Tribunal: TJES
Processo: 0004473-47.2017.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Responsabilidade
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE BENS, RENDAS OU SERVIÇOS PÚBLICOS. PREFEITO E SECRETÁRIO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE SUPERVISÃO JUDICIAL NA INVESTIGAÇÃO. INAPLICABILIDADE RETROATIVA DO ENTENDIMENTO FIXADO NA ADI 7.447/PA. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Tratam-se de quatro apelações criminais interpostas contra sentença condenatória pelo crime previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67, combinado com os arts. 29, 30 e 71 do CP, com penas privativas de liberdade substituídas por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a ausência de supervisão judicial na fase investigativa acarreta nulidade processual, à luz do entendimento fixado na ADI nº 7.447/PA; (ii) verificar se há insuficiência de provas para absolvição dos apelantes; (iii) avaliar o cabimento da redução da pena pela participação de menor importância e a adequação da fração de aumento pela continuidade delitiva; e (iv) estabelecer se a assistência judiciária gratuita pode ser concedida na fase recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A nulidade processual por ausência de supervisão judicial na investigação não se aplica ao caso, pois a instauração do inquérito policial e o oferecimento da denúncia ocorreram antes da publicação do acórdão da ADI nº 7.447/PA, sendo incabível a retroatividade do entendimento jurisprudencial.

4. A materialidade e a autoria do crime restam comprovadas por boletim de ocorrência, termos de responsabilidade, atos normativos municipais e depoimentos testemunhais que indicam a utilização indevida de bens e serviços públicos em benefício particular, especialmente no período eleitoral, configurando o ilícito previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67.

5. A causa de diminuição da pena pela participação de menor importância não se aplica, pois todos os apelantes exerceram papel ativo na execução do crime, contribuindo diretamente para a prática ilícita e detendo controle sobre a distribuição dos serviços públicos.

6. O redimensionamento da pena-base é cabível, pois a valoração negativa dos motivos do crime, fundamentada no intuito de obter vantagem pessoal, configura
bis in idem
, uma vez que essa circunstância já integra o próprio tipo penal. Assim, reduz-se a pena-base para o patamar mínimo legal.

7. A fração de aumento pela continuidade delitiva deve observar o número de infrações cometidas, conforme entendimento do STJ, sendo mantida a fração máxima ante a extensa repetição da conduta ilícita.

8. A concessão da assistência judiciária gratuita deve ser analisada na execução penal, momento adequado para aferição da capacidade financeira do condenado, conforme entendimento do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena dos apelantes E. M. L. e E. N. L. para 03 anos e 04 meses de reclusão, mantida a substituição por penas restritivas de direitos. Recursos dos apelantes P. R. B. e C. G. R. desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. O entendimento fixado na ADI nº 7.447/PA não retroage para invalidar atos processuais regularmente praticados antes de sua publicação.

2. A utilização indevida de bens, rendas ou serviços públicos caracteriza crime de responsabilidade quando demonstrada a materialidade e autoria por documentos e depoimentos testemunhais.

3. A participação de menor importância não se aplica a agentes que desempenham papel essencial na execução do crime, exercendo controle sobre os atos ilícitos.

4. A revisão da fração de aumento pela continuidade delitiva deve observar o número de infrações cometidas, conforme orientação do STJ.

5. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser analisado na fase de execução penal, momento adequado para a aferição da capacidade financeira do condenado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 29, X; CPP, arts. 386, III, V e VII, 564, I, e 804; CP, arts. 29, §1º, 30, 33, §2º, "c", 44, 65, III, "d", e 71; Decreto-Lei nº 201/67, art. 1º, II; Lei Complementar nº 04/2011 do Município de Sooretama/ES, art. 61, XI e XII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7.447/PA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 04.12.2023; STF, Rcl nº 66.400 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10.06.2024; STF, Rcl nº 66.613 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 16.10.2024; TJMG, ProcInv nº 2777714-21.2023.8.13.0000, Rel. Des. Henrique Abi-Ackel Torres, DJEMG 06.02.2025; TRF-4, ACR nº 9926 SC XXXXX-9, Rel. Des. Vera Lúcia Feil Ponciano, D.E. 14.02.2008; STJ, Súmulas nº 231 e 659; TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, DJe 08.02.2024; TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, DJe 10.04.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 02.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004473-47.2017.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ESMAEL MARQUES LOUREIRO e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE BENS, RENDAS OU SERVIÇOS PÚBLICOS. PREFEITO E SECRETÁRIO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE SUPERVISÃO JUDICIAL NA INVESTIGAÇÃO. INAPLICABILIDADE RETROATIVA DO ENTENDIMENTO FIXADO NA ADI 7.447/PA. CONTINUIDADE DELITIVA. DOSIMETRIA DA PENA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Tratam-se de quatro apelações criminais interpostas contra sentença condenatória pelo crime previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67, combinado com os arts. 29, 30 e 71 do CP, com penas privativas de liberdade substituídas por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão: (i) definir se a ausência de supervisão judicial na fase investigativa acarreta nulidade processual, à luz do entendimento fixado na ADI nº 7.447/PA; (ii) verificar se há insuficiência de provas para absolvição dos apelantes; (iii) avaliar o cabimento da redução da pena pela participação de menor importância e a adequação da fração de aumento pela continuidade delitiva; e (iv) estabelecer se a assistência judiciária gratuita pode ser concedida na fase recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A nulidade processual por ausência de supervisão judicial na investigação não se aplica ao caso, pois a instauração do inquérito policial e o oferecimento da denúncia ocorreram antes da publicação do acórdão da ADI nº 7.447/PA, sendo incabível a retroatividade do entendimento jurisprudencial.

4. A materialidade e a autoria do crime restam comprovadas por boletim de ocorrência, termos de responsabilidade, atos normativos municipais e depoimentos testemunhais que indicam a utilização indevida de bens e serviços públicos em benefício particular, especialmente no período eleitoral, configurando o ilícito previsto no art. 1º, II, do Decreto-Lei nº 201/67.

5. A causa de diminuição da pena pela participação de menor importância não se aplica, pois todos os apelantes exerceram papel ativo na execução do crime, contribuindo diretamente para a prática ilícita e detendo controle sobre a distribuição dos serviços públicos.

6. O redimensionamento da pena-base é cabível, pois a valoração negativa dos motivos do crime, fundamentada no intuito de obter vantagem pessoal, configura
bis in idem
, uma vez que essa circunstância já integra o próprio tipo penal. Assim, reduz-se a pena-base para o patamar mínimo legal.

7. A fração de aumento pela continuidade delitiva deve observar o número de infrações cometidas, conforme entendimento do STJ, sendo mantida a fração máxima ante a extensa repetição da conduta ilícita.

8. A concessão da assistência judiciária gratuita deve ser analisada na execução penal, momento adequado para aferição da capacidade financeira do condenado, conforme entendimento do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena dos apelantes E. M. L. e E. N. L. para 03 anos e 04 meses de reclusão, mantida a substituição por penas restritivas de direitos. Recursos dos apelantes P. R. B. e C. G. R. desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. O entendimento fixado na ADI nº 7.447/PA não retroage para invalidar atos processuais regularmente praticados antes de sua publicação.

2. A utilização indevida de bens, rendas ou serviços públicos caracteriza crime de responsabilidade quando demonstrada a materialidade e autoria por documentos e depoimentos testemunhais.

3. A participação de menor importância não se aplica a agentes que desempenham papel essencial na execução do crime, exercendo controle sobre os atos ilícitos.

4. A revisão da fração de aumento pela continuidade delitiva deve observar o número de infrações cometidas, conforme orientação do STJ.

5. O pedido de assistência judiciária gratuita deve ser analisado na fase de execução penal, momento adequado para a aferição da capacidade financeira do condenado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 29, X; CPP, arts. 386, III, V e VII, 564, I, e 804; CP, arts. 29, §1º, 30, 33, §2º, "c", 44, 65, III, "d", e 71; Decreto-Lei nº 201/67, art. 1º, II; Lei Complementar nº 04/2011 do Município de Sooretama/ES, art. 61, XI e XII.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI nº 7.447/PA, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 04.12.2023; STF, Rcl nº 66.400 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 10.06.2024; STF, Rcl nº 66.613 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 16.10.2024; TJMG, ProcInv nº 2777714-21.2023.8.13.0000, Rel. Des. Henrique Abi-Ackel Torres, DJEMG 06.02.2025; TRF-4, ACR nº 9926 SC XXXXX-9, Rel. Des. Vera Lúcia Feil Ponciano, D.E. 14.02.2008; STJ, Súmulas nº 231 e 659; TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, DJe 08.02.2024; TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, DJe 10.04.2023; STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, J. 02.08.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recursos e dar parcial provimento aos apelos de E. M. L. e E. N. L., negando provimento aos recursos de P. R. B. e C. G. R., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002648-34.2018.8.08.0030

APELANTES:
ESMAEL MARQUES LOUREIRO, ESMAEL NUNES LOUREIRO, PAULO ROBERTO BOZI e CLEMILSON GOULART ROSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

(PRELIMINAR – INCOMPETÊNCIA)

Adiro
o Relatório outrora publicado.

Inicialmente, a defesa técnica do réu
PAULO ROBERTO BOZI
sustenta a nulidade da fase embrionária do processo, ante a ausência de supervisão pelo Tribunal de Justiça durante a investigação e persecução penal, em desrespeito ao disposto no art. 29, inc. X, da Constituição Federal em conjunto com o entendimento firmado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.447.

Nesse contexto, transcreve-se a ementa do acórdão da Corte Suprema:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONSTITUIÇÃO DO PARÁ. REGIMENTO INTERNO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO. INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA INSTAURAÇÃO DE INVESTIGAÇÕES PENAIS ORIGINÁRIAS. ENVIO IMEDIATO DE PROCEDIMENTOS JÁ INSTAURADOS PARA ANÁLISE SOBRE A JUSTA CAUSA PARA CONTINUIDADE DAS INVESTIGAÇÕES. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

1. As hipóteses de foro por prerrogativa de função são previstas diretamente pela Constituição Federal, que as institui em caráter exauriente, e constituem excepcionais ressalvas aos princípios do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVI e LIII) e da igualdade (CF, art. 5º, caput). Nessa condição, devem ser interpretadas de maneira estrita, sob pena de se transformar a exceção em regra.

2.
As investigações contra autoridades com prerrogativa de foro nesta SUPREMA CORTE submetem-se ao prévio controle judicial, o que inclui a autorização judicial para as investigações, nos termos do art. 21, XV, do RISTF
. Precedentes.

3. Como expressão da própria regulamentação constitucional do foro por prerrogativa de função, aplica-se a mesma exigência de prévia autorização judicial para a instauração de investigações penais originárias que envolvam autoridades com prerrogativa de foro nos Tribunais de segundo grau. Precedentes. 4. Medida cautelar, concedida parcialmente, referendada para: (a) atribuindo interpretação conforme ao arts. 161, I, a e b, da Constituição do Pará, e aos arts. 24, XII, 116, 118, 232, 233 e 234 do RITJPA, ESTABELECER a necessidade de autorização judicial para a instauração de investigações penais originárias perante o Tribunal de Justiça do Estado do Pará, seja pela Polícia Judiciária, seja pelo Ministério Público; e (b) DETERMINAR o imediato envio dos inquéritos policiais e procedimentos de investigação, tanto da Polícia Judiciária, quanto do Ministério Público, instaurados ao Tribunal de Justiça, para imediata distribuição e análise do Desembargador Relator sobre a justa causa para a continuidade da investigação. (
STF, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.447, Min. Rel. Alexandre de Moras, DJe: 04.12.2023
) – destaquei.

Todavia, compulsando os autos de origem, verifica-se que o Inquérito Policial que deu ensejo à presente ação foi instaurado em
22 de setembro de 2016
(vide fl. 05 dos autos digitalizados – ID 10665685), tendo sido a denúncia oferecida em
29 da março de 2017
(fls. 02/03-v – ID 10665685).

Dessa forma, considerando que a decisão supratranscrita foi publicada no Diário Judicial Eletrônico somente em
04 de dezembro de 2023
, é lídimo que o procedimento investigatório que o apelante busca invalidar
antecede
o referido entendimento firmado pela Corte Constitucional.

Acerca dessa matéria, inclusive, o próprio E.
STF já se manifestou em casos análogos
, assentando o entendimento de que “
o ato apontado como reclamado precedeu ao acórdão apontado como paradigma, pelo que seria impossível descumprir o que sequer decidido
” (Rcl 66400 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe: 10.06.2024).

A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ATO RECLAMADO ANTERIOR À DECISÃO PROFERIDA NOS AUTOS DA ADI 7.447/PA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

I. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

1.
Alega-se afronta ao entendimento firmado no julgamento de mérito da Ação Direta de Inconstitucionalidade 7.447/PA, Rel. Min. Alexandre de M
oraes
.

II. RAZÕES DE DECIDIR

2.
Reclamação inviável, uma vez que a jurisprudência desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que inexiste ofensa à autoridade de decisão do TRIBUNAL se o ato reclamado é anterior ao pronunciamento dele emanado
. Nesse sentido, em caso análogo, inclusive envolvendo a mesma parte ora reclamante, decidiu esta Primeira Turma (RCL 66400 AGR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 10/6/2024). 3. Ausência de ilegalidade a ser sanada por meio da via reclamatória.

IV. DISPOSITIVO

4. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(
STF; Rcl-AgR 66.613; SC; Primeira Turma; Rel. Min. Alexandre de Moraes; Julg. 14.10.2024; DJE 16.10.2024
) – destaquei.

De igual forma, têm-se o posicionamento do ordenamento jurídico pátrio:

PROCESSO-CRIME DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA. FRUSTRAÇÃO DO CARÁTER COMPETITIVO DE LICITAÇÃO. DENÚNCIA OFERECIDA EM DESFAVOR DE PREFEITO. AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO INVESTIGATIVO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO VERIFICADA. ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. INVIABILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. NECESSIDADE.
Embora o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento da Ação Direita de Inconstitucionalidade (ADI) Nº 7.447, tenha uniformizado o entendimento acerca da necessidade de autorização judicial para a instauração de investigações penais originárias perante o Tribunal de Justiça, não há que se falar em nulidade quando o Inquérito Civil foi instaurado antes do deslinde da decisão pela Suprema Corte
[...] (
TJMG; ProcInv 2777714-21.2023.8.13.0000; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Henrique Abi-Ackel Torres; Julg. 30.01.2025; DJEMG: 06.02.2025
) – destaquei.

Assim, não há que se falar em nulidade da persecução penal, uma vez que não se pode retroagir entendimento jurisprudencial para invalidar atos processuais regularmente praticados à época de sua instauração.

Por tal razão,
REJEITO
a preliminar.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Adiro
o Relatório outrora publicado.

Conforme relatado anteriormente, cuidam os autos de recursos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
ESMAEL MARQUES LOUREIRO, ESMAEL NUNES LOUREIRO, PAULO ROBERTO BOZI
e
CLEMILSON GOULART ROSA
em face da r. Sentença de fls. 717/722-v, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-los nas sanções do art. 1º, inc. II, do Decreto-Lei nº 201/67 c/c artigos 29, 30 e 71, todos do Código Penal, fixando as seguintes reprimendas:

a) Em relação aos réus Esmael Marques Loureiro, Esmael Nunes Loureiro e
Paulo Roberto Bozi
:
03 (três) anos, 05 (cinco) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

b) Em relação ao réu
Clemilson Goulart Rosa
:
03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Por força do art. 44 do Código Penal, as penas privativas de liberdade acima descritas foram substituídas por 02 (duas) restritivas de direito – prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade – à serem especificadas pelo Juízo da Execução.

Em suas razões recursais (ID 10665693), o apelante
CLEMILSON GOULART ROSA
pleiteia pela sua absolvição por ausência de provas, com fulcro no art. 386, inc. VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa de diminuição da pena da participação de menor importância, nos termos do art. 29, §1º, do Código Penal. Pleiteia, por fim, pela concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Ao ID 10665704, os réus
ESMAEL MARQUES LOUREIRO
e
ESMAEL NUNES LOUREIRO
requerem a absolvição, com base no art. 386, inc. III, do Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal). Alternativamente, na dosimetria da pena, pleiteiam:
(i)
pelo redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal;
(ii)
pela incidência da menor fração quanto à continuidade delitiva; e
(iii)
pela aplicação da causa de diminuição prevista no §1º, do art. 29, do Código Penal.

Na hipótese da sentença ser reformada para diminuir a pena, pugnam pela análise da prescrição da pretensão punitiva estatal retroativa.

Por sua vez, o apelante
PAULO ROBERTO BOZI
requer, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas na forma do art. 564, inc. I, do Código de Processo Penal, tendo em vista que a supervisão de inquéritos policiais para a apuração de eventuais delitos praticados por prefeitos, durante o exercício do mandato eletivo, é competência exclusiva do Tribunal de Justiça.

Alternativamente, pleiteia pela sua absolvição, com alicerce no art. 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal. De forma subsidiária, pugna pela aplicação da causa de diminuição descrita no art. 29, §1º, do Código Penal, na terceira etapa da dosimetria.

Contrarrazões aos IDs 10665707 e 11579881, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 12092406), no mesmo sentido.

Pois bem.

I. Quanto a absolvição:

Inicialmente, os apelantes pleiteiam pela absolvição, ante a insuficiência probatória, conforme suscitado por
CLEMILSON GOULART ROSA
e
PAULO ROBERTO BOZI
, e pelo fato não constituir infração penal, alegado pelos réus
ESMAEL MARQUES LOUREIRO
e
ESMAEL NUNES LOUREIRO
.

Narra a denúncia (fls. 02/03-v) que:

Consta inquérito policial nº 66/2016 e do PPE 013/2016, que servem de base a presente denúncia, que aproximadamente no período de 2013 a 2016, na cidade de Sooretama, durante o mandato do então prefeito, o denunciado ESMAEL NUNES LOUREIRO, este, de forma consciente e.'' voluntária, em comunhão de esforços e unidade de desígnios com os denunciados ESMAEL MARQUES LOUREIRO, PAULO ROBERTO BOZI e CLEMILSON GOULART ROSA, alcunha 'KITO", utilizou-se indevidamente de bens públicos, mais especificamente máquinas pertencentes ao referido município, para prestação de serviços em proveito de particulares.

Depreende-se dos autos mencionados que, no dia 31 de agosto de 2016, por volta das 10h00min, policiais militares se dirigiram ao Sítio ‘Palminha’, localizado na zona rural de Sooretama/ES, próximo ao Juncado, a fim de averiguar ‘denúncia’ no sentido de que máquinas pertencentes ao município de Sooretama estariam realizando serviços para particulares em período eleitoral, ocasião em que confirmaram sua veracidade, eis que flagraram os operadores das máquinas tipo/modelo RG140B, números de série NEAF04482 e NEAF04574 Srs. Valdecir Trevezani e Francisco de Assis Oliveira Santos, em plena atividade, executando serviço de retirada de pés de café da propriedade do Sr. Adilson Cole.

Diante desse ocorrido, após apurações, foi averiguado que a utilização das máquinas do município para prestação indevida de serviços em propriedades rurais de particulares ocorria de modo habitual durante o mandato do denunciado ESMAEL NUNES, com sua plena ciência.

Os agendamentos do suposto ‘programa’ eram realizados perante a Secretaria de Agricultura, cujo responsável era o então Secretário e denunciado ESMAEL MARQUES LOUREIRO formando se uma lista para prestação de serviços diversos aos agricultores do município, sem qualquer ônus.

Nas tabelas apresentadas as fls. 27/45 do PPE 013/2016, constam 179 (cento e setenta nove) cadastrados para a prestação dos serviços, todavia, o número alcançado seria cinco vezes maior, com fornecimento de serviços variados – gradear, patolar estradas, fazer represas, esplanadas, poços e reservatórios de água, arrancar pés de café ou outras culturas etc. - para os quais sejam utilizados, em média, por dia, duas retroescavadeiras, duas motoniveladoras (patrol), uma pá carregadeira, quatro tratores de pneu e um caminhão caçamba, que funcionavam diariamente, a exceção dos dias em que o clima não permitia (exceto dias chuvosos).

Os custos eram ateados integralmente pelo Município e abarcavam desde o necessário para a realização das próprias atividades, até a mão de obra dos funcionários públicos, gasolina e despesas relativas ao desgaste do próprio maquinário.

A irregularidade do suposto ‘programa’, que redundava na utilização indevida de bens públicos em proveito de particulares, restou clara, justamente porque não existia formalmente e dada a ausência de plano para utilização dos serviços, a falta de organização e de prestação de contas de tudo o que era realizado, além da inexistência de qualquer critério de carência ou condição/hipossuficiência socioeconômica na seleção dos produtores rurais beneficiados.

Ademais, apura-se que cerca de noventa dias antes dos fatos flagrados pelos policiais, a determinação dos serviços, que antes era feita apenas pelo denunciado e Secretário de Agricultora, ESMAEL MARQUES LOUREIRO, ficou ‘bagunçada’, pois os denunciados PAULO ROBERTO e CLEMILSON, o vereador 'KITO", os quais apoiavam atual prefeito e denunciado ESMAEL NUNES LOUREIRO a reeleição, passaram a administrar o ‘programa’, gerenciando o uso das máquinas e direcionando os serviços para pessoas conhecidas e para as que pudessem ajudar com votos.

O denunciado e então prefeito ESMAEL NUNES era conivente com a prática, possuindo plena ciência da forma como os serviços eram prestados e para quem era direcionado, até porque tudo ocorria por intermédio da Secretaria de Agricultura, encabeçada por seu próprio filho, o denunciado ESMAEL MARQUES, e porque indiretamente era beneficiado em sua campanha, no que se refere aos fatos que ocorreram no ano do pleito eleitoral.

Primeiramente, destaca-se o art. 1º, inc. II, do Decreto-Lei nº 201/67, que dispõe: “
são crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais (...) utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos
”.

A
materialidade
delitiva foi demonstrada a partir dos seguintes elementos:
(i)
do Boletim de Ocorrência nº 29846705 de fls. 07/08;
(ii)
do termo de responsabilidade nº 001/2014 (fls. 266/268), que implica na correta aplicação dos recursos repassados pelo Fundo Estadual de Apoio ao Desenvolvimento Municipal – FEADM; e
(iii)
do Decreto nº 36/2014, que autorizou a aquisição de equipamentos agrícolas por intermédio do Fundo CIDADES (fls. 269/270), bem como os demais documentos que instruíram o Inquérito Policial nº 166/2016 e o Procedimento Preparatório Eleitoral nº 013/2016.

A
autoria
delitiva, por sua vez, restou-se comprovada através dos depoimentos testemunhais, colhidos na fase instrutória e investigativa, que evidenciam a participação ativa dos denunciados na administração do projeto ou o conhecimento sobre a atividade intentada. Transcreva-se:

Francisco de Assis Oliveira Santos – depoimento judicial:
“quem mandou eles arrancarem os pés de café na propriedade foi seu encarregado;
na época, Esmaelzinho (Esmael Marques) era secretário de agricultura; foram la a mando deles, dos secretários e encarregados
; eles determinavam a retirada de plantações de café de determinadas pessoas; o secretário de agricultura e os encarregados eram quem davam as ordens [...]”.

Adilson Cole – depoimento judicial:
“[...] as máquinas foram apreendidas na sua propriedade; havia feito o pedido/agendamento aproximadamente no mês de abril/ solicitou que removessem 2 hectares de plantação de café, por conta da seca, mas quando a máquina chegou para atendê-lo, tinha uma demanda de 10 hectares; demorou muito e era época de campanha eleitoral; esse agendamento era com o secretário e ele agendava numa folha com caneta [...]
não precisou de nenhum projeto para receber esse serviço; esse agendamento quem fazia era Esmaelzinho; imagina que Esmalzinho saiba dessa prática porque estava sempre lá
”.

Jailme Balbino de Menezes – depoimento judicial:
“que conhece todos os acusados; já fez parte do Conselho Municipal de Agricultora por três mandatos;
tem conhecimento de máquina pública utilizada para pessoas (particulares)
; [...] as máquinas da prefeitura prestam esse tipo de serviço; essas máquinas consistem em tratores de grande arador que arranca plantação de café, escavação de caixa seca (que serve para reter água no solo);
fez uma reclamação no Ministério Público, pedindo explicações sobre o agendamento do uso de máquinas, uma vez que estava tendo problemas com esse agendamento; ligava para o secretário (Esmael Maques) e ele pedia para ligar para Paulinho; reclamou como produtor rural, pois estava tendo problemas com o programa do uso de máquinas; ligou para Paulinho e ele agendou um dia para ele; um dia antes teve a reunião do Conselho e queria esclarecer essa administração das máquinas pela Prefeitura, pois todos estavam reclamando de procurar o secretário e ele indicar outra pessoa
; chegou a dizer seu nome no cadastro para ser beneficiado, todavia não obteve êxito;
chegou na propriedade de um vizinho e a máquina estava trabalhando lá; fez a reclamação como conselheiro
; confirma o depoimento prestado em sede administrativa”.

Jailme Balbino de Menezes – fase administrativa: “
q
ue tem conhecimento sobre a utilização de máquinas para prestação de serviços no município de Sooretama, inclusive na ata que consta do IP 166/16 esteve presente e pediu esclarecimento sobre tais fatos, pois achou estranho
; que antes da reunião retratada na ata tentou fazer contato com o Secretário de Agricultura, mas não conseguiu falar com o mesmo; que sabe dizer que estes serviços são prestados a bastante tempo, mas não como agora;
que reparou que houve um aumento expressivo do número de máquinas e do número de pessoas que passaram a ser atendidas de repente
; q
ue inclusive achou estranho o fato de ‘patrol’ estar sendo usado para arrancar café
;
que tudo indica que tais serviços que foram intensificados recentemente tem a ver com campanha política
; que o Secretário de Agricultura informa que basta se cadastrar na secretaria; que para se cadastrar basta ser agricultor; que para se cadastrar basta ser agricultor, podendo ser pequeno, médio ou grande produtor; que eram feitos agendamentos e os serviços eram prestados de acordo com a escala; que no caso do depoente fez um pedido para escavação de um depósito de água; que percebeu que sua vez não chegava embora estivesse cadastrado e aguardando sua vez; que foi preterido e no seu lugar atenderam a outros produtores; que teve que pagar do seu próprio bolso pelo serviço;
que antes do flagrante quem coordenava os serviços, isto é, determinava a prestação do serviço era o Secretário de Agricultura; Que pouco tempo antes do flagrante, cerca de 90 dias antes, o negócio bagunçou, pois diversas pessoas passaram a administrar o ‘programa’, como Paulinho Bozzi (produtor rural), vereador Kito e o Secretário de Agricultura
; que soube de tais fatos pois ligava para o Secretário, e este não atendia; que então ligou para o maquinista e este informava outros administradores como Vereador Kito e Paulinho Bozzi;
que tanto Vereador Kito e Paulinho Bozzi tem forte ligação com o Prefeito Esmael e também com o Secretário de Agricultura, filho do Prefeito
; que na reunião do Conselho Municipal de Desenvolvimento Sustentável pediu esclarecimento sobre tal fato, ou seja, de ter que se reportar ao Vereador Kito e Paulinho Bozzi, sendo que o programa é da Secretaria de Agricultura;

que não sabe dizer se o Prefeito tinha conhecimento dos fatos, mas acredita que sim, pois numa reunião conversando com o Secretário, este disse que duas das máquinas seriam de responsabilidade de outra secretaria, tendo este dito que então seria problema do Prefeito resolver tal questão
; que não havia escolha de algum bairro ou localidade específica, tentando se atender a todos que pleiteavam os serviços;
que não havia critério de escolha das pessoas a serem contempladas, bastava ser agricultor
; [...].

Shirley dos Santos – depoimento judicial:
“que já foi beneficiada pelo serviço; tem propriedade rural e faz parte do Conselho Municipal de Agricultura; que o serviço em sua propriedade demorou porque eles concentravam em uma determinada comunidade e depois iam para outra;
que na véspera da eleição, eles faziam em mais lugares
; foi atendida em aproximadamente 3 ou 4 meses; sua propriedade é pequena;
falavam que pessoas com melhor poder aquisitivo eram atendidas, às vezes, com prioridades
; esperava que arassem sua terra;
que isso se resolvia na secretaria de agricultura, mas Esmaelzinho sempre falava que tinha que aguardar; que sempre cobrava ele; que durante a campanha política, as pessoas procuravam Paulo para usar as máquinas e também ouviu falar de ‘Kito’
;
que próximo às campanhas políticas foi uma correria e o critério para utilização das máquinas já não era mais seguido (lista)
; ouviu reclamações das pessoas agendadas, mais próximo a eleição funcionou bem”.

Sob essa ótica, urge ressaltar que a publicidade é um dos princípios fundamentais que norteiam a administração pública, conforme preceitua o art. 37, da Constituição Federal. Na hipótese vertente, a ausência de prestação de contas evidencia a falta de transparência na execução do suposto programa, tornando inviável a verificação da legalidade dos serviços prestados e dos critérios adotados para sua concessão.

Ademais, a inexistência de um plano formal para a prestação dos serviços reforça o caráter arbitrário da iniciativa, permitindo o uso das máquinas públicas sem qualquer diretriz expressa que assegurasse a eficiência e a isonomia na distribuição dos benefícios. Tal restou demonstrada nos depoimentos colhidos, nos quais produtores rurais relataram dificuldades para acessar os serviços ou compreender a ordem de atendimento, sendo forçados a recorrer a intermediários para viabilizar suas solicitações.

Da mesma forma, constata-se a ausência de critérios objetivos na seleção do público atendido, possibilitando que o atendimento fosse direcionado a determinados indivíduos sem qualquer análise prévia de necessidade socioeconômica ou grau de urgência. A inexistência de regulamentação adequada resultou no favorecimento de alguns produtores em detrimento de outros que, ainda que cadastrados, foram indevidamente preteridos, em afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa.

Outrossim, as declarações das testemunhas indicam que, nos meses que antecederam as eleições, houve uma intensificação da demanda atendida, o que indica que a prestação dos serviços públicos foi utilizada como instrumento de captação de votos, o que caracteriza um grave desvio de finalidade.

Portanto, além da materialidade e autoria devidamente comprovadas, restam evidenciadas graves irregularidades na gestão dos bens públicos, caracterizadas pela ausência de prestação de contas, inexistência de um plano formal de fornecimento de serviços, falta de critérios na escolha dos beneficiários e o direcionamento político da atividade em período eleitoral, reforçando a prática ilícita imputada aos denunciados.

II. Quanto ao redimensionamento da pena-base e a diminuição da fração agravante pela continuidade delitiva:

Superada a questão discorrida acima, os apelantes
ESMAEL MARQUES LOUREIRO
e
ESMAEL NUNES LOUREIRO
pugnaram

pelo redimensionamento da pena-base para o patamar mínimo legal e pela incidência de uma fração menor em relação à continuidade delitiva.

Verifica-se que, na primeira fase da dosimetria, foi valorado negativamente os
motivos
do crime em desfavor dos acusados, uma vez que o praticaram “
valendo-se do erário e serviços públicos com intenção de obter benefício pessoal – permanecer em cargo político
”, fixando a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Contudo, observa-se o inc. II, do art. 1º, do Decreto-Lei nº 201/1967 já prevê, como elemento normativo do tipo, a prática da conduta “
em proveito próprio ou alheio
”. Dessa forma, a fundamentação adotada pelo Juízo Sentenciante ao considerar a “
intenção de obter benefício pessoal
” configura-se como
bis in idem
, uma vez que esse aspecto já está intrínseco no próprio tipo penal, não podendo ser utilizado para exasperar a pena-base.

Em alinhamento, cita-se jurisprudência:

PENAL. PREFEITO E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA, EM PROVEITO PRÓPRIO OU ALHEIO, DE PARTE DOS RECURSOS ORIUNDOS DO FUNDO NACIONAL DO DESENVOLVIMENTO DA EDUCAÇÃO (FNDE). OBTER, PARA SI OU PARA OUTREM, VANTAGEM ILÍCITA, EM PREJUÍZO ALHEIO, INDUZIDO OU MANTENDO ALGUÉM EM ERRO, MEDIANTE ARTIFÍCIO, ARDIL, OU QUALQUER OUTRO MEIO FRAUDULENTO. ART. 1º, INC. II, DL 201/67. ART. 171 DO CP. CONCURSO MATERIAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA NÃO-CONFIGURADA. ALEGAÇÕES FINAIS DE CONTEÚDO INSUFICIENTE. IMPOSSIBILIDADE DE CARACTERIZAÇÃO DE EVENTUAL NULIDADE. SÚMULA 523 DO STF. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ QUE SE AFASTA. REDUÇÃO DA PENA. PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DOS AGENTES.

6.
Tratando-se de condenação pelo crime de responsabilidade a que alude o inciso II do art. 1º do DL 201/67, deve ser reformada a dosimetria de pena que considera negativamente os motivos com base no propósito de enriquecimento ilícito, pois subentendido na elementar do tipo em proveito próprio ou alheio
.

(
TRF-4 – ACR: 9926 SC XXXXX-9, Relator: VERA LÚCIA FEIL PONCIANO, Data de Julgamento: 22/01/2008, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: D.E. 14.02.2008
) – destaquei.

Por esta razão, redimensiona-se a pena-base para
02 (dois) anos de reclusão
.

Na segunda fase da dosimetria, considerando que a pena-base foi fixada no patamar mínimo legal, não se aplica a atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, conforme estabelece a Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.

No âmbito da continuidade delitiva, a Súmula nº 659 do C. STJ estabelece que “
A fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações”
.

No caso em comento, embora tenham sido ouvidas três testemunhas beneficiadas pelo serviço prestado – Sr. Adilson Cole, Sr. Jailme Balbino de Menezes e Sra. Shirley dos Santos –, as declarações indicam que os serviços eram fornecidos de forma contínua. Além disso, a tabela anexada às fls. 21/31 dos autos digitalizados registra um total de 179 produtores cadastrados, o que justifica a aplicação da fração máxima para a continuidade delitiva.

Dessa forma, fixa-se a pena definitiva em desfavor de
ESMAEL MARQUES LOUREIRO
e
ESMAEL NUNES LOUREIRO
em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão,
mantendo-se o regime aberto para início do cumprimento da reprimenda, com fulcro no art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Mesmo diante da alteração na reprimenda, não verifica-se a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal. Isso porque o prazo prescricional para maior que 02 (dois) anos e menor que 04 (quatro) anos é de 08 (oito) anos, sendo que, da data do recebimento da denúncia (28/04/2017) até a publicação da sentença condenatória (13/09/2023) transcorreram-se 06 (seis) anos, 04 (quatro) meses e 16 (dezesseis) dias.

III. Quanto ao reconhecimento da causa de diminuição da pena pela participação de menor importância (
art. 29, §1º do Código Penal):

A causa de diminuição da pena por participação de menor importância, prevista no art. 29, §1º, do Código Penal, aplica-se exclusivamente àquele cuja conduta seja acessória, ou seja, àquele que não desempenha papel central na execução do crime, mas contribui de forma secundária.

Portanto, essa causa de diminuição não se estende aos autores ou coautores, que são os responsáveis pela ação nuclear típica do delito, ou seja, aqueles que desempenham papel essencial na sua consumação.

Para que alguém seja considerado autor de um delito, é necessário que possua o domínio funcional do fato, isto é, a capacidade de planejar, coordenar e executar a conduta típica de forma central. Quando uma pessoa não detém tal domínio, sua participação pode ser classificada como secundária, na forma de instigação ou cumplicidade, sem que isso constitua autoria.

No caso em tela, o réu
ESMAEL NUNES LOUREIRO
, na qualidade de chefe do Poder Executivo, detinha diversas prerrogativas que lhe conferiam amplo controle sobre a administração pública municipal, como a nomeação e exoneração de secretários, a emissão de ordens e solicitações de compras, a autorização para a abertura de licitações, a gestão de recursos do Fundo Estadual de Apoio ao Desenvolvimento Municipal (FEADM), além da criação e implementação de programas administrativos.

Ademais, a concretização da ação delituosa não seria possível sem o envolvimento do Secretário da Agricultura,
ESMAEL MARQUES LOUREIRO,
que, dentre suas competências legais, destacam-se o planejamento, coordenação, acompanhamento e execução dos programas da área rural, bem como o suporte operacional a projetos que envolvam o uso de máquinas e equipamentos agrícolas, conforme disposto nos incisos XI e XII, do art. 61, da Lei Complementar nº 04/2011 do Município de Sooretama/ES.

Em relação aos apelantes
CLEMILSON GOULART ROSA
, vulgo “
Vereador Kito
”, e
PAULO ROBERTO BOZI
, conhecido como “
Paulinho
”, observa-se, com base nos depoimentos das testemunhas, que ambos desempenhavam papéis de intermediadores no processo, chegando a assumir, em determinados momentos, funções administrativas no gerenciamento do programa.

De acordo com os relatos abaixo, é possível perceber que esses apelantes se posicionaram como gestores informais dos serviços, tendo forte vínculo com o prefeito e com o Secretário de Agricultura, o que reforça sua participação ativa na prática delituosa.

Jailme Balbino de Menezes – depoimento judicial:
“[...] que ligava para o secretário (Esmael Maques) e ele pedia para ligar para Paulinho; reclamou como produtor rural, pois estava tendo problemas com o programa do uso de máquinas;
ligou para Paulinho e ele agendou um dia para ele
; [...]”.

Jailme Balbino de Menezes – fase administrativa: “
[...] que antes do flagrante quem coordenava os serviços, isto é, determinava a prestação do serviço era o Secretário de Agricultura; Que pouco tempo antes do flagrante, cerca de 90 dias antes, o negócio bagunçou, pois diversas pessoas passaram a administrar o ‘programa’, como Paulinho Bozzi (produtor rural), vereador Kito e o Secretário de Agricultura; [...] que tanto Vereador Kito e Paulinho Bozzi tem forte ligação com o Prefeito Esmael e também com o Secretário de Agricultura, filho do Prefeito; que na reunião do Conselho Municipal de Desenvolvimento Sustentável pediu esclarecimento sobre tal fato, ou seja, de ter que se reportar ao Vereador Kito e Paulinho Bozzi, sendo que o programa é da Secretaria de Agricultura; [...].

Shirley dos Santos – depoimento judicial:
“[...] que isso se resolvia na secretaria de agricultura, mas Esmaelzinho sempre falava que tinha que aguardar; que sempre cobrava ele; que durante a campanha política, as pessoas procuravam Paulo para usar as máquinas e também ouviu falar de ‘Kito’; [...]”.

Dessa forma, não há como atribuir a posição de “partícipe” a nenhum dos acusados, pois todos contribuíram de maneira substancial e ativa para a consumação do ilícito.

Por fim, quanto ao pleito pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita em prol de
CLEMILSON GOULART ROSA
, é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça, no sentido de que, a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal) e, caso se comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Sob essa perspectiva:

APELAÇÃO CRIMINAL. ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O pagamento das custas processuais trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 2. "
O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
(AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 3. Recurso improvido.

(TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08.02.2024)

________________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO, ART. 157, §2º, INCISO II, CP – GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - EXECUÇÃO PENAL - JUÍZO COMPETENTE - APELO DESPROVIDO. 1)
A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal
. 2) Apelo a que se nega provimento.

(TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, Primeira Câmara Criminal, DJe: 10.04.2023)

________________________________________________________________

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] RISTJ. 3.
Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução
(...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 02.08.2022).

Realizados os apontamentos pertinentes,
CONHEÇO
dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para:

1) Em relação aos apelantes
ESMAEL MARQUES LOUREIRO, ESMAEL NUNES LOUREIRO: DAR PARCIAL PROVIMENTO

ao recurso, para fixar a pena definitiva em
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime aberto. Mantenha-se a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito – prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade – à serem especificadas pelo Juízo Executório.

2) Em relação aos apelantes
PAULO ROBERTO BOZI e CLEMILSON GOULART ROSA:

NEGAR

PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho integralmente o preclaro Relator.