Tribunal: TJES
Processo: 5019714-52.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-04-13

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE ERRO DE PREMISSA E OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO - INOCORRÊNCIA - INTUITO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DE RECURSO JÁ JULGADO PELA CÂMARA - DESCABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração só devem ser manejados nas hipóteses de cabimento previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil/15: para sanar omissão, obscuridade, contradição, ou erro material, dentre as quais não se inclui a hipótese de rediscussão das matérias já decididas pelo acórdão embargado.

2.
A rediscussão de mérito de recurso já julgado pela Câmara é procedimento inadmissível por meio desta estrita modalidade recursal.

3.
Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de a matéria controvertida não ter sido analisada sob o prisma pretendido pela embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao seu desate.

4.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5019714-52.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRF S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL - ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE ERRO DE PREMISSA E OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO - INOCORRÊNCIA - INTUITO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO DE RECURSO JÁ JULGADO PELA CÂMARA - DESCABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Os embargos de declaração só devem ser manejados nas hipóteses de cabimento previstas no art. 1.022 do Código de Processo Civil/15: para sanar omissão, obscuridade, contradição, ou erro material, dentre as quais não se inclui a hipótese de rediscussão das matérias já decididas pelo acórdão embargado.

2.
A rediscussão de mérito de recurso já julgado pela Câmara é procedimento inadmissível por meio desta estrita modalidade recursal.

3.
Não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de a matéria controvertida não ter sido analisada sob o prisma pretendido pela embargante, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao seu desate.

4.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e nao acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOT
O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do presente agravo e passo a análise do mérito recursal.

BRF S/A e ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

embargam de declaração do acórdão id 10430502, de relatoria da Desª. Substituta Fernanda Corrêa Martins, por meio do qual conferiu parcial provimento ao apelo, para reformar a sentença proferida nos autos desta ação ordinária e julgar parcialmente procedente os pedidos autorais para a) afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22, cujo destinatário tenha sido consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente localizado no Estado do Espírito Santo, sem que a impetrante, ora apelante, fique sujeita à imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos; e b) condenar o requerido, ora apelado, à repetição do indébito, por meio de compensação, expedição de precatório ou restituição, a critério do contribuinte, acrescido correção monetária, desde o pagamento indevido, adotando-se a Taxa SELIC, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

Em razões recursais (id 10633844), a BRF S/A aponta i) a existência de erro material no v. acórdão, vez que tratou de matéria estranha aos autos – anterioridade nonagesimal e de exercício, quando a matéria em debate diz respeito à cobrança do DIFAL nas operações envolvendo consumidores finais contribuintes do ICMS, antes da edição de Lei Complementar, apontando-se ser indevida a cobrança da exação pois somente passou a ser prevista na Lei Kandir com a vigência da LC 190/2022; ii) omissão quanto a jurisprudência do STF e ausência de disciplina da matéria na Lei Kandir.

Por sua vez, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, em razões recursais id 10659584, sustenta que o acórdão embargado possui erro de premissa fática, porquanto i) inaplicável ao caso o Tema 1.093 do STF e das ADIs 7.066/DF e 7.078/CE, ii) devida regulamentação do ICMS-DIFAL para consumidor final contribuinte por meio da Lei Kandir; iii) impossibilidade de repetição de indébito, ante a inadequação do writ para pleitear efeitos financeiros pretéritos, bem como pela ausência de comprovação dos requisitos do art. 166 do CTN; iv) impossibilidade de compensação dos valores supostamente recolhidos, em razão da inexistência de lei estadual específica prevista no art. 170 do CTN.

Pois bem.

Não vislumbro no acórdão hostilizado qualquer erro material ou omissão acerca de ponto sobre o qual deveria esta Câmara ter que se pronunciar, muito menos obscuridade ou contradição capaz de impedir a sua devida compreensão, mas, ao contrário, observo que as razões de decidir foram devidamente evidenciadas no julgamento da apelação cível interposta pela BRF S/A.

O aresto ora recorrido restou assim ementado:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA – JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CARACTERIZADO – REJEITADA – MÉRITO – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL – CONSUMIDOR CONTRIBUINTE – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS PARA USO E CONSUMO – COBRANÇA A PARTIR DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL – OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA – REJEITADA.
Os fundamentos da sentença se contrapõem à alegação autoral, na medida em afirma que a cobrança do DIFAL nas aquisições de mercadorias de uso e consumo próprio por contribuintes do ICMS já se encontra devidamente regulamentada no Estado do Espírito Santo, sendo desnecessária lei complementar federal para a instituição de tal tributo. Destarte, não há que se falar que a sentença
a quo

julgou matéria fora dos limites do pedido inicial.

2. MÉRITO.
O art. 155 da CF prevê, ainda, em seu §2º, inciso XII, que cabe à Lei Complementar dispor sobre a regra matriz de incidência do imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias.

3.
Não subsiste a alegação de que a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) já previa todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária a autorizar a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente.

4.
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015 e previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001, pressupõe edição de Lei Complementar, encontrando-se sobrestados os efeitos da lei estadual até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou as normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

5.
Tal entendimento encontra-se em harmonia com a Tese 1093 fixada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1287019, quanto a "Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015".

6.
Vale esclarecer que a despeito do referido precedente tratar de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, sua compreensão alcança também o DIFAL nas operações destinadas ao consumidor final contribuinte do imposto.

7.
A reforçar o entendimento de que a Lei Kandir não previa a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente, a nova Lei Complementar nº 190/2022 passou a regular a hipótese de forma expressa.

8.
Inaplicável, pois, na hipótese, o princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal, o que autoriza a cobrança do tributo no exercício de 2022, observada, no entanto, a anterioridade nonagesimal, tendo em vista a expressa previsão legal do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, declarado constitucional pelo c. STF (ADI’s 7066, 7070 e 7078).

9.
Por fim, declarada a inexigibilidade do diferencial de alíquota nas operações interestaduais ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22 é devida a repetição do indébito, por meio de compensação, expedição de precatório ou restituição, a critério do contribuinte.

10.
Conforme entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, “a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder àquelas adotadas na cobrança de tributo pago em atraso. E, observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a correção monetária desde o pagamento indevido, adotando-se a Taxa SELIC a partir de janeiro de 1996, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices” (AgInt no AREsp n. 1.315.559/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.).

11.
Recurso parcialmente provido.

Nesse contexto, em que pese a irresignação dos embargantes, o v. acórdão não padece de qualquer omissão ou erro de premissa fática.

Por oportuno transcrevo trecho do acórdão que analisa a questão apontada pelos embargantes, sobre a qual residiria os alegados vícios:

Em que pese os argumentos expendidos pelo magistrado singular, entendo que as disposições da Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) não previam todos os aspectos da regra matriz de incidência tributária a autorizar a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente.

Destarte, a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, introduzido pela EC nº 87/2015 e previsto na Lei Estadual nº 7.000/2001, pressupõe edição de Lei Complementar, encontrando-se sobrestados os efeitos da lei estadual até a edição da Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou as normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

Tal entendimento encontra-se em harmonia com a Tese 1093 fixada pelo Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1287019, quanto a "Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015".

Vale esclarecer que a despeito do referido precedente tratar de ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, sua compreensão alcança também o DIFAL nas operações destinadas ao consumidor final contribuinte do imposto.

A corroborar esse entendimento, cite-se julgado do Supremo Tribunal Federal:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO OU AO USO PRÓPRIO. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF: NÃO INCIDENTE NO CASO. EXIGÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. 1.
É constitucional a controvérsia relativa à necessidade, ou não, de edição de lei complementar visando a cobrança do ICMS–DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do imposto que adquirem bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo
. Inaplicável, na espécie, o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF. 2. À luz da Emenda Constitucional nº 87, de 2015, é imprescindível a edição de lei complementar para exigir o ICMS-DIFAL de consumidor final, contribuinte do ICMS, em operações interestaduais de aquisição de bens destinados ao ativo fixo ou permanente e ao seu próprio uso ou consumo. 3.
Entendimento em harmonia
(i) com o Tema RG nº 517, quando somente se demonstrou possível a cobrança do ICMS-DIFAL das empresas aderentes ao Simples Nacional em virtude da existência de autorização na Lei Complementar nº 123, de 2006, e (ii)
com o Tema RG nº 1.093 e a ADI nº 5.469/DF, quando se decidiu pela imprescindibilidade de lei complementar para cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto
. 4. Agravo regimental provido, para reformar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário, concedendo a segurança pleiteada. (RE 1385852 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 03/04/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 02-06-2023 PUBLIC 05-06-2023) (g. n.)

No mesmo sentido, colaciono julgado deste e. Tribunal de Justiça:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REJEIÇÃO. ICMS-DIFAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO QUE ADQUIRE BENS DESTINADOS AO ATIVO FIXO. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. EDIÇÃO EM 2022. PRESCINDIBILIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE ANUAL. REFERÊNCIA EXPRESSA À ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR. 190/2022. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento na hipótese de MS questionando a ausência de lei complementar regulamentadora do ICMS-DIFAL que por se tratar de norma apta a produzir efeitos concretos, qual seja, o recolhimento de tributo, não é o caso de mandado de segurança contra lei em tese. Preliminar rejeitada.

2. Há nos autos pedido de afastamento da cobrança, questão eminentemente de direito, não há que se falar em necessidade de dilação probatória. Preliminar rejeitada.

3. Os efeitos da Lei Estadual n. 7000/2001, no que diz respeito à incidência do DIFAL sobre a entrada no estabelecimento de contribuinte de mercadoria oriunda de outro Estado ou do Distrito Federal, destinada a consumo ou ativo fixo, estavam sobrestados até o advento da Lei Complementar n. 190/2022, que veiculou normas gerais sobre a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS.

4. Incide no caso a mesma sistemática aplicada na fixação da Tese 1093 do STF que, apesar de tratar da destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, definiu que
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, o que apenas ocorreu com a edição da Lei Complementar n. 190/2022.

5. Não é necessária a observância da anterioridade anual para a sua cobrança, mas tão somente a nonagesimal, eis que o legislador, ao não mencionar expressamente a anterioridade anual (art. 150, inciso III, alínea “b” da Constituição Federal) na Lei Complementar n. 190/2022, omitiu-se propositalmente, extraindo-se a
ratio legis
de inaplicabilidade da anterioridade anual.

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES – Remessa Necessária e Apelação Cível 5021638-30.2023.8.08.0024 – Desª. Janete Vargas Simões – 1ª Câmara Cível – Dj. 16.04.2024)

A reforçar o entendimento de que a Lei Kandir não previa a cobrança do ICMS DIFAL nas operações envolvendo consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente, a nova Lei Complementar nº 190/2022 passou a regular a hipótese de forma expressa.

Nesse contexto, impõe-se a reforma da sentença recorrida a fim de conceder em parte a segurança, para afastar a cobrança, pelo Fisco Estadual, de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
, cujo destinatário tenha sido consumidor contribuinte do imposto sobre a aquisição de mercadorias para uso e consumo e para o ativo permanente localizado no Estado do Espírito Santo.

Com relação ao questionamento acerca da necessidade de observância dos princípios da anterioridade anual e da anterioridade nonagesimal, tem-se que este e. TJES firmou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC nº 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a sua cobrança ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 10.446/2015, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação (04/01/2022).

[...]

Por fim, declarada a inexigibilidade do diferencial de alíquota nas operações interestaduais
ocorridas entre 01/01/22 e 04/04/22
é devida a repetição do indébito, por meio de compensação, expedição de precatório ou restituição, a critério do contribuinte.

Conforme entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça, “a correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder àquelas adotadas na cobrança de tributo pago em atraso. E, observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a correção monetária desde o pagamento indevido, adotando-se a Taxa SELIC a partir de janeiro de 1996, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices” (AgInt no AREsp n. 1.315.559/SC, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 21/2/2022, DJe de 24/2/2022.).

Denota-se, pois, que encontra-se devidamente fundamentado o acórdão embargado que concluiu pela exigibilidade do diferencial de alíquota nas operações interestaduais a partir da edição da Lei Complementar nº 190/2022, observada a anterioridade nonagesimal, sendo devida a repetição do indébito alusivo ao período anterior a instituição do tributo.

Deve-se, pois, ter em mente que não configura omissão, obscuridade ou contradição o fato de a matéria não ter sido analisada sob o prisma pretendido pelos embargantes, notadamente se a
quaestio
foi decidida com supedâneo em regramentos legais aplicáveis à espécie e suficientes ao desate da controvérsia, como ocorre no caso em exame.

A jurisprudência do STJ, por sua vez, é pacífica no sentido de que
" Não podem ser acolhidos embargos de declaração que, a pretexto de alegados vícios no julgado embargado, traduzem, na verdade, o inconformismo com a decisão tomada, pretendendo rediscutir o que já foi decidido."
((EDcl no AgInt no REsp n. 1.377.135/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 30/6/2022).

É que os embargos têm a específica função de efetivamente sanar os vícios existentes no acórdão, com o escopo de aperfeiçoar o ofício jurisdicional, não para reexame de matérias já examinadas e decididas, aqui, especificamente, pelo órgão julgador colegiado.

Desse modo, não vislumbro qualquer vício de omissão, obscuridade ou contradição que deva ser sanado e sim que o acórdão ora impugnado analisou suficientemente a matéria trazida ao exame, de sorte que, se o embargante não concorda com o resultado do julgamento, deve valer-se do recurso adequado previsto na legislação processual.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos.

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.