Tribunal: TJES
Processo: 5000258-77.2024.8.08.0003
Classe: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Aborto provocado por terceiro; Vilipêndio a Cadáver; Feminicídio
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO. FEMINICÍDIO. GESTAÇÃO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER.
BIS IN IDEM
. INEXISTÊNCIA. MAJORANTE DO ART. 121, § 7º, I, DO CP. POSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos em sentido estrito interpostos pelo réu e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que pronunciou o acusado pela suposta prática dos crimes de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, IV, VI – vigente à época dos fatos –, e VIII, c/c art. 125 e art. 211, todos na forma do art. 69 do CP), afastando, contudo, a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 7º, I, do CP. A defesa pretende o afastamento de qualificadoras e a impronúncia quanto ao crime de ocultação de cadáver. O Ministério Público pleiteia a inclusão da majorante do § 7º, I, do art. 121, CP, vigente à época dos fatos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a inclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 7º, I, do CP (gestação), afastada pela sentença de pronúncia sob alegação de
bis in idem
e de revogação legislativa; (ii) estabelecer se devem ser excluídas as qualificadoras do motivo torpe e do emprego de arma de fogo de uso restrito; (iii) determinar se há indícios suficientes para a pronúncia quanto ao crime de ocultação de cadáver.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação simultânea da majorante do art. 121, § 7º, I, do CP (feminicídio praticado durante a gestação) e do crime de aborto provocado por terceiro (art. 125 do CP) não configura
bis in idem
, pois tutelam bens jurídicos distintos – a vida da mulher e a vida do feto, respectivamente.

4. O entendimento do STJ autoriza a coexistência de ambas as imputações, recomendando que a matéria seja submetida ao julgamento do Tribunal do Júri.

5. A revogação do § 7º do art. 121 pela Lei nº 14.994/2024 e a criação do tipo penal autônomo de feminicídio (art. 121-A do CP) não impedem a aplicação da causa de aumento vigente ao tempo do crime, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL).

6. A qualificadora do motivo torpe (art. 121, § 2º, I, CP) é de natureza subjetiva e não se confunde com a qualificadora do feminicídio (art. 121, § 2º, VI, CP – vigente à época), de índole objetiva ou mista, sendo compatível sua imputação simultânea.

7. A qualificadora do uso de arma de fogo de uso restrito (art. 121, § 2º, VIII, CP) incide pela natureza objetiva do armamento empregado no crime (pistola .40), sendo sua análise de competência do Tribunal do Júri, desde que haja indícios de sua utilização, como ocorre no caso.

8. Estando demonstrados a materialidade e os indícios de autoria da ocultação de cadáver (art. 211 do CP), inclusive com a utilização de cal para dificultar a localização e acelerar a decomposição, não é cabível a absolvição sumária ou impronúncia nesta fase, devendo a questão ser submetida ao Conselho de Sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso do Ministério Público provido. Recurso do réu desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A aplicação conjunta da causa de aumento do art. 121, § 7º, I, do CP e do crime de aborto (art. 125 do CP) não configura
bis in idem
, pois tutelam bens jurídicos diversos.

2. A revogação do § 7º do art. 121 do CP pela Lei nº 14.994/2024 não impede sua aplicação aos fatos anteriores, se mais favorável ao réu.

3. As qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio podem coexistir por possuírem naturezas distintas.

4. A utilização de arma de fogo de uso restrito qualifica o homicídio, independentemente da licitude do porte, desde que haja indícios de seu emprego.

5. Havendo indícios de ocultação de cadáver, a imputação deve ser submetida ao Tribunal do Júri.

Dispositivos relevantes citados: arts. 2º, 69, 121, § 2º, I, IV, VI (redação anterior), e VIII; art. 121, § 7º, I (redação anterior); art. 125; art. 211; CPP, art. 413.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.860.829/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 15.09.2020, DJe 23.09.2020; STJ, HC 430.222/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 15.03.2018, DJe 22.03.2018; TJ-PA, Emb. Decl. no RSE 0801019-26.2021.8.14.0060, Rel. Des. Vania Valente, j. 21.08.2023; TJ-RS, RSE 70078890282, Rel. Des. Rosaura Borba, j. 18.12.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000258-77.2024.8.08.0003

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RECORRIDO: CLEILTON SANTANA DOS SANTOS e outros (2)

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ABORTO PROVOCADO POR TERCEIRO. FEMINICÍDIO. GESTAÇÃO. OCULTAÇÃO DE CADÁVER.
BIS IN IDEM
. INEXISTÊNCIA. MAJORANTE DO ART. 121, § 7º, I, DO CP. POSSIBILIDADE. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos em sentido estrito interpostos pelo réu e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que pronunciou o acusado pela suposta prática dos crimes de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, IV, VI – vigente à época dos fatos –, e VIII, c/c art. 125 e art. 211, todos na forma do art. 69 do CP), afastando, contudo, a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 7º, I, do CP. A defesa pretende o afastamento de qualificadoras e a impronúncia quanto ao crime de ocultação de cadáver. O Ministério Público pleiteia a inclusão da majorante do § 7º, I, do art. 121, CP, vigente à época dos fatos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a inclusão da causa de aumento de pena prevista no art. 121, § 7º, I, do CP (gestação), afastada pela sentença de pronúncia sob alegação de
bis in idem
e de revogação legislativa; (ii) estabelecer se devem ser excluídas as qualificadoras do motivo torpe e do emprego de arma de fogo de uso restrito; (iii) determinar se há indícios suficientes para a pronúncia quanto ao crime de ocultação de cadáver.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação simultânea da majorante do art. 121, § 7º, I, do CP (feminicídio praticado durante a gestação) e do crime de aborto provocado por terceiro (art. 125 do CP) não configura
bis in idem
, pois tutelam bens jurídicos distintos – a vida da mulher e a vida do feto, respectivamente.

4. O entendimento do STJ autoriza a coexistência de ambas as imputações, recomendando que a matéria seja submetida ao julgamento do Tribunal do Júri.

5. A revogação do § 7º do art. 121 pela Lei nº 14.994/2024 e a criação do tipo penal autônomo de feminicídio (art. 121-A do CP) não impedem a aplicação da causa de aumento vigente ao tempo do crime, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa (CF, art. 5º, XL).

6. A qualificadora do motivo torpe (art. 121, § 2º, I, CP) é de natureza subjetiva e não se confunde com a qualificadora do feminicídio (art. 121, § 2º, VI, CP – vigente à época), de índole objetiva ou mista, sendo compatível sua imputação simultânea.

7. A qualificadora do uso de arma de fogo de uso restrito (art. 121, § 2º, VIII, CP) incide pela natureza objetiva do armamento empregado no crime (pistola .40), sendo sua análise de competência do Tribunal do Júri, desde que haja indícios de sua utilização, como ocorre no caso.

8. Estando demonstrados a materialidade e os indícios de autoria da ocultação de cadáver (art. 211 do CP), inclusive com a utilização de cal para dificultar a localização e acelerar a decomposição, não é cabível a absolvição sumária ou impronúncia nesta fase, devendo a questão ser submetida ao Conselho de Sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso do Ministério Público provido. Recurso do réu desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A aplicação conjunta da causa de aumento do art. 121, § 7º, I, do CP e do crime de aborto (art. 125 do CP) não configura
bis in idem
, pois tutelam bens jurídicos diversos.

2. A revogação do § 7º do art. 121 do CP pela Lei nº 14.994/2024 não impede sua aplicação aos fatos anteriores, se mais favorável ao réu.

3. As qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio podem coexistir por possuírem naturezas distintas.

4. A utilização de arma de fogo de uso restrito qualifica o homicídio, independentemente da licitude do porte, desde que haja indícios de seu emprego.

5. Havendo indícios de ocultação de cadáver, a imputação deve ser submetida ao Tribunal do Júri.

Dispositivos relevantes citados: arts. 2º, 69, 121, § 2º, I, IV, VI (redação anterior), e VIII; art. 121, § 7º, I (redação anterior); art. 125; art. 211; CPP, art. 413.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.860.829/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 15.09.2020, DJe 23.09.2020; STJ, HC 430.222/MG, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 15.03.2018, DJe 22.03.2018; TJ-PA, Emb. Decl. no RSE 0801019-26.2021.8.14.0060, Rel. Des. Vania Valente, j. 21.08.2023; TJ-RS, RSE 70078890282, Rel. Des. Rosaura Borba, j. 18.12.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos para, no mérito, dar provimento ao recurso do Ministério Público e, por igual votação, negar provimento ao recurso do réu, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO Nº 5000258-77.2024.8.08.0003

RECORRENTE/RECORRIDO: CLEILTON SANTANA DOS SANTOS

RECORRIDO/RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
RECURSO
S
EM SENTIDO ESTRITO
interpostos por
CLEILTON SANTANA DOS SANTOS
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (ID 12329201) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alfredo Chaves, que, nos autos da ação penal, pronunciou o réu pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, I, IV, VI (vigente à época do fato), VIII c/c art. 125 e art. 211, na forma do art. 69, todos do Código Penal.

Em suas razões (ID 12329212), sustenta o réu
CLEILTON
que
(i)
somente o feminicídio pode ser admitido na pronúncia, devendo ser afastadas as qualificadoras do motivo torpe e do uso de arma de fogo de uso restrito; e
(ii)
ante a ausência de prova técnica sobre a materialidade do alegado uso de “cal” para ocultação do cadáver, bem como a demonstração de que o corpo estava visível para qualquer pessoa estivesse transitando pelo local, conduz inexoravelmente à reforma da decisão, com o não reconhecimento do crime tipificado no artigo 211 do Código Penal.

Por sua vez, o
Parquet
(ID 12329205) pleiteia a reforma da decisão de pronúncia para incluir a majorante prevista no art. 121, § 7º, I, do Código Penal.

Contrarrazões do réu (ID 12329213) pelo
desprovimento
do recurso do Ministério Público.

Contrarrazões do Ministério Público (ID 12329214) pelo
desprovimento
do recurso do réu.

O Juízo de 1º Grau manteve a sentença pelos seus próprios fundamentos (D 13739239).

Parecer da Procuradoria de Justiça (ID 13899235) pelo
desprovimento
do recurso do réu e pelo
provimento
do recurso do Ministério Público.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal em abstrato, bem como certificada a situação de réu preso, passo à análise do mérito recursal.

Consta da denúncia (ID 12328059) que:

[...] Noticia o Inquérito Policial que serve de base à presente denúncia, que no dia 11/01/2024, em horário não determinado, na localidade de Carolina, Alfredo Chaves/ES, o acusado, acima qualificado, com ânimo e determinação de matar mulher por razões da condição do sexo feminino, em contexto de violência doméstica, desferiu em sua namorada Iris Rocha de Souza, em estado avançado de gestação (entre 33 a 34 semanas), quatro disparos de arma de fogo calibre .40 (de uso restrito), apreendida nos autos, produzindo-lhe as lesões corporais descritas no laudo de exame cadavérico constante no ID.40578536, que foram a causa determinante de seu óbito e, por conseguinte, do aborto do feto que a mesma gerava.

Restou apurado que autor e vítima mantinham relacionamento amoroso em que o acusado exercia sobre a vítima extremo controle sobre suas atitudes e comportamentos, com acentuado sentimento de posse, não admitindo qualquer contrariedade, o que o levou, pelo sentimento egoístico, a ceifar a vida da vítima.

Exsurge dos autos que o crime foi praticado de modo a dificultar qualquer defesa da vítima, eis que foi levada a um lugar ermo, de mata, sem residências por perto, ocasião em que o acusado a surpreendeu com quatros disparos de arma de fogo.

Segundo consta, ainda, o acusado, após efetuar os disparos, arrastou a vítima e a jogou em um terreno com declive acentuado, despejando sobre o corpo cal desidratado, objetivando ocultar a sua localização, disfarçar o odor e otimizar o processo de decomposição. [...]

Assegurado o contraditório e a ampla defesa, sobreveio sentença que pronunciou o réu pela suposta prática dos crimes previstos no art. 121, § 2º, I, IV, VI (vigente à época do fato), VIII c/c art. 125 e art. 211, na forma do art. 69, todos do Código Penal.

No entanto, o Juízo de 1º Grau afastou a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 121, §7º, inciso I, do Código Penal (feminicídio praticado durante a gestação), ao fundamento de que sua aplicação concomitante com o crime de aborto (art. 125 do CP) configuraria
bis in idem
. No tocante à Lei nº 14.994/2024, que alterou a tipificação do feminicídio, o Juízo sentenciante consignou que, por se tratar de
novatio legis in pejus
, não poderia retroagir para alcançar o fato delituoso, ocorrido em 11 de janeiro de 2024.

Após a interposição dos presentes recursos, o MM. Juiz exerceu o juízo de retratação (ID 13739239), mantendo integralmente a sentença de pronúncia. Especificamente quanto ao recurso ministerial, que pugnava pela inclusão da majorante do art. 121, §7º, I, do CP, o Magistrado reiterou seu afastamento, aduzindo que
"tal previsão legal foi revogada pela Lei n
º
14.994/2024 de outubro de 2024, logo, não deverá retroagir ao tempo do crime - janeiro de 2024, por tratar-se de legislação mais gravosa”
. Quanto ao recurso defensivo, manteve as qualificadoras dos incisos I e VIII do §2º do art. 121 do CP e o crime de ocultação de cadáver, rechaçando os argumentos da defesa.

I. DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A decisão de pronúncia é o ato processual em que o magistrado realiza o juízo de admissibilidade da acusação para que o caso seja levado a julgamento pelo Tribunal do Júri, órgão competente para decidir pela condenação ou absolvição do réu.

Dessa forma, a decisão de pronúncia encerra a primeira fase do procedimento do Júri (
iudicium accusationis
), admitindo a acusação e submetendo o réu à segunda fase (
iudicium causae
), para julgamento perante o Conselho de Sentença.

Nos termos do art. 413 do Código de Processo Penal, para o magistrado acolher a pretensão ministerial na primeira fase do rito escalonado, é necessário que esteja convencido da existência da materialidade e de
indícios suficientes
da autoria do delito, dispensando-se a profunda análise do mérito, a fim de resguardar a competência do Conselho de Sentença, ao qual caberá dirimir as controvérsias.

Em suma, trata-se de uma decisão que atesta a viabilidade do prosseguimento da Ação Penal, embasada na presença de justa causa, que compreende a existência de um fato típico e indícios suficientes de autoria ou participação.

Não por outra razão que a fundamentação deve evitar a indevida influência do juiz togado sobre o jurado, sob pena de afetar a imparcialidade do mesmo e, por conseguinte, violar o princípio constitucional da soberania dos vereditos.

Feitas essas prévias considerações, constata-se que o Juízo de primeiro grau cumpriu a exigência legal ao circunscrever o exame da
materialidade
do delito e dos indícios suficientes de autoria, que não são objeto de irresignação recursal.

O Ministério Público Estadual almeja a reforma da r. Sentença de Pronúncia para que seja incluída a causa de aumento de pena prevista no art. 121, §7º, inciso I, do Código Penal, em sua redação vigente à época dos fatos (crime cometido em 11.01.2024).

Aduz o
Parquet
, secundado pela douta Procuradoria de Justiça, que a exclusão da referida majorante, sob o fundamento de que sua aplicação concomitante com o delito de aborto (art. 125 do CP) configuraria
bis in idem
, malfere a orientação jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Com efeito, assiste razão ao órgão ministerial.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que a aplicação da causa de aumento de pena relativa ao feminicídio praticado durante a gestação (art. 121, §7º, I, do CP, na redação vigente à época dos fatos apurados) não configura
bis in idem
quando imputado, em concurso, o crime de aborto provocado por terceiro (art. 125 do CP).

Tal exegese dimana da constatação de que os tipos penais em comento tutelam bens jurídicos distintos. Enquanto a majorante do homicídio visa recrudescer a proteção à vida da mulher gestante, reconhecendo sua especial vulnerabilidade, o crime de aborto tem por objeto jurídico a vida do feto ou embrião.

Nesse sentido, colaciono o precedente do STJ:

RECURSO ESPECIAL. PRONÚNCIA. FEMINICÍDIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO PRATICADO CONTRA GESTANTE. PROVOCAÇÃO DE ABORTO. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO PROVIDO.

1. Caso que o Tribunal de origem afastou da pronúncia o crime de provocação ao aborto (art. 125 do CP) ao entendimento de que a admissibilidade simultânea da majorante do feminicídio perpetrado durante a gestação da vítima (art. 121, § 7º, I, do CP) acarretaria indevido bis in idem.

2.
A jurisprudência desta Corte vem sufragando o entendimento de que, enquanto o art. 125 do CP tutela o feto enquanto bem jurídico, o crime de homicídio praticado contra gestante, agravado pelo art. 61, II, h, do Código Penal protege a pessoa em maior grau de vulnerabilidade, raciocínio aplicável ao caso dos autos, em que se imputou ao acusado o art. 121, § 7º, I, do CP, tendo em vista a identidade de bens jurídicos protegidos pela agravante genérica e pela qualificadora em referência.

3. Recurso Especial provido.

(STJ; REsp 1.860.829/RJ, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, Julg. 15/09/2020; DJE 23/09/2020)
- destaquei

Desse mesmo juízo:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – recorrente pronunciado como incurso no art. 121, § 2º, incisos I, II, IV e VI c/c § 2º-A, I c/c § 7º (homicídio qualificado pelo motivo torpe, motivo fútil, uso de recurso que torne impossível a defesa da vítima e feminicídio – crime envolvendo violência doméstica e familiar -, e majorado por ter se dado contra vitima gestante), art. 125, caput (aborto provocado por terceiro), art. 211, caput (destruição, subtração ou ocultação de cadáver) e art . 347, parágrafo único (fraude processual majorada) todos do CPB – [...] 4)
IMPRONÚNCIA DO CRIME DE ABORTO POR BIS IN IDEM ENTRE OS DELITOS DE HOMICÍDIO QUALIFICADO POR ESTAR A VÍTIMA GESTANTE E ABORTO – IMPROVIMENTO – não caracterizado de plano o alegado bis in idem na imputação de ambas as figuras típicas, pois direcionadas à salvaguarda de bens jurídicos distintos, devendo a matéria ser submetida a apreciação do Júri Popular -
[...] - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, IMPROVIDO – DECISÃO UNÂNIME.

(TJ-PA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL: 0801019-26.2021.8.14.0060, Relator.: VANIA VALENTE DO COUTO FORTES BITAR CUNHA, Data de Julgamento: 21/08/2023, 2ª Turma de Direito Penal)
- destaquei

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO E ABORTO TENTADO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, DESPRONÚNCIA, EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS E DO DELITO CONEXO, E DE RELAXAMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA . MANUTENÇÃO DA DECISÃO HOSTILIZADA. A presença de indícios suficientes de autoria e materialidade recomenda a aferição da autoria delitiva pelo Júri. Na espécie, as teses apresentadas pelo recorrente conflitam com vertente de prova extraída dos autos, o que demonstra a necessidade da sua submissão ao Conselho de Sentença, pois nesta etapa processual a dúvida, por mínima que seja, sempre se resolve em favor da sociedade. De igual forma, o afastamento de circunstâncias qualificadoras, na fase processual da pronúncia, somente é permitido em caso de improcedência manifesta, o que inocorre no presente feito. A decisão singular admitiu com muita propriedade as causas qualificativas do motivo fútil, do recurso que dificultou a defesa do ofendido e do feminicídio, inexistindo razões para concretizar os afastamentos, por ora.
O delito conexo de aborto tentado não configura bis in idem com a causa qualificativa do feminicídio, pois tutelam bens jurídicos distintos, de modo que aquele também deve ser levado para crivo dos jurados, por expressa previsão legal – art. 78, inciso I, do CPP.
Por último, mostra-se inviável a concessão da liberdade provisória ao pronunciado M .P.P., pois restam inalterados os motivos que determinaram a segregação cautelar. Vencido o Des . Luiz Mello Guimarães que afastava a qualificadora do motivo torpe RECURSO IMPROVIDO. POR MAIORIA.

(TJ-RS - Recurso em Sentido Estrito: 70078890282 ALVORADA, Relator: Rosaura Marques Borba, Data de Julgamento: 18/12/2018, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 18/01/2019)
- destaquei

Portanto, a fundamentação adotada na r. sentença de pronúncia e mantida em sede de juízo de retratação, para afastar a majorante em tela, destoa da interpretação conferida pela Corte Superior.

Ademais, cumpre enfrentar o argumento expendido pelo MM. Juiz de Direito no exercício do Juízo de Retratação (ID 13739239), segundo o qual o art. 121, §7º, I, do CP, teria sido revogado pela Lei nº 14.994/2024, e que esta, por ser mais gravosa, não poderia retroagir.

Eis o teor da redação anterior do § 7º do art. 121, incluída pela Lei nº 13.104/2015 (Lei do Feminicídio):

§ 7º A pena do feminicídio é aumentada de 1/3 até a metade se o crime for praticado:
I – durante a gestação ou nos 3 (três) meses posteriores ao parto;
II – contra pessoa menor de 14 (catorze) anos, maior de 60 (sessenta) anos ou com deficiência;

III – na presença física ou virtual de descendente ou de ascendente da vítima;

IV – em descumprimento das medidas protetivas de urgência previstas na Lei nº 11.340, de 7 de agosto de 2006.

Contudo, a Lei nº 14.994/2024 não apenas revogou o referido parágrafo, mas também transformou o feminicídio em um tipo penal autônomo, inserido no artigo 121-A do Código Penal. Este novo artigo estabelece uma pena base mais elevada para o crime de feminicídio: reclusão de 20 a 40 anos.

Ademais, as circunstâncias anteriormente previstas no § 7º foram, de alguma forma, reincorporadas como majorantes específicas no novo artigo 121-A. Dessa forma, as majorantes previstas nos incisos I, II, III e IV do § 2º do novo artigo 121-A do Código Penal, introduzidas pela Lei 14.994/2024, representam, em grande medida, uma continuidade normativo-típica das causas de aumento de pena que constavam no revogado § 7º do artigo 121 do Código Penal. Em outros termos, o legislador optou por manter essas causas de aumento de pena, realocando-as para o novo tipo penal autônomo de feminicídio.

Frise-se que, anteriormente, o feminicídio era uma qualificadora do homicídio, com pena de 12 a 30 anos (art. 121, § 2º, VI). Mesmo que uma das majorantes do § 7º fosse aplicada na fração máxima (metade), sobre a pena mínima anterior, o resultado seria 18 anos (12 + 6). Assim, a nova pena mínima de 20 anos já supera esse patamar.

Assim, de fato, a Lei nº 14.994, de 8 de outubro de 2024, é mais gravosa ao réu, tendo em vista que entrou em vigor na data de sua publicação, posteriormente aos fatos apurados (11.01.2024).

O princípio constitucional da irretroatividade da lei penal mais gravosa (art. 5º, XL, da CF/88) e o postulado do
tempus regit actum
(art. 2º do CP) impõem que se aplique ao caso a lei vigente ao tempo da conduta, salvo se a lei posterior for mais benéfica. O próprio Juízo a quo reconheceu a ultratividade da lei anterior (que previa o feminicídio como qualificadora) por ser mais branda que a nova tipificação autônoma.

No que tange especificamente à causa de aumento do § 7º, inciso I, do art. 121 do CP (relativa à gestação), sua redação anterior à Lei nº 14.994/2024 estabelecia um aumento de 1/3 (um terço) até 1/2 (metade).

A nova sistemática legal para o feminicídio, embora possa contemplar a circunstância da gestação de outras formas ou com outras consequências penais, não impede a análise da aplicação da majorante vigente à época dos fatos, se esta, em cotejo com o novo regramento, for mais favorável ao réu e, crucialmente, se sua incidência for compatível com as demais imputações, como é o caso em relação ao crime de aborto, conforme jurisprudência do STJ.

Destarte, a r. sentença de pronúncia merece reforma neste particular, para que a conduta do acusado seja também submetida à apreciação do Conselho de Sentença sob a égide da causa de aumento de pena prevista no art. 121, §7º, I, do Código Penal (redação vigente à época dos fatos).

II. DO RECURSO INTERPOSTO POR CLEILTON SANTANA DOS SANTOS

O recorrente
CLEILTON SANTANA DOS SANTOS
busca a reforma da decisão de pronúncia para:
a)
afastar a qualificadora do motivo torpe, por suposto
bis in idem
com o feminicídio;
b)
excluir a qualificadora do emprego de arma de fogo de uso restrito; e
c)
ser absolvido sumariamente ou impronunciado quanto ao crime de ocultação de cadáver.

Analisemos, pormenorizadamente, cada um dos pleitos defensivos.

II.1. Da
a
legada
o
corrência de
b
is
i
n Idem
entre a
q
ualificadora do
m
otivo
t
orpe (art. 121, §2º, I, CP) e a do
f
eminicídio (art. 121, §2º, VI, CP –
r
edação da
é
poca)

Sustenta a Defesa que a imputação simultânea da qualificadora do motivo torpe (art. 121, §2º, I, CP) e da qualificadora do feminicídio (art. 121, §2º, VI, CP, na redação vigente à época dos fatos) configuraria
bis in idem
.

Sem razão, contudo.

É pacífico o entendimento nos Tribunais Superiores e nesta Corte de Justiça de que não há óbice à coexistência das qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio, porquanto possuem naturezas distintas.

O motivo torpe é uma qualificadora de natureza subjetiva, relacionada aos aspectos personalíssimos que impulsionaram o agente a delinquir – no caso, a denúncia aponta o sentimento de posse e o descontentamento do acusado com o comportamento da vítima como móvel egoístico e reprovável.

Por outro lado, o feminicídio, nos termos em que descrito na lei vigente à época do fato, é uma qualificadora de índole predominantemente objetiva (ou de natureza mista com preponderância objetiva, para alguns doutrinadores), que incide quando o crime é praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, geralmente atrelado a um contexto de violência doméstica e familiar, como narrado na exordial acusatória.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou reiteradamente sobre o tema:

[...] as qualificadoras do motivo torpe e do feminicídio não possuem a mesma natureza, sendo certo que a primeira tem caráter subjetivo, ao passo que a segunda é objetiva, não havendo, assim, qualquer óbice à sua imputação simultânea. [...]

(STJ, HC n. 430.222/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 22/3/2018)

Assim, não há que se falar em b
is in idem
na espécie, devendo ser mantida a pronúncia quanto a ambas as qualificadoras, para que o Conselho de Sentença, juiz natural da causa, sobre elas delibere.

II.2. Do pleito de afastamento da qualificadora do emprego de arma de fogo de uso restrito (art. 121, §2º, VIII, CP)

A Defesa postula, ainda, a exclusão da qualificadora referente ao emprego de arma de fogo de uso restrito (art. 121, §2º, VIII, CP).

Mais uma vez, o inconformismo não merece prosperar.

A qualificadora em tela possui caráter eminentemente objetivo, incidindo sempre que o crime de homicídio for perpetrado com o uso de arma de fogo de uso restrito ou proibido.

Conforme consignado pela douta Procuradoria de Justiça,
"o eventual fato de o acusado possuir o registro da arma de fogo em razão de possível cadastramento de atirador esportivo (CAC) não lhe concede a autorização para transitar livremente com o artefato, tampouco de utilizar o armamento para ceifar a vida da vítima."

A decisão de pronúncia e o Juízo de Retratação apontaram que a arma utilizada no delito foi uma pistola calibre .40, classificada como de uso restrito, e que há indícios de sua utilização na empreitada criminosa.

A configuração desta qualificadora, portanto, assenta-se na natureza do instrumento bélico empregado, e não em aspectos subjetivos do agente ou na regularidade de eventual porte ou registro, que não se confunde com a licença para matar.

Nessa linha de intelecção, não há se falar em aplicação do princípio da consunção diante do contexto fático único, ou seja, não foram dois crimes praticados, apenas um, o do homicídio qualificado pelo emprego da arma de uso restrito.

Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, “
ao se prolatar a decisão de pronúncia, as qualificadoras somente podem ser afastadas quando se revelarem manifestamente improcedentes, o que não é o caso dos autos”
(STJ, AgRg no AREsp nº 1.813.724/RJ 2021/0009473-1, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 03.08.2021).

Havendo indícios da utilização de arma de fogo de uso restrito, a questão deve ser submetida ao Tribunal do Júri.

II.3. Do pedido de absolvição sumária ou impronúncia quanto ao crime de ocultação de cadáver (art. 211, CP)

Por fim, o recorrente pleiteia a absolvição sumária ou a impronúncia em relação ao crime de ocultação de cadáver, tipificado no art. 211 do Código Penal.

A pretensão defensiva também não encontra amparo nos autos.

A pronúncia, como cediço, constitui um juízo de admissibilidade da acusação, exigindo, para sua prolação, apenas a prova da materialidade do delito e indícios suficientes de autoria ou participação (art. 413 do CPP). Não se reclama, neste momento, um juízo de certeza, mas sim de probabilidade, sob a égide do princípio
in dubio pro societate
.

No caso em tela, a denúncia narra que o acusado, após ceifar a vida da vítima,
"arrastou a vítima e a jogou em um terreno com declive acentuado, despejando sobre o corpo cal desidratado, objetivando ocultar a sua localização, disfarçar o odor e otimizar o processo de decomposição".
A Procuradoria de Justiça e o Juízo de Retratação também destacaram que o corpo da vítima foi dispensado em local ermo, desabitado, e que se utilizou cal sobre o cadáver.

Tais elementos, extraídos da prova amealhada na primeira fase do procedimento do júri constituem indícios suficientes da prática do crime de ocultação de cadáver, não se podendo, de plano, afastar a imputação. A análise aprofundada acerca do dolo específico do agente e da efetiva configuração do delito compete ao Conselho de Sentença.

A jurisprudência é assente no sentido de que, havendo elementos indiciários consistentes, a questão deve ser submetida ao Tribunal do Júri. A impronúncia ou a absolvição sumária somente teriam cabida se manifestamente improcedente a acusação ou se comprovada, de forma inequívoca, alguma das hipóteses do art. 415 do CPP, o que não se verifica na espécie.

A decisão de pronúncia, no que tange à admissão da acusação pelo crime do art. 211 do CP encontra-se devidamente fundamentada na existência de indícios suficientes, não merecendo reparos.

Por conseguinte, todas as questões acerca da autoria devem ser submetidas ao Conselho de Sentença, incluindo teses de inocência, desclassificação e decote de qualificadoras.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
PROVIMENTO

ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO para incluir na pronúncia a
majorante prevista no art. 121, § 7º, I, do Código Penal,
em sua redação vigente à época dos fatos
,
bem como para
NEGAR PROVIMENTO ao recurso do réu.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para
DAR
PROVIMENTO

ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO
,
bem como para
NEGAR PROVIMENTO ao recurso do réu.

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.