Tribunal: TJES
Processo: 0002475-91.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. ERRO MATERIAL NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE NULIDADE PARCIAL. NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 2º, DO CPC. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, declarando a nulidade do auto de infração e da respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA), além de condenar o ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a nulidade do auto de infração deve ser parcial, limitando-se às inconsistências identificadas na perícia contábil, ou se o erro material compromete integralmente o lançamento fiscal; e
(ii) estabelecer se a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ser o proveito econômico obtido ou o valor da causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O auto de infração apresenta vício material na constituição do crédito tributário, comprometendo sua validade integral, conforme demonstrado na prova pericial e reconhecido pelo próprio Fisco.

O erro na apuração do ICMS, incluindo lançamento em duplicidade e aplicação incorreta de base de cálculo, macula a essência do lançamento fiscal, impedindo a manutenção parcial da autuação e exigindo novo procedimento de lançamento tributário.

A jurisprudência consolidada estabelece que, diante de erro material no lançamento, não cabe sua retificação dentro do mesmo auto de infração, devendo a Fazenda Pública promover novo lançamento dentro do prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN.

A base de cálculo dos honorários advocatícios deve seguir a ordem estabelecida no art. 85, § 2º, do CPC, priorizando o valor da condenação ou o proveito econômico. No caso, o proveito econômico obtido corresponde ao valor atualizado da CDA anulada.

O proveito econômico deve ser corrigido apenas pelo INPC-IBGE, conforme entendimento jurisprudencial, não se aplicando os mesmos critérios de atualização utilizados pela Fazenda Pública para seus créditos tributários.

Majoração dos honorários advocatícios recursais para 11% sobre o valor atualizado da CDA até 200 salários-mínimos e 8% sobre o valor remanescente, nos termos do art. 85, § 3º, II, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Recurso de Nova Cidade Shopping Centers S.A. parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

O erro material na constituição do crédito tributário compromete a validade integral do auto de infração, impossibilitando sua nulidade parcial e exigindo novo lançamento fiscal.

A base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência deve ser o proveito econômico obtido, quando este for mensurável, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

O proveito econômico deve ser atualizado pelo INPC-IBGE desde a data da emissão da CDA, sem aplicação dos mesmos critérios de atualização utilizados pela Fazenda Pública para seus créditos tributários.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 142 e 173; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1.076; TJES, Ap./Rem. Nec. nº 0022758-38.2019.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, j. 23.2.2024; TJMG, Ap. Cív. nº 1.0000.18.017591-1/002, Rel. Des. Washington Ferreira, 1ª Câmara Cível, j. 14.6.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002475-91.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: NOVA CIDADE SHOPPING CENTERS S/A e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES CÍVEIS. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. ERRO MATERIAL NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE NULIDADE PARCIAL. NECESSIDADE DE NOVO LANÇAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. PROVEITO ECONÔMICO. APLICAÇÃO DO ART. 85, § 2º, DO CPC. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelações cíveis interpostas contra sentença que julgou procedente ação anulatória de débito fiscal, declarando a nulidade do auto de infração e da respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA), além de condenar o ente público ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a nulidade do auto de infração deve ser parcial, limitando-se às inconsistências identificadas na perícia contábil, ou se o erro material compromete integralmente o lançamento fiscal; e
(ii) estabelecer se a base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ser o proveito econômico obtido ou o valor da causa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O auto de infração apresenta vício material na constituição do crédito tributário, comprometendo sua validade integral, conforme demonstrado na prova pericial e reconhecido pelo próprio Fisco.

O erro na apuração do ICMS, incluindo lançamento em duplicidade e aplicação incorreta de base de cálculo, macula a essência do lançamento fiscal, impedindo a manutenção parcial da autuação e exigindo novo procedimento de lançamento tributário.

A jurisprudência consolidada estabelece que, diante de erro material no lançamento, não cabe sua retificação dentro do mesmo auto de infração, devendo a Fazenda Pública promover novo lançamento dentro do prazo decadencial previsto no art. 173 do CTN.

A base de cálculo dos honorários advocatícios deve seguir a ordem estabelecida no art. 85, § 2º, do CPC, priorizando o valor da condenação ou o proveito econômico. No caso, o proveito econômico obtido corresponde ao valor atualizado da CDA anulada.

O proveito econômico deve ser corrigido apenas pelo INPC-IBGE, conforme entendimento jurisprudencial, não se aplicando os mesmos critérios de atualização utilizados pela Fazenda Pública para seus créditos tributários.

Majoração dos honorários advocatícios recursais para 11% sobre o valor atualizado da CDA até 200 salários-mínimos e 8% sobre o valor remanescente, nos termos do art. 85, § 3º, II, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Recurso de Nova Cidade Shopping Centers S.A. parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

O erro material na constituição do crédito tributário compromete a validade integral do auto de infração, impossibilitando sua nulidade parcial e exigindo novo lançamento fiscal.

A base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência deve ser o proveito econômico obtido, quando este for mensurável, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC.

O proveito econômico deve ser atualizado pelo INPC-IBGE desde a data da emissão da CDA, sem aplicação dos mesmos critérios de atualização utilizados pela Fazenda Pública para seus créditos tributários.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, arts. 142 e 173; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1.076; TJES, Ap./Rem. Nec. nº 0022758-38.2019.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, j. 23.2.2024; TJMG, Ap. Cív. nº 1.0000.18.017591-1/002, Rel. Des. Washington Ferreira, 1ª Câmara Cível, j. 14.6.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Trata-se de
remessa necessária
e
apelações cíveis
interpostas pelo
Estado Do Espírito Santo
e

por
Nova Cidade Shopping Centers S.A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que julgou procedentes os pedidos formulados na ação anulatória de débito fiscal, anulando o auto de infração e a respectiva CDA (Certidão de Dívida Ativa), bem como condenando o ente público ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta, basicamente, que:
(i)
tendo o apelado adquirido mercadorias como consumidor final em que o vendedor aplicou a redução da base de cálculo, cabia-lhe a complementação do imposto referente à parcela não recolhida pelo fornecedor;
(ii)
ao receber a mercadoria e verificar que foi aplicada a base de cálculo reduzida de forma indevida, é seu dever pagar o imposto faltante;
(iii)
o laudo pericial demonstra que o Fisco calculou o imposto de forma indevida apenas em parte das notas fiscais, tendo sido o imposto calculado, em sua maior parte, de forma correta, não se podendo, por isso, determinar a completa nulidade do Auto de Infração.

Requer, assim, a reforma parcial da r. sentença de piso, extirpando-se do Auto de Infração apenas a quantia apurada como indevida pela prova pericial.

Já
Nova Cidade Shopping Centers S.A.
alega em seu recurso, em suma, que:
(i)
a fixação de honorários de sucumbência sobre o valor da causa, além de violar a ordem de preferência determinada pelo art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, só deve ocorrer se não for possível mensurar o proveito econômico obtido;
(ii)
o proveito econômico obtido pela apelante, que é a base de cálculo dos honorários, deve ser recomposto utilizando a mesma regra que o ESTADO utiliza para recompor o seu crédito tributário, qual seja, correção monetária por VRTE mais juros de 1% ao mês, consoante arts. 95 e 96 da Lei 7.000/2001.

Pretende, dessa maneira, a reforma do julgado com a modificação da base de cálculo dos honorários de sucumbência.

DA PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO CITRA PETITA

De plano, registra-se que, em uma análise mais detida da situação controvertida nestes autos, verifica-se que não houve julgamento
citra petita
.

Em sua petição inicial a Nova Cidade Shopping Centers S.A. formulou apenas um pedido: “[...] declaração de nulidade do Auto de Infração nº 2.061.912-6, de 01.12.2009 e da CDA 7801/2018, dele decorrente, condenando, por consequência, o Estado-Réu, nas custas processuais, inclusive a devolução das adiantadas pela Autora, e honorários advocatícios calculados na forma do art. 85 do CPC” (fls. 34/35).

Não há, portanto, pedido subsidiário
. Contudo, Nova Cidade Shopping Centers S.A. apresentou mais de um
fundamento ou causa de pedir para tanto
. Em outras palavras, há cúmulo de fundamentos.

Como explica Candido Rangel Dinamarco, “ao cumular dois ou vários fundamentos destinados a apoiar o mesmo
petitum
, o objetivo do demandante é um só - obter o bem da vida identificado neste -, mas a dualidade ou pluralidade de fundamentos alarga as possibilidades de julgamento.
Em casos assim o juiz pode conceder o provimento pedido, julgando procedente a demanda mediante o acolhimento de todos os fundamentos postos pelo autor, ou de um só deles, ou de alguns, sempre sem transgredir a regra de limitação aos elementos da demanda proposta (art. 141)
[...]
O § 1° do art. 1.013 do Código de Processo Civil admite a hipótese de que, havendo dois ou mais fundamentos do pedido, só um deles seja apreciado pelo juiz
: sendo rejeitado esse fundamento e silenciando a sentença sobre os demais, a apelação do autor autorizará o tribunal a apreciar todos, sem suprimir grau jurisdicional. O § 2° é mais claro, ao explicitar a hipótese de fundamentos acolhidos e fundamentos rejeitados. Ambos os dispositivos, porém, laboram sobre a premissa de que a demanda poderá ser sustentada por dois ou mais fundamentos e que cada um destes comporta tratamento relativamente independente, de modo que o acolhimento de um é suficiente para que a demanda seja acolhida, sem ser necessário o acolhimento de todos” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. v. 2. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 201).

No caso, observa-se que a sentença objurgada não enfrentou o fundamento invocado pelo contribuinte relativo à ausência de responsabilidade pelo recolhimento do tributo, mas adotou o fundamento da existência de erro no auto de infração para reconhecer a nulidade do ato administrativo e julgar procedente o pedido.

Desse modo, não há falar-se em julgamento
infra petita
, pelo que rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

M É R I T O

Uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos e passo a analisar, inicialmente, as razões invocadas pelo ESTADO DO
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Insurge-se o ente público, em suma, contra a anulação
in totum
do auto de infração, pretendendo o afastamento apenas da parte da autuação identificada com erro, mantendo-se a hígida a cobrança dos demais débitos.

Verifico dos autos que restou comprovado que o Auto de Infração nº 2.061.912-6 foi lavrado para a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre aquisição de bens pela autora, ainda que esta não exerça atividade de comercialização de mercadorias, limitando-se à gestão e administração do Shopping Vitória.

A r. sentença vergastada reconheceu que o Agente do Fisco procedeu com erro na identificação da base de cálculo da operação tributada, tendo o MM. Magistrado
a quo
registrado às fls. 259/260 que:

“Em diversas operações constantes do "Demonstrativo" com o valor das diferenças de ICMS autuadas, (v. tópico 2.2 acima), o Agente do Fisco autuante, considerou essa situação de ICMS retido e excluiu do valor total da NF o BCR destacado antes de informar a base de cálculo sobre a qual aplicou a alíquota de 17%.

[...]

Entretanto, para diversas outras operações com mercadorias sujeitas ao ICMS-ST, o Agente do Fisco, contraditoriamente, não excluiu esse BCR da base de cálculo da operação a ser tributada a 17%, o que entende esse Perito ser incorreto, em face de que sobre essa parcela do valor da NF, nos termos do dispositivo citado, não é devido ICMS.”

O Estado do Espírito Santo confirmou expressamente a cobrança excessiva, destacando (fl. 348):

“Estamos de acordo com o Laudo de Perícia Contábil apresentado, devendo para tanto os valores apurados pelo fisco serem mantidos, deduzindo, entretanto, apenas os valores apontados pela perícia como indevidos no montante de R$ 5.619,12 referente a cobrança de produtos sujeitos à Substituição Tributária e R$ 6.663,98 referente às demais situações de incorreções apontadas no levantamento.”

Da análise da sentença prolatada (fls. 379/383) observa-se que o crédito tributário foi desconstituído em razão de falta de elementos materiais para seu fundamento:

"[...]

Embora tenha sido autuada por deixar de recolher o imposto nas operações de recebimento de mercadorias provenientes de estabelecimentos atacadistas (com redução da base de cálculo), que não foram destinadas à comercialização ou industrialização, o perito apontou que incorreção quando o Agente do Fisco não excluiu BCR da base de cálculo da operação a ser tributada a 17%.

Tal conclusão é apresentada pelo laudo pericial contábil, que atesta que "(...) por conta dessa 'incorreção', o valor de Diferença de ICMS que poderá ter sido autuado a maior que o devido é, em valor original de R$ 5.619,12 (...) não é possível detectar desvio de finalidade na aplicação das mercadorias/bens adquiridos pela autora (...) existiram sim, aquisições de mercadorias em operações que foram alcançadas pelo AI, nas quais constam mercadorias que estavam sujeitas ao recolhimento antecipado de ICMS-ST."

Assim, resta claro que descabida a aplicação da infração da forma pretendida pelo Fisco Estadual, ante o apontamento errôneo descrito pelo expert, devendo ser anulado o auto de infração n° 2.078.339-0, cabendo ao Fisco, caso assim entenda, promover a autuação nos termos exatos devidos."

Em síntese, o crédito foi extinto porque se constataram equívocos na lavratura do Auto de Infração n° 2.078.339-0.

Segundo o art. 142 do Código Tributário Nacional, o procedimento de fiscalização compreende uma série de ações desenvolvidas pela autoridade fiscal em face do contribuinte para: (i) verificar a ocorrência do fato imponível, que se dá por meio de diligências, requisições de informação a terceiros e intimações ao contribuinte; (ii) quantificar a base de cálculo do tributo e o montante devido; (iii) verificar a suficiência do pagamento efetuado em relação ao tributo apurado; (iv) formalizar o crédito tributário por meio de auto de infração ou notificação do lançamento, na hipótese de constatação de insuficiência de pagamento; e (v) dar ciência ao contribuinte da formalização da pretensão fiscal. Vejamos, pois:

Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

Com efeito, o dispositivo relaciona quais os elementos que necessariamente deverão integrar a formação do ato administrativo do lançamento.

O tributarista de escol Sacha Calmon Navarro Coelho explica que “lançamento é ato. Antes dele há um procedimento preparatório. Depois dele podem ocorrer, também, procedimentos revisionais, visando a confirmar ou infirmar, no todo ou em parte, a sua integridade, por iniciativa do contribuinte ou do Estado, nos casos previstos em lei” (COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de direito tributário brasileiro. 17. ed. - Rio de Janeiro. Forense. 2020. p. 844).

A atuação da autoridade fiscal no procedimento fiscalizatório é vinculada à lei, dela não podendo o agente se afastar sob pena de viciar o procedimento fiscal e, consequentemente, o lançamento tributário porventura decorrente.

Na hipótese, a indevida apuração do ICMS (NF lançadas em duplicidade, operação sem redução da base de cálculo, entre outros) maculou a própria validade da exação, em desconformidade com o transcrito art. 142, do Código Tributário Nacional.

Logo, não há dúvida do vício material, pois atinente à essência do lançamento, melhor dizendo, aos elementos que compõem o fato jurídico e a relação jurídica.

A jurisprudência tem se consolidado no sentido de que, quando constatado erro na constituição do crédito tributário, não cabe sua revisão dentro do mesmo auto de infração, devendo a Fazenda proceder a novo lançamento, respeitados os prazos decadenciais estabelecidos no art. 173 do Código Tributário Nacional.

Nesse sentido os julgados recentes deste Egrégio Sodalício:

REMESSA NECESSÁRIA.
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO.
SAÍDA DE MERCADORIA SEM EMISSÃO DE DOCUMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE REGISTRO DE ENTRADA. PROVA PERICIAL. RELEVÂNCIA.
ERRO NO FATO GERADOR CONSIDERADO PELO FISCO. EQUÍVOCO QUANTO À REGRA DE INCIDÊNCIA. VÍCIO MATERIAL. INVALIDADE DO LANÇAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO.
PROCEDÊNCIA INTEGRAL DO PEDIDO AUTORAL. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. 1) A prova pericial de natureza contábil serve para aclarar questões técnicas de alta complexidade, decerto que [...] nos casos que envolvem matéria técnica especializada e alheia à seara jurídica, assume a prova pericial excepcional importância, motivo por que é esperado que as conclusões do perito, quando suficientes, sejam elemento determinante para o julgamento. (TJMG; APCV 5000107-41.2017.8.13.0384; Décima Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Rui de Almeida Magalhaes; Julg. 01/02/2023; DJEMG 03/02/2023) 2
) Na hipótese dos autos, durante a fase instrutória, foi produzida prova pericial, a qual esclareceu que houve erro na atuação do Fisco ao considerar o fato gerador, a Fazenda Pública Estadual se valeu de operações que não se enquadram na circunstância anunciada no auto de infração (saída de mercadoria sem emissão de documento fiscal, ante a ausência de registro de entrada). 3) O ato administrativo de lançamento do crédito tributário possui natureza vinculada, sendo instrumento que, ao mesmo tempo em que constitui efetivamente o crédito, declara a ocorrência pretérita do fato gerador da obrigação tributária. Isto é, a sua lavratura tem como base a ocorrência de fato descrito pela regra matriz como gerador de obrigação tributária, sendo que tal fato gerador constitui a própria essência do lançamento. 4) A modalidade material de vício se relaciona propriamente com os elementos que constituem a obrigação tributária, ou seja, verificação de ocorrência concreta do fato gerador e critérios que compõem a regra matriz de incidência, motivo pelo qual o erro no fato gerador considerado pelo Fisco não pode ser entendido como vício formal, tratando-se, verdadeiramente, de vício material. 5) Não obstante tenha sido reconhecida a juridicidade da cobrança de uma parcela do valor, não se revela possível a declaração de nulidade parcial do auto de infração, já que, no caso concreto, restou consubstanciado vício material no lançamento, o que macula o ato administrativo integralmente na espécie, impondo sua anulação.
6) Recurso de apelação do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso de apelação de Companhia de Navegação Norsul conhecido e provido. Remessa necessária conhecida para reformar a sentença. (TJES, Ap./Rem. Nec. nº 0022758-38.2019.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Camara, 2ª Câmara Cível, j. 23.2.2024).

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO –
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ERRO DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE DE MODIFICAÇÃO – AUTO DE INFRAÇÃO
– PLAUSIBILIDADE DA TESE RECURSAL – TUTELA ANTECIPADA - REQUISITOS - QUESTÕES FÁTICAS – APROFUNDAMENTO PROBATÓRIO – RECURSO DESPROVIDO. 1. Deferida, ou não, tutela de urgência por ter o julgador monocrático entendido presentes, ou não, os respectivos requisitos, descabe modificar o julgado, salvo se verificada evidente ilegalidade ou abuso de poder em relação à decisão hostilizada.
2. Nos termos da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nas hipóteses de erro de direito (equívoco na valoração jurídica dos fatos), o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável, máxime em virtude do princípio da proteção à confiança, encartado no artigo 146, do Código Tributário Nacional, segundo o qual "a modificação introduzida, de ofício ou em consequência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução
".(TJES, Ag. Inst. nº 5009229-31.2022.8.08.0000, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, 1ª Câmara Cível, j. 21.7.2023).

REMESSA NECESSÁRIA. RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL. REJEITADA.
ICMS POR SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DE MEDICAMENTOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO PELA ADMINISTRAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA EQUIVOCADA. ERRO DE DIREITO CONFIGURADO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO.
ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO NO CRITÉRIO MATERIAL DA REGRA MATRIZ DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. INVALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO COMO UM TODO. ILEGALIDADE NO ATO DE LANÇAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE NOVO LANÇAMENTO. RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE CONHECIDO E PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Este Sodalício possui posicionamento no sentido de flexibilizar o rigor na verificação da dialeticidade recursal, de modo a considerar que se as razões apresentam argumentos que permitem compreender o pedido de reforma, não deve ser acatada a preliminar, ainda que haja repetição de teses lançadas anteriormente. Preliminar rejeitada. 2. O auto de infração foi lavrado pelo fisco com base no recolhimento a menor de ICMS por substituição tributária de medicamentos, por utilização da base de cálculo inferior ao preço máximo de venda ao consumidor (PMC) sugerido ao público pelo próprio estabelecimento industrial. 3.
A presunção de legalidade de auto de infração confeccionado pela Administração Fiscal é relativa, podendo ser elidida por prova em contrário a cabo do contribuinte. 4. O STJ, por meio do julgamento do REsp 1130545/RJ, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmou entendimento de que a revisão do lançamento tributário, como consectário do poder-dever de autotutela da Administração Tributária, somente pode ser exercido nas hipóteses de erro de fato, observado o prazo decadencial para constituição do crédito tributário, ao passo que nas hipóteses de erro de direito, o ato administrativo de lançamento tributário revela-se imodificável.
5. Na hipótese vertente, verifica-se que o Fisco procedeu a revisão do lançamento tributário em decorrência da aplicação indistinta, isto é, sem considerar a natureza do produto, do percentual de 10% (dez por cento) da base de cálculo. 6. No caso, a revisão da autuação fiscal atribuiu novo critério administrativo jurídico ao lançamento tributário, pois estabelece diferentes percentuais de redução da base de cálculo, de acordo com o tipo de produto, caracterizando erro de direito. 7. O equívoco na composição da regra matriz de incidência tributária configura erro material, de forma que conduz ao erro de direito e, via de consequência, à nulidade do auto de infração, razão pela qual este não poderia ser alvo de revisão, cabendo à Administração Pública, se fosse o caso, a realização de novo lançamento. 8. Dada a procedência da pretensão autoral, há proveito econômico obtido pelo autor, decorrente do fato de que a demandante não mais terá que pagar o valor contido no auto de infração. Por conseguinte, se existe proveito econômico, deve este ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência, consoante a ordem de legal de preferência estabelecida no CPC. 9. Recurso do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Apelo da contribuinte conhecido e provido para alterar o parâmetro adotado para fins de fixação dos honorários sucumbenciais, fixando a aludida verba com base no proveito econômico. Reexame necessário conhecido e sentença parcialmente confirmada. (TJES, Ap. Cív. nº 0027523-52.2019.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, pub. 25.10.2022).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. ICMS.
PRODUTOS DERIVADOS DO LEITE. INCENTIVOS FISCAIS NÃO OBSERVADOS PELA AUTUAÇÃO FISCAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA EQUIVOCADA E DESCONSIDERAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO. ERRO DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO. AUTO DE INFRAÇÃO NULO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1.
Conforme previsto em lei (arts. 145 e 149, VIII, do CTN) e orienta a jurisprudência vinculativa (firmada em precedentes repetitivos) do c. STJ, a revisão do lançamento tributário só é permitida no caso de erro de fato cometido pela autuação fiscal, não sendo possível na hipótese de erro de direito. 2. Caso concreto em que restou configurado erro de direito, já que houve desconsideração de incentivos fiscais incidentes sobre produtos industrializados do leite, com aplicação de alíquota superior à devida em decorrência de erro na valoração jurídica do fato (deixar de considerar leite em pó e soro de leite em pó como derivados do leite) e ausência de consideração de crédito presumido. 3. Caso tivesse ocorrido erro de fato, ainda assim não seria possível aproveitar a autuação, uma vez que neste caso deveria o Fisco lavrar termo de revisão de lançamento e oportunizar nova impugnação do auto.
4. Não é excessiva ou exorbitante a fixação de verba honorária no valor de 10% (dez por cento) do valor da causa, não sendo o caso de se fixar os honorários de forma equitativa. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e não provido. Sentença confirmada em sede de Remessa Necessária.(TJES, Ap./Rem. Nec. nº 0011595-61.2019.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, 4ª Câmara Cível, j. 12.7.2021, pub. 21.7.2021).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. ATO NULO. RERRATIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ARTIGO 173, I, CTN. VERIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO. RECURSO PROVIDO. I. A atuação da autoridade fiscal no procedimento fiscalizatório é vinculada à lei, dela não podendo o agente se afastar sob pena de viciar o procedimento fiscal e, por decorrência, o lançamento tributário decorrente.
II. A indevida apuração do ICMS, no que tange à verificação do fato gerador e base de cálculo do imposto constitui vício material, pois macula a própria validade da exação e atinge a essência do lançamento fiscal, em desconformidade com o artigo 142, do CTN.
III. Se nulo o lançamento fiscal por vício material, outro há de ser feito para assegurar o direito da Fazenda ao crédito tributário, não bastando a mera rerratificação do ato. IV. Se a anulação do ato de lançamento for decorrente da verificação de vício formal, a autoridade administrativa tributária poderá, nos termos do artigo 173, II, CTN, retificar o lançamento e efetuar nova cobrança, independentemente do prazo anterior já transcorrido desde os fatos geradores, pois o prazo decadencial somente inicia-se após a data em que se tornar definitiva a decisão (judicial ou administrativa) que declarar nulo o ato. Por outro lado, se o vício que der causa a anulação do lançamento for material, aplica-se a regra do artigo 173, I do CTN. V.
Na espécie, em razão da anulação do lançamento fiscal por vício material, nova cobrança poderia ocorrer apenas e tão somente se o agente fiscal procedesse com novo lançamento, nos moldes previstos em lei, desde que não decaído o direito da Fazenda, mesmo considerado todo o lapso temporal transcorrido na solução do processo, não sendo possível, assim, a aplicabilidade do artigo 173, II, do CTN.
(TJMG, Ap. Cív. nº 1.0000.18.017591-1/002, Rel. Des. Washington Ferreira, 1ª Câmara Cível, j. 14.62022, p. 14.6.2022)

Dessa forma, considerando que o vício reconhecido na autuação fiscal é de ordem material e compromete a validade do lançamento como um todo, não há possibilidade de sua manutenção parcial, como pleiteado pelo Estado do Espírito Santo.

Por conseguinte, correta a sentença ao declarar a nulidade integral do auto de infração, razão pela qual conheço do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e NEGO-LHE PROVIMENTO.

Já quanto à pretensão recursal deduzida por Nova Cidade Shopping Centers S.A., relativa à alteração da base de cálculo para o arbitramento dos honorários sucumbenciais, tenho que merece acolhida.

Em suas razões recursais, a Apelante sustenta, em síntese, a inaplicabilidade do valor da causa como base de cálculo dos honorários sucumbenciais diante do disposto no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, que estabelece ordem de preferência para as bases de cálculo dos honorários sucumbenciais. Argumenta, ainda, que a fixação com base no valor atualizado da causa apenas se justifica quando não há condenação ou proveito econômico mensurável, o que não é o caso dos autos.

Como cediço, no caso de condenação da Fazenda Pública, o arbitramento dos honorários de sucumbência deve obedecer, de forma sucessiva, os seguintes parâmetros: 1º) critérios previstos no § 3º do art. 85 do Código Civil, incidentes sobre o valor da condenação ou do proveito econômico; 2º) quando não for possível identificar o proveito econômico, os honorários serão estabelecidos sobre o valor da causa, na forma do artigo 85, § 8º do Código de Processo Civil e 3º) o arbitramento dos honorários será fixado de maneira equitativa quando o valor da causa for muito baixo, adotando-se os incisos do § 2º do referido dispositivo do CPC.

Essas conclusões restaram assentadas pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema n.º 1.076, oportunidade em que foi estabelecida a seguinte tese: “a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC – a depender da presença da Fazenda Pública na lide –, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa”; ii) apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

No caso: (i) seguindo a ordem sequencial estabelecida no art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil; (ii) não havendo condenação; (iii) não sendo o proveito econômico inestimável ou irrisório, e (iv) em respeito ao entendimento externado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.076, o proveito econômico deve ser utilizado como parâmetro de fixação de honorários advocatícios de sucumbência.

Na hipótese, observa-se que o Magistrado de origem julgou procedente a ação para declarar a nulidade do auto de infração, oportunidade em que condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, que, no caso, é o valor atualizado do auto de infração que se pretendia anular e a CDA dele decorrente: R$ 615.000,00 (seiscentos e quinze mil reais). Conclui-se, pois, que o proveito econômico corresponde ao valor atualizado da causa.

Não obstante, para que não paire dúvidas e tendo em vista o caráter vinculante do precedente anteriormente firmado, é de se conhecer parcialmente do recurso para que conste no dispositivo sentencial que a base de cálculo dos honorários sucubenciais é o proveito econômico, que coincide com o valor atribuído à causa, ou seja, o valor da CDA, cujo auto de infração é alvo da pretensão inicial anulatória), correspondente a R$ 613.118,73 (seiscentos e treze mil e cento e dezoito reais e setenta e três centavos).

Por fim, registre-se que não há que se falar em atualização do proveito econômico ou do valor da causa nos mesmos moldes de como a Fazenda Pública atualiza seus débitos.

O proveito econômico é, como dito, o valor da CDA nº 07801/2018, que deve ser atualizado desde a data de sua emissão (12 novembro de 2018) apenas com correção monetária pelo INPC-IBGE (índice adotado pela Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo), tal qual o valor da causa.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que no cálculo de honorários advocatícios arbitrados sobre o proveito econômico obtido
[...]
devem ser considerados os valores na data do ajuizamento da ação
(AR n. 6.870/DF, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 2ª Seção, j. 23.3.2022, DJe de 4.4.2022.).

Ante o exposto, ao tempo em que conheço de ambos os recursos,
NEGO PROVIMENTO
à Apelação interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
à Apelação interposta pela
NOVA CIDADE SHOPPING CENTERS S.A.
, para alterar a base de cálculo da verba honorária de sucumbência, que deverá ser o proveito econômico obtido com a demanda.

Destarte, considerando os termos do art. 85, § 11, do CPC, impõe-se a majoração da verba honorária recursal para 11% (onze por cento), percentual que deverá incidir sobre R$ 613.118,73 (seiscentos e treze mil e cento e dezoito reais e setenta e três centavos) até 200 (duzentos) salários-mínimos e 8% (oito por cento) sobre o valor remanescente até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos, na forma do artigo 85, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil.

Remessa necessária prejudicada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)