Tribunal: TJES
Processo: 5014649-76.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Juros/Correção Monetária
Data de julgamento: 2025-11-03

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. MULTA MORATÓRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que, em Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, extinguiu parcialmente o processo, sem resolução de mérito, em razão de litispendência relativa ao pedido de exclusão de ICMS, PIS, COFINS e CFEM da base de cálculo do ICMS, e julgou improcedentes os pedidos de redução de multa e de alteração dos índices de correção e juros, condenando a parte autora nos ônus sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se há nulidade da sentença por reconhecimento indevido de litispendência; (ii) estabelecer se é devida a limitação da multa moratória ao patamar de 20% do valor do tributo; (iii) determinar se os juros e correção monetária aplicados pelo Estado devem ser limitados à taxa SELIC; (iv) decidir se incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A declaração de litispendência parcial é correta, pois o pedido relativo à exclusão da CFEM da base de cálculo do ICMS já se encontra em trâmite na ação nº 5015541-82.2021.8.08.0024, inviabilizando o exame do mérito neste ponto.

A multa de 40% sobre o imposto declarado, prevista no art. 75-A, §1º, I, "b", da Lei Estadual nº 7.000/2001, possui natureza moratória e, à luz do entendimento firmado pelo STF no Tema 816 (RE 882.461), excede os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser limitada a 20% do valor do débito.

Os juros de mora de 1% ao mês, cumulados com correção pelo VRTE, superam os parâmetros fixados pela União e violam a tese fixada no Tema 1.062 do STF (ARE 1.216.078), que determina que os encargos moratórios dos Estados devem se limitar aos índices adotados pela União, ou seja, à taxa SELIC, que já engloba juros e correção.

A exigência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte é indevida, conforme entendimento vinculante do STF no julgamento da ADC 49 e no Tema 1099 (ARE 1.255.885), bem como na Súmula 166 do STJ, que assentam que não há fato gerador do ICMS na mera transferência física de mercadorias, sem alteração da titularidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A multa moratória sobre tributos estaduais não pode exceder 20% do valor do débito, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco.

A correção monetária e os juros moratórios aplicáveis aos créditos tributários estaduais devem ser limitados à taxa SELIC, vedada a utilização cumulativa com outros índices.

Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em unidades federativas distintas, por inexistência de fato gerador.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, IV; 155, II; 24, I e §1º; 146, III; CPC, arts. 10, 85, §4º, II, 489, §1º, IV a VI, 490, 1.013, §3º, I, III e IV; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, arts. 75-A, §1º, I, "b", 95 e 96.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 882.461 (Tema 816), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 26.02.2025; STF, ARE 1.216.078 (Tema 1.062), Rel. Min. Presidente, Plenário, j. 29.08.2019; STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2021; STF, ARE 1.255.885 (Tema 1.099), j. 15.04.2021; STJ, Súmula 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014649-76.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: REFRIGERANTES COROA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. MULTA MORATÓRIA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que, em Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito, extinguiu parcialmente o processo, sem resolução de mérito, em razão de litispendência relativa ao pedido de exclusão de ICMS, PIS, COFINS e CFEM da base de cálculo do ICMS, e julgou improcedentes os pedidos de redução de multa e de alteração dos índices de correção e juros, condenando a parte autora nos ônus sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se há nulidade da sentença por reconhecimento indevido de litispendência; (ii) estabelecer se é devida a limitação da multa moratória ao patamar de 20% do valor do tributo; (iii) determinar se os juros e correção monetária aplicados pelo Estado devem ser limitados à taxa SELIC; (iv) decidir se incide ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A declaração de litispendência parcial é correta, pois o pedido relativo à exclusão da CFEM da base de cálculo do ICMS já se encontra em trâmite na ação nº 5015541-82.2021.8.08.0024, inviabilizando o exame do mérito neste ponto.

A multa de 40% sobre o imposto declarado, prevista no art. 75-A, §1º, I, "b", da Lei Estadual nº 7.000/2001, possui natureza moratória e, à luz do entendimento firmado pelo STF no Tema 816 (RE 882.461), excede os limites da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo ser limitada a 20% do valor do débito.

Os juros de mora de 1% ao mês, cumulados com correção pelo VRTE, superam os parâmetros fixados pela União e violam a tese fixada no Tema 1.062 do STF (ARE 1.216.078), que determina que os encargos moratórios dos Estados devem se limitar aos índices adotados pela União, ou seja, à taxa SELIC, que já engloba juros e correção.

A exigência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte é indevida, conforme entendimento vinculante do STF no julgamento da ADC 49 e no Tema 1099 (ARE 1.255.885), bem como na Súmula 166 do STJ, que assentam que não há fato gerador do ICMS na mera transferência física de mercadorias, sem alteração da titularidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A multa moratória sobre tributos estaduais não pode exceder 20% do valor do débito, sob pena de violação aos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco.

A correção monetária e os juros moratórios aplicáveis aos créditos tributários estaduais devem ser limitados à taxa SELIC, vedada a utilização cumulativa com outros índices.

Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em unidades federativas distintas, por inexistência de fato gerador.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, IV; 155, II; 24, I e §1º; 146, III; CPC, arts. 10, 85, §4º, II, 489, §1º, IV a VI, 490, 1.013, §3º, I, III e IV; Lei Estadual/ES nº 7.000/2001, arts. 75-A, §1º, I, "b", 95 e 96.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 882.461 (Tema 816), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 26.02.2025; STF, ARE 1.216.078 (Tema 1.062), Rel. Min. Presidente, Plenário, j. 29.08.2019; STF, ADC 49, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 19.04.2021; STF, ARE 1.255.885 (Tema 1.099), j. 15.04.2021; STJ, Súmula 166.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5014649-76.2021.8.08.0024

APELANTE: REFRIGERANTES COROA LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível
interposta por Refrigerantes Coroa LTDA
devido à Sentença de ID 5439624, proferida nos autos da
Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito
ajuizada em face do Estado do Espírito Santo.

Na inicial, a parte autora sustenta que “
deixou de efetuar o pagamento do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias – ICMS com a competência referente ao mês 09/2019, o que acarretou no recebimento do Aviso de Cobrança em 03/12/2019, buscando o adimplemento do valor de R$ 398.333,34 (trezentos e noventa e oito mil e trezentos mil trinta e três reais e trinta e quatro centavos) a título de imposto e R$ 159.333,34 (cento e cinquenta e nove mil e trezentos e trinta e três reais e trinta e quatro centavos) a título de multa
”. Afirma ainda que parcelou o débito junto ao Estado do Espírito Santo e efetuou o pagamento integral, se insurgindo, contudo, na demanda originária, em relação à base de cálculo do ICMS, multa, juros e correção monetária.

Ao apreciar a lide, o MM. Juiz da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória julgou “
PARCIALMENTE EXTINTO
o processo, reconhecendo de ofício a litispendência no que toca ao pedido formulado em emenda à inicial (não incidência de ICMS, PIS, COFINS e CFEM na base de cálculo do ICMS), na forma do art. 485, V, do CPC; e,
[...]

IMPROCEDENTES
os pedidos deduzidos na inicial (redução da multa e índices de correção)
”. Via de consequência, condenou a parte autora nos ônus sucumbenciais.

Irresignada, no recurso de ID 5439627, Refrigerantes Coroa pleiteia a nulidade ou reforma do ato judicial impugnado para:

“
a.1)
Reconhecer a nulidade do capítulo de sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito por litispendência, diante da violação ao art. 10 do CPC/15, ou, subsidiariamente, ultrapassada tal violação, a remessa dos autos à 1ª instância para que decida de forma expressa quanto à exclusão da CFEM da base de cálculo do ICMS para a competência de 09/2019 ;

a.2)
Todavia, caso essa Eg. Corte entenda pela aplicação do art. 1.013, § 3º, inciso I, do CPC, seja reconhecida apenas a litispendência PARCIAL quanto ao pedido de exclusão de tributos da base de cálculo do ICMS, sendo necessário o julgamento fundamentado quanto à exclusão da CFEM da base de cálculo do ICMS para a competência de 09/2019 ;

b)
Limitar a multa imposta a 20% (vinte por cento) do valor do tributo declarado e não pago no vencimento, reconhecendo a inconstitucionalidade da natureza confiscatória da multa de 40% (quarenta por cento) prevista no art. 75-A, § 1º, I, alínea “b”, da Lei Estadual ES nº 7.000/2001, a qual viola o art. 150, inciso IV, da CRFB;

c.1)
Reconhecer a nulidade da sentença quanto à aplicação de correção pelo VRTE e juros moratórios de 1% ao mês, por violação ao art. 489, § 1º, incisos IV a VI, do CPC, determinando a remessa dos autos à 1ª instância para que o Magistrado profira nova sentença, adotando a limitação dos índices de correção monetária e dos juros exigidos pelo Fisco estadual ao valor da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), vedada a cumulação com outro índice, ou fundamente adequadamente as razões do distinguishing para que o presente caso não deva se submeter à tese fixada no ARE 1.216.078 (Tema 1062);

c.2)
Todavia, caso essa Eg. Corte entenda pela aplicação do art. 1.013, § 3º, inciso IV, do CPC, seja provida a presente apelação para reformar a sentença de piso, reconhecendo a violação aos arts. 24, I e § 1º; art. 146, III; do texto constitucional aplicação do entendimento fixado no ARE 1.216.078 (Tema 1062), de modo a fixar como limitação aos índices de correção monetária e juros exigidos pelo Fisco estadual a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), vedada a cumulação com qualquer outro índice.

d.1)
Reconhecer a nulidade da sentença por violação aos arts. 489, § 1º, incisos IV e VI, e 490, caput, ambos do CPC, em razão da omissão do juízo quanto ao julgamento do pedido de não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, determinando a remessa dos autos à 1ª instância para que o Exmo. Juízo singular profira nova sentença quanto ao capítulo em questão, fundamentando adequadamente o pedido adotando o entendimento fixado pelo STF e pelo STJ ou para que fundamente adequadamente as razões do distinguishing para que o presente caso não deva se submeter à tese fixada na Súmula 166 do STJ e no ARE 1.255.885, julgado em caráter de repercussão geral (Tema 1099);

d.2)
Todavia, caso essa Eg. Corte entenda pela aplicação do art. 1.013, § 3º, inciso III, do CPC7 , seja provida a presente apelação para julgar procedente o pedido de não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, nos termos da Súmula 166 do STJ e do e do ARE 1.255.885, julgado em caráter de repercussão geral (Tema 1099).

e)
Como consectário lógico ao provimento do recurso para julgar procedentes os pedidos autorais, requer-se a restituição do ICMS e acréscimos legais (correção, juros e multa) ou a declaração do direito à restituição, em montante a ser apurado em fase de liquidação;

f)
Como consectário lógico ao provimento do recurso para julgar procedentes os pedidos autorais, a inversão dos ônus sucumbenciais.”

De plano, cumpre mencionar que os motivos delineados pela Apelante não se mostram hábeis a conduzir à nulidade da Sentença recorrida, haja vista que as situações trazidas à baila se amoldam ao disposto no art. 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil - CPC,
in verbis
:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

[...]

§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:

I - reformar sentença fundada no art. 485 ;

II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;

III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;

IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.

Assim, porque a causa em tela encontra-se madura para julgamento, entendo que deve ser aplicado o art. 1.013, § 3º, III, do CPC, uma vez que “
Eventual omissão da sentença quanto a alguma das teses das partes pode ser sanada pelo Tribunal de apelação,
[...]
em virtude da aplicação da teoria da causa madura. É desnecessário, nessa hipótese, anular a sentença
” (AgRg no AREsp n. 2.427.201/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 11/6/2024), somada à força dos princípios da celeridade, efetividade e da primazia do julgamento do mérito.

I – Da Litispendência

Acerca do tema, consignou o Julgador primevo no ato judicial recorrido:

“Com relação a exclusão do ICMS, CFEM, PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, observo que a parte Requerente ajuizou em 13/01/2020 a Ação Declaratória tombada sob o nº 0000706-14.2020.8.08.0024, em trâmite perante esta 1ª Vara da Fazenda Pública, que tem por objetivo discutir justamente a inclusão desses tributos na base de cálculo do ICMS. Referida ação foi julgada improcedente em 26/05/2022, estando pendente de recurso.

[...]

No caso dos autos verifico que o presente processo carrega o pressuposto negativo da litispendência, eis que o objeto de parte dessa ação é o mesmo daquele discutido na ação nº 0000706-14.2020.8.08.0024.

Assim, deve a presente ação ser julgada extinta, sem resolução de mérito, quanto a esse pedido.”

In casu
, de fato, como bem asseverado pela Apelante, a questão relativa à exclusão da CFEM da base de cálculo do ICMS não foi abordada no feito registrado sob o nº 0000706-14.2020.8.08.0024, o qual cuidou apenas do PIS e da COFINS, conforme se observa do seguinte trecho da Sentença proferida naqueles autos:

“Trata-se de Ação Declaratória, com pedido de tutela de urgência, ajuizada por
REFRIGERANTES COROA LTDA
. em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, objetivando o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da incidência do ICMS, do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS próprio, bem como o direito à restituição/compensação de valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, assim como os que porventura sejam recolhidos no curso da ação.” (fls. 120/121v e 139 daqueles autos)

Assim, quanto ao pedido consistente na

“
exclusão da CFEM da base de cálculo do ICMS
para a competência de 09/2019
”, embora a referida matéria não tenha sido abordada na demanda nº
0000706-14.2020.8.08.0024
, verifica-se que foi
alvo de discussão nos autos da ação distribuída sob o nº 5015541-82.2021.8.08.0024, envolvendo as mesmas partes, causa de pedir e pedido, em que a Desembargadora Relatora, Eliana Junqueira Munhós Ferreira afirmou que “
a jurisprudência pátria é assente no sentido de que a CFEM é parte integrante da base de cálculo do PIS e da COFINS, as quais, por consequência, integram a base de cálculo do ICMS
”.

Desse modo que, em relação à possibilidade de a CFEM compor a base de cálculo do ICMS, igualmente se verifica a ocorrência de litispendência – porém, em relação à demanda nº 5015541-82.2021.8.08.0024 –, pelo que
não conheço do recurso no ponto
.

II – Da Limitação da Multa

A Apelante questiona a legalidade da multa de 40% (quarenta por cento) aplicada sobre o valor do imposto, argumentando seu caráter confiscatório e a necessidade de ser limitada a 20% (vinte por cento), por se tratar de multa moratória.

Conforme dispõe o art. 75-A, §1º, inciso I, alínea “b”, da Lei Estadual nº 7.000/01, a multa de 40% (quarenta por cento) incide sobre o valor do imposto não recolhido “
quando regularmente declarado ou escriturado
”, se referindo a um mero atraso no pagamento do tributo, sem a ocorrência de sonegação, fraude ou conluio e sem o descumprimento de obrigações acessórias que pudessem configurar uma infração mais grave, tratando-se, portanto, de uma multa moratória, cujo objetivo é desestimular o adimplemento tardio da obrigação tributária.

Acerca do tema, o Tribunal Pleno do Excelso Supremo Tribunal Federal - STF, recentemente (em 26/02/2025), quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 882.461, reconhecido com repercussão geral, se posicionou no sentido de que “
As multas tributárias moratórias decorrem do simples atraso no pagamento do tributo. À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, adota-se o patamar de 20% do valor do débito tributário como teto da multa moratória
” (Relator(a): DIAS TOFFOLI, DIVULG 29-04-2025 PUBLIC 30-04-2025).

Logo, em observância ao que restou definido no Tema 816 do STF, a multa de 40% (quarenta por cento) aplicada no presente caso, dada a natureza de multa moratória, excede o patamar de razoabilidade e proporcionalidade estabelecido pela Suprema Corte, configurando, assim, o caráter confiscatório, pelo que deve ser limitada a 20% (vinte por cento) do valor do imposto devido.

III – Dos Índices de Juros e Correção Monetária

A Apelante contesta a legalidade dos índices aplicados pelo Estado do Espírito Santo, que utiliza o VRTE (corrigido pelo IPCA) e juros de 1% (um por cento) ao mês, argumentando que tais índices devem ser limitados à Taxa SELIC, conforme entendimento esposado no Tema 1.062 do STF:

“Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.” (ARE 1216078 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019)

Desse modo, tem-se que o Estado pode legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, mas tais encargos devem encontrar limites nos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.

O índice da taxa de juros estabelecido pela União é conhecido e previsto em lei, isto é, na Lei n.º 8.981/95 (art. 84, inciso I) e na Lei 9.065/95 (art. 13), ou seja, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), taxa que já compreende a correção monetária.

Nessa toada, verifica-se que
a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês cumulado com o VRTE aos créditos tributários do Estado, na forma do que dispõem os arts. 95 e 96 da Lei Estadual n.º 7.000/01, tem superado os limites estabelecidos pela União para cobrança de seus créditos tributários.

Portanto, o pedido da Apelante merece ser acolhido, a fim de limitar a correção monetária e os juros de mora à Taxa SELIC.

III – Do ICMS na Transferência de Mercadorias

Relativamente ao tema, já me manifestei em situações semelhantes no sentido de que a remoção de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa (ainda que em Estados diversos), por si só, não configura hipótese de incidência do ICMS.

Trata-se, inclusive, de entendimento vinculante do STF que, no âmbito da Ação Direta de Constitucionalidade nº 49, assim decidiu:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIEDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC.
2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19-04-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021) Sem
grifos no original

No mesmo sentido:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO ORDINÁRIA. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DECLARANDO A INEXIGIBILIDADE DO ICMS NOS DESLOCAMENTOS DE MERCADORIA DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DA IMPETRANTE. PRONUNCIAMENTO JUDICIAL EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA. TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE. CONDUTA QUE NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DE ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. PRECEDENTES. FIXAÇÃO ESCALONADA. DEVER DO ESTADO DE RESSARCIR AS CUSTAS PROCESSUAIS RECOLHIDAS PELA PARTE AUTORA. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.

1) Conforme entendimento pacífico do STJ, somente quando houver a transferência da posse ou propriedade de uma mercadoria, que passa do patrimônio de uma pessoa para outra, através de um ato de mercância empreendido com o propósito de obtenção de lucro, é que restará caracterizada a hipótese de incidência do ICMS. Logo, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2) Esta Câmara entende que a não incidência de ICMS sobre a transferência de mercadorias da matriz para filial e vice-versa independe da natureza do bem – se material de uso e consumo, do ativo imobilizado, seja inerente, ou não, à atividade exercida pela empresa –, haja vista que, inexistindo alteração na titularidade da posse ou propriedade da mercadoria, mas mera circulação física, não há que se falar em exigência do referido imposto. Isso porque a circulação econômica do bem é imprescindível para a ocorrência do fato gerador do ICMS.
3) A modulação temporal dos efeitos realizada pelo Pretório Excelso no julgamento da ADC nº 49 não tem o condão de autorizar que o Estado continue efetuando a cobrança de imposto que sabidamente não tem incidência, mas tão somente de evitar o ajuizamento em massa de ações de repetição de indébito tribuário e a anulação dos créditos tributários decorrentes de operações anteriores, de modo a preservar a segurança jurídica.[...] (TJES, Apelação Cível nº 0015808-81.2017.8.08.0024, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 11/03/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO – ESTADOS DISTINTOS – ADC 49 – MODULAÇÃO DE EFEITOS - RECURSO PROVIDO.
1. O Colendo Superior Tribunal de Justiça sedimentou que “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte” (Súmula 166), assim como o E. STF manifestou-se pela declaração de inconstitucionalidade de lei que considerava fato gerador de incidência do ICMS o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular (ADC nº 49). 2. Assim, a melhor leitura do art. 155, inciso II da Constituição Federal de 1988, é no sentido de que os Estados possuem autorização para instituir impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias que importem em transferência de propriedade, mas não em relação ao simples deslocamento físico de bens de uso e consumo de um mesmo sujeito passivo (como, por exemplo, matriz x filial). 3. Isto porque, ao conceituar “circulação”, a doutrina especializada ensina que “é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação `física', mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro” (SABBAG, Eduardo. Manual de Direito Tributário. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1360). [...] (TJES, Agravo de Instrumento nº 5002553-33.2023.8.08.0000, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 07/03/2024)

Ademais, o Tema 1.099/STF reitera o entendimento sobre não incidência de ICMS na transferência de bens do mesmo contribuinte.

Assim, tenho que assiste razão à Apelante quanto ao pedido de não incidência do ICMS sobre a remessa de mercadorias entre seus estabelecimentos, uma vez que a exigência do imposto sobre essas operações é indevida.

Ante o exposto,
CONHEÇO PARCIALMENTE DO RECURSO E A ELE DOU PARCIAL PROVIMENTO
para:
(i)
limitar a multa moratória ao percentual de 20% (vinte por cento) do valor do débito tributário; (ii) limitar a correção monetária e os juros de mora à Taxa SELIC e; (iii) determinar a não incidência do ICMS sobre a remessa de mercadorias entre os estabelecimentos da Apelante, reconhecendo o seu direito à restituição ou compensação dos valores pagos indevidamente.

Em razão da sucumbência recíproca, condeno ambas as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação em favor da Apelante e, quanto à Fazenda Pública, postergo a fixação do percentual a teor do que prevê o art. 85, § 4º, II, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para conhecer parcialmente do recurso e ele dar parcial provimento.