Tribunal: TJES
Processo: 0009855-98.2020.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-06

Ementa:
EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. O apelante, Flávio dos Santos Moraes, foi condenado a cinco anos e cinco meses de reclusão em regime semiaberto, além de 486 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com a agravante do art.
61, II, "j", do Código Penal
.
A denúncia narra que ele foi flagrado com uma pochete contendo 36 pinos de cocaína, 11 pedras de crack e 5 buchas de maconha
.
A defesa recorre buscando a nulidade da busca pessoal, a desclassificação do crime para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) ou, subsidiariamente, a revisão da pena-base e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em maior extensão
.

II. Questão em discussão

2.
A questão em discussão consiste em determinar: (i) se a busca pessoal foi nula por ausência de fundada suspeita
; (ii)
se o crime de tráfico de drogas deveria ser desclassificado para o de uso pessoal
; e (iii) se a pena aplicada, incluindo a agravante do estado de calamidade pública, foi dosada corretamente
.

III. Razões de decidir

3.
A tese de nulidade da busca pessoal e a desclassificação do crime não devem ser acolhidas
.
A fuga do acusado, ao avistar a viatura policial em um local conhecido por ser ponto de tráfico, gerou fundada suspeita que justificou a abordagem
.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tal comportamento legitima a ação policial
.
A defesa não apresentou provas que pudessem comprometer a validade da versão apresentada pela acusação
.

4. A agravante do art.
61, II, "j", do Código Penal (crime cometido durante estado de calamidade pública) não deve incidir, pois não foi comprovado que a situação da pandemia auxiliou na execução do crime
.

5.
Embora a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal devido à variedade e quantidade das drogas, não há irrazoabilidade na dosimetria inicial
.
A pena-base será mantida em 5 anos e 6 meses de reclusão, além de 500 dias-multa
.

6.
O percentual de redução de 1/6 para o tráfico privilegiado é mantido, considerando as circunstâncias da apreensão em local de intenso tráfico e a existência de outro processo criminal contra o apelante
.

IV. Dispositivo e tese

7.
Recurso parcialmente provido para redimensionar a dosimetria da pena
.
O crime de tráfico de drogas é mantido, mas a pena é reduzida de 5 anos e 5 meses para 4 anos e 7 meses de reclusão, além de 486 dias-multa, no regime inicial semiaberto
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009855-98.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FLAVIO DOS SANTOS MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DE BUSCA PESSOAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME. DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. O apelante, Flávio dos Santos Moraes, foi condenado a cinco anos e cinco meses de reclusão em regime semiaberto, além de 486 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com a agravante do art.
61, II, "j", do Código Penal
.
A denúncia narra que ele foi flagrado com uma pochete contendo 36 pinos de cocaína, 11 pedras de crack e 5 buchas de maconha
.
A defesa recorre buscando a nulidade da busca pessoal, a desclassificação do crime para uso pessoal (art. 28 da Lei 11.343/2006) ou, subsidiariamente, a revisão da pena-base e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em maior extensão
.

II. Questão em discussão

2.
A questão em discussão consiste em determinar: (i) se a busca pessoal foi nula por ausência de fundada suspeita
; (ii)
se o crime de tráfico de drogas deveria ser desclassificado para o de uso pessoal
; e (iii) se a pena aplicada, incluindo a agravante do estado de calamidade pública, foi dosada corretamente
.

III. Razões de decidir

3.
A tese de nulidade da busca pessoal e a desclassificação do crime não devem ser acolhidas
.
A fuga do acusado, ao avistar a viatura policial em um local conhecido por ser ponto de tráfico, gerou fundada suspeita que justificou a abordagem
.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, tal comportamento legitima a ação policial
.
A defesa não apresentou provas que pudessem comprometer a validade da versão apresentada pela acusação
.

4. A agravante do art.
61, II, "j", do Código Penal (crime cometido durante estado de calamidade pública) não deve incidir, pois não foi comprovado que a situação da pandemia auxiliou na execução do crime
.

5.
Embora a pena-base tenha sido fixada acima do mínimo legal devido à variedade e quantidade das drogas, não há irrazoabilidade na dosimetria inicial
.
A pena-base será mantida em 5 anos e 6 meses de reclusão, além de 500 dias-multa
.

6.
O percentual de redução de 1/6 para o tráfico privilegiado é mantido, considerando as circunstâncias da apreensão em local de intenso tráfico e a existência de outro processo criminal contra o apelante
.

IV. Dispositivo e tese

7.
Recurso parcialmente provido para redimensionar a dosimetria da pena
.
O crime de tráfico de drogas é mantido, mas a pena é reduzida de 5 anos e 5 meses para 4 anos e 7 meses de reclusão, além de 486 dias-multa, no regime inicial semiaberto
.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
FLÁVIO DOS SANTOS MORAES
, inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, com incidência da agravante do artigo 61, II, “j”, do Código Penal, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, além de 486 dias-multa.

A defesa pugna, em síntese, pelo reconhecimento de nulidade da busca pessoal. Alternativamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006. Ainda, de forma subsidiária, requer a revisão da pena-base aplicada, bem como o reconhecimento da causa de redução de pena do tráfico privilegiado em maior extensão.

Contrarrazões (id. 15144815) pelo parcial provimento do apelo.

Parecer ministerial (id. 15266562), por intermédio do procurador Josemar Moreira, pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0009855-98.2020.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FLAVIO DOS SANTOS MORAES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia
(fl. 02)
:

Narram as peças informativas anexas que, no dia 28 de julho de 2020, por volta das 09:43 horas, na Rua Toulouse de Lautrec, bairro Barra do Jucu, neste município, o denunciado Flávio dos Santos Moraes trazia consigo uma bolsa do tipo pochete que continha 36 (trinta e seis) "pinos de cocaína", 11 (onze) "pedras de crack" e 05 (cinco) "buchas de maconha", substâncias estas que, pela natureza e quantidade, indicavam serem destinadas à comercialização, conforme auto de apreensão de fls. 04 e auto de constatação provisório de fls. 05.

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento preventivo pela referida região, quando avistaram o denunciado em atitude suspeita, sendo que este, ao notar a presença da guarnição, passou a se evadir para uma região de mata, trafegando em urna bicicleta, o que fez com que os militares saíssem no seu encalço.

Em seguida, o denunciado foi alcançado e abordado, bem como submetido à revista pessoal, que resultou na apreensão das substâncias ilícitas anteriormente discriminadas e, por conseguinte, em sua prisão em flagrante.

Salienta-se, por fim, que o crime em tela foi praticado durante a vigência do Decreto Legislativo n.° 06, de 20 de março de 2020, por meio do qual o Congresso Nacional decretou Estado de Calamidade Pública no país até 31 de dezembro de 2020, devido à pandemia do coronavírus, o que faz incidir, portanto, a agravante prevista art. 61, 11, "j" do Código Penal.

Em razão do quadro fático, acima delimitado,
foi o
apelante
condenado pela prática do crime tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, com incidência da agravante do artigo 61, II, “j”, do Código Penal, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, além de 486 dias-multa.

A defesa pugna, em síntese, pelo reconhecimento de nulidade da busca pessoal. Alternativamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006. Ainda, de forma subsidiária, requer a revisão da pena-base aplicada, bem como o reconhecimento da causa de redução de pena do tráfico privilegiado em maior extensão.

Registra-se que a autoria e a materialidade delitivas restaram cabalmente demonstradas pelo Inquérito Policial nº 0042834835.20.07.0111.21.031, Auto de Prisão em Flagrante Delito, Auto de Apreensão à fl. 06, Auto de Constatação de Substância Entorpecente à fl. 07, BU nº 42834835 às fls. 15/18, Laudo da seção de química forense nº 6169/2020 à fl. 74
,
bem como
pel
os depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono trecho da r. sentença (id. 15144801):

Relativamente à autoria,
FLÁVIO DOS SANTOS MORAES
, ao ser interrogado em juízo, por meio de mídia audiovisual, negou a prática do crime, quando assim se manifestou:

PERGUNTAS DA MAGISTRADA: “Que foi ao local comprar droga; Que a pochete encontrada não era sua; Que contava apenas com R$ 5,00 para buscar uma “dola”; Que na noite anterior tinha dormido na casa de sua namorada e ao sair, pela manhã, foi ao local para comprar uma “dola”; Que não percebeu que a viatura estava em seu encalço; Que ao chegar ao local havia dois rapazes, que viram a viatura a suas costas e se evadiram; Que os policiais acharam a pochete e foram falar com ele; Que nunca tinha sido abordado pelos respectivos policiais; Que em sede policial prestou a mesma declaração que presta em juízo; Que é usuário de maconha há muito tempo.” PERGUNTAS DO MP: “Que a pochete encontrada não é de sua propriedade e que não tem nenhuma rixa contra os policiais que fizeram a abordagem.” PERGUNTAS DA DEFESA: “Que já foi abordado antes pela polícia sem ter nada no bolso e sem está fazendo nada de errado e foi liberado; Que já viu outras pessoas sendo abordadas nas mesmas condições, sem ter nada bolso e sem está fazendo nada de errado; Que na porta de sua casa isso acontece com frequência; Que atualmente trabalha de carteira assinada.”

Inobstante tenha o acusado, no exercício da autodefesa, negado a prática do crime que lhe é imputado, os POLICIAIS MILITARES atuantes na ocorrência, quando ouvidos em juízo por meio de mídia audiovisual, e narraram como se deram os acontecimentos. Senão vejamos:

PMES MARLON DOS SANTOS

PERGUNTAS DO MP: “Que houve uma denúncia informando que estava ocorrendo nessa rua a prática de tráfico de drogas; Que duas viaturas se mobilizaram até o local; Que, ao ver os policiais, o réu tentou correr para dentro do quintal e arremessou uma pochete para cima; Que conseguiu fazer a detenção momentânea; Que já conhece o acusado de outras abordagens posteriores ao fato.” PERGUNTAS DA DEFESA: “Que não viu o acusado na prática do tráfico, apenas quando ele correu e arremessou a pochete para cima”

PMES MÁRIO AMÉRICO VIANA

PERGUNTAS DO MP: “Que não se recorda dos fatos; Que não se recorda do réu; Que conhece o local onde o réu foi abordado pelo intenso tráfico de drogas, mas não pode afirmar que o tráfico ocorra em qualquer hora do dia; Que após lida a ocorrência se recordou dos fatos; Que salvo engano o réu estava sozinho, de bicicleta, quando visualizou a viatura e tentou se evadir; Que os policiais "deram a volta" e o alcançaram; Que realizaram a busca pessoal e encontraram as drogas numa pochete que o réu estava usando; PERGUNTAS DA DEFESA: “Sem perguntas.”

Esta é toda a prova constante dos autos.

Neste sentido, em que pese a defesa alegar necessidade de
reconhecimento de nulidade da busca pessoal e desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006
, tais teses não merecem prosperar.

Isso, pois, conforme se extrai dos autos e dos depoimentos supracitados, o acusado se encontrava em local de intensa traficância e ao avistar a guarnição policial tentou empreender fuga para uma região de mata e arremessou uma pochete contendo as drogas. Deste modo, diante da nítida fundada suspeita, os policiais realizaram a busca pessoal no réu.

Ademais, faz-se necessário ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça já possui entendimento consolidado no sentido em que a fuga do suspeito, ao avistar a guarnição policial, constitui justa causa de que o mesmo traz consigo elementos ilícitos, o que legitima a abordagem pessoal. Senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL, VEICULAR E DOMICILIAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA APTA A AUTORIZAR A DILIGÊNCIA POLICIAL. LOCAL CONHECIDO COMO PONTO DE TRÁFICO DE DROGAS. FUGA AO AVISTAR A VIATURA POLICIAL. EXERCÍCIO REGULAR DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
2. “Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 3. A dinâmica que culminou na revista pessoal do recorrido não careceu de fundadas razões, porquanto (a) ocorreu no curso de patrulhamento de rotina, realizado em local conhecido como ponto de tráfico de drogas; (b) ao avistar a viatura policial, o indivíduo com quem o ora agravante estava conversando empreendeu fuga; (c) realizada as buscas pessoal e veicular, verificaram que o réu possuía 16 porções de crack e 6 porções de cocaína divididos dentro de uma sacola presa embaixo da lataria do veículo, o que culminou na prisão em flagrante delito.
4. Do contexto fático delineado no acórdão recorrido é possível concluir que o comportamento do ora recorrente evidenciou, a partir de dados concretos e objetivos, a fundada suspeita autorizativa da medida invasiva (busca pessoal e veicular), haja vista que, ao avistar a guarnição, em local conhecido como ponto de venda de drogas, o indivíduo com quem conversava empreendeu fuga. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 2.115.792/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024, DJe de 10/6/2024).

Assim, embora o acusado tenha negado os fatos e afirmado que a pochete não lhe pertencia, a defesa técnica não apresentou provas que atribuíssem verossimilhança mínima à versão apresentada pelo réu, tampouco que comprometesse a idoneidade das provas produzidas pela acusação. Não havendo que se falar em nulidade ou desclassificação.

Ultrapassado este ponto, passo a analisar o pleito defensivo de
revisão da dosimetria aplicada
.

Inicialmente, entendo que o douto magistrado é dotado de discricionariedade para estabelecer a reprimenda que julgar ser necessária ao caso concreto, dentro da razoabilidade e proporcionalidade.

No caso em exame, nenhuma das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal foram valoradas negativamente. Contudo, o douto juízo primevo utilizou-se do artigo 42 da Lei de Drogas diante da vasta quantidade, variedade e nocividade dos entorpecentes, quais sejam cocaína, crack e maconha. Assim, a pena-base foi fixada 06 (seis) meses acima do mínimo legal, não havendo
nenhuma
irrazoabilidade.

Em relação à agravante do artigo 61, inciso II, “j”, do Código Penal, destaca-se que o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconheceu que “a incidência da agravante do art. 61, II, j, do Código Penal exige demonstração de que o agente se valeu do contexto de pandemia para prática do delito” (HC 654.255/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 07/06/2021).

In casu
, não houve nenhuma comprovação de que a situação pandêmica auxiliou na execução do crime, de modo que a agravante deve ser afastada.

Assim, mantenho na segunda fase a pena do acusado em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

No que se refere à terceira fase dosimétrica, ressalto que o juízo
a quo
não se utilizou unicamente do artigo 42 para estabelecer a fração de diminuição, mas também das circunstâncias da apreensão, que se deu em local de intenso tráfico de drogas, bem como do fato do apelante estar respondendo a outra ação penal com a mesma tipificação.

Assim, mantenho o tráfico privilegiado na fração de1/6, culminando na pena final de 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses e reclus
ã
o e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no regime inicial semiaberto, conforme artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Mediante os fundamentos acima expostos,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, unicamente no que tange o redimensionamento da dosimetria da pena.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Eminentes pares,

Rememoro que trata-se de apelação criminal interposta por
FLAVIO DOS SANTOS MORAES
, em face da r. sentença proferida
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, com incidência da agravante do artigo 61, II, “j”, do Código Penal, impondo-lhe a pena de 05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, além de 486 dias-multa.

A defesa pugna, em síntese, pelo reconhecimento de nulidade da busca pessoal. Alternativamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico para a conduta do artigo 28 da Lei 11.343/2006. Ainda, de forma subsidiária, requer a revisão da pena-base aplicada, bem como o reconhecimento da causa de redução de pena do tráfico privilegiado em maior extensão.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Relator Pedro Valls Feu Rosa deu parcial provimento ao recurso, para afastar a agravante descrita no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal, mantendo os demais termos da sentença condenatória.

Antes de adentrar ao objeto da divergência, impõe-me afirmar que acompanho o eminente Relator quanto à manutenção da condenação pela prática do delito de tráfico de drogas e quanto à impossibilidade de desclassificação para o tipo penal do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, bem como acompanho o
afastamento da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

Contudo, em relação à fração de redução da pena pela aplicação do benefício do tráfico privilegiado, entendo que a sentença carece de reforma.

Isso porque o magistrado sentenciante aplicou a benesse em sua fração mínima de 1/6 (um sexto), considerando a quantidade de entorpecentes, nos seguintes termos:

De acordo com o entendimento firmado no acórdão recorrido superado pela Corte da Cidadania no Tema 1139, de modo que ação penal em curso, por si só, não possa ser utilizada como único fundamento para o afastamento da benesse do tráfico privilegiado, entendo que faz jus o réu à referida causa especial de redução de pena, elencado no §4º, do art. 33 da Lei 11.343/03, porém, no patamar de 1/6 (um sexto), considerando a quantidade de entorpecentes, fixando-as, assim, em
05 (cinco) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa
, no valor determinado.

No entanto, a natureza e a quantidade dos entorpecentes já haviam sido valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria da pena, vejamos:

Ante a análise precedida, tomando por base a natureza, quantidade, variedade e nocividade das substâncias entorpecentes apreendidas, de acordo com o Laudo Pericial nº. 6169/2020 à fl. 74 [5 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 11,0 gramas, de tetrahidrocannabinol (THC), popularmente conhecido como MACONHA; 27 unidades de material em pó, de cor bege, contidas em microtubos plásticos (pinos), com massa total de 21,2 gramas, de benzoilecgonina, popularmente conhecido como COCAÍNA; 4 unidades de material em pó, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 5,3 gramas, de benzoilecgonina, popularmente conhecido como COCAÍNA; 5 unidades de material em pó, de cor branca, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 3,0 gramas, de benzoilecgonina, popularmente conhecido como COCAÍNA; 11 unidades de material compactado em pequenas pedras, de cor bege, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 4,8 gramas, de benzoilecgonina, popularmente conhecido como CRACK], e conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06, fixo as penas, em base, em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, no valor de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Rememoro, nesse ponto, que o STF, no julgamento do tema tema 712 da Repercussão geral, fixou que “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena”, no que é acompanhado pelo Superior Tribunal de Justiça:

A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que a quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser consideradas apenas em uma das fases do cálculo da pena, para evitar bis in idem. (AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.831.101/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 3/6/2025, DJEN de 9/6/2025).

Ademais, entendo que o fato de a apreensão ter ocorrido em local de intenso tráfico de drogas consiste em circunstância elementar do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e as ações penais em curso em desfavor do acusado não podem ser utilizadas para afastar ou modular a fração do tráfico privilegiado:

Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral) (AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024).

É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. STJ. 3ª Seção. REsp 1977027-PR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 10/08/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1139) (Info 745).

Dessa forma, entendo que o acusado faz jus à benesse do tráfico privilegiado em sua fração máxima, qual seja, 2/3 (dois terços), de modo que torno definitiva a pena de 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 170 (cento e setenta) dias-multa.

Fixo o regime
ABERTO
para o início do cumprimento da pena, tendo em vista o
quantum
aplicado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, considerando que o acusado preenche os requisitos do art. 44, do Código Penal.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e o pagamento de 170 (cento e setenta) dias-multa.

Deixo de determinar a expedição de alvará de soltura, já que o réu responde ao presente processo em liberdade.

É como voto.