Tribunal: TJES
Processo: 0006181-79.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-26

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra o Acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal interposto por Moisés do Nascimento Felismino, reconhecendo a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e determinando o retorno dos autos à origem para eventual proposta de Acordo de Não Persecução Penal. O embargante alega omissão no julgado quanto a elementos fáticos que, em sua ótica, comprovariam a dedicação do réu à atividade criminosa, o que afastaria o tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o Acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de considerar elementos probatórios relevantes capazes de obstar o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da causa, sendo cabíveis apenas para sanar vícios formais no julgado, como omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade, nos termos do art. 619 do CPP.

3. O Acórdão embargado enfrentou expressamente a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, fundamentando a incidência do benefício na primariedade do réu, na ausência de antecedentes e na inexistência de elementos probatórios concretos que demonstrassem sua dedicação a atividades criminosas ou sua vinculação a organização criminosa.

4. A diversidade e quantidade das drogas, bem como as circunstâncias da prisão (tentativa de fuga, local conhecido pelo tráfico e forma de acondicionamento), foram consideradas na análise probatória, mas avaliadas como insuficientes, de forma autônoma ou conjunta, para afastar o requisito subjetivo do privilégio.

5. Conforme entendimento do STJ, o julgador não está obrigado a rebater exaustivamente todos os argumentos das partes, desde que a fundamentação adotada seja suficiente para justificar a conclusão (EDcl no AgInt no REsp nº 1.707.456/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJE 15.05.2023).

6. A insurgência do Ministério Público revela mero inconformismo com a conclusão do julgado, não se configurando vício passível de correção pela via aclaratória, tampouco se justificando a pretendida atribuição de efeitos infringentes ao recurso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de Declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a presença dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a diversidade e quantidade de drogas para afastar o benefício.

2. A alegação de omissão em Embargos de Declaração não se sustenta quando o julgado enfrentou adequadamente a matéria, ainda que não tenha acolhido a tese da parte embargante.

3. Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da causa nem à atribuição de efeitos infringentes, salvo hipóteses excepcionais de erro material ou nulidade manifesta.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no REsp nº 1.707.456/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJE 15.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006181-79.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MOISES DO NASCIMENTO FELISMINO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra o Acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação criminal interposto por Moisés do Nascimento Felismino, reconhecendo a causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e determinando o retorno dos autos à origem para eventual proposta de Acordo de Não Persecução Penal. O embargante alega omissão no julgado quanto a elementos fáticos que, em sua ótica, comprovariam a dedicação do réu à atividade criminosa, o que afastaria o tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se o Acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de considerar elementos probatórios relevantes capazes de obstar o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da causa, sendo cabíveis apenas para sanar vícios formais no julgado, como omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade, nos termos do art. 619 do CPP.

3. O Acórdão embargado enfrentou expressamente a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, fundamentando a incidência do benefício na primariedade do réu, na ausência de antecedentes e na inexistência de elementos probatórios concretos que demonstrassem sua dedicação a atividades criminosas ou sua vinculação a organização criminosa.

4. A diversidade e quantidade das drogas, bem como as circunstâncias da prisão (tentativa de fuga, local conhecido pelo tráfico e forma de acondicionamento), foram consideradas na análise probatória, mas avaliadas como insuficientes, de forma autônoma ou conjunta, para afastar o requisito subjetivo do privilégio.

5. Conforme entendimento do STJ, o julgador não está obrigado a rebater exaustivamente todos os argumentos das partes, desde que a fundamentação adotada seja suficiente para justificar a conclusão (EDcl no AgInt no REsp nº 1.707.456/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, DJE 15.05.2023).

6. A insurgência do Ministério Público revela mero inconformismo com a conclusão do julgado, não se configurando vício passível de correção pela via aclaratória, tampouco se justificando a pretendida atribuição de efeitos infringentes ao recurso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Embargos de Declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

1. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a presença dos requisitos objetivos e subjetivos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a diversidade e quantidade de drogas para afastar o benefício.

2. A alegação de omissão em Embargos de Declaração não se sustenta quando o julgado enfrentou adequadamente a matéria, ainda que não tenha acolhido a tese da parte embargante.

3. Os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da causa nem à atribuição de efeitos infringentes, salvo hipóteses excepcionais de erro material ou nulidade manifesta.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 619; Lei nº 11.343/2006, art. 33, §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no REsp nº 1.707.456/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJE 15.05.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer parcialmente dos Embargos para, no mérito, não acolher a pretensão aclaratória.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
NA APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0006181-79.2023.8.08.0012

EMBARGANTE:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

EMBARGADO:
MOISES DO NASCIMENTO FELISMINO

RELATOR:
DES
EMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra o v. Acórdão de ID 12682198, proferido por esta Colenda Segunda Câmara Criminal, que, à unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de Apelação Criminal interposto por
MOISES DO NASCIMENTO FELISMINO.

Em suas razões aclaratórias de ID 12797106, o embargante alega a ocorrência de omissão, ao argumento de que o Acórdão vergastado não teria enfrentado todas as particularidades fáticas do caso que, em seu entender, evidenciariam a dedicação do Embargado a atividades criminosas, obstando, assim, o reconhecimento do tráfico privilegiado

Requer, portanto, o conhecimento e provimento dos embargos, com atribuição de efeitos infringentes, para que seja afastada a minorante do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, e mantida a reprimenda fixada na sentença de primeiro grau.

Contrarrazões ao ID 13395893, pela rejeição dos Embargos, diante da “
intenção do embargante de rediscutir a matéria de mérito
”.

Pois bem.

Trata-se de
Embargos de Declaração
opostos contra o Acórdão acostado ao ID 12682198, que, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso apresentado pelo réu
MOISES DO NASCIMENTO FELISMINO
, nos seguintes termos:

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. NÃO ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença condenatória pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, Lei nº 11.343/2006). Sustenta o apelante, em síntese, a ausência de prova da autoria, requerendo a absolvição ou a desclassificação para uso de drogas (art. 28, Lei nº 11.343/2006). Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006), a fixação da pena-base no mínimo legal e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a existência de provas suficientes para a condenação por tráfico de drogas; (ii) examinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei nº 11.343/2006); e (iii) analisar o cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), considerando os critérios estabelecidos no art. 28-A do CPP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito está comprovada, enquanto a autoria decorre de depoimentos dos policiais militares que relataram ter encontrado o apelante dispensando sacola contendo significativa quantidade e variedade de entorpecentes. Os depoimentos dos agentes de segurança, corroborados por outros elementos probatórios, possuem relevante valor probatório.

4.

A desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) não é cabível, pois a quantidade, diversidade de entorpecentes apreendidos e as circunstâncias do flagrante evidenciam a destinação comercial das drogas.

5. A majoração da pena-base exclusivamente com fundamento na natureza das drogas foi considerada inadequada, uma vez que a natureza e a quantidade de entorpecentes constituem um vetor judicial único e incindível. Precedentes do STF e do STJ.

6. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 aplica-se a causa de diminuição da pena e, em conformidade com a tese firmada pelo STF no HC nº 185.913/DF, cabível é a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP), retornando os autos à origem para que o Ministério Público analise e, querendo, proponha o acordo.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. Depoimentos de policiais militares, quando em harmonia com as demais provas colhidas sob o crivo do contraditório, constituem meio idôneo para embasar condenação por tráfico de drogas.

2. A natureza e a quantidade de drogas devem ser avaliadas conjuntamente como um único vetor judicial, não sendo possível fundamentar majoração de pena exclusivamente em uma dessas características.

3. A exclusão do benefício do tráfico privilegiado não pode ser fundamentada exclusivamente na natureza e quantidade das drogas apreendidas.

4. É possível a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal em casos pendentes de julgamento, desde que atendidos os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, e §4º; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, J. 18.09.2024; STF, AgRg no RHC nº 169.343/PR, Rel. Min. Rosa Weber, J. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, J. 25.10.2022;
STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, J. 14.03.2023; TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, DJe: 01.02.2024
;
TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Data: 09.03.2023.

Inicialmente, vale registrar que o presente recurso destina-se, precipuamente, a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão porventura existentes no julgado, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. Não se presta, em regra, à rediscussão de matéria já apreciada e decidida, tampouco à correção de eventual
error in judicando
.

No caso vertente, o Ministério Público, ora embargante, apontou que a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (cinco tipos distintos); as circunstâncias da prisão (local conhecido pelo intenso tráfico e tentativa de fuga); a forma de acondicionamento das drogas; e a ausência de comprovação de atividade laboral lícita pelo embargado, demonstrariam a dedicação do apelante a atividades criminosas, o que impediria a incidência da causa de diminuição especial prevista no art. 33, §4º da Lei de Drogas.

Analisando detidamente os fundamentos expendidos no v. Acórdão embargado, verifica-se que a matéria foi devidamente apreciada por esta Colenda Câmara, não havendo que se falar em omissão a ser sanada.

O julgado enfrentou explicitamente a questão atinente à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Concluiu-se, de forma unânime e fundamentada, pelo preenchimento dos requisitos legais por parte do Embargado: primariedade, bons antecedentes e, crucialmente, a ausência de elementos probatórios concretos que indicassem sua dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

Restou consignado no Acórdão, em sintonia com a pacífica jurisprudência dos Tribunais Superiores – inclusive citada no próprio julgado e reiterada nas contrarrazões do Embargado –, que a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, embora relevantes, não podem, isoladamente, fundamentar o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

As circunstâncias fáticas mencionadas pelo Embargante – diversidade de drogas, local da prisão, tentativa de fuga e acondicionamento do material – foram consideradas no contexto geral da análise probatória, tanto para afastar a tese de desclassificação para uso quanto para avaliar a incidência do privilégio.

Contudo, entendeu-se que tais elementos, por si sós ou conjugados, não foram suficientes para comprovar, para além de qualquer dúvida razoável, a dedicação habitual do Embargado ao comércio ilícito de entorpecentes, requisito negativo indispensável para obstar a aplicação do §4º do artigo 33.

Não obstante, cumpre ressaltar o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação no sentido de que não há necessidade do julgador aprofundar-se, de forma detalhada, em todos os pontos trazidos pelo embargante, desde que a fundamentação exposta seja suficiente para respaldar a conclusão alcançada (
EDcl no AgInt no REsp nº 1.707.456/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma,
DJE
15.05.2023
).

O Acórdão embargado, portanto, analisou a questão à luz dos requisitos legais e do entendimento jurisprudencial aplicável, concluindo pela incidência da minorante. A irresignação do Embargante quanto a essa conclusão revela, na verdade, mero inconformismo com o resultado do julgamento e a pretensão de rediscutir o mérito da causa, finalidade para a qual não se prestam os Embargos de Declaração.

O que se pretende, em verdade, é conferir efeito infringente ao recurso, modificando o julgado por discordância quanto à interpretação das provas e à aplicação do direito, o que transborda os limites da via aclaratória.

Diante do exposto, inexistindo qualquer vício de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade a ser sanado no Acórdão embargado, a rejeição dos presentes Embargos de Declaração é medida que se impõe.

Dessa forma,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração opostos para, no mérito,
NÃO ACOLH
ER
a pretensão aclaratória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Des. Relator.

Acompanho o relator para conhecer e negar provimento ao recurso.