Tribunal: TJES
Processo: 0038021-86.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial
Data de julgamento: 2025-02-17

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

1 - Apelação cível interposta por servidor público estadual, contra sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por desvio de função. O Apelante alega que, embora formalmente ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (ASG), exerce, há mais de vinte anos, funções típicas de Assistente Administrativo, como recebimento, conferência, armazenamento e distribuição de imunobiológicos e insumos em câmaras frigoríficas, pleiteando a percepção das diferenças salariais correspondentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 - A questão em discussão consiste em definir se o Apelante comprovou o alegado desvio de função, de modo a justificar o pagamento das diferenças salariais entre o cargo formalmente ocupado e o cargo cujas atribuições alega exercer.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 - O desvio de função exige comprovação robusta de que o servidor exerce, de forma contínua e habitual, atividades estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, conforme previsto na Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4 - A prova documental e testemunhal apresentada pelo Apelante não comprova que as atividades desempenhadas por ele são exclusivas do cargo de Assistente Administrativo, mas, ao contrário, enquadram-se, em sua maioria, nas atribuições de Auxiliar de Serviços Gerais, conforme descrição legal do cargo.

5 - A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo assenta que, na ausência de prova cabal de que o servidor exerce funções alheias ao seu cargo, não se configura o desvio de função, sendo incabível o pagamento de diferenças salariais a esse título.

6 - O ônus da prova do fato constitutivo do direito ao desvio de função recai sobre o servidor, conforme o art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, não se desincumbindo o Apelante deste encargo.

IV. DISPOSITIVO

7 - Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 373, inc. I.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação Cível nº 0008666-94.2015.8.08.0024, Rel. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 4ª Câmara Cível, j. 14.12.2023; TJES, Apelação Cível, 024180005720, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 16.03.2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0038021-86.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NILTON SOARES DE MATOS

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA ROBUSTA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I. CASO EM EXAME

1 - Apelação cível interposta por servidor público estadual, contra sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por desvio de função. O Apelante alega que, embora formalmente ocupante do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (ASG), exerce, há mais de vinte anos, funções típicas de Assistente Administrativo, como recebimento, conferência, armazenamento e distribuição de imunobiológicos e insumos em câmaras frigoríficas, pleiteando a percepção das diferenças salariais correspondentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 - A questão em discussão consiste em definir se o Apelante comprovou o alegado desvio de função, de modo a justificar o pagamento das diferenças salariais entre o cargo formalmente ocupado e o cargo cujas atribuições alega exercer.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3 - O desvio de função exige comprovação robusta de que o servidor exerce, de forma contínua e habitual, atividades estranhas ao cargo para o qual foi nomeado, conforme previsto na Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4 - A prova documental e testemunhal apresentada pelo Apelante não comprova que as atividades desempenhadas por ele são exclusivas do cargo de Assistente Administrativo, mas, ao contrário, enquadram-se, em sua maioria, nas atribuições de Auxiliar de Serviços Gerais, conforme descrição legal do cargo.

5 - A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo assenta que, na ausência de prova cabal de que o servidor exerce funções alheias ao seu cargo, não se configura o desvio de função, sendo incabível o pagamento de diferenças salariais a esse título.

6 - O ônus da prova do fato constitutivo do direito ao desvio de função recai sobre o servidor, conforme o art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil, não se desincumbindo o Apelante deste encargo.

IV. DISPOSITIVO

7 - Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados:
CPC, art. 373, inc. I.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, Apelação Cível nº 0008666-94.2015.8.08.0024, Rel. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 4ª Câmara Cível, j. 14.12.2023; TJES, Apelação Cível, 024180005720, Rel. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 16.03.2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
NILTON SOARES DE MATOS
em face da sentença (fls. 159/161), proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital que, nos autos da “ação ordinária”, ajuizada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente a pretensão exordial, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais id. 8440733, requer-se a reforma da sentença para julgar procedente a demanda, sustentando, em síntese, restar devidamente comprovado o desvio funcional do Apelante e o consequente direito à percepção da diferença entre o vencimento do cargo para o qual fora nomeada (Auxiliar de Serviços Gerais) e o daquele efetivamente exercido (Assistente Administrativo).

Contrarrazões id. 8441535, pugnando-se pelo desprovimento do recurso de apelação.

É, em resumo, o Relatório.

Peço dia para julgamento.

Vitória-ES, 04 de novembro de 2024.

DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N.º

0038021-86.2014.8.08.0024

APELANTE: NILTON SOARES DE MATOS

APELADA: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
NILTON SOARES DE MATOS
em face da sentença (fls. 159/161), proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Registro Público e Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital que, nos autos da “ação ordinária”, ajuizada em desfavor do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou improcedente a pretensão exordial, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais id. 8440733, requer-se a reforma da sentença para julgar procedente a demanda, sustentando, em síntese, restar devidamente comprovado o desvio funcional do Apelante e o consequente direito à percepção da diferença entre o vencimento do cargo para o qual fora nomeada (Auxiliar de Serviços Gerais) e o daquele efetivamente exercido (Assistente Administrativo).

Contrarrazões id. 8441535, pugnando-se pelo desprovimento do recurso de apelação.

Pois bem.

Na hipótese
sub examine
, infere-se do escorço inicial que o Apelante é servidor público estadual, tendo ingressado no serviço público no ano de 1996, na função de “porteiro”, e após a extinção do cargo foi reenquadrado para o cargo de “Auxiliar de Serviços Gerais” (ASG), para passou a trabalhar como técnico em rede de frios.

Assevera que, a partir do ano 2001, vem exercendo a função de técnico de rede de frios, que também foi extinta, passando a desenvolver atividades de recebimento, conferência, armazenamento e distribuição de imunológicos (vacinas, soros e imunoglobulinas), e insumos (seringas, agulhas, coletores), além de circulação rotineira em câmara frigorífica pro períodos prolongados para a conferência de estoque e distribuição dos mesmos entre regionais da saúde e Municípios, passando a exercer a função de “Assistente Administrativo”, em evidente desvio de função, circunstância que perdura há mais de 20 (vinte) anos.

Neste contexto, ajuizou a presente demanda indenizatória, na qual pretende seja condenado o ente estatal, ora Apelado, ao pagamento das diferenças salariais em razão do desvio de função noticiado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.

O MMº Juízo
a quo
, por seu turno, ao prolatar a sentença hostilizada, julgou improcedente a demanda, consignando não ter logrado a Apelante comprovar o fato constitutivo do direito autoral, ônus do qual não se desincumbiu (art. 373, inc. I, do Código de Processo Civil).

Ab initio
, importa registrar que, conquanto não tenha direito ao reenquadramento funcional, sob pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas relativas às atribuições de seu cargo, faz
jus
à percepção das diferenças salariais existentes, a título indenizatório, pois, do contrário, haveria inegável locupletamento indevido por parte do Poder Público.

Neste sentido é a jurisprudência pacífica do Colendo Superior Tribunal de Justiça, externada no enunciado da Súmula nº. 378, cujo teor preceitua que, “
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
”.

Para tanto, porém, imprescindível a prova de que o servidor tenha efetivamente laborado em função diversa daquela referente ao cargo que ocupa.

No caso
sub oculis,
para fundamentar sua pretensão, o requerente apresentou documento emitido pela SESA/ES (fl. 119), mencionando que o servidor lotado na Rede de Frio do Programa Estadual de Imunizações do Núcleo Especial de Vigilância Epidemiológica da Gerência de Vigilância em Saúde, desempenha desde o ano de 2001 atribuições como armazenamento, recebimento, conferência e distribuição de imunobiológicos, vacinas, soros e insumos, tanto em câmara frigorífica quanto no almoxarifado de insumos, zelando pela sua conservação, registro regular e controle de estoque.

Em sede de prova oral, especificamente no depoimento registrado nas fls. 143, o Sr. Daniel Francisco da Silva, colega de trabalho do requerente entre os anos de 2016 e 2021, confirmou que ambos realizavam as atividades acima relatadas.

Diante dessas circunstâncias é imprescindível a análise das atribuições legais, expressamente previstas, para os cargos de “Auxiliar de Serviços Gerais” (ASG) e de “Assistente Administrativo”,
in verbis:

Auxiliar de Serviços Gerais
:

“Executar serviços de copa, cozinha e cantina, preparando, servindo, distribuindo café, água e alimentos, arrumando e desarrumando a mesa para refeições; auxiliar na cozinha no preparo de alimentos e refeições; manter a ordem e higiene dos materiais, instrumentos e equipamentos que utiliza; executar a limpeza e conservação das instalações de copa e cozinha; preparar bandejas, servir dietas em horários estabelecidos e recolher bandejas; coletar roupas nos setores, lavar e separar as peças pela cor, utilizando materiais e meios disponíveis, procedendo sua secagem, operando máquinas e outros; passar, dobrar, separar e guardar em local apropriado, comunicando a necessidade de material a ser utilizado visando seu suprimento; executar serviços de carga e descarga de volumes atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos; executar serviços de transporte de pacientes no interior do hospital; executar serviços de plantio e conservação de hortas e jardins; executar serviços de controle de pontos, receber, preparar e entregar correspondências e processos; organizar e distribuir fichas aos pacientes para o atendimento nos ambulatórios; executar serviços de limpeza e conservação, varrendo, lavando, encerando, lustrando, tirando o pó e recolhendo o lixo dos dependências e pátios da Unidade; limpar e manter limpas as dependências sanitárias recebendo e controlando o material necessário à higiene dos usuários, limpando vidros, portas, paredes, persianas, salas, geladeiras, filtros e demais equipamentos e instalações; controlar o fluxo de pessoas na Unidade, observando entrada e saída, identificando e orientando visitantes e prestando informações; controlar fluxo de documentos e materiais recebidos, guardando e devolvendo quando necessário; informar, orientar e atender pessoas que procuram a Unidade, esclarecendo dúvidas; distribuir folhetos explicativos, receber e transmitir recados e telefonemas; comunicar à chefia qualquer anormalidade relacionada às tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o desempenho aprimorado da prestação dos serviços de saúde pública.”

Assistente Administrativo
:

“Orientar e rever trabalhos de funcionários de categoria inferior; proceder à formulação preliminar de medidas destinadas ao estudo e solução dos problemas de organização e métodos; administração de pessoal, classificação de cargos, seleção e treinamento; informar processos e dar pareceres sobre assuntos de sua especialidade; exercer supervisão de atividades de compras, almoxarifado, secretaria, arquivo médico, biblioteca, etc.”

Destarte, ao analisar a natureza dessas funções exercidas pelo Apelante, constato que
nenhuma delas se enquadra nas atribuições previstas em lei para o cargo de Assistente Administrativo
(fls. 123), as quais incluem: orientar e revisar o trabalho de funcionários de categoria inferior, resolver problemas de organização, administrar pessoal, supervisionar compras e demais setores, entre outras.

Lado outro, observo que as atividades desempenhadas correspondem às atribuições previstas para o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais (fls. 122), tais como: manter a ordem e higiene dos materiais e instrumentos utilizados, preparar bandejas, realizar serviços de carga e descarga de volumes.

Destarte, ocupando o ora Apelante o cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, entendo que ele está adequadamente enquadrado de acordo com as funções que exerce, inexistindo desvio de função no caso concreto, não fazendo jus, portanto, a qualquer verba indenizatória a esse título.

Neste sentido, já decidiu este Egrégio Sodalício, quando do julgamento de casos análogos aos dos autos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EQUIPARAÇÃO DO CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS COM O CARGO DE AUXILIAR ADMINISTRATIVO. EQUIPARAÇÃO NÃO COMPROVADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1) A discussão trazida à análise se subsume à possibilidade de reconhecimento de desvio funcional entre os cargos de AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS e AUXILIAR ADMINISTRATIVO e o pagamento de indenização correspondente às diferenças remuneratórias, que a parte Requerente, ora Apelante, alega existir. Para além disso, no presente recurso, analisar se há, ou não, provas da alegação de que a parte Recorrente exerceu, em desvio de função, atividade laboral diversa da qual foi contratada. 2) Em que pese a parte Recorrente afirmar que o desvio de função teria sido comprovado por meio do conteúdo nos autos de suposta Reclamação Trabalhista nº onde teria sido declarado o desvio de função do autor, o fato é que
, compulsando os autos, inexiste qualquer prova documental acerca de tal alegação, ao passo que as informações produzidas em audiência são as únicas existentes nos autos acerca das funções desempenhadas pelo Autor, conforme já devidamente observado pelo MM. Juiz de Direito
. 3) Também como bem pontuado pelo Magistrado a quo, dentre as atribuições legais do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, constantes no documento acostado à fl. 180 dos autos físicos, estão as funções de “executar tarefas de informática e outras correlatas com o cargo, colaborando para o permanente aprimoramento da prestação dos serviços” e “executar serviços de carga e descarga de volumes, atendendo solicitações de remanejamento físico de materiais, medicamentos, móveis, máquinas e equipamentos”. 4) O desvio de função implica em alteração substancial na prestação do serviço, de modo a impor ao servidor o exercício de funções outras, para as quais não foi admitido ou promovido. Seria o caso, por exemplo, de exigir atividades incompatíveis e de maior complexidade que as efetivamente contratadas, o que indubitavelmente implicaria em desequilíbrio em benefício da administração. 5) As provas dos autos não demonstram, cabalmente, que o servidor Recorrente desempenhava atividades exclusivas do cargo que alega e, portanto, torna-se descabida a pretensão da percepção das diferenças vencimentais decorrentes do alegado desvio de função como indenização, tendo em vista o teor do art. 373, inciso I, do Estatuto Processual Civil. Precedentes TJES. 6) Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida. Honorários advocatícios sucumbenciais majorados em 2% (dois por cento). Exigibilidade suspensa, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

(TJES - Apelação Cível nº. 0008666-94.2015.8.08.0024; Relator: Débora Maria Ambos Correa da Silva; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 14.12.2023)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVAS. EXERCÍCIO DE FUNÇÃO GRATIFICADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
1. Para a configuração de labor em desvio de função exige-se prova robusta, prova essa que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele. 2. O ônus da prova é regra de julgamento que deve direcionar a atividade do magistrado na prolação da decisão. Nesta esteira, o não atendimento à regra do artigo 373, do Código de Processo Civil, pelas partes implica descumprimento de ônus processual, gerando, em consequência, sanção da mesma natureza, consistente no julgamento desfavorável. 3. O exercício de função gratificada, percebendo rubrica específica pelo desempenho da atividade, não configura desvio de função a ensejar alteração de enquadramento de servidor. 4. Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 024180005720, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/03/2020, Data da Publicação no Diário: 19/03/2020).

Deste modo, a ausência de comprovação de atribuições incompatíveis com o cargo ocupado inviabiliza o pleito de recebimento das parcelas referentes às diferenças salariais requeridas.

Ante o exposto, conheço do recurso para, no mérito,
negar-lhe provimento.

Deixo de majorar a verba honorária sucumbencial em razão do improvimento recursal, posto que arbitrada em seu patamar máximo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o respeitável voto de relatoria e, deste modo, nego provimento ao recurso.

VOTO COM O RELATOR