Tribunal: TJES
Processo: 0019528-03.2010.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-02-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por candidato aprovado em cadastro de reserva de concurso público realizado pela Petrobras, visando a reforma de acórdão que manteve a improcedência de ação de obrigação de fazer. O embargante alegou omissões na análise de pontos como: auditoria do TCU apontando irregularidades; afastamento da confissão ficta relativa à contratação de terceirizados; aplicação da jurisprudência do STF sobre preterição por contratações precárias; e cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto à análise da auditoria realizada pelo TCU e seus efeitos no caso; (ii) estabelecer se o afastamento da confissão ficta em relação à contratação de terceirizados foi devidamente fundamentado; (iii) verificar se o v. acórdão abordou as peculiaridades do caso à luz da jurisprudência do STF sobre preterição de candidatos aprovados; e (iv) avaliar se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de provas documentais e testemunhais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão recorrido aborda de forma exaustiva a alegação de preterição por contratação de terceirizados, concluindo que a manutenção desses trabalhadores não caracteriza, por si só, preterição arbitrária ou imotivada, em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 784.

A ausência de comprovação de cargos vagos ou novas vagas, bem como a inexistência de nomeações contrárias à ordem de classificação, foi destacada como fundamento central para afastar o direito subjetivo à nomeação do embargante, aprovado em cadastro de reserva.

A auditoria do TCU mencionada não foi produzida nos autos como prova válida e, portanto, não poderia modificar o convencimento do juízo.

Quanto ao cerceamento de defesa, o indeferimento de provas seguiu o princípio do livre convencimento motivado, considerando que os elementos já constantes nos autos eram suficientes para o julgamento da lide, sendo desnecessária a produção das provas requeridas.

Conclui-se que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito e que não se identificam omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais no julgado embargado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

A manutenção de trabalhadores terceirizados, sem comprovação de cargos vagos ou preterição arbitrária, não caracteriza direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva de concurso público.

O indeferimento de provas documentais e testemunhais, quando fundamentado no livre convencimento motivado do magistrado, não configura cerceamento de defesa.

Embargos de declaração não se destinam à rediscussão do mérito, limitando-se à correção de omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 37, II; STF, Tema 784.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STJ, EDcl-AgInt-MS 28.216, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 24.11.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019528-03.2010.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AROLDO MARCOS PULZE

APELADO: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por candidato aprovado em cadastro de reserva de concurso público realizado pela Petrobras, visando a reforma de acórdão que manteve a improcedência de ação de obrigação de fazer. O embargante alegou omissões na análise de pontos como: auditoria do TCU apontando irregularidades; afastamento da confissão ficta relativa à contratação de terceirizados; aplicação da jurisprudência do STF sobre preterição por contratações precárias; e cerceamento de defesa pelo indeferimento de provas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve omissão quanto à análise da auditoria realizada pelo TCU e seus efeitos no caso; (ii) estabelecer se o afastamento da confissão ficta em relação à contratação de terceirizados foi devidamente fundamentado; (iii) verificar se o v. acórdão abordou as peculiaridades do caso à luz da jurisprudência do STF sobre preterição de candidatos aprovados; e (iv) avaliar se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento de produção de provas documentais e testemunhais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O acórdão recorrido aborda de forma exaustiva a alegação de preterição por contratação de terceirizados, concluindo que a manutenção desses trabalhadores não caracteriza, por si só, preterição arbitrária ou imotivada, em conformidade com a tese fixada pelo STF no Tema 784.

A ausência de comprovação de cargos vagos ou novas vagas, bem como a inexistência de nomeações contrárias à ordem de classificação, foi destacada como fundamento central para afastar o direito subjetivo à nomeação do embargante, aprovado em cadastro de reserva.

A auditoria do TCU mencionada não foi produzida nos autos como prova válida e, portanto, não poderia modificar o convencimento do juízo.

Quanto ao cerceamento de defesa, o indeferimento de provas seguiu o princípio do livre convencimento motivado, considerando que os elementos já constantes nos autos eram suficientes para o julgamento da lide, sendo desnecessária a produção das provas requeridas.

Conclui-se que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito e que não se identificam omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais no julgado embargado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração desprovidos.

Tese de julgamento
:

A manutenção de trabalhadores terceirizados, sem comprovação de cargos vagos ou preterição arbitrária, não caracteriza direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva de concurso público.

O indeferimento de provas documentais e testemunhais, quando fundamentado no livre convencimento motivado do magistrado, não configura cerceamento de defesa.

Embargos de declaração não se destinam à rediscussão do mérito, limitando-se à correção de omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais.

Dispositivos relevantes citados
: CPC/2015, art. 1.022; CF/1988, art. 37, II; STF, Tema 784.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STJ, EDcl-AgInt-MS 28.216, Rel. Min. Herman Benjamin, DJE 24.11.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal
VOTOS VOGAIS
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

C
onforme relatado,
t
rata-se de embargos de declaração opostos por
AROLDO MARCOS PULZE
em face do v. acórdão
(ID n. 7967738)
proferido por esta colenda 3ª Câmara Cível, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo embargante, mantendo incólume a sentença de primeiro grau, que julg
ou
improcedentes os pedidos formulados em ação de obrigação de fazer ajuizada contra a embargada Petrobras.

Nas razões de embargos (ID. 8150676), o embargante sustenta, em síntese, as seguintes omissões:
(i) inexistência de manifestação sobre a auditoria realizada pelo Tribunal de Contas da União (TCU), que apontou irregularidades na manutenção de trabalhadores terceirizados em detrimento de concursados; (ii) ausência de fundamentação quanto ao afastamento da confissão ficta em relação à contratação de terceirizados; (iii) não enfrentamento das peculiaridades do caso concreto à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), que reconhece a preterição por contratações precárias; (iv) cerceamento de defesa pelo indeferimento de produção de provas documentais e depoimentos.

Requer, ao final, o provimento dos embargos para sanar as omissões apontadas, com eventual modificação do julgado, bem como prequestionamento das matérias para fins de recurso extraordinário.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço dos aclaratórios interposto
s
e passo a analisar as suas razões.

Os embargos de declaração, conforme dispõe o artigo 1.022, do Código de Processo Civil, têm como finalidade precípua a correção de omissões, contradições, obscuridades ou erros materiais que possam macular o julgado.

Extrai-se dos autos que o embargante ajuizou ação de obrigação de fazer
na origem,
alegando preterição no concurso público promovido pela Petrobras, argumentando que foi classificado no cadastro de reserva, mas que funções compatíveis com o cargo para o qual concorreu estariam sendo exercidas por trabalhadores terceirizados.

O pedido foi julgado improcedente em primeiro grau sob o fundamento de que não foram demonstrados cargos vagos nem preterição arbitrária, considerando-se que o edital previa apenas cadastro de reserva.

In
terposta apelação pelo
ora
embargante,
o v.
acórdão
foi claro ao analisar a ausência de
cerceamento de defesa,
destacando
o poder discricionário do magistrado na condução da produção probatória, conforme o princípio do livre convencimento motivado,
como se vê:

[...] Inicialmente,
não se observa o cerceamento de defesa do apelante quando do indeferimento da oitiva de testemunhas e exibição de documentos
relativos a juntada de cópias de outros depoimentos, uma vez que não seriam aptos a comprovar a matéria unicamente de direito delineada nos autos. Ademais, em audiência, a douta magistrada de primeiro grau assim decidiu:

Tendo em vista que alguns depoimentos são de pessoas que entraram com a mesma ação e que outros depoimentos são de pessoas que discutem a forma como a parte requerida admitiu ou não a terceirização, verifico que os interesses são os mesmos, razão pela qual indefiro a juntada de cópia de outros depoimentos. [...] (destaquei).

Importante rememorar que
o juiz não está adstrito à produção das provas requeridas pelas partes, ao contrário, com fundamento no princípio livre convencimento motivado (art. 131 do CPC/73 vigente à época dos fatos), poderá o magistrado determinar a produção das provas que considere necessárias à formação do seu convencimento ou mesmo julgar antecipadamente a lide por entender que estão presentes nos autos os documentos necessários ao deslinde do feito.

Assim, não se vislumbra o alegado cerceamento de defesa. [...] (grifo nosso)

Foi destacado no v. acórdão, ainda,
que a contratação de terceirizados, por si só, não caracteriza preterição arbitrária na ausência de comprovação de cargos vagos ou atos de nomeação em desrespeito à ordem de classificação
,
como se vê:

[...] Após compulsar detidamente os autos, não obstante as razões veiculadas pelo Apelante, observo que a temática envolvendo
o direito à nomeação de candidatos aprovados em concurso público e a caracterização da preterição em razão da ausência de nomeação havendo terceirizados contratados, o Supremo Tribunal Federal, fixou a seguinte tese, quando do julgamento do recurso representativo da controvérsia Tema 784
:

Tese: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

No caso em análise, o Apelante participou de concurso público realizado pela Apelada e foi aprovado na 19ª colocação para o cargo de "ENGENHEIRO DE EQUIPAMENTOS PLENO – ELETRICA".

Cumpre ressaltar que
o Edital - Petrobras/PSP-RH01/2004 previa tão somente cadastro de reserva, o que faz surgir para si, a princípio, tão somente a expectativa de direito de ser nomeado.

Assim, o reconhecimento do direito à nomeação perpassa pela análise da verificação da ocorrência de situação excepcional, a qual evidencia a preterição arbitrária e imotivada.

O Apelante sustenta que a preterição fica evidenciada pelo fato de que a Apelada teria mantido em seu quadro de funcionários cerca de 63 funcionários contratados através de empresas terceirizadas, cuja mão de obra foi utilizada para realização das funções que seriam exercidas pelos aprovados no certame
[...] De fato,
a Apelada confirma que possuía empregados terceirizados, contudo afirma que não teria obrigação em integrar o candidato devido à expressa previsão publicada no edital do certame, no sentido de proceder ao concurso para a formação de cadastro de reserva para o cargo de Engenheiro de Equipamentos Pleno – Elétrica, além de preencher 1 (uma) vaga aberta, de modo que não reconhece a exigência de inclusão e habilitação do candidato para a atribuição do cargo como válida, visto que este não teria direito subjetivo
à convocação, obedecendo às exigências do Edital.

Observo que o Edital – Petrobrás / PSP – RH – 1 01/2007 (fls. 26/33) previa, claramente, a existência de apenas 1 (uma) vaga para o cargo de Engenheiro de Equipamentos Pleno – Elétrica no Estado do Espírito Santo (fl. 28), sendo que
os demais aprovados ficariam adstritos a formação de cadastro de reserva, razão pela qual não se vislumbra qualquer ilegalidade na conduta da Apelada.

Isso posto, conclui-se que
o Apelante não logrou êxito em comprovar, de forma cabal, como exige o STF, a inequívoca necessidade de novas nomeações, posto que não foi aprovado dentro do número de vagas previstos no edital, inexistiu nomeação sem observância da ordem de classificação, bem como não houve prova do surgimento de novas vagas em novo concurso durante a validade do certame anterior.

[...]
(grifo nosso)

Dito isso, verifica-se que não há omissão no acórdão em relação à análise da contratação de terceirizados, uma vez que a decisão abordou exaustivamente a questão, destacando a ausência de comprovação de cargos vagos e a inexistência de ilegalidade na contratação de terceiros para atender demandas temporárias. Ademais, a mencionada auditoria do TCU não foi objeto de produção de prova válida nos autos, sendo
a sua alegação, nessa fase,
insuficiente para modificar o convencimento do juízo.

Conclui-se que o
v. acórdão foi claro ao afirmar que as contratações estavam em conformidade com o edital e a legislação vigente, não se evidenciando preterição ilegal.

Assim, não há qualquer omissão a ser sanada, considerando que os argumentos apresentados nos presentes embargos de declaração já foram devidamente analisados no voto condutor do acórdão embargado. Trata-se, na verdade, de tentativa de rediscutir o mérito da decisão, o que é vedado no âmbito dos embargos de declaração. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. A solução integral da controvérsia, com fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 1.022 do CPC. Os Embargos Declaratórios não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito. Embargos de Declaração rejeitados. (STJ; EDcl-AgInt-MS 28.216; Proc. 2021/0365418-0; SP; Primeira Seção; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 24/11/2022).

Por fim, d
ou por
prequestionadas as
matérias
apontadas
pel
a parte
embargante
nos presentes
aclaratórios.

Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração, mas
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo-se o acórdão embargado em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.

GABINETE DA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

(DESEMBARGADOR SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA)

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.