Tribunal: TJES
Processo: 0000006-72.2024.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-11

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE MUNIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE USO PRÓPRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, além de 661 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. O réu foi flagrado na posse de diversas porções de entorpecentes (maconha, crack e cocaína), munição, dinheiro em espécie, rádios comunicadores, balanças de precisão e materiais para embalo de drogas, tendo confessado parcialmente a posse. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para uso pessoal, redução da pena e reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há quatro questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o delito de posse para uso próprio; (iii) determinar a legalidade da dosimetria da pena; e (iv) verificar se é possível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A materialidade e a autoria delitivas restam comprovadas por meio do Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisória, Laudo de Exame Químico, e, especialmente, pelos depoimentos dos policiais militares que presenciaram a abordagem e apreensões, os quais foram prestados em juízo sob o crivo do contraditório.

4- O crime de tráfico ilícito de entorpecentes independe de prova direta da venda de drogas, sendo suficiente a verificação de circunstâncias que evidenciem a destinação comercial, como a diversidade e quantidade de entorpecentes, presença de balanças de precisão, rádios comunicadores, dinheiro fracionado e materiais para embalo.

5- A alegação de que o entorpecente seria para consumo próprio não encontra respaldo nos elementos de prova constantes dos autos, sendo incompatível com o expressivo conjunto de objetos apreendidos.

6- A dosimetria da pena foi corretamente fixada, considerando-se na primeira fase a quantidade e variedade de drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006; na segunda fase, reconheceu-se a confissão espontânea, com a devida redução; e, na terceira fase, foi corretamente aplicada a majorante do art. 40, VI, da referida lei.

7- Em reforço argumentativo, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não deve ser reconhecido, considerando a apreensão de apetrechos típicos do tráfico (balança, rádios comunicadores e materiais para embalo), em consonância com a jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8- Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1- É válida a condenação por tráfico de drogas com base em prova oral idônea e elementos materiais, ainda que ausente flagrante de venda direta.

2- A apreensão de múltiplas porções de drogas, munição, balanças de precisão e rádios comunicadores afasta a tese de uso próprio e justifica a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

3- A presença de apetrechos característicos da traficância é fundamento suficiente para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, e 40, VI; CF/1988, art. 5º, LV; CPP, art. 155.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25.10.2016, DJe 17.11.2016; STJ, AgRg no HC 731.344/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 02.08.2022, DJe 08.08.2022; STJ, AgRg no HC 862.894/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 24.06.2024, DJe 26.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000006-72.2024.8.08.0032

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DENNIS DE CARVALHO BERTOLDI

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
Rachel Durão Correia Lima

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE MUNIÇÃO. NÃO CONFIGURAÇÃO DE USO PRÓPRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1- Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, além de 661 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/2006. O réu foi flagrado na posse de diversas porções de entorpecentes (maconha, crack e cocaína), munição, dinheiro em espécie, rádios comunicadores, balanças de precisão e materiais para embalo de drogas, tendo confessado parcialmente a posse. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para uso pessoal, redução da pena e reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há quatro questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para o delito de posse para uso próprio; (iii) determinar a legalidade da dosimetria da pena; e (iv) verificar se é possível o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A materialidade e a autoria delitivas restam comprovadas por meio do Boletim de Ocorrência, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisória, Laudo de Exame Químico, e, especialmente, pelos depoimentos dos policiais militares que presenciaram a abordagem e apreensões, os quais foram prestados em juízo sob o crivo do contraditório.

4- O crime de tráfico ilícito de entorpecentes independe de prova direta da venda de drogas, sendo suficiente a verificação de circunstâncias que evidenciem a destinação comercial, como a diversidade e quantidade de entorpecentes, presença de balanças de precisão, rádios comunicadores, dinheiro fracionado e materiais para embalo.

5- A alegação de que o entorpecente seria para consumo próprio não encontra respaldo nos elementos de prova constantes dos autos, sendo incompatível com o expressivo conjunto de objetos apreendidos.

6- A dosimetria da pena foi corretamente fixada, considerando-se na primeira fase a quantidade e variedade de drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006; na segunda fase, reconheceu-se a confissão espontânea, com a devida redução; e, na terceira fase, foi corretamente aplicada a majorante do art. 40, VI, da referida lei.

7- Em reforço argumentativo, o redutor do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não deve ser reconhecido, considerando a apreensão de apetrechos típicos do tráfico (balança, rádios comunicadores e materiais para embalo), em consonância com a jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8- Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1- É válida a condenação por tráfico de drogas com base em prova oral idônea e elementos materiais, ainda que ausente flagrante de venda direta.

2- A apreensão de múltiplas porções de drogas, munição, balanças de precisão e rádios comunicadores afasta a tese de uso próprio e justifica a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

3- A presença de apetrechos característicos da traficância é fundamento suficiente para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, e 40, VI; CF/1988, art. 5º, LV; CPP, art. 155.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25.10.2016, DJe 17.11.2016; STJ, AgRg no HC 731.344/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 02.08.2022, DJe 08.08.2022; STJ, AgRg no HC 862.894/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 24.06.2024, DJe 26.06.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
DENNIS DE CARVALHO BERTOLDI
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul/ES que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c art. 40 inciso VI da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 661 (seiscentos e sessenta e um) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para uso, bem como a redução da pena e o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 12793643).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 12793645). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 13030784).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
DENNIS DE CARVALHO BERTOLDI
em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul/ES que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput,
c/c art. 40 inciso VI da Lei 11.343/2006, aplicando-lhe a pena definitiva de 06 (seis) anos, 07 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão e 661 (seiscentos e sessenta e um) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para uso, bem como a redução da pena e o reconhecimento do tráfico privilegiado (id. 12793643).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 12793645). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 13030784).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“(...) no dia 06 de fevereiro de 2024, no bairro Vista Alegre, nesta Cidade Comarca, o denunciado vendia drogas em desacordo com determinação legal e regulamentar (auto de constatação de substância entorpecentes). Conforme se depreende, nas circunstâncias de tempo e local acima descritas, a Polícia Militar (PMES) recebeu a informação de que um indivíduo de nome Denis estaria realizando o tráfico de entorpecentes no bairro Vista Alegre, ao lado de uma oficina de lanternagem, próximo a barbearia do Daniel, bem como estaria escondendo um pouco de entorpecente na vegetação de uma calçada. Diante dessa situação, a guarnição da Polícia Militar intensificou o patrulhamento e avistou o denunciado no referido endereço indicado, sentado no sofá dentro da barbearia do Daniel. Assim, com aproximação dos militares, o denunciado tentou empreender fuga, momento em que foi abordado. Ato seguinte, ao ser realizada a revista pessoal foram encontradas dentro da pochete do denunciado duas porções de maconha, quatro pedras de crack e três pinos de plástico contendo cocaína, bem como a quantidade de R$ 140,00 (cento e quarenta reais) em notas fracionadas. Após as buscas pessoais, foram realizadas buscas nas calçadas próximas onde o denunciado estava vendendo as drogas, sendo localizada uma sacola contendo 08 (oito) porções de maconha iguais as encontradas anteriormente e 17 (dezessete) porções da mesma droga. Além disso, durante abordagem, Denis confessou que havia mais entorpecente, sendo encontrada pelos militares dentro de uma bolsa preta e amarela, apontada pelo denunciado, em um terreno em frente a sua residência, usado como garagem, próxima ao local dos fato iniciais, mais 14 (quatorze) porções/tiras de maconha, duas porções maiores de maconha, uma munição calibre 38 intacta, duas balanças de precisão, material para embalar entorpecentes, sacolinhas tipo sacolé, dois rádios comunicadores com fone de ouvido e base para carregar e a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) em notas fracionadas. Insta consignar que, na data de 18/02/2020, nesta Comarca, o denunciado foi detido, sendo apreendidas na oportunidade 03 (três) tipos de drogas ilícitas. Tal fato aliado às circunstâncias de sua prisão em flagrante demonstram habitualidade e profissionalismo delitivo (...)”.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga em poder do réu.

O policial militar Euclides Peixoto da Silva disse em Juízo que participou da prisão em flagrante do réu, relatando que receberam denúncia de que ele estaria próximo à barbearia (local conhecido como ponto de venda de drogas) vendendo drogas e que guardava uma certa quantidade do entorpecente em uma moita de capim e também buscava drogas em sua residência que era próxima ao local. Disse que o réu foi abordado na barbearia e estava com uma pochete contendo drogas e que também foi arrecadada uma sacola de droga escondida na vegetação. Relatou ainda que na residência do réu foram apreendidos mais entorpecentes, munição e certa quantia em dinheiro assumindo a propriedade da droga.

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar

confirmando que o réu era conhecido pelo envolvimento no tráfico de drogas na região e que a denúncia indicava que o réu estava realizando a venda de drogas. Confirmou que na abordagem o réu estava na posse com uma pochete contendo maconha, crack e cocaína. Afirmou ainda que foram apreendidos mais entorpecentes escondidos na vegetação e também na residência do réu, tendo ele assumido a propriedade.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

O réu afirmou que estava na posse de apenas 3 pedras de crack, 3 pinos de cocaína e duas porções de maconha para consumo.

Em que pese a alegação do réu, o contexto da prisão em flagrante, confirmado por prova produzida sob o crivo do contraditório (depoimento dos policiais), impõe-se a condenação do réu pelo crime de tráfico de drogas. Vale destacar que os policiais já tinham informações de que o réu estava efetuando a venda de entorpecentes, sendo abordado na posse de maconha, crack e cocaína. Ademais, ainda que a defesa alegue que o réu não morava na residência, os policiais já tinham prévias informações de que o réu morava na casa onde encontraram mais entorpecentes. Por fim, registro que, além da quantidade e variedade de material ilícito, foram apreendidos munição calibre 38, duas balanças de precisão, material para embalo de entorpecentes, dois rádios comunicadores com fone de ouvido e base para carregar e a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) em notas fracionadas.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante da quantidade e variedade de drogas e da apreensão de balança de precisão, material para embalo e rádio comunicador no mesmo contexto, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Por fim, a defesa se insurge quanto à dosimetria da pena.

No que tange ao crime de tráfico de drogas, verifico que a pena-base foi fixada em 06 (seis) anos 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão pela valoração da quantidade e natureza da droga apreendida, o que encontra amparo no art. 42 da Lei nº 11.343/06 e se mostra proporcional.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, a pena foi devidamente reduzida em 1/6, chegando a 05 (cinco) anos 08 (oito) meses e 01 (um) dia de reclusão.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso VI da Lei 11.343/06, a pena foi majorada em 1/6.

Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso, a magistrada deixou de reconhecer o redutor de pena,
“tendo em vista que, em pesquisa nos sistemas judiciais, foram encontrados outros processos criminais em trâmite contra o réu, conforme ID 47159517 (AÇÃO PENAL 0000213-13.2020.8.08.0032, denunciado em 31.08.2020, incurso no art. 33 e 35 da Lei 11.343, já sentenciado (condenado), porém pendente de análise de recurso). Além deste registro, em consideração aos ensinamentos jurisprudenciais e doutrinários já delineados, vislumbra-se dos elementos constantes dos autos que o acusado não se compatibiliza com a posição de um traficante eventual, haja vista não apenas a variedade de drogas apreendidas na sua posse (“maconha”, “cocaína” e “crack”), mas, principalmente, devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão. Acerca destas circunstâncias e registros, vislumbra-se que o discurso apresentado pelos militares acerca do envolvimento do réu em atividades relacionadas ao tráfico de drogas se funda em outras ocorrências policiais, inclusive, que culminaram em nova prisão do réu pela prática do mesmo crime”.

É certo que ações penais em curso não podem ser utilizadas para afastar o redutor de pena. A variedade de drogas também já foi considerada na primeira fase, não podendo ser fundamento para não aplicar o benefício.

Contudo, fazendo um reforço argumentativo, deixo de reconhecer o tráfico privilegiado, uma vez que a apreensão de apetrechos para a traficância impede o reconhecimento do redutor de pena, nos termos da jurisprudência do STJ. E no caso foram apreendidos balança de precisão, material para embalo e rádio comunicador.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. DEFERIMENTO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FIXADO IDONEAMENTE. DESPROVIMENTO.

1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "consideram-se como outros elementos para afastar a minorante o modus operandi, a apreensão de apetrechos relacionados à traficância, por exemplo, balança de precisão, embalagens, armas e munições, especialmente quando o tráfico foi praticado no contexto de delito de armas ou quando ficar evidenciado, de modo fundamentado, o envolvimento do agente com organização criminosa." (AgRg no HC n. 731.344/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.)

2. In casu, o TJMG afastou a benesse em apreço com fundamento nas circunstâncias do caso concreto, "sobretudo diante da quantidade de drogas apreendidas - corrupção de menores, porte ilegal de arma de fogo e homicídio". Contudo, no cálculo dosimétrico, a basilar foi arbitrada no mínimo legal e, na etapa seguinte, "inexistentes agravantes e atenuantes, fic[ou] mantida a pena como acima fixada", sendo o réu absolvido, no entanto, das imputações referentes aos arts. 12 e 16, § 1º, IV, da Lei n. 10.826/2003, o que demonstra a possibilidade de incidência do redutor.

3. Entende esta Corte que "processos criminais em andamento não justificam a exasperação da pena-base". Já no Tema repetitivo n. 1.139, assentou-se a compreensão de que tais registros delitivos não impedem, por si só, a incidência da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

4. Descabida a pretensão de fixação do patamar mínimo da minorante (1/6), porquanto, em casos similares, este Tribunal tem admitido a incidência da fração de 1/3. Precedentes.

5. A simples existência de inquéritos policiais e/ou ações penais em andamento não é fundamento idôneo para o estabelecimento de regime prisional inicial mais gravoso do que o previsto, abstratamente, para a pena aplicada. Afinal, ubi eadem ratio ibi idem jus. (HC n. 819.722/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 30/8/2023.)

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 862.894/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.)

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO.

É como voto.