Tribunal: TJES
Processo: 0000848-09.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO INVIÁVEL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO QUALIFICADA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, em razão de manter em depósito e guardar entorpecentes do tipo “crack”, com o emprego de arma de fogo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (ii) estabelecer se houve adequação na fixação da pena-base, especialmente quanto à valoração negativa da natureza e quantidade da droga; (iii) determinar se incidem as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea qualificada; (iv) verificar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006); (v) averiguar a manutenção da majorante de emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006); e (vi) analisar o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico estão comprovadas por boletim de ocorrência, autos de apreensão e laudos periciais, corroborados pelos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão, prestados em juízo sob o crivo do contraditório.

4. A confissão judicial do réu quanto à propriedade da droga e da arma, ainda que alegando destinação para consumo próprio, não desconstitui a prova robusta de mercancia, reforçada pela apreensão de arma de fogo municiada e 24 munições, evidenciando contexto típico de traficância.

5. A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é inviável, pois a quantidade e a natureza da droga (10,8g de crack), associadas à apreensão de arma e munições, revelam situação de tráfico, conforme precedentes do STJ e deste Tribunal.

6. Na primeira fase da dosimetria, a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga (“crack”) mostrou-se desproporcional diante da pequena quantidade apreendida, contrariando o Tema Repetitivo nº 1.262/STJ, segundo o qual é indevida a majoração da pena-base quando a droga for de ínfima quantidade. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal (5 anos e 500 dias-multa).

7. Na segunda fase, reconhecem-se as atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, CP) e da confissão espontânea qualificada, conforme Súmula 630/STJ, mas, em observância à Súmula 231/STJ, a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal.

8. Na terceira fase, mantém-se a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, pois o conjunto probatório demonstra que o tráfico foi cometido com o emprego de arma de fogo funcional e municiada, circunstância que eleva a periculosidade da conduta.

9. O tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) é inaplicável, haja vista a comprovação de que o réu se dedica a atividades criminosas, demonstrada por atos infracionais análogos ao tráfico cometidos recentemente, em consonância com a orientação fixada no EREsp nº 1.916.596/SP (STJ) e precedentes subsequentes.

10. Ademais, a apreensão de arma de fogo em poder do agente é elemento idôneo para afastar o redutor do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado no AgRg no HC nº 994.627/PR (STJ, Sexta Turma, 2025).

11. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, diante da pena aplicada e da gravidade concreta do delito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A pequena quantidade de droga apreendida (10,8g de crack) não justifica a exasperação da pena-base, nos termos do Tema 1.262/STJ.

2. A confissão espontânea qualificada e a menoridade relativa devem ser reconhecidas como atenuantes, ainda que não possam reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

3. O emprego de arma de fogo funcional e municiada configura causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

4. A reincidência infracional análoga e a apreensão de arma de fogo demonstram dedicação à atividade criminosa, afastando o tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 59, 65, I, 68 e 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º, 40, IV e 42; STJ, Súmulas nº 231 e nº 630.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STJ, AgRg no HC nº 911.430/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 994.627/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 04.06.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 13.08.2024; STJ, Tema Repetitivo nº 1.262, Terceira Seção, j. 2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000848-09.2024.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAIKON DOUGLAS BORGES DOS SANTOS LOPES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO INVIÁVEL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA E DA CONFISSÃO QUALIFICADA. AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo réu contra sentença que o condenou à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, em razão de manter em depósito e guardar entorpecentes do tipo “crack”, com o emprego de arma de fogo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há seis questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (ii) estabelecer se houve adequação na fixação da pena-base, especialmente quanto à valoração negativa da natureza e quantidade da droga; (iii) determinar se incidem as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea qualificada; (iv) verificar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006); (v) averiguar a manutenção da majorante de emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006); e (vi) analisar o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico estão comprovadas por boletim de ocorrência, autos de apreensão e laudos periciais, corroborados pelos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais responsáveis pela prisão, prestados em juízo sob o crivo do contraditório.

4. A confissão judicial do réu quanto à propriedade da droga e da arma, ainda que alegando destinação para consumo próprio, não desconstitui a prova robusta de mercancia, reforçada pela apreensão de arma de fogo municiada e 24 munições, evidenciando contexto típico de traficância.

5. A desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 é inviável, pois a quantidade e a natureza da droga (10,8g de crack), associadas à apreensão de arma e munições, revelam situação de tráfico, conforme precedentes do STJ e deste Tribunal.

6. Na primeira fase da dosimetria, a exasperação da pena-base em razão da natureza da droga (“crack”) mostrou-se desproporcional diante da pequena quantidade apreendida, contrariando o Tema Repetitivo nº 1.262/STJ, segundo o qual é indevida a majoração da pena-base quando a droga for de ínfima quantidade. Assim, a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal (5 anos e 500 dias-multa).

7. Na segunda fase, reconhecem-se as atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, CP) e da confissão espontânea qualificada, conforme Súmula 630/STJ, mas, em observância à Súmula 231/STJ, a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal.

8. Na terceira fase, mantém-se a causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, pois o conjunto probatório demonstra que o tráfico foi cometido com o emprego de arma de fogo funcional e municiada, circunstância que eleva a periculosidade da conduta.

9. O tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) é inaplicável, haja vista a comprovação de que o réu se dedica a atividades criminosas, demonstrada por atos infracionais análogos ao tráfico cometidos recentemente, em consonância com a orientação fixada no EREsp nº 1.916.596/SP (STJ) e precedentes subsequentes.

10. Ademais, a apreensão de arma de fogo em poder do agente é elemento idôneo para afastar o redutor do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado no AgRg no HC nº 994.627/PR (STJ, Sexta Turma, 2025).

11. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, diante da pena aplicada e da gravidade concreta do delito.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A pequena quantidade de droga apreendida (10,8g de crack) não justifica a exasperação da pena-base, nos termos do Tema 1.262/STJ.

2. A confissão espontânea qualificada e a menoridade relativa devem ser reconhecidas como atenuantes, ainda que não possam reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

3. O emprego de arma de fogo funcional e municiada configura causa de aumento do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

4. A reincidência infracional análoga e a apreensão de arma de fogo demonstram dedicação à atividade criminosa, afastando o tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 59, 65, I, 68 e 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º, 40, IV e 42; STJ, Súmulas nº 231 e nº 630.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STJ, AgRg no HC nº 911.430/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.11.2024; STJ, AgRg no HC nº 994.627/PR, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 04.06.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 13.08.2024; STJ, Tema Repetitivo nº 1.262, Terceira Seção, j. 2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000848-09.2024.8.08.0014

APELANTE:
MAIKON DOUGLAS BORGES DOS SANTOS LOPES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
MAIKON DOUGLAS BORGES DOS SANTOS LOPES

contra a r. sentença de ID 16005725, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o apelante nas sanções do art. 33,
caput,
c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 16005745, requer o apelante, em síntese,
(i)

a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06; subsidiariamente,
(ii)

a reforma da dosimetria da pena, fixando a pena-base no mínimo legal previsto para o crime em comento;
(iii)
a aplicação da atenuante prevista no art. 65, I do Código Penal;

(iv)

o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 (“tráfico privilegiado”);
(v)
o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV da Lei nº 11.343/06; e
(v)
a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual ao ID 16005748, pelo
provimento
parcial
do recurso para “
reconhecer a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal
”.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça de ID 16125519 no mesmo sentido.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise das razões recursais.

Narra a denúncia que (ID 16005182):

[...] No dia 29 de novembro de 2024, por volta de 15h28min, na Rua Lonidia Caliari, nº 39, Bairro Aeroporto, nesta comarca, o denunciado MAIKON DOUGLAS BORGES DOS SANTOS LOPES realizava o tráfico de drogas com o emprego de arma de fogo, assim como tinha em depósito, para posterior entrega e consumo de terceiros, 04 (quatro) pedras de crack e mais 01 (uma) pedra bruta de crack pesando cerca de 10g (dez gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Na data acima mencionada, durante cumprimento de mandado de prisão em desfavor de Maikon Douglas Borges dos Santos Lopes, ora denunciado, policiais se dirigiram até o endereço supracitado.

Infere-se que, ao chegarem ao local, os agentes identificaram-se e foram recebidos por Maikon, o qual informou espontaneamente a existência de materiais ilícitos em sua residência. Além disso, Maikon esclareceu que sua companheira, Kailanny da Silva Guarize, também se encontrava no imóvel, mas alegou que ela não tinha conhecimento da presença dos referidos materiais.

Durante as diligências, foi encontrada uma bolsa sob o colchão, no quarto do denunciado, contendo 04 (quatro) pedras de crack, 01 (um) pedaço bruto de crack pesando aproximadamente 10g (dez gramas), além de 19 (dezenove) munições calibre .38 Special, Ogival, marca CBC. Ainda, ao lado do sofá, foi apreendida 01 (uma) arma de fogo, marca Taurus, calibre .38 Special, municiada com 05 (cinco) munições do mesmo calibre. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o apelante foi condenado na forma mencionada acima.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

A defesa requer, inicialmente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

De início, vale registrar que a
materialidade
do delito de tráfico restou-se comprovada a partir
(i)
do Boletim Unificado nº 56426676 (págs. 10/14, ID 16005169);
(ii)
do Auto de Apreensão (págs. 35/36, ID 16005169);
(i
ii
)
do Auto de Constatação de substância Entorpecente (págs. 33/34 ID 16005169),
(iv)
do Laudo Pericial de Exame Químico (ID 16005693),
(v)
Auto de Constatação de Eficiência de arma de fogo (págs. 31/32, ID 16005169) e do
(vi)
Laudo Pericial de Arma de Fogo e Material (ID 16005708).

Quanto à
autoria
delitiva, ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
[...]

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.00
48, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
- destaquei

No caso em comento, a declaração dos agentes de segurança, colhidas em Juízo, ratificaram os termos da denúncia. Aliás, colaciona-se o depoimento dos Policiais Militares Geraldo Soprani Júnior e Vinícius Ribeiro Dias, responsáveis pela prisão do recorrente e apreensão dos entorpecentes, munições e arma de fogo:

“[...] o CB/PMES Geraldo Soprani Júnior (id 74789503) relatou que a guarnição, de posse de um mandado de prisão em desfavor de Maikon Douglas, dirigiu-se ao endereço do denunciado e ao chegarem, fizeram um cerco e visualizaram o acusado através de uma janela. Anunciaram a presença policial e o chamaram.
Em seguida, após ser informado sobre o mandado, ele teria dito à equipe que possuía material ilícito dentro de casa. Indicou que, sob o colchão, havia um pouco de droga, que ele acreditava ser crack e algumas munições. Relata que o acusado também informou que havia um revólver na lateral do sofá. Reafirmou que, durante o cumprimento do mandado, Maikon informou sobre a existência da droga, da munição e do revólver.
Questionado sobre o conhecimento prévio do réu, afirmou que Maikon já era conhecido da guarnição por seu envolvimento com o tráfico. Asseverou que a guarnição já tinha informações de que o acusado estaria atuando no tráfico. Confirmou a veracidade do Boletim de Ocorrência.

[...]

Por seu turno, o CB/PMES Vinícius Ribeiro Dias (id 74789503) relatou que sua equipe estava em cumprimento de um mandado de prisão de Maikon Douglas, que já era conhecido por denúncias de envolvimento com tráfico. A guarnição obteve informações do endereço do réu, fez o cerco e o visualizou dentro de casa, no quarto, próximo à sala. Anunciaram a presença policial e,
após a abordagem, em conversa com o acusado, este informou estar de posse de uma arma de fogo e de uma quantidade de droga. Disse que a equipe localizou a arma no sofá e uma bolsa com droga próximo de onde Michael estava. Confirmou que o próprio Maikon apontou para os policiais os locais onde se encontravam os materiais ilícitos.
Declarou que tinha conhecimento do envolvimento de Maikon com o tráfico, inclusive havia recebido diversas denúncias nesse sentido, e, conforme informações que possuíam, o acusado era "faccionado da tropa do urso". [...]”

(transcrição extraída da sentença – ID 16005725)
- destaquei

Ademais, o acusado confessou em juízo que os itens apreendidos lhe pertenciam, mas que as drogas eram destinadas ao seu consumo, vejamos:

“[...] o Réu Maikon Douglas Borges dos Santos Lopes informou que no dia dos fatos havia acabado de chegar do serviço e, enquanto estava deitado na cama, viu os policiais pela janela do quarto. Alega que, ao tentar receber os policiais, eles já haviam adentrado à residência. Negou ter indicado os locais da droga e da arma e afirmou que os policiais as encontraram por conta própria. Segundo sua versão, foi coagido a assumir a posse dos materiais, pois os policiais o teriam ameaçado, dizendo que se ele não assumisse, atribuiriam a responsabilidade do material à sua convivente.
Confirmou que a arma, as drogas e as munições eram suas. Declarou que as drogas apreendidas eram para uso pessoal e não para tráfico.
[...]”

(transcrição extraída da sentença – ID 16005725)
- destaquei

É cediço que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

in verbis
, o que se constata no presente caso:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar,

entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...). - destaquei

Ainda, para aplicar a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo do mencionado dispositivo, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

Na hipótese, foram encontrados na residência do acusado 01 (uma) “pedra” de
éster metílico da benzoilecgonina
, presente em materiais conhecidos como
cocaína
e
crack
pesando 10,4 g (dez gramas e quatrocentos e miligramas), 04 (quatro) “pedras” de
éster metílico da benzoilecgonina
, presente em materiais conhecidos como
cocaína
e
crack
pesando 0,4 g (quatrocentos miligramas), 1 (um) revólver marca Taurus, calibre .38 e 24 (vinte e quatro) munições, circunstância que reforça a caracterização da traficância.

Outrossim, o contexto fático da apreensão e a apreensão de utensílios comumente utilizados na mercancia – arma de fogo e munição – impossibilitam a desclassificação pretendida. Acerca do tema, destaco:

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO. NÃO CONCESSÃO DE ANPP. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. INCABÍVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICAÇÃO. CONTEXTO DE TRÁFICÂNCIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO NÃO PROVIDO. 1) Caso em exame. 1.1) Cuida-se de Apelação Criminal contra sentença que condenou o apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e art. 14 da Lei nº 10.826/2003). 2) Questão em discussão. 2.1) As teses defensivas consistem: (I) preliminarmente a nulidade da sentença por ausência de proposição de ANPP em consequência da Súmula nº 337 do STJ, além de quebra da cadeia de custódia. (II) A absolvição do apelante diante da quebra na cadeia de custódia das provas; ou ainda, diante da ausência de provas suficientes à condenação. (III) No mérito, sustenta a ausência de provas quanto à traficância. (IV) Pleiteia a desclassificação para o crime de uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006). (V) Requer a aplicação do princípio da insignificância quando o crime de porte ilegal de arma de fogo/munição de uso permitido. 3) Razões de decidir. 3.1) Ausentes os requisitos para concessão do Acordo de Não Persecução Penal, não se vislumbra ilegalidades na sua não concessão, na medida em que o apelante não confessou o delito que lhe foi imputado. 3.2) No caso dos autos a cadeia de prova foi iniciada com a denúncia que direcionou a equipe policial ao local dos crimes, resultando na apreensão das drogas e munição, junto ao recorrente. E a partir de então houve, a documentação formal dos elementos probatórios, constando junto ao IP (-01) o Auto de Exibição e Apreensão (fl. 10) e o Laudo de Constatação de Droga (fls. 14), bem como, o Laudo de Exame Para Identificação de Substância Entorpecente Nº 45183/2023 (-69),
constatando tratar-se de 06 (seis) porções acondicionadas em saco plástico transparente, pesando 2,9g (dois vírgula nove gramas), sendo o material POSITIVO para MACONHA
e Laudo de Exame em Arma de Fogo e Munições Nº 45182/2023 (-69) que identificou 03 (três) munições calibre 12. 3.3) Pacífico a orientação jurisprudencial no sentido do depoimento do policial que efetua o flagrante revestir-se de eficácia probatória para prolação de sentença condenatória, considerando gozar de fé pública, desde que em consonância com os demais elementos de prova. Precedentes TJAP. 3.4)
Em especial no caso dos autos, em que cotejando as peculiaridades do §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, observa-se que o material era destinado a traficância dado o contexto fático, a forma como a droga estava porcionada
, destacando-se ainda ao visualizar a equipe policial, o recorrente empreendeu fuga e jogou os objetos (munição e droga) no lago, em tentativa de ocultação, além, ainda, do fato de que populares haviam realizado denúncias de que no local haviam pessoas comercializando drogas e exibindo armas de fogo. 3.5) Quanto ao princípio da insignificância, a sua incidência depende do reconhecimento do reduzido grau de reprovabilidade da conduta, o que não é o caso dos autos, em que as munições, mesmo em pequena quantidade e desacompanhadas de armamento, foram apreendidas no contexto do tráfico de entorpecentes. Precedentes STJ. 3.6) A gratuidade judiciária deve ser analisada pelo juízo da execução. Precedentes TJAP. 4) Dispositivo. 4.1) Apelo não provido. Dispositivos relevantes: Art. 33 da Lei nº 11.343/2006; art. 14 da Lei nº 10.826/2003.

(TJAP; ACr 0005521-56.2023.8.03.0002; Câmara Única; Rel. Des. Carlos Tork; DJAP 11/02/2025; pág. 27) –
destaquei

_________________________________________________

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO AFASTADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. REDIMENSIONAMENTO PARCIAL DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em exameapelação criminal interposta por daniel bruno da Silva contra sentença que o condenou pelos crimes de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput) e posse irregular de arma de fogo (Lei nº 10.826/2003, art. 12), em concurso material CP, art. 69), fixando-lhe a pena de 06 anos e 08 meses de reclusão e 01 ano e 15 dias de detenção, em regime inicial fechado, além de 676 dias-multa. A defesa pleiteia a nulidade da busca domiciliar, a absolvição por fragilidade probatória, a desclassificação para o art. 28 da Lei de drogas, a redução da pena-base, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a alteração do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. Questão em discussãohá três questões em discussão: (I) definir se houve nulidade processual por violação de domicílio; (II) estabelecer se as provas produzidas autorizam a condenação pelos crimes de tráfico e de posse irregular de arma de fogo, ou se caberia absolvição ou desclassificação; (III) determinar a correção da dosimetria da pena, em especial quanto aos maus antecedentes, à incidência do tráfico privilegiado, ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena. III. Razões de decidira entrada policial em domicílio sem mandado judicial é legítima quando há fundada suspeita da prática de crime em situação de flagrância, corroborada pela fuga do réu e pela informação da companheira sobre a presença de drogas e arma de fogo na residência. A materialidade e a autoria do tráfico de drogas e da posse irregular de arma de fogo estão demonstradas por laudos periciais, auto de apreensão, depoimentos de policiais e da ex-companheira do réu, cujos relatos são harmônicos e coerentes. A palavra de agentes públicos, prestada em juízo sob contraditório, goza de presunção de veracidade, sendo apta a fundamentar condenação quando em consonância com as demais provas.
A desclassificação da conduta de tráfico para o crime de uso (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) é inviável, pois a droga apreendida estava fracionada em invólucros prontos para comercialização, acompanhada de petrechos típicos do tráfico.
A incidência do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é afastada diante da existência de maus antecedentes. [...] Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 59, 69 e 33, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e 33, § 4º, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 12. Jurisprudência relevante citada: STF, HC nº 74.608/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 23.06.1997; STJ, HC 436.168/RJ, Rel. Min. Ribeiro Dantas, quinta turma, j. 22.03.2018. (TJSP; apelação criminal 1504136-09.2022.8.26.0482; relator (a): Isaura cristina barreira; órgão julgador: 7ª câmara de direito criminal; foro de presidente prudente - 2ª Vara Criminal; data do julgamento: 22/09/2025; data de registro: 22/09/2025)

(TJSP; ACr 1504136-09.2022.8.26.0482; Presidente Prudente; Sétima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Isaura Cristina Barreira; Julg. 22/09/2025) -
destaquei

Dessa forma, à luz dos elementos probatórios e do contexto fático, conclui-se pela caracterização do delito de tráfico de drogas, afastando-se qualquer possibilidade de desclassificação para o crime de porte para consumo próprio.

A defesa almeja a reforma da dosimetria da pena, fixando a pena no mínimo legal previsto para os delitos em comento.

A sentença vergastada condenou o apelante a 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Sabe-se que a fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, dos
antecedentes
, da
conduta social
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

Na primeira etapa dosimétrica da pena, restou negativada a circunstância judicial da

quantidade e natureza das substâncias apreendidas
, pelos seguintes fundamentos:

[...] Verifico que a culpabilidade é normal ao tipo; o acusado não ostenta antecedentes criminais; não há registros negativos acerca de sua conduta social; não existem elementos suficientes para valorar sua personalidade; não há motivos a serem considerados de maneira positiva ou negativa; as circunstâncias não são desfavoráveis; as consequências são normais para o tipo; quanto ao comportamento da vítima não há nada a valorar, tratando-se de delito contra a saúde pública.
Em observância ao artigo 42 da Lei 11.343/06, valoro negativamente a natureza (crack) das substâncias apreendidas, cujo potencial lesivo é sabidamente mais elevado que outras espécies de entorpecentes.

Tendo em vista a pena em abstrato e as circunstâncias judiciais, FIXO A PENA-BASE EM 06 (SEIS) ANOS DE RECLUSÃO E MULTA.[...] – destaquei

No momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. A propósito:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2.
A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade.
3. [...].

(STJ, AgRg no HC nº 394.216/ES, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, J. 14.11.2017)
– destaquei

Em relação à
quantidade e natureza
, assevero que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Na hipótese, verifica-se que, em verdade, a quantidade apreendida é relativamente pequena (10,8 g de “
crack”
), conforme as balizas utilizadas pelo C. STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO JUSTIFICA O AUMENTO DA PENA-BASE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
Na espécie, a pequena quantidade de drogas apreendidas – 30g (trinta gramas) de maconha e 10g (dez gramas) de crack
, ainda que lesiva a natureza desse último entorpecente, não justifica a elevação da pena básica, entendimento que se coaduna com precedentes do Superior Tribunal de Justiça. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.112/AL, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 13.08.2024) -
destaquei

_________________________________

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. INEXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (6 INVÓLUCROS DE MACONHA, 25 PINOS DE COCAÍNA E 50 PEDRAS DE CRACK) PARA EXASPERAR A PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso Especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a exasperação da pena-base em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas. 2. O recorrente sustenta que a ínfima quantidade de drogas não justificaria o aumento da pena-base, alegando violação ao art. 42 da Lei n. 11.343/06.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a exasperação da pena-base, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, é proporcional e razoável, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/06.III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A Terceira Seção do STJ, em harmonia com o STF, entende que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados na fixação da pena-base, mas a exasperação deve ser proporcional e razoável.
5. No caso, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (6 invólucros de maconha, 25 pinos de cocaína e 50 pedras de crack) não justifica a exasperação aplicada, sendo desproporcional ao tipo penal.
lV. Recurso Especial PROVIDO PARA REDIMENSIONAR A PENA DO RECORRENTE AO PATAMAR DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL FECHADO, MAIS O PAGAMENTO DE 583 DIAS-MULTA.

(STJ; REsp 2.077.224; Proc. 2023/0197034-2; PR; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17/12/2024; DJE 23/12/2024)
- destaquei

Ademais, destaco o recente entendimento fixado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, sob Tema Repetitivo nº 1.262: “
Na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza.
”.

Dessa forma, afasto a valoração negativa da referida circunstância. Assim, diante da inexistência de circunstâncias judiciais valoradas negativamente, fixo a
pena-base
no mínimo legal previsto para o delito, qual seja,
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
segunda fase
, o recorrente pleiteia a aplicação da atenuante da menoridade relativa, prevista no art. 65, I, do Código Penal.

Conforme se extrai dos autos, o réu nasceu em 26 de agosto de 2005, tendo o crime ocorrido em 29 de novembro de 2024. Portanto, o apelante contava com 19 (dezenove) anos de idade, sendo, portanto, menor de 21 anos à época dos fatos.

Ademais, verifico que o caso em comento comporta a aplicação da Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça que, após recente revisão, prevê: “
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, quando o acusado admitir a posse ou a propriedade para uso próprio, negando a prática do tráfico de drogas, deve ocorrer em proporção inferior à que seria devida no caso de confissão plena.
”.

Isso porque, em seu interrogatório judicial, o recorrente afirmou que as drogas encontradas eram para uso próprio, conforme transcrição extraída da sentença “
Declarou que as drogas apreendidas eram para uso pessoal e não para tráfico.
”.

Deste modo, impõe-se o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e confissão espontânea qualificada, no entanto, deixo de atenuar a pena, em observância à Súmula 231 do C. STJ que prevê “
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
”, mantendo-a em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase da dosimetria da pena, a parte recorrente pleiteia o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06 e o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, IV da mesma lei.

O juízo sentenciante aplicou a majorante de emprego de arma de fogo “
na medida em que o réu praticou o crime de tráfico de drogas mediante emprego de arma de fogo, entendido como fator que aumenta a periculosidade do crime e ampliam o potencial de dano à segurança pública.
”.

Na hipótese, os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão e apreensão dos materiais ilícitos, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, foram firmes, coerentes e uníssonos em afirmar que foi apreendido na residência do apelante um revólver marca Taurus, calibre .38, com 24 (vinte e quatro) cartuchos de igual calibre, todos eficazes, conforme atesta o Laudo Pericial nº 17.388/2024 (ID 16005708).

Além disso, o apelante confessou a propriedade do armamento, afirmando que era para defesa pessoal.

Desta forma, estando devidamente comprovado por um acervo probatório robusto e convergente que o crime de tráfico de drogas foi perpetrado com o emprego de arma de fogo, a manutenção da causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe.

Acerca do chamado
“tráfico privilegiado”,
assevero que trata-se de um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

A aplicação da referida minorante foi afastada ao argumento de que o réu se dedica à atividade criminosa, vejamos:

“[...] No caso concreto, embora o réu seja tecnicamente primário e possua registros que não inviabilizam, por si só, o benefício, não é possível reconhecer que se trata de agente não envolvido com atividades criminosas.

Analisando os autos, em especial a Relação de Processos contida nos id’s 55725827 e 55725828, verifico que o denunciado possui passagens por ato infracional análogo ao delito de tráfico de drogas (autos do processo nº 0005606-36.2021.8.08.0014, nº 0002472-64.2022.8.08.0014 e nº 0000611-43.2022.8.08.0014), culminando com a unificação das medidas socioeducativas aplicadas na guia de execução nº 0003533-57.2022.8.08.0014. [...]”

Acerca da utilização dos atos infracionais para afastamento do “
tráfico privilegiado
”, assevera-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, adotou o entendimento de que
o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei
nº
11.343/2006
.

A referida orientação condicionou a utilização dos registros da justiça da infância e juventude para o afastamento da causa de diminuição de pena

à demonstração de liame fático e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas
. A propósito, vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE).
3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal
. 4.
Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.
5.
No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente
. 6.
No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.

(STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Re
l. p/ acórdão Mini. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 08.09.2021)

-
destaquei

Em análise dos fundamentos da r. sentença, verifica-se que é feita alusão ao histórico infracional do acusado, acompanhada de fundamentação idônea a respeito de como os atos infracionais pretéritos foram cometidos em liame fático temporal próximo ao presente fato apurado.

Desta forma, a menção aos atos infracionais, somada a outros elementos que demonstrem, de forma cabal, a dedicação à atividade criminosa do acusado, justifica o óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Neste sentido, inclusive, é o entendimento recente do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito" (AgRg no AREsp 1846368/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/5/2021).
2. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. 3. No caso em análise restou suficientemente demostrada que desde a adolescência os agravantes se dedicavam a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, havendo menção às inúmeras apreensões em flagrante durante a infância, seguido de diversas internações, tendo sido constatado registros recentes de antecedentes infracionais, o que justifica o afastamento do benefício.
4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 911.430/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quint
a
Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024)

-
destaquei

_________________________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "[...] o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). 2. O Tribunal estadual entendeu que a existência de ato infracional, análogo ao crime de tráfico de drogas e contemporâneo ao delito em pauta, evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da mencionada causa de diminuição.
[...]
4. Agravo regimental improvido.

(
STJ,
AgRg no HC n. 916.131/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024)

-
destaquei

Assim, denota-se ser suficiente a fundamentação utilizada em sentença para afastar a aplicação da minorante, pois faz alusão ao histórico infracional do agente para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque os dados foram extraídos do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que o réu vinha cometendo atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes.

Ressalta-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Ainda que o referido argumento fosse afastado, a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça é pacífica e reiterada nesse sentido, consolidando o entendimento de que a apreensão de arma de fogo em poder do agente traficante constitui fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado, por evidenciar sua dedicação a atividades criminosas. Senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DESTA CORTE. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO SIMULTÂNEA PELA POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO DE USO PERMITIDO E RESTRITO. CONTEXTO FÁTICO QUE DENOTA DEDICAÇÃO DO RÉU ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. “A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo” (AgRg no HC n. 864.884/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 22/8/2024).
2. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 994.627/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025.) –
destaquei

_______________________________

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1.Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus e não vislumbrou excepcionalidade para concessão da ordem de ofício, considerando a presença de desígnios autônomos entre armamentos e tráfico de drogas, prejudicando a absorção relacionada ao art. 40, IV, da Lei Antidrogas. 2. A decisão agravada manteve a elevação da pena-base com fundamentação concreta e idônea, sem constatação de desproporcionalidade, e
manteve afastado o tráfico privilegiado não apenas pela quantidade e natureza dos entorpecentes, mas também pela apreensão de petrechos típicos ao exercício da traficância e armas de fogo.
(...) 6.
A jurisprudência do STJ tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado em casos de apreensão de armas de fogo ou munições, corroborando a decisão das instâncias ordinárias.
(...) 8. Recurso desprovido. (...)

(
STJ
AgRg no HC n. 975.896/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.) –
destaquei

_______________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA PRÁTICA DOS DELITOS DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INDICADORAS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.
2. A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas. 3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas.
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 738.450/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.) –
destaquei

Neste mesmo sentido, é o entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA PELA QUANTIDADE DE DROGA. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), em razão da apreensão de 11 tabletes de maconha, arma de fogo calibre 9mm com número de série raspado, munições e rádios comunicadores. A defesa requer redimensionamento da pena-base, aplicação das atenuantes para fixação da pena abaixo do mínimo legal e reconhecimento da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas. (...) 4. A incidência das atenuantes de confissão espontânea e menoridade relativa não permitem a redução da pena aquém do mínimo legal, conforme expressamente vedado pela Súmula nº 231 do STJ e reafirmado pelo STF, no Tema 158 de repercussão geral. 5.
A causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao caso concreto, pois, embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias da apreensão (porte de arma de fogo com número suprimido, rádios comunicadores, associação com outros indivíduos armados) e registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas evidenciam dedicação a atividades criminosas e afastam os requisitos cumulativos exigidos para concessão da benesse
. 6. Recurso desprovido.

(
TJES, 0006129-47.2023.08.0024, 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Eder Pontes da Silva, data de julgamento: 12/jun/2025)

–
destaquei

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Desta forma, diante da manutenção da majorante prevista no art. 40, IV da Lei nº 11.343/06, exaspero a pena em 1/6 e fixo a
pena definitiva
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Considerando o
quantum
de pena fixado, mantenho o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da reprimenda, em respeito ao art. 33, §2º, “b” do Código Penal.

Outrossim, de acordo com o art. 44 do Código Penal, é permitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando:
(i)
não houve violência ou ameaça no cometimento do crime,
(ii)
a pena aplicada não for maior do que 4 anos, ou para crimes culposos, independente da pena;
(
ii
i
)
o réu não for reincidente em crime doloso; e
(
iv
)
o réu não tiver maus antecedentes.

Observa-se que o réu foi condenado a 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, de modo que não atende à condição estabelecida no inciso I da legislação penal, o que impede a substituição pleiteada.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
para
redimensionar a pena definitiva d
o
ré
u
para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para PROVER PARCIALMENTE O RECURSO.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.