Tribunal: TJES
Processo: 5012280-17.2022.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral; Tutela de Urgência; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2025-03-28

Ementa:
EMENTA

Ementa:
Direito Civil – Processo civil - Direito co consumidor - Preliminar de Impugnação à gratuidade da justiça - Ação declaratória de inexistência de débito e reparação de danos - Empréstimo consignado não reconhecido - Danos morais - Dever da instituição bancária em devolver em dobro os valores indevidamente descontados - Aplicação da regra do § único, do art. 42, CDC - Recurso Improvido.

I – Caso em exame

1. Apelação cível interposta contra sentença por meio da qual o juízo da 1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reconhecer a nulidade das contratações de nºs 342061045-7, 343487276-2, 345088120-0 e, por conseguinte, condenar o requerido/apelante a i) devolver de forma dobrada as quantias indevidamente descontadas do requerente e ii) reparar os danos morais na monta de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

II – Questão em discussão

2.
As principais questões submetidas à análise são: (i) impuganção à gratuidade da justiça; (ii) a inexistência do contrato; (iii) a devolução em dobro dos valores descontados; (iv) a ocorrência de danos morais; (v) termo inicial para incidência dos juros de mora nos danos morais; e (vi) minoração dos honorários advocatícios.

II
I –
Razões de decidir

3.

Preliminar de Impugnação à
gratuidade da justiça
:
Rejeitada por inexistirem nos autos qualquer prova capaz de infirmar a presunção advinda da declaração, ou capaz de trazer elementos que indiquem que o autor/apelado recebe remuneração incompatível com os parâmetros estabelecidos por esta colenda Câmara.

4.
Inversão do ônus da prova:
Considerando a hipossuficiência técnica do autor, idoso e consumidor, bem como a verossimilhança de suas alegações, é cabível a inversão do ônus da prova contra a instituição financeira, que não demonstrou a autenticidade da contratação impugnada, conforme o art. 6º, VIII, do CDC.

5
. Compensação de valores depositados:
Não há falar em compensação dos valores depositados, visto que a instituição financeira ré deixou de comprovar por meio idôneo que as quantias supostamente tomadas de empréstimo foram depositadas em favor do requerente.

6
.

Restituição em dobro do indébito:
De acordo com o precedente do STJ (EAREsp n.º 676.608/RS), a devolução em dobro aplica-se apenas aos descontos realizados a partir de 30 de março de 2021, data de modulação dos efeitos da decisão.

7
.

Danos morais afastados:
O quantum fixado na origem a título de indenização por danos morais, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal, mantidos os parâmetros de juros e correção monetária fixados na sentença.

8
.
Minoração dos honorários advocatícios
:
Com relação ao pedido de minoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, tem-se que os mesmos já foram fixados no mínimo legal (10% sobre o valor atualizado da condenação – art.85, §2º, CPC).

IV – Dispositivo e tese

9
.
Recurso conhecido e improvido.

Dispositivos relevantes citados:
Art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal; Art.85, §2º e Art.99, §3º do Código de Processo Civil; Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça; Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor; Enunciado nº479 do c. Superior Tribunal de Justiça;

Jurisprudência relevante citada:

(STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.197.929/PR. 2010/0111325-0. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relator: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgamento em: 24/08/1. DJe: 12/09/11); (STJ. Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS. 2015/0049776-9. Órgão Julgador: Corte Especial. Relator: Ministro Og Fernandes. Data de Julgamento: 21/10/20. Data de Publicação: 30/03/21); (TJ/ES. Apelação Cível nº 0033246-53.2018.8.08.0035. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 04/02/2020. Data da Publicação no Diário: 14/02/2020); (TJ/ES. Apelação Cível nº 0001268-91.2017.8.08.0003. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: MANOEL ALVES RABELO. Data de Julgamento: 10/05/2021. Data da Publicação no Diário: 28/05/2021);

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012280-17.2022.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: SEBASTIAO VIEIRA CAXIAS

RELATOR:

CARLOS SIMÕES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA

Ementa:
Direito Civil – Processo civil - Direito co consumidor - Preliminar de Impugnação à gratuidade da justiça - Ação declaratória de inexistência de débito e reparação de danos - Empréstimo consignado não reconhecido - Danos morais - Dever da instituição bancária em devolver em dobro os valores indevidamente descontados - Aplicação da regra do § único, do art. 42, CDC - Recurso Improvido.

I – Caso em exame

1. Apelação cível interposta contra sentença por meio da qual o juízo da 1ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reconhecer a nulidade das contratações de nºs 342061045-7, 343487276-2, 345088120-0 e, por conseguinte, condenar o requerido/apelante a i) devolver de forma dobrada as quantias indevidamente descontadas do requerente e ii) reparar os danos morais na monta de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

II – Questão em discussão

2.
As principais questões submetidas à análise são: (i) impuganção à gratuidade da justiça; (ii) a inexistência do contrato; (iii) a devolução em dobro dos valores descontados; (iv) a ocorrência de danos morais; (v) termo inicial para incidência dos juros de mora nos danos morais; e (vi) minoração dos honorários advocatícios.

II
I –
Razões de decidir

3.

Preliminar de Impugnação à
gratuidade da justiça
:
Rejeitada por inexistirem nos autos qualquer prova capaz de infirmar a presunção advinda da declaração, ou capaz de trazer elementos que indiquem que o autor/apelado recebe remuneração incompatível com os parâmetros estabelecidos por esta colenda Câmara.

4.
Inversão do ônus da prova:
Considerando a hipossuficiência técnica do autor, idoso e consumidor, bem como a verossimilhança de suas alegações, é cabível a inversão do ônus da prova contra a instituição financeira, que não demonstrou a autenticidade da contratação impugnada, conforme o art. 6º, VIII, do CDC.

5
. Compensação de valores depositados:
Não há falar em compensação dos valores depositados, visto que a instituição financeira ré deixou de comprovar por meio idôneo que as quantias supostamente tomadas de empréstimo foram depositadas em favor do requerente.

6
.

Restituição em dobro do indébito:
De acordo com o precedente do STJ (EAREsp n.º 676.608/RS), a devolução em dobro aplica-se apenas aos descontos realizados a partir de 30 de março de 2021, data de modulação dos efeitos da decisão.

7
.

Danos morais afastados:
O quantum fixado na origem a título de indenização por danos morais, no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal, mantidos os parâmetros de juros e correção monetária fixados na sentença.

8
.
Minoração dos honorários advocatícios
:
Com relação ao pedido de minoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, tem-se que os mesmos já foram fixados no mínimo legal (10% sobre o valor atualizado da condenação – art.85, §2º, CPC).

IV – Dispositivo e tese

9
.
Recurso conhecido e improvido.

Dispositivos relevantes citados:
Art. 5º, inciso LXXIV da Constituição Federal; Art.85, §2º e Art.99, §3º do Código de Processo Civil; Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça; Art. 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor; Enunciado nº479 do c. Superior Tribunal de Justiça;

Jurisprudência relevante citada:

(STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.197.929/PR. 2010/0111325-0. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relator: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgamento em: 24/08/1. DJe: 12/09/11); (STJ. Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS. 2015/0049776-9. Órgão Julgador: Corte Especial. Relator: Ministro Og Fernandes. Data de Julgamento: 21/10/20. Data de Publicação: 30/03/21); (TJ/ES. Apelação Cível nº 0033246-53.2018.8.08.0035. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 04/02/2020. Data da Publicação no Diário: 14/02/2020); (TJ/ES. Apelação Cível nº 0001268-91.2017.8.08.0003. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: MANOEL ALVES RABELO. Data de Julgamento: 10/05/2021. Data da Publicação no Diário: 28/05/2021);

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

PRELIMINAR DE IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA

Como cediço, a Constituição da República, em seu artigo 5º, inciso LXXIV, assegura a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos, como meio de concretizar as garantias da inafastabilidade do controle jurisdicional e do acesso à justiça.

Nesse sentido, relativamente às pessoas naturais e jurídicas, o
caput
do artigo 99 do Código de Processo Civil determina que o requerimento da Gratuidade de Justiça dar-se-á mediante a simples afirmação de insuficiência econômica pela parte, presumindo-se a veracidade da alegação em relação às pessoas físicas, a teor do disposto no §3°, da mesma norma legal,
in verbis
:

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

Tal presunção é relativa
(iuris tantum)
, e pode ser ilidida
apenas caso existam elementos robustos
que infirmem a alegação de hipossuficiência do requerente. A título de ilustração, observe-se o seguinte precedente do c. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE RECURSOS. PRESUNÇÃO RELATIVA. AFASTAMENTO. NECESSIDADE DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS CONSTANTE DOS AUTOS.

1. Exceção de pré-executividade oposta em 4/8/2021, da qual foi extraído o presente Recurso Especial, interposto em 26/7/2022 e concluso ao gabinete em 14/3/2023.

2. O propósito recursal consiste em dizer se é lícito o indeferimento do pedido de gratuidade da justiça formulado por pessoa natural ou a determinação de comprovação da situação de hipossuficiência sem a indicação de elementos concretos que indiquem a falta dos pressupostos legais para a concessão do benefício.

3. De acordo com o §3º, do art. 99, do CPC, presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

4.
Diante da presunção estabelecida pela Lei, o ônus da prova na impugnação à gratuidade é, em regra, do impugnante, podendo, ainda, o próprio juiz afastar a presunção à luz de elementos constantes dos autos que evidenciem a falta de preenchimento dos pressupostos autorizadores da concessão do benefício, nos termos do §2º, do art. 99, do CPC.

5. De acordo com o §2º, do art. 99 do CPC/2015,
o juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

6. Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao apreciar o pedido de gratuidade, em decisão genérica, sem apontar qualquer elemento constante dos autos e ignorando a presunção legal, impôs ao recorrente o dever de comprovar a sua hipossuficiência, em ofensa ao disposto no art. 99, §2º e §3º do CPC, motivo pelo qual, impõe-se o retorno dos autos ao Tribunal
a quo
para que, reexaminando a questão, verifique se existem, a partir das peculiaridades da hipótese concreta, elementos capazes de afastar a presunção de insuficiência de recursos que milita em favor do executado, se for o caso especificando os documentos que entende necessários a comprovar a hipossuficiência.

7. Recurso Especial conhecido e provido. (STJ. REsp 2.055.899. Proc. 2023/0060553-8-MG. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relatora: Mininistra Nancy Andrighi. Julgamento: 20/06/23. DJE: 27/06/23).

Compulsando detidamente estes autos, é possível verificar que o recorrente instruiu a inicial com declaração de hipossuficiência (id. 11221655) e extrato bancário (id.11221656). Ademais, é possível verificar que o autor atualmente é aposentado, recebendo a quantia mensal equivalente à 01 (um) sálario mínimo.

Nesse sentido, rememoro que esta c. Terceira Câmara Cível já entendeu fazer jus ao benefício da Gratuidade de Justiça a parte com rendimentos líquidos em torno de três salários mínimos (hoje R$4.236,00), como se pode observar:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA INDEFERIDO – SOLICITANTE POLICIAL CIVIL – SIGNIFICATIVO VENCIMENTO BRUTO – EMPRÉSTIMO BANCÁRIO – COMPROMETIMENTO DA RENDA –
VENCIMENTO LÍQUIDO EM TORNO DE TRÊS DE SALÁRIOS MÍNIMOS MENSAIS – INCAPACIDADE DE SUPORTAR AS DESPESAS DO PROCESSOS – DEMONSTRADO DIREITO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA
– AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.

1) Da análise dos documentos anexados, consta do contracheque do agravante, referente a fevereiro de 2019, vencimentos de R$6.795,20 (seis mil setecentos e noventa e cinco reais e vinte centavos), decorrentes do exercício do cargo de Agente de Polícia Civil, os quais, porém, correspondem ao valor bruto,
ao passo que o valor líquido por ele recebido naquele mês foi de R$3.091,09 (três mil e noventa e um reais e nove centavos), o que equivale a aproximadamente 3 (três) salários-mínimos vigentes.

2) Demonstrou o agravante que sofre diversos descontos mensais em seus vencimentos, entre obrigatórios e facultativos, tais como IRRF, IPAJM, Sindipol e empréstimo pessoal contratado junto ao BANESTES, os quais absorvem praticamente metade de sua remuneração; note-se que, somente a título de parcela do empréstimo contratado, o agravante paga mensalmente a importância de R$1.376,16 (mil trezentos e setenta e sete reais e dezesseis centavos).

3) Embora não se desconheça entendimento de que empréstimos bancários contraídos, em proveito próprio, não justificam o pedido de gratuidade, uma vez que o superendividamento voluntário não se traduz em miserabilidade, bem como de que a mera dificuldade na administração da renda, com a contratação de múltiplos empréstimos, não se confunde com insuficiência de recursos, entendo que se a parte não tem capacidade de suportar as despesas processuais em razão do comprometimento de sua renda, diante, sobretudo, da contratação de empréstimos bancários, a gratuidade da justiça deve ser concedida, ainda que os ganhos salariais sejam significativos.

4) Agravo de Instrumento conhecido e provido. (TJ/ES. Agravo de Instrumento nº 5002223-41.2020.8.08.0000. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relatora: Eliana Junqueira Munhós Ferreira. Data de Publicação: 27/11/20). (grifo nosso)

Portanto, inexiste nos autos qualquer prova capaz de infirmar a presunção advinda da declaração, ou capaz de trazer elementos que indiquem que o autor/apelado recebe remuneração incompatível com os parâmetros estabelecidos por esta colenda Câmara.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO

MÉRITO

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo ao seu julgamento nos termos que seguem.

Na origem,
SEBASTIÃO VIEIRA CAXIAS
, ora apelado, ajuizou esta ação de declaração de inexistência de débito c/c reparação de danos morais em face de
BANCO PAN S.A
. alegando que percebe benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez (NB 609.707.878-5) junto ao Instituto Nacional do Serviço Social (INSS), no valor equivalente a 1 (um) salário mínimo, que é pago em sua conta bancária que mantém junto ao Banco do Brasil.

Menciona que há certo tempo, percebeu uma redução no pagamento de seu benefício e ao checar as informações de seu benefício no site “Meu INSS”, constatou que estavam sendo efetuados descontos em sua aposentadoria referente a 3 (três) empréstimos consignados supostamente tomados junto ao banco réu, referente aos contratos nºs 342061045-7, 343487276-2 e 345022120-0.

Aponta nunca ter contratado referidos empréstimos, tampouco autorizou o desconto em seu benefício previdenciário e nem recebeu os valores supostamente mutuados, motivo utilizou os mecanismos disponibilizados ao cidadão/consumidor pelo Sistema Nacional de Defesa do Consumidor para tentar resolver a questão de foram extrajudicial, todavia, sem êxito.

Assim, pugnou pela declaração de inexistência de referidos contratos de empréstimo consignado e dos respectivos débitos referente aos descontos realizados em seu benefício previdenciário, a condenação do requerido em danos materiais, mediante devolução em dobro do que foi indevidamente descontado de seu benefício, bem como morais no valor de R$8.000,00 (oito mil reais), além das verbas sucumbenciais.

Após regular instrução, o magistrado a
quo
proferiu a sentença ora recorrida (id.11221675), a qual julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial para:

10.a) Declarar a inexistência dos negócios jurídicos e respectivos débitos referentes aos contratos nºs 342061045-7, 343487276-2 e 345088120-0, averbados à margem do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez previdenciária (NB 609.707.878-5) percebido pelo autor Sebastião Vieira Caxias;

10.b) Condenar o réu Banco Pan S/A em devolver ao autor Sebastião Vieira Caxias, de forma dobrada, as parcelas descontadas de seu benefício previdenciário de Aposentadoria por Invalidez Previdenciária (NB 609.707.878-5), referente aos contratos de empréstimos consignados ora declarados inexistentes, desde a data do início da compensação das parcelas (fevereiro/2021 - vide ID 18360887), sem prejuízo da devolução de eventuais parcelas descontadas no transcorrer do processo até a data desta sentença (art. 323 do CPC), com correção monetária a contar do desconto indevido de cada parcela, e juros de mora a contar da citação (09/12/2022 - vide ID 20083978), de acordo com os índices aprovados/utilizados pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo (CGJ/ES);

10.c) Condenar o banco réu ao pagamento ao autor de danos morais, no importe de R$5.000,00 (cinco mil reais), corrigido a partir desta data (Súmula/STJ nº362) e juros legais a partir da citação (art. 405, CCB/2002), que ocorreu em 09/12/2022 (vide comparecimento espontâneo através da contestação ID 20083981), de acordo com os índices aprovados/utilizados pela Corregedoria Geral da Justiça do Estado do Espírito Santo (CGJ/ES).

Irresignado, o
BANCO PAN S.A
. interpôs a apelação de id. 11221677, preliminarmente impugnou o benefício da justiça gratuita concedida ao autor e no mérito sustentou que:
(I)
houve negócio jurídico firmado entre as partes, com a contratação válida, eis que preenchido todos os requisitos necessários para sua validação;
(II)
a tutela de urgência deve ser revogada, conforme art. 296 do CPC;
(III)
não houve má-fé na cobrança, o que impossibilitaria a restituição em dobro dos valores;
(I
V
)

a condenação ao pagamento de indenização na monta de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), representa o enriquecimento ilícito da parte apelada, visto que se ocorreu a fraude, não se pode afirmar diante da ausência de perícia para confirmação;
(
V
)
caso mantida a condenação em danos morais, pede que a correção se dê na forma da Súmula 362 do STJ e artigo 407 do Código Civil;
(
VI
)
os honorários advocatícios sejam fixados com base na equidade, visando os limites da proporcionalidade de razoabilidade prevista no §§ 2º e 8º do CPC.

Pois bem. De início, pontuo que não bastasse a expressa previsão legal (art.3º, §2º), a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de entender plenamente cabível a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários, conforme Súmula nº 297 do Superior Tribunal de Justiça:

“
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

Destarte, estabelece o art.6º, VIII, do referido diploma, como direito básico do consumidor,
“a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”.

In casu,
além da verossimilhança das alegações autorais, tendo em vista a notória ocorrência de fraudes relacionadas à contratação de empréstimos consignados, tem-se também por evidente a hipossuficiência técnica do autor, sobretudo perante as instituições bancárias que, por certo, possuem melhores condições de demonstrar a idoneidade da contratação realizada, bem como a segurança dos sistemas e canais de serviço que ofertam aos clientes.

Desse modo, e considerando que o juízo de piso, em despacho de Id 11221661, já procedeu a inversão do ônus prova – contra a qual não se insurgiu o ora apelante à época –, tem-se que competiria a este a comprovação de que o apelado efetivamente solicitou o empréstimo cujas parcelas são mensalmente descontadas de seu benefício previdenciário.

Posto isso, tem-se que,
in casu,
o autor afirma que não contratou os empréstimos em questão junto ao
BANCO PAN S.A
, bem como não autorizou o desconto no benefício previdenciário, e muito menos recebeu a quantia disposta como crédito.

Diante desse contexto fático, é de se ressaltar que o enunciado nº 479 do c. Superior Tribunal de Justiça dispõe que
“as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”
.

Também se pronunciou o c. STJ no julgamento do Recurso Especial nº 1.197.929/PR, sob a sistemática dos repetitivos, consignando o mesmo entendimento de que as instituições bancárias respondem objetivamente, ou seja, independentemente de culpa, pelos eventuais prejuízos decorrentes de fraude praticadas por terceiros,
inclusive na contratação de empréstimos
, conforme se depreende da tese nessa oportunidade fixada:

“
As instituições bancárias respondem objetivamente
pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos

-, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno”.
(STJ. RECURSO ESPECIAL Nº 1.197.929/PR. 2010/0111325-0. Órgão Julgador: Segunda Seção. Relator: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. Julgamento em: 24/08/1. DJe: 12/09/11). (grifo nosso)

Competia, portanto, ao banco requerido a comprovação da higidez da contratação, considerando, ainda, a inversão do ônus da prova determinada pelo despacho de Id. 11221661.

Ocorre que o requerido
BANCO PAN S/A
se limitou a alegar a legalidade da contratação, mas não apresentou nos autos cópias dos instrumentos das contratações, assim como comprovantes das transferências dos valores mutuados, a fim de comprovar que referidas quantias foram disponibilizadas em conta bancária de titularidade do autor, mesmo lhe tendo sido oportunizada expressamente a produção de provas.

Foi proferida decisão saneadora em id. 11221672, que determinou a intimação do Banco requerido para que, ciente do ônus probatório que lhe foi atribuído e dada sua natureza de regra de instrução, se manifestasse quanto ao propósito de produzir outros meios de prova, sendo-lhe, de antemão, autorizada a juntada de prova documental suplementar. Ficando registrado que a inércia implicaria na aquiescência com o julgamento antecipado do mérito.

As partes foram devidamente intimadas da decisão saneadora, mas permaneceram silentes, conforme certificado em id. 11211674.

Assim, apresentou o autor, portanto, indícios mínimos de suas alegações, não tendo o recorrente
BANCO PAN S/A
, por outro lado, se desincumbido do ônus probatório que sabidamente lhe competia.

Correta, portanto, a conclusão adotada pelo juízo de origem acerca do reconhecimento da inexistência do débito oriundo do empréstimo em questão, realizado junto a instituição financeira.

Destarte, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato ora em discussão, com a devolução dos valores indevidamente cobrados.

Importa mencionar que, em que pese a existência de entendimento anterior, inclusive adotado por este e. TJ/ES, acerca da imprescindibilidade da comprovação de má-fé para a restituição em dobro dos valores indevidamente cobrados prevista no art. 42 do CDC, tem-se que o c. Superior Tribunal de Justiça vem revendo seu posicionamento e, quando do julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº 676.608/RS pela Corte Especial, fixou nova tese no sentido de que basta a constatação de conduta contrária a boa-fé objetiva para que restituição se dê em dobro, com a ressalva de que este entendimento só será aplicado para as cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão da referida decisão, que se deu em 30/03/21. Observe-se:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA.
COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA.
2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.

1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.

3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).

4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).

5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei.

6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.

7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.

[...]

10. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados.

11. Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão.

12. Embargos de divergência conhecidos e providos integralmente, para impor a devolução em dobro do indébito.

13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.
Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ).
Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.
(STJ. Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial nº676.608/RS. 2015/0049776-9. Órgão Julgador: Corte Especial. Relator: Ministro Og Fernandes. Data de Julgamento: 21/10/20. Data de Publicação: 30/03/21).

Diante disso, tendo em vista que os descontos foram efetuados pela instituição financeira a partir de fevereiro de 2021 (ID. 18360887), a restituição em dobro deve ser limitada aos descontos realizados a partir de 30 de março de 2021 (data do julgamento em que o precedente em questão foi firmado).

Outrossim, não há falar em compensação dos valores depositados, visto que a instituição financeira ré deixou de comprovar por meio idôneo que as quantias supostamente tomadas de empréstimo foram depositadas em favor do requerente.

Em relação ao dano moral, por sua vez, faz-se imperioso salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

No caso em comento, tem-se que o aborrecimento e a frustração suportados pelo consumidor superam o mero dissabor cotidiano, uma vez que sofreu descontos indevidos em seu benefício previdenciário (Aposentadoria por Invalidez), benefício esse que possui caráter alimentar.

Além disso, é de se destacar que não se trata de apenas uma única cobrança indevida, mas recorrentes descontos incorretos em seu benefício, o que ocasionou não apenas prejuízo material, mas também grande aborrecimento, ante a necessidade de solucionar tantos imbróglios decorrentes de fraude.

Nesse sentido, destaco os seguintes precedentes deste e. TJ/ES:

APELAÇÃO CÍVEL
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS CONTRATO DE EMPRÉSTIMO FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO FALHA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DANO MORAL CONFIGURADO

QUANTUM
INDENIZATÓRIO REDUÇÃO RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A responsabilidade da instituição financeira pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços é objetiva, consubstanciada no risco da atividade, nos termos do art. 14, da Lei 8.078/90, de forma que o seu afastamento está condicionado à demonstração da culpa exclusiva do consumidor, nos termos do art. 373, II, do CPC c/c art. 14, § 3º, II, do CDC.

2. A segurança das operações bancárias é dever indeclinável da instituição financeira, sendo que a fraude, de ordinário, não a exime de indenizar o consumidor pelos respectivos danos. Sobre o tema, ressalta-se o entendimento sumulado no verbete nº 479, do Colendo Superior Tribunal de Justiça que assim dispõe:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
.

3.Restando inequivocamente demonstrada a responsabilidade objetiva da instituição bancária apelante com relação ao contrato questionado pela consumidora (fortuito interno relativo a fraudes praticadas por terceiros no âmbito das operações bancárias), o réu deve responder pelos danos gerados à autora, não havendo que se falar, portanto, em regularidade na sua contratação.

4.Aquele que oferece serviços bancários deve adotar medidas suficientes e eficazes no momento em que realiza suas operações. Trata-se, assim, do denominado risco da atividade.

5.O abalo moral é evidente em razão da fraude perpetrada, porquanto implicou o aviltamento da dignidade e da honra do consumidor, atributos da personalidade.

6.Entretanto, o valor firmado pelo juízo primevo a título de indenização, no patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), deve ser revisto por este órgão colegiado, considerando que em casos semelhantes, tratando de fraude e de cobrança indevida, este E. TJES tem entendido ser a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) suficiente para atender as múltiplas facetas do instituto em cotejo.

7.Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0033246-53.2018.8.08.0035. Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível. Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO. Relator Substituto: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Data de Julgamento: 04/02/2020. Data da Publicação no Diário: 14/02/2020). (grifo nosso)

APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE NULIDADE DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C DANO MORAL EMPRÉSTIMO PERPETRADO POR TERCEIRO RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO
VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO.

1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC.

2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que
As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno
(REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011).

3. É cabível, portanto, a condenação do Banco ao pagamento de danos morais porquanto os descontos indevidos, no montante de 30%, ocorreram em benefício previdenciário de cunho alimentício o que certamente causou ao autor angústia passível de indenização, em razão da supressão de verbas necessárias a sua subsistência.

4. Recurso improvido. (TJ/ES. Apelação Cível nº 0001268-91.2017.8.08.0003. Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível. Relator: MANOEL ALVES RABELO. Data de Julgamento: 10/05/2021. Data da Publicação no Diário: 28/05/2021). (grifo nosso)

Destarte, a respeito da quantificação do dano moral, a indenização deve ser medida de acordo com a extensão do dano sofrido, ou seja, seu valor deve ser proporcional ao dano causado pelo ofensor, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, apresentando-se para o ofendido como uma compensação pelo prejuízo sofrido sem, contudo, servir de locupletamento indevido.

Sobreleva destacar, ainda, que, além do caráter compensatório que lhe é inerente, a indenização por danos morais possui também um importante caráter punitivo e pedagógico, que visa a desestimular a prática reiterada de atos causadores de danos à personalidade, seja da pessoa física ou jurídica.

A doutrina e a jurisprudência pátrias nos informam que se deve considerar, ainda, a capacidade econômica do ofendido e do ofensor; a intensidade do atentado à honra; o grau de culpa; a gravidade e a repercussão da ofensa e as peculiaridades e circunstâncias que envolveram o caso.

Isso posto, tenho que o
quantum
fixado na origem a título de indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se adequa aos parâmetros acima mencionados e às peculiaridades do caso em comento, bem como guarda consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade e com os precedentes deste e. Tribunal, mantidos os parâmetros de juros e correção monetária fixados na sentença.

Com relação ao pedido de minoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, tem-se que os mesmos já foram fixados no mínimo legal (10% sobre o valor atualizado da condenação – art. 85, §2º, CPC).

Desta forma, conclui-se que a sentença recorrida foi acertada, pois proferida em conformidade com as provas produzidas nos autos, com a legislação e a jurisprudência aplicável à espécie, de modo que sua manutenção é medida que se impõe.

Ante todo o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Em atenção ao disposto no art.85, §11, do CPC, procedo a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo
BANCO PAN S/A
de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da condenação.

É como voto.

Vitória (ES), data registrada no sistema.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.