Tribunal: TJES
Processo: 5006445-09.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-07-03

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL
N. 5006445-09.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADOS: MALLINCKRODT DO BRASIL LTDA E GUERBET IMAGEM DO BRASIL LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. PRÉVIA FORMULAÇÃO DE PEDIDO E LEI ESTADUAL AUTORIZATIVA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que, ao dar parcial provimento à apelação cível, reformou a sentença para conceder parcialmente a segurança e reconhecer o direito de não recolher ICMS-Difal antes do decurso de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, declarando ainda o direito dos impetrantes de reaverem eventuais valores indevidamente recolhidos. O embargante alega omissão quanto à ausência de pedido de restituição pelos impetrantes e à impossibilidade de compensação na falta de lei estadual autorizativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) Verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão ao reconhecer, de ofício, direito à restituição de valores indevidamente recolhidos sem que houvesse pedido específico nesse sentido; (ii) Apurar se houve omissão quanto à impossibilidade de compensação do ICMS-Difal na ausência de lei estadual autorizativa, conforme exigido pelo art. 170 do CTN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. No caso, o acórdão embargado não levou em consideração que os impetrantes não formularam pedido de restituição dos valores recolhidos a título de DIFAL, razão pela qual a concessão desse direito é indevida.

4. A compensação de tributos somente pode ser autorizada mediante previsão em lei específica estadual, nos termos do art. 170 do CTN, inexistente na legislação do Estado do Espírito Santo, o que torna incabível o deferimento desse pleito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A concessão judicial de repetição de indébito depende de prévio pedido expresso formulado na petição inicial, sob pena de violação ao Princípio da Adstrição.

2. A compensação de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-Difal exige lei estadual específica autorizativa, nos termos do art. 170 do CTN.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; CTN, arts. 166 e 170; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/02/2021; TJES, AC 5011209-04.2023.8.08.0024, Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira, j. 11/12/2024; TJES, AC 5024522-66.2022.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 03/10/2024; TJES, AC 5010859-50.2022.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 20/03/2025; STJ, Súmulas nº 213, 269, 271 e 461.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006445-09.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MALLINCKRODT DO BRASIL LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL
N. 5006445-09.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADOS: MALLINCKRODT DO BRASIL LTDA E GUERBET IMAGEM DO BRASIL LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. PRÉVIA FORMULAÇÃO DE PEDIDO E LEI ESTADUAL AUTORIZATIVA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que, ao dar parcial provimento à apelação cível, reformou a sentença para conceder parcialmente a segurança e reconhecer o direito de não recolher ICMS-Difal antes do decurso de 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, declarando ainda o direito dos impetrantes de reaverem eventuais valores indevidamente recolhidos. O embargante alega omissão quanto à ausência de pedido de restituição pelos impetrantes e à impossibilidade de compensação na falta de lei estadual autorizativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) Verificar se o acórdão embargado incorreu em omissão ao reconhecer, de ofício, direito à restituição de valores indevidamente recolhidos sem que houvesse pedido específico nesse sentido; (ii) Apurar se houve omissão quanto à impossibilidade de compensação do ICMS-Difal na ausência de lei estadual autorizativa, conforme exigido pelo art. 170 do CTN.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. No caso, o acórdão embargado não levou em consideração que os impetrantes não formularam pedido de restituição dos valores recolhidos a título de DIFAL, razão pela qual a concessão desse direito é indevida.

4. A compensação de tributos somente pode ser autorizada mediante previsão em lei específica estadual, nos termos do art. 170 do CTN, inexistente na legislação do Estado do Espírito Santo, o que torna incabível o deferimento desse pleito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A concessão judicial de repetição de indébito depende de prévio pedido expresso formulado na petição inicial, sob pena de violação ao Princípio da Adstrição.

2. A compensação de valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-Difal exige lei estadual específica autorizativa, nos termos do art. 170 do CTN.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b"; CTN, arts. 166 e 170; CPC, art. 1.022; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/02/2021; TJES, AC 5011209-04.2023.8.08.0024, Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira, j. 11/12/2024; TJES, AC 5024522-66.2022.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 03/10/2024; TJES, AC 5010859-50.2022.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 20/03/2025; STJ, Súmulas nº 213, 269, 271 e 461.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer do recurso de Embargos de Declaração opostos e CONFERIR-LHE PROVIMENTO, para reconhecer a omissão apontada e afastar a possibilidade de compensação da verba recolhida indevidamente, mantendo incólume os demais termos do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de embargos de declaração opostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face do acórdão (ID 9132366) que conferiu parcial provimento ao recurso de apelação cível interposto por
GUERBET IMAGEM DO BRASIL LTDA E OUTRO,
para reformar a sentença e
“conceder em parte a segurança pleiteada para assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022), declarando o seu direito de reaver eventuais valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-Difal no período em alusão”
.

Em suas razões recursais (ID 9449622),
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, que houve omissão a respeito da impossibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos, em razão da ausência de lei autorizativa.

Devidamente intimados, os recorridos apresentaram contrarrazões no ID 11448793.

Pois bem.

De saída, registro que endosso a corrente segundo a qual a não constatação dos vícios arguidos pela parte embargante enseja, em tese, o desprovimento dos embargos de declaração, não impedindo seu conhecimento. Assim, desde logo conheço do presente recurso, dada a presença dos requisitos para sua admissibilidade.

Em evolução, nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), é cabível a oposição de embargos de declaração em face das decisões judiciais nas quais for observada obscuridade, omissão, contradição ou erro material. Trata-se, portanto, de recurso de fundamentação vinculada, de sorte que a mera irresignação da parte embargante não se revela suficiente para ensejar o acolhimento dos aclaratórios.

Tecidas tais elucidações, destaco que, após analisar com acuidade os embargos opostos, concluí ser o caso de dar-lhes provimento, senão vejamos.

Conforme relatado, o acórdão objurgado deu parcial provimento ao apelo e reformou parcialmente a sentença para “
assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada a recolher ICMS-Difal em favor do Estado do Espírito Santo, senão após decorridos 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar federal n. 190/2022, em atenção ao princípio da anterioridade nonagesimal (art. 3º, LC 190/2022), declarando o seu direito de reaver eventuais valores indevidamente recolhidos a título de ICMS-Difal no período em alusão
”.

Nada obstante, verifico que, de fato, dentre os pedidos formulados pelos impetrantes ora embargados
não houve qualquer pretensão no sentido de restituição de valores eventualmente depositados
, o que inviabiliza a possibilidade de deferimento da pretensão em sede de julgamento da apelação, em razão do Princípio da Adstrição.

Ainda, conforme afirmado pelo Ente Embargante,
há de ser afastada a possibilidade de compensação, uma vez que a aplicação de tal instituto pressupõe a existência de lei complementar autorizativa no âmbito estadual,
ex vi
do art. 170 do CTN, o que não se observa na legislação do Estado do Espírito Santo, conforme já reconhecido por este Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZADORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A repetição de indébito do ICMS-DIFAL recolhido sem respaldo na Lei Complementar nº 190/2022 encontra amparo na decisão do STF no Tema 1093, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS antes de regulamentação complementar. 2. O art. 166 do CTN exige que o contribuinte comprove não ter repassado o encargo financeiro ao consumidor final para pleitear a restituição de tributos indiretos, ou que demonstre autorização expressa para esse pedido; entretanto, tal comprovação poderá ser analisada na fase de liquidação de sentença, sem violar o contraditório e a ampla defesa.
3. A compensação de tributos, segundo o art. 170 do CTN, depende de legislação específica estadual autorizadora, inexistente no caso do Espírito Santo, o que impossibilita a compensação do ICMS-DIFAL no presente caso, mesmo com o reconhecimento do indébito.
4. A Súmula 461 do STJ, que faculta ao contribuinte optar pela restituição mediante precatório ou compensação, não se aplica quando ausente a legislação local que regule a compensação, garantindo segurança jurídica e previsibilidade nas relações tributárias. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. 5011209-04.2023.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. DATA 11/12/2024)

[...]
A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ)
. [...] (TJES. 5024522-66.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. MARIANNE JUDICE DE MATTOS. DATA 03/10/2024)

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA: BIOIDEAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA. RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito de não recolher ICMS-Difal durante o exercício de 2022 e o direito à restituição de eventuais créditos tributários do mesmo período. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) Verificar a possibilidade de cobrança do ICMS-Difal durante o exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022, com observância do princípio da anterioridade nonagesimal; (ii)
Avaliar a viabilidade de restituição ou compensação tributária em sede de mandado de segurança.
III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, concluiu que a cobrança do ICMS-Difal exige lei complementar federal regulando normas gerais, sendo inválida a aplicação de normas estaduais antes da publicação da LC nº 190/2022. 4. A LC nº 190/2022 não criou tributo, mas regulamentou a repartição de receitas, de modo que a cobrança do ICMS-Difal só é válida após 90 dias da publicação da lei, conforme art. 3º da LC nº 190/2022 e o princípio da anterioridade nonagesimal. 5. A cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo só pode ocorrer a partir de 05/04/2022, observados os 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, o que exclui a incidência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022. 6.
A compensação tributária em mandado de segurança é incabível por inexistência de lei estadual autorizativa para compensação, nos termos do art. 170 do CTN.
7. Em sede de mandado de segurança, os efeitos financeiros possuem uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos com relação aos momentos que antecedem à impetração. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para conceder parcialmente a segurança, assegurando à impetrante o direito de não recolher ICMS-Difal durante o período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal. Indeferido o pedido de restituição ou compensação tributária. Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS-Difal após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo inviável a exigência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022. 2.
A compensação tributária exige lei autorizativa
. 3. Em sede de mandado de segurança, os efeitos financeiros têm limite temporal, qual seja, a data da impetração. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b”; CTN, art. 170; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/02/2021; STF, ADIs 7066, 7078 e 7070; STJ, Súmulas nº 213, 269 e 271.

(TJES - AC 5010859-50.2022.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Data: 20/03/2025)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. 3.
Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.

(TJES - AC 5024591-98.2022.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. Annibal de Rezende Lima, Data: 23/11/2023)

Portanto, ressai demonstrada a omissão no acórdão objurgado que deixou de considerar que a compensação dos valores recolhidos não é possível.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de embargos de declaração e
CONFIRO-LHE PROVIMENTO
, para reconhecer a omissão apontada e afastar a possibilidade de compensação da verba recolhida indevidamente, mantendo incólume os demais termos do acórdão.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 21/05/2025 às 13:44:37, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
56990421052025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.

Acompanho o eminente Relator para dar provimento ao recurso.