Tribunal: TJES
Processo: 0005362-86.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-21

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta por Isael Gomes contra sentença que o condenou à pena de 4 anos de reclusão e 400 dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do mesmo dispositivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) a possibilidade de desclassificação do delito para o previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (uso pessoal);
(ii) a reavaliação da dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição na fração máxima prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A natureza da substância apreendida (crack) e o contexto da abordagem, em local conhecido pelo tráfico, afastam a tese de uso pessoal.
4. Na dosimetria, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, considerando ausência de fundamentação idônea para exasperação.

5. Reconhecida a primariedade e ausência de vínculo com organizações criminosas, aplica-se a redução máxima de 2/3 prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, resultando na pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
6. Em razão da pena reduzida e condições pessoais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. “Para desclassificar o crime de tráfico de drogas para uso pessoal, exige-se prova inequívoca da destinação exclusiva ao consumo próprio.”

2.“A aplicação da redução máxima pelo tráfico privilegiado demanda a primariedade e a ausência de vínculos com organizações criminosas.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º;

Código Penal, art. 33, §2º, "c", e art. 44.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC 789508-RS, Relator Ministro Jesuíno Rissato, DJ 22/02/2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005362-86.2021.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ISAEL GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL ABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta por Isael Gomes contra sentença que o condenou à pena de 4 anos de reclusão e 400 dias-multa pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com aplicação da causa de diminuição de pena do §4º do mesmo dispositivo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:

(i) a possibilidade de desclassificação do delito para o previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 (uso pessoal);
(ii) a reavaliação da dosimetria da pena, com aplicação da causa de diminuição na fração máxima prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A natureza da substância apreendida (crack) e o contexto da abordagem, em local conhecido pelo tráfico, afastam a tese de uso pessoal.
4. Na dosimetria, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, considerando ausência de fundamentação idônea para exasperação.

5. Reconhecida a primariedade e ausência de vínculo com organizações criminosas, aplica-se a redução máxima de 2/3 prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, resultando na pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
6. Em razão da pena reduzida e condições pessoais favoráveis, fixa-se o regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. “Para desclassificar o crime de tráfico de drogas para uso pessoal, exige-se prova inequívoca da destinação exclusiva ao consumo próprio.”

2.“A aplicação da redução máxima pelo tráfico privilegiado demanda a primariedade e a ausência de vínculos com organizações criminosas.”

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º;

Código Penal, art. 33, §2º, "c", e art. 44.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, HC 789508-RS, Relator Ministro Jesuíno Rissato, DJ 22/02/2023.

Vistos, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas,
à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso
, nos termos do voto do Relator.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Des. HELIMAR PINTO - Revisor / Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0005362-86.2021.8.08.0021

APELANTE: ISAEL GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

07

VOTO

Conforme consta no relatório, trata-se de Apelação Criminal interposta por
ISAEL GOMES,
inconformado com a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput da Lei nº 11.343/06, com o reconhecimento da causa de diminuição prevista no parágrafo 4º, do mesmo dispositivo, impondo-lhe a pena de 04 (quatro) anos de reclusão, e o pagamento de 400 (quatrocentos) dias-multa.

Nas razões recursais, a d. defesa pleiteia a desclassificação do delito para o artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, requer a fixação da pena-base no mínimo legal e, por fim, a aplicação da causa de diminuição de pena do §4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.

Contrarrazões ministeriais devidamente apresentadas pelo desprover do recurso. Sendo no mesmo sentido o parecer da Procuradoria de Justiça.

Atendidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à apreciação do mérito.

Pois bem.

Consta dos autos que, no dia 09 de dezembro de 2021, durante patrulhamento policial no Bairros Bela Vista, na Comarca de Guarapari/ES, o denunciado, ora apelante, foi abordado após tentar de dispersar junto a outros dois indivíduos. Em sua posse, foi encontrada uma pedra de crack, de tamanho considerável, o que motivou sua prisão em flagrante. Os demais suspeitos conseguiram fugir do local.

Em seu depoimento,
o policial militar Jean Felipe Pinto da Silva

relatou ter visualizado três indivíduos que se separaram ao notar a presença da viatura, sendo que o denunciado foi abordado enquanto os outros dois suspeitos conseguiram fugir. Confirmou ainda que o colega, policial Daniel Rondoni Maciel, localizou uma pedra de crack de tamanho considerável em poder do denunciado.

O policial
Daniel Rondoni Maciel
, por sua vez, declarou que, ao realizar a busca pessoal, encontrou a droga na posse do denunciado, destacando que o local onde ocorreu a abordagem é conhecido pela intensa prática de tráfico de entorpecentes. Ambos os depoimentos foram colhidos em juízo, sob o crivo do contraditório, e confirmaram os fatos narrados no auto de prisão em flagrante.

Quanto à alegação de desclassificação do delito para uso pessoal, não há elementos suficientes para amparar a tese defensiva. A quantidade e a natureza da droga apreendida (crack), associadas ao contexto da abordagem, afastam qualquer dúvida sobre a destinação ao tráfico.

Nesse sentido, a jurisprudência tem reiteradamente reconhecido que a natureza do entorpecente e as circunstâncias da apreensão são determinantes para caracterizar o tráfico, mesmo que não haja atos de mercancia evidentes. Vejamos:

HABEAS CORPUS Nº 789508 - RS (2022/0388067-9) DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado (fls. 519-520): APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ATIPICIDADE DO DELITO DE PORTE DE ARMA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA CONSUMO PESSOAL. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE PORTE DE ARMA PARA A MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO PELAS ATENUANTES. ISENÇÃO DA PENA DE MULTA. DOSIMETRIA. 1. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. Prova que evidencia que, durante bloqueio policial (blitz), os agentes abordaram um táxi, que levava no banco traseiro dois indivíduos suspeitos. Revistados, com o réu P. foi encontrada uma rama de fogo municiada, com numeração suprimida. Com a ré S. foram encontradas drogas (09 porções de maconha, pesando 19g) e R$ 840,00.
Para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se faz necessário que o agente seja flagrado praticando atos de mercancia ou mesmo que vise, com a sua conduta, auferir lucro monetário, na medida em que o artigo 33, caput, da lei nº 11.343/2006 é claro ao estabelecer que o crime em comento se consuma com a prática de qualquer dos verbos nucleares nele previsto.
Palavra dos policiais que se revela suficiente a amparar o édito condenatório. Presença de prova da materialidade e da autoria delitivas. [...] (STJ - HC: 789508 RS 2022/0388067-9, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Publicação: DJ 22/02/2023)

DA REVISÃO DA DOSIMETRIA E DA APLICAÇÃO DA MINORANTE PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O apelante requer a revisão da dosimetria da pena, alegando ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, e pleiteia a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima, sustentando ser primário e sem vínculos com organizações criminosas.

No entanto, se existem circunstâncias desfavoráveis, analisadas com juridicidade, é impossível que a pena-base seja fixada no mínimo legal.

Inicialmente, vale destacar que cabe ao magistrado, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se sua revisão apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

O artigo 33 da Lei 11.343/06, estabelece que a pena em abstrato para o crime de tráfico de drogas é de 05 a 15 anos de reclusão e multa de 500 a 1.500 dias-multa.

No presente caso, o magistrado sentenciante fixou a pena-base acima do mínimo legal, fundamentando-se na natureza da droga (crack) e no local da prática do crime, conhecido ponto de tráfico, para justificar a exasperação. Na terceira fase, aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado com redução intermediária de 1/3, considerando a gravidade do contexto.

Neste contexto, assiste razão à defesa quanto à ausência de fundamentação idônea para a exasperação da pena-base, uma vez que a jurisprudência do STJ estabelece que tal circunstância, isoladamente, não pode justificar a exasperação da pena-base sem elementos concretos que demonstrem um impacto excepcional. A menção genérica ao local e a natureza da droga não é suficiente para majorar a pena além do mínimo legal.

Na primeira fase, diante da ausência de circunstâncias judiciais devidamente fundamentadas para justificar a exasperação, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, conforme previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Na segunda fase, ausentes agravantes e presentes as atenuantes da primariedade e ausência de antecedentes, mantém-se a pena fixada na primeira fase, sem alterações.

Na terceira fase, aplica-se a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, considerando que o apelante é primário, sem antecedentes e não há provas de vínculo com organizações criminosas. Dada a ausência de elementos que justifiquem uma fração menor, aplica-se a redução máxima de 2/3, resultando na pena definitiva de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.

Por fim, em razão do redimensionamento da pena para
1 ano e 8 meses de reclusão
e considerando as condições pessoais favoráveis do réu (primariedade, ausência de antecedentes e reconhecimento do tráfico privilegiado),
fixo o regime aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, "c", do Código Penal e da Súmula 440 do STJ.

À luz do exposto,
CONHEÇO DO RECURSO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena aplicada, fixando-a em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, mantendo-se os demais termos da sentença.

É como voto.

VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor) -
Acompanho o Relator
Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
-
Acompanho o Relator