Tribunal: TJES
Processo: 0003154-48.2021.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003154-48.2021.8.08.0048

APELANTE: GABRIEL NASCIMENTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por GABRIEL NASCIMENTO contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, em regime inicial aberto. A acusação narra que, em patrulhamento, policiais militares avistaram o apelante em atitude suspeita, portando uma sacola, a qual dispensou ao perceber a viatura. Na sacola, localizaram 51 buchas de maconha, 34 pedras de crack e 21 pinos de cocaína.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se a modulação da fração de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, em 1/5 (um quinto), configura
bis in idem
e se os atos infracionais análogos ao tráfico de drogas podem justificar a manutenção da fração aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento do
bis in idem
é imperativo quanto à valoração da quantidade e natureza das drogas, uma vez que estas foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria (pena-base) quanto na terceira fase (modulação do tráfico privilegiado), violando o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Não obstante o
bis in idem
em relação à quantidade e natureza das drogas, os atos infracionais análogos ao tráfico de drogas praticados pelo apelante na menoridade constituem fundamento suficiente e idôneo para justificar a manutenção da fração de 1/5 (um quinto) aplicada pelo juízo de piso.

A existência de atos infracionais anteriores, especialmente análogos ao crime de tráfico de drogas e contemporâneos ao delito em análise, constitui forte indício de que o agente se dedica a atividades criminosas, mesmo que não configurem reincidência ou maus antecedentes.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp n. 2.122.977/MG) é clara ao dispor que o envolvimento em outros processos pela prática de ato infracional justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, indicando dedicação à atividade criminosa.

Se a lei e a jurisprudência permitem que o envolvimento em atos infracionais justifique o afastamento total do benefício do tráfico privilegiado, é razoável e proporcional que tais circunstâncias também justifiquem a modulação da fração de redução da pena, impedindo a aplicação do patamar máximo.

A finalidade do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é beneficiar o traficante ocasional, não aquele que, em tenra idade, já demonstra envolvimento contumaz com o comércio ilícito de entorpecentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Os atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, mesmo que não configurem reincidência ou maus antecedentes, podem ser utilizados para modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, quando indicarem dedicação do agente à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Art. 33,
caput
e § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada
: Superior Tribunal de Justiça, HC 725.534/SP; Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp n. 2.122.977/MG.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003154-48.2021.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003154-48.2021.8.08.0048

APELANTE: GABRIEL NASCIMENTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por GABRIEL NASCIMENTO contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 400 (quatrocentos) dias-multa, em regime inicial aberto. A acusação narra que, em patrulhamento, policiais militares avistaram o apelante em atitude suspeita, portando uma sacola, a qual dispensou ao perceber a viatura. Na sacola, localizaram 51 buchas de maconha, 34 pedras de crack e 21 pinos de cocaína.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se a modulação da fração de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, em 1/5 (um quinto), configura
bis in idem
e se os atos infracionais análogos ao tráfico de drogas podem justificar a manutenção da fração aplicada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento do
bis in idem
é imperativo quanto à valoração da quantidade e natureza das drogas, uma vez que estas foram utilizadas tanto na primeira fase da dosimetria (pena-base) quanto na terceira fase (modulação do tráfico privilegiado), violando o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

Não obstante o
bis in idem
em relação à quantidade e natureza das drogas, os atos infracionais análogos ao tráfico de drogas praticados pelo apelante na menoridade constituem fundamento suficiente e idôneo para justificar a manutenção da fração de 1/5 (um quinto) aplicada pelo juízo de piso.

A existência de atos infracionais anteriores, especialmente análogos ao crime de tráfico de drogas e contemporâneos ao delito em análise, constitui forte indício de que o agente se dedica a atividades criminosas, mesmo que não configurem reincidência ou maus antecedentes.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp n. 2.122.977/MG) é clara ao dispor que o envolvimento em outros processos pela prática de ato infracional justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, indicando dedicação à atividade criminosa.

Se a lei e a jurisprudência permitem que o envolvimento em atos infracionais justifique o afastamento total do benefício do tráfico privilegiado, é razoável e proporcional que tais circunstâncias também justifiquem a modulação da fração de redução da pena, impedindo a aplicação do patamar máximo.

A finalidade do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é beneficiar o traficante ocasional, não aquele que, em tenra idade, já demonstra envolvimento contumaz com o comércio ilícito de entorpecentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Os atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, mesmo que não configurem reincidência ou maus antecedentes, podem ser utilizados para modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, quando indicarem dedicação do agente à atividade criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Art. 33,
caput
e § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Jurisprudência relevante citada
: Superior Tribunal de Justiça, HC 725.534/SP; Superior Tribunal de Justiça, AgRg no REsp n. 2.122.977/MG.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0003154-48.2021.8.08.0048

APELANTE: GABRIEL NASCIMENTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por GABRIEL NASCIMENTO em face da r. Sentença (ID 63155141), proferida pelo Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Serra, por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 04 (quatro) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa, em regime inicial aberto.

Extrai-se da inicial acusatória que, no dia 17 de fevereiro de 2021, por volta das 08h31min, na Rua Petrópolis, Bloco A, Bairro Planalto Serrano, em Serra/ES. Policiais Militares, em patrulhamento preventivo em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, avistaram o apelante em atitude suspeita, portando uma sacola. Ao perceber a presença da viatura, tentou empreender fuga e dispensou a sacola que carregava.

Na sacola dispensada, os policiais localizaram 51 (cinquenta e uma) buchas de substância similar a maconha, 34 (trinta e quatro) pedras de substância similar a crack e 21 (vinte e um) pinos de substância similar a cocaína. Diante dos fatos, o denunciado foi conduzido à delegacia para as providências cabíveis.

Devidamente processado, o apelante fora condenado pela prática do delito previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, sendo reconhecida em seu favor a causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

No mérito, a defesa nada questiona a respeito da condenação. A controvérsia recursal restringe-se em relação à fração de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado.

Registro que a pena-base do apelante fora exasperada em 01 (um) ano acima do mínimo legal, sendo valorado negativamente a natureza e a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas.

Na segunda fase, a pena foi restabelecida ao mínimo legal, diante da presença da atenuante da confissão espontânea.

Na terceira fase, houve o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado no patamar de 1/5 (um quinto), fundamentando a escolha da fração na quantidade e variedade das substâncias entorpecentes e, ainda, nos atos infracionais análogos ao tráfico de drogas praticados pelo apelante quando menor.

No que tange à aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, o magistrado de primeiro grau utilizou dois fundamentos para modular a fração: a quantidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas e os atos infracionais pretéritos do apelante.

Com efeito, as razões recursais suscitam a tese de

bis in idem
, argumentando que a quantidade de entorpecentes foi valorada tanto na primeira fase (pena-base) quanto na terceira fase (modulação do tráfico privilegiado) da dosimetria.

De fato, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal veda a dupla valoração da mesma circunstância, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

Nesse sentido, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 725.534/SP, firmou o entendimento de que é possível a valoração da quantidade e natureza da droga apreendida tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, "desde que não tenham sidos considerados na primeira fase do cálculo da pena". Portanto, o reconhecimento de
bis in idem
é imperativo nesse particular.

Entretanto, não obstante o reconhecimento do
bis in idem
em relação à quantidade e natureza das drogas, remanesce o segundo fundamento utilizado pelo magistrado de primeiro grau para a modulação da fração: os atos infracionais análogos ao tráfico de drogas. O apelante possuía, à época dos fatos (17/02/2021), 18 (dezoito) anos de idade, e registros de atos infracionais por tráfico de drogas, datados de 2019 (Processos nº 0018678-56.2019.8.08.0048 e 0024776-57.2019.8.08.0048, ambos tramitando em segredo de justiça na 2ª Vara da Infância e Juventude de Serra).

A existência de atos infracionais anteriores, especialmente quando análogos ao crime de tráfico de drogas e contemporâneos ao delito em análise, constitui um forte indício de que o agente se dedica a atividades criminosas, mesmo que não configurem reincidência ou maus antecedentes. O precedente do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no REsp n. 2.122.977/MG) é claro ao dispor que "o fato de o agravante ter se envolvido em outros processos pela prática do ato infracional, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa."

Se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça permite que o envolvimento em atos infracionais justifique o afastamento total do benefício do tráfico privilegiado, é razoável e proporcional que tais circunstâncias também justifiquem a modulação da fração de redução da pena, impedindo a aplicação do patamar máximo. A finalidade do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é beneficiar o traficante ocasional, não aquele que, em tenra idade, já demonstra um envolvimento contumaz com o comércio ilícito de entorpecentes. Os atos infracionais, nesse contexto, indicam uma predisposição ou uma dedicação, ainda que em fase inicial, à atividade criminosa, o que descaracteriza a figura do "pequeno traficante" ou do iniciante na criminalidade que a lei visa proteger.

Dessa forma, conquanto se reconheça o
bis in idem
quanto à valoração da quantidade e natureza da droga, o fundamento remanescente (atos infracionais pretéritos) é suficiente e idôneo para justificar a manutenção da fração de 1/5 (um quinto) aplicada pelo juízo
a quo
. A fração estabelecida encontra-se dentro dos parâmetros legais (1/6 a 2/3) e demonstra-se proporcional e razoável diante do histórico do apelante.

Arrimado nas considerações ora tecidas,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)