Tribunal: TJES
Processo: 0000203-77.2023.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-01

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os apelantes pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhes as penas de, respectivamente, 15 anos e 16 anos de reclusão, além de 1.472 e 1.572 dias-multa. D. C. S. pleiteia absolvição por insuficiência probatória, redução da pena, reconhecimento do tráfico privilegiado, regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou sua suspensão. J. C. S. T. busca o direito de recorrer em liberdade, absolvição pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006, aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, readequação das circunstâncias judiciais e redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para condenação pelo tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e pela associação para o tráfico (art. 35 da mesma lei); (ii) analisar a dosimetria da pena, especialmente a valoração das circunstâncias judiciais, o reconhecimento da confissão espontânea e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) definir o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas está demonstrada por boletins de ocorrência, autos de apreensão e laudos periciais. A autoria é corroborada pelos depoimentos dos policiais militares, que têm credibilidade quando em harmonia com os demais elementos probatórios, e pela confissão de J. C. S. T. sobre a traficância. Assim, mantém-se a condenação pelo art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

4. Em relação à associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), a condenação exige prova do vínculo estável e duradouro entre os agentes. No caso, não há elementos suficientes para demonstrar tal estabilidade, sendo frágeis os depoimentos policiais quanto ao
animus
associativo, razão pela qual afasta-se a condenação pelo referido delito.

5. Na dosimetria, neutraliza-se a valoração negativa das circunstâncias de culpabilidade, conduta social, personalidade, motivo e consequências, por falta de fundamentação idônea. Contudo, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a exasperação da pena-base, conforme preceitua o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. A confissão de J. C. S. T. justifica a aplicação da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, mas D. C. S. não faz jus à mesma, pois negou a traficância.

7. O benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é inaplicável, pois as provas indicam que os réus se dedicam à atividade criminosa, havendo histórico de envolvimento no tráfico.

8. O regime inicial semiaberto é fixado com base no
quantum
das penas e nas circunstâncias do caso. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois as penas excedem o limite de quatro anos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos conhecidos e parcialmente providos, para: (i) afastar a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006); (ii) redimensionar as penas definitivas para: D. C. S.: 6 anos e 3 meses de reclusão, 600 dias-multa, em regime inicial semiaberto; J. C. S. T.: 5 anos e 5 meses de reclusão, 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Tese
s
de julgamento
:

1. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) exige prova inequívoca do
animus
associativo estável e permanente.

2. A natureza e a quantidade de entorpecentes são preponderantes para a exasperação da pena-base nos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006.
A confissão espontânea deve ser reconhecida apenas quando há admissão de todos os elementos do crime imputado.

3. A dedicação à atividade criminosa afasta a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35; CP, arts. 44 e 59; CF/1988, art. 5º, LVII; Súmula 444/STJ.

Jurisprudência relevante citada:
TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 02.08.2022; TJES, ApCrim nº 0035604-58.2017.8.08.0024, Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, Data: 11.12.2023; STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; STJ, AgRg no REsp nº 2.034.540/AC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 07.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000203-77.2023.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JULIO CEZAR SANTIAGO TAVARES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os apelantes pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhes as penas de, respectivamente, 15 anos e 16 anos de reclusão, além de 1.472 e 1.572 dias-multa. D. C. S. pleiteia absolvição por insuficiência probatória, redução da pena, reconhecimento do tráfico privilegiado, regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou sua suspensão. J. C. S. T. busca o direito de recorrer em liberdade, absolvição pelo art. 35 da Lei nº 11.343/2006, aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, readequação das circunstâncias judiciais e redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para condenação pelo tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e pela associação para o tráfico (art. 35 da mesma lei); (ii) analisar a dosimetria da pena, especialmente a valoração das circunstâncias judiciais, o reconhecimento da confissão espontânea e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (iii) definir o regime inicial de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de tráfico de drogas está demonstrada por boletins de ocorrência, autos de apreensão e laudos periciais. A autoria é corroborada pelos depoimentos dos policiais militares, que têm credibilidade quando em harmonia com os demais elementos probatórios, e pela confissão de J. C. S. T. sobre a traficância. Assim, mantém-se a condenação pelo art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

4. Em relação à associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006), a condenação exige prova do vínculo estável e duradouro entre os agentes. No caso, não há elementos suficientes para demonstrar tal estabilidade, sendo frágeis os depoimentos policiais quanto ao
animus
associativo, razão pela qual afasta-se a condenação pelo referido delito.

5. Na dosimetria, neutraliza-se a valoração negativa das circunstâncias de culpabilidade, conduta social, personalidade, motivo e consequências, por falta de fundamentação idônea. Contudo, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a exasperação da pena-base, conforme preceitua o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

6. A confissão de J. C. S. T. justifica a aplicação da atenuante do art. 65, III, "d", do Código Penal, mas D. C. S. não faz jus à mesma, pois negou a traficância.

7. O benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) é inaplicável, pois as provas indicam que os réus se dedicam à atividade criminosa, havendo histórico de envolvimento no tráfico.

8. O regime inicial semiaberto é fixado com base no
quantum
das penas e nas circunstâncias do caso. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois as penas excedem o limite de quatro anos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos conhecidos e parcialmente providos, para: (i) afastar a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006); (ii) redimensionar as penas definitivas para: D. C. S.: 6 anos e 3 meses de reclusão, 600 dias-multa, em regime inicial semiaberto; J. C. S. T.: 5 anos e 5 meses de reclusão, 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Tese
s
de julgamento
:

1. A condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/2006) exige prova inequívoca do
animus
associativo estável e permanente.

2. A natureza e a quantidade de entorpecentes são preponderantes para a exasperação da pena-base nos crimes previstos na Lei nº 11.343/2006.
A confissão espontânea deve ser reconhecida apenas quando há admissão de todos os elementos do crime imputado.

3. A dedicação à atividade criminosa afasta a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 35; CP, arts. 44 e 59; CF/1988, art. 5º, LVII; Súmula 444/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 02.08.2022; TJES, ApCrim nº 0035604-58.2017.8.08.0024, Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, Data: 11.12.2023; STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 06.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. 21.09.2021; STJ, AgRg no REsp nº 2.034.540/AC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 07.03.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e dar-lhes parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
Nº 0000203-77.2023.8.08.0059

APELANTES: DANIEL CLEMENTE SANT’ANA E JÚLIO CÉZAR SANTIAGO TAVARES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
interpostas por
DANIEL CLEMENTE SANT’ANA
e

J
Ú
LIO C
É
ZAR SANTIAGO TAVARES
em face da r. sentença juntada de ID 11453474, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar os apelantes pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
e no art. 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhes, respectivamente, as penas definitivas de 15 (quinze) anos de reclusão e 1.472 (mil quatrocentos e setenta e dois) dias-multa e de 16 (dezesseis) anos de reclusão e 1.572 (mil quinhentos e setenta e dois) dias-multa.

Em suas razões (ID 11784499), sustenta
DANIEL
que
(i)
é devida a absolvição quanto aos delitos previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, por insuficiência probatória;
(ii)
a pena-base dos crimes deve ser fixada no mínimo legal;
(iii)
faz jus à atenuante da confissão;
(iv)
deve ser reconhecido o tráfico privilegiado;
(v)
deve ser estabelecido o regime aberto para início do cumprimento de pena; e
(vi)
a pena deve ser substituída por restritiva de direitos e, subsidiariamente, deve haver a suspensão da pena.

Por sua vez, sustenta
JÚLIO CÉZAR
(ID

11453494) que
(i)

faz jus ao direito de recorrer em liberdade;

(ii)

não restou demonstrado o ânimo associativo dos integrantes, a estabilidade e a permanência para caracterizar o art. 35 da Lei de Drogas;

(iii)

é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006;
(iv)
não devem ser negativadas as circunstâncias judiciais de culpabilidade, conduta social, antecedentes, personalidade, motivo, circunstâncias e consequências; e
(v)
na redução da pena por confissão não foi aplicada a fração de (um sexto) da pena mínima.

Contrarrazões (ID 11453501 e ID 11858452) e Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 11890629) pelo
des
provimento
dos recursos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Extrai-se da denúncia que (ID 11453282):

[...]

Depreende-se do inquérito policial que alicerça a presente ação penal pública que, no dia
20 de setembro de 2023
, por volta de 00h40min, em trecho da Rua Werner Schneider, bairro Orly Ramos, nesta Comarca, os denunciados
DANIEL CLEMENTE SANT ́ANA
e
JÚLIO CÉZAR SANTIAGO TAVARES
, agindo de forma consciente e voluntária, em associação, traziam consigo e exerciam a guarda conjunta, ao todo, de
36 (trinta e seis) pedras de crack, 2 (dois) papelotes de haxixe, 11 (onze) papelotes de cocaína e 21 (vinte e uma) buchas de maconha
, que eram destinados ao tráfico, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Revelam os autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo no bairro Orly Ramos, em local conhecido como ponto de tráfico, chamado comumente de “Maurição”, momento em que perceberam uma movimentação anormal de transeuntes e avistaram duas pessoas abaixadas manipulando dinheiro e drogas.

Os policiais atuantes desembarcaram nas imediações e prosseguiram a pé com objetivo de surpreender os alvos, que foram detidos e abordados ainda no local.

Durante a revista pessoal, foi constatado que
JÚLIO CÉZAR SANTIAGO TAVARES
estava com alguns papelotes de cocaína nas mãos e que
DANIEL CLEMENTE SANT ́ANA
carregava consigo algumas unidades de cocaína e maconha.

No local em que os agentes estavam, em uma sacola que estava aos pés dos denunciados, os policiais encontraram e apreenderam os demais entorpecentes mencionados, além de R$ 1.018,00 (mil e dezoito reais) em espécie, que era produto do tráfico perpetrado.

Ao ser interrogado formalmente perante a autoridade policial, o denunciado
JÚLIO CÉZAR SANTIAGO TAVARES
disse que já foi preso anteriormente por tráfico e admitiu que estava na posse das drogas realizando a mercancia. Por sua vez, o denunciado
DANIEL CLEMENTE SANT ́ANA
afirmou que estava no local para adquirir drogas para terceiro, que o aguardava em uma escadaria.

Contudo, todas as evidências apontam que os denunciados estavam na posse conjunta da integralidade dos entorpecentes apreendidos e que promoviam o tráfico no local, em comunhão de esforços típica de associação.

Assim agindo,
DANIEL CLEMENTE SANT ́ANA
e
JÚLIO CÉZAR SANTIAGO TAVARES
incorreram nas sanções penais domiciliadas nos
arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal
, razão pela qual requer o Ministério Público seja instaurada a competente ação penal, prosseguindo-se no rito processual adequado, pugnando, ao final, pela condenação.

[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes na forma descrita pelo
Parquet
.

Ao contrário do que alegado pela defesa de
DANIEL
, não há que se falar em absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, pois a materialidade restou demonstrada por meio:

(i)

do Boletim Unificado (p. 08/13 de ID 11453277),
(ii)
do Auto de Apreensão (p. 28 de ID 11453277);
(iii)
do Laudo de Constatação Provisória da Natureza e Quantidade de Drogas (p. 30 de ID 11453277) e
(iv)
do Laudo Químico nº 8188/2023 (ID 11453470).

Já a autoria do crime restou inconteste diante das provas testemunhais colhidas na repartição policial e na fase instrutória judicial.

Nesse sentido, o PMES Silas de Souza de Assis afirmou em juízo que (mídia de ID 11453466):

[...] Que não tem parentesco com os acusados; que sabe o teor da denúncia; que ficaram sabendo sobre um movimento intenso de pessoas na região de Beira Linha, próximo ao “Bar do Maurição”; que o local já é conhecido pelo intenso tráfico de drogas na região; que resolveram fazer um patrulhamento em local estratégico; que deixaram a viatura em um local e fizeram um patrulhamento a pé; que em certo momento, se dividiram, ocasião em que conseguiram surpreender os dois indivíduos abaixados com a quantidade de drogas e dinheiro que foram encontrados; que um deles falou com a guarnição que tinha ido comprar para entregar a alguém na escadaria da igreja; que reconhece os dois indivíduos que estão na audiência como sendo os sujeitos que foram presos no dia dos fatos; (...) que monitoraram o movimento por um certo tempo; (...) que se recorda que o Daniel estava no local; (...) que é um local já conhecido pelas vendas de entorpecentes; que quando chegaram ao local, a guarnição somente encontrou os dois acusados; que o Júlio assumiu que estava vendendo no local e o Daniel disse que estava comprando para levar para alguém na escadaria; que o Daniel afirmou que estava buscando para levar para alguém na escadaria; (...) que o acusado Daniel está sempre junto com o pessoal da região; (...) que já participou da prisão do Júlio outras vezes; [...]

Nesse mesmo sentido foi o depoimento do PMES Márcio Luiz Majesk (mídia de ID 11453466):

[...] Que se recorda dos acusados presentes na audiência; que efetuou a prisão de ambos; que no dia dos fatos, por volta das 00:40, perceberam uma movimentação diferenciada, apesar do local ser conhecido pelo intenso tráfico de drogas e atos de violência; que nem sempre conseguem flagrar; que perceberam uma movimentação diferente; que seguiram o fluxo de algumas pessoas por meio de incursão, momento em que conseguiram abordar os dois acusados com drogas e dinheiro; que fez a incursão a pé, porque deixaram a viatura em um ponto estratégico; que já era quase 01:00 da manhã; que já conhecia os acusados; que infelizmente são pessoas com ocorrências, envolvidos com drogas; (...) que são indivíduos conhecidos por serem envolvidos com a criminalidade; que de acordo com informações, o Júlio já fez parte da disciplina do tráfico, que no entendimento deles, significa a pessoa ter que tomar um “corretivo, prensa” na boca de fumo; que consideram uma “pena” para a pessoa; (...) que tiveram informações de que o Júlio já estaria envolvido com atos de “disciplina” do tráfico; que sobre o Daniel, tem ciência que ele tem passagens na polícia, tendo até lesões de atos violentos; que o Daniel tem lesões relacionados ao tráfico; que ele já foi atacado e que ele é usuário; que a lesão que se refere se encontra no pescoço do Daniel; que acredita que ele foi alvo de disparos de arma de fogo; que no momento da abordagem, os dois acusados estavam em situação de traficância; que o Júlio estava responsável pela contabilidade e pela venda na “boca” e o Daniel estava responsável por comprar a droga e levar para um “nóia” nas proximidades da igreja católica no Centro de Fundão; que o Daniel relatou que estava levando a droga para alguém; que conseguiram visualizar que o Daniel estava com uma moto, mas que no momento da abordagem os acusados estavam mexendo nas drogas e nos dinheiros; que os dinheiros estavam todos espalhados pelo chão; que com o Daniel foi encontrada uma quantidade pequena de droga que ele levaria na jaqueta dele; (...) que no momento da abordagem, o Júlio assumiu pela responsabilidade da venda e de grande parte do dinheiro, e o Daniel estava responsável por comprar a droga ali e levar para alguém que ele chamou de “noia” nas proximidades da igreja católica no centro de Fundão; (...) que os dois acusados estavam mexendo na
droga; que o dinheiro estava todo no chão; que na jaqueta do Daniel tinha uma quantidade pequena; [...]

Por sua vez, a despeito de o apelante
DANIEL
ter negado a traficância, o recorrente
JÚLIO CÉZAR
confessou que a droga apreendida era de sua propriedade e que estava traficando.

Tem-se que as testemunhas consignaram a função de cada qual na mercância.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Com efeito, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Nesse contexto, torna-se frágil a versão apresentada por
DANIEL
de que estava no local dos fatos apenas para comprar drogas.

Comprovadas a materialidade e a autoria, o pleito absolutório,
em relação ao crime disposto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas
não merece prosperar.

Quanto ao pleito comum de absolvição do crime do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, destaca-se que o referido tipo penal exige a existência de dolo específico, consistente na vontade livre e consciente de associar-se com o objetivo de praticar o tráfico de drogas.

Neste viés,
“o tipo previsto no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006 se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34 da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo de forma estável e duradoura com a finalidade de cometer tais delitos”
(STJ, AgRg no HC nº 796.142/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, J. 06.02.2024).

Para condenar os apelantes pelo crime de associação para o tráfico de drogas, destacou-se:

[...]

Restou comprovado que os acusados, estavam no local – já de intensa movimentação do tráfico de drogas- guardando consigo substâncias de caráter ilícito e direcionando-as para a venda, tratando-se de substâncias análogas a maconha, haxixe e cocaína, materiais enquadrados na Portaria da ANVISA nº 344/98, a qual especifica as substâncias de uso prescrito no Brasil.

Destarte, existem, no bojo dos autos, provas contundentes, claras e induvidosas de que o ato praticado pelos denunciados caracteriza fielmente os elementos objetivos e subjetivos dos delitos descritos nos artigos 33 e 35 da lei 11.343/06, devendo os acusados, sofrerem a devida reprimenda por parte do Estado.

[...]

Como se percebe, embora os policiais militares tenham especificado uma clara divisão de funções entre os acusados, fato é que
a demonstração da estabilidade e permanência do vínculo associativo restou inócua
, fator que poderia levar a constatação do caráter estável e permanente.

Frise-se que os simples depoimentos dos Policiais Militares não são aptos, por si sós, a comprovarem a estabilidade do grupo criminoso, a sua permanência e a finalidade comum de praticar diversos crimes.

Não houve monitoramento ou qualquer outro elemento de prova que comprovasse que o apelantes estavam unidos de forma estável e duradoura, de modo a caracterizar uma associação.

Com efeito, a situação posta em análise evidencia um suposto concurso de agentes, o que não autoriza a condenação pelo delito do art. 35 da Lei de Drogas.

A propósito, veja-se entendimento neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE PROVAS. AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DA ASSOCIAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO CONCRETA DO VÍNCULO E ESTABILIDADE. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...)

3. No entanto, na hipótese, da leitura do acórdão ora reprochado, verifica-se que o Tribunal de origem, ao manter a condenação do agravante pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não demonstrou a existência de vínculo estável e permanente dele com o corréu, elementar indispensável à configuração do delito de associação para o tráfico de drogas.

4. Diante desse cenário, verifica-se que o referido vínculo foi presumido pelas instâncias ordinárias, tratando-se a hipótese de concurso de agentes para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, no entanto, sem a presença das elementares aptas a ensejar a condenação dos réus pelo crime de associação para o mesmo fim. Precedentes.

5. O pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi trazido somente por ocasião do agravo regimental. Dessa forma, por constituir essa matéria inovação recursal, não se pode dela conhecer.

6. Agravo regimental parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido para absolver o agravante tão somente do crime de associação para o tráfico de drogas, estendendo-se os efeitos do julgado ao corréu JOÃO PAULO DE CARVALHO GARCIA.

(STJ, AgRg no HC nº 703.836/SP, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 02.08.2022)
- destaquei

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. SOLICITAÇÃO DE DROGAS NO ESTABELECIMENTO PRISIONAL SEM EFETIVA ENTREGA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a mera solicitação, sem a efetiva entrega de drogas, no estabelecimento prisional, configura mero ato preparatório, sendo impunível diante da atipicidade formal da conduta.

2. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi de solicitar à companheira a entrega de 36g de maconha no presídio onde estava recolhido.

A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário impede a configuração da figura típica do art. 33, caput, da Lei de Drogas, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

3. Para configuração do delito de associação para o tráfico, é imprescindível a demonstração do vínculo associativo estável e permanente para a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 da Lei n. 11.343/2006. Não restando comprovado o vínculo duradouro entre o agravado e a corré, é inviável suas condenações no delito do art. 35, caput, da Lei de Drogas.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ, AgRg no AREsp nº 2.617.203/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 20.08.2024)
- destaquei

Assim, não havendo nos autos provas do
animus
associativo,
de caráter estável e duradouro
, procede o pleito absolutório dos apelantes quanto ao delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006.

Passo, portanto, à análise da
dosimetria
da pena.

Em conformidade com o art. 59 do Código Penal, a pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime.

Na 1ª fase da dosimetria, o Juízo de Primeiro Grau assim se manifestou, veja-se:

[...]

1 - DANIEL CLEMENTE SANT ́ANA

1.1 - Artigo 33,
caput
, da lei 11.343/06

Quanto às circunstâncias do artigo 59, do CP: CULPABILIDADE: penalmente imputável, uma vez que agiu de forma livre de influência que pudesse afetar seu entendimento do caráter ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo agir de forma diversa; ANTECEDENTES: o réu se revela possuidor de bons antecedentes, não existindo registro anterior de qualquer condenação definitiva por fato delituoso que venha desabonar essa circunstância; CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE: poucos elementos foram coletados para se aferir a conduta social e personalidade do acusado; MOTIVO: a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão ainda capaz e com todo o rigor para o trabalho; CIRCUNSTÂNCIAS: não favorecem o agente, tendo em vista a quantidade expressiva apreendida de entorpecente e sua natureza, pois, principalmente o “crack”, causa grandes malefícios à saúde, fator que deve ser considerando para o agravamento da pena, nos termos dispostos no art. 42 da Lei nº 11.343/06; CONSEQUÊNCIA: as consequências do crime de tráfico de drogas se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 10 (dez) anos de reclusão, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado.

[...]

2 - JULIO CESAR SANTIAGO TAVARES

2.1 - Artigo 33,
caput
, da lei 11.343/06

Quanto às circunstâncias do artigo 59, do CP: CULPABILIDADE: penalmente imputável, uma vez que agiu de forma livre de influência que pudesse afetar seu entendimento do caráter ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo agir de forma diversa; ANTECEDENTES: apesar de já ter sido condenado por crime de tráfico de drogas, por força da Súmula 444 do STJ o réu se revela possuidor de bons antecedentes, não existindo registro anterior de qualquer condenação definitiva por fato delituoso que venha desabonar essa circunstância; CONDUTA SOCIAL: é manifestamente negativa. Consta dos autos que o réu é dependente químico há muitos anos, sendo que sua drogadição é voluntária, inexistindo prova em contrário. Essa condição contribui para um comportamento errático e agressivo, agravando o seu perfil perante a sociedade. PERSONALIDADE: por sua vez, “resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia” (STJ, HC 410047/PE, HABEAS CORPUS 2017/0186065-5; DJe 10/05/2018). No caso dos autos, há dados concretos que permitem considerar negativa tal circunstância judicial. Digo isto, pois, verifico do contexto probatório, que o ora réu responde, além deste processo, aos autos de diversas outras Ações Penais, todas na Comarca de Fundão. Tais circunstâncias, no mínimo, demonstram que sua personalidade é desviada dos valores jurídico-criminais e portando devem ser valoradas, especialmente por apontar não ser o crime contra a vida um episódio acidental na vida do réu. Neste ponto, importante mencionar lição de abalizada doutrina: "A personalidade deve ser entendida como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve-se verificar a sua boa ou má índole, sua maior ou menor sensibilidade ético-social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299); MOTIVO: a obtenção de lucro fácil, o que é reprovável sendo o réu um cidadão ainda capaz e com todo o rigor para o trabalho; CIRCUNSTÂNCIAS: não favorecem o agente, tendo em vista a quantidade expressiva apreendida de entorpecente e sua natureza, pois, principalmente o “crack”, causa grandes malefícios à saúde, fator que deve ser considerando para o agravamento da pena, nos termos dispostos no art. 42 da Lei nº 11.343/06; CONSEQUÊNCIAS: as consequências do crime de tráfico de drogas se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; COMPORTAMENTO DA VÍTIMA: não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a saúde pública.

À vista dessas circunstâncias analisadas individualmente, fixo a pena-base em 11 (onze) anos de reclusão, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado.

[...]

Em relação ao crime disposto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, verifica-se que o Juízo de 1º Grau negativou, para o réu
DANIEL
, a culpabilidade, o motivo, as circunstâncias e as consequências e, negativou para o réu
JÚLIO
, a culpabilidade, a conduta social, a personalidade, o motivo, as circunstâncias e as consequências.

A avaliação desfavorável da
culpabilidade
exige que a conduta praticada pelo agente ultrapasse o juízo de censurabilidade já imposto pela norma incriminadora.

Na hipótese vertente, o Juízo Sentenciante, na 1ª etapa dosimétrica de ambas as penas, valorou negativamente a culpabilidade dos agentes ao argumento de serem penalmente imputáveis, uma vez que agiram de forma livre de influência que pudesse afetar seu entendimento do caráter ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento, podendo agir de forma diversa.

Contudo, tal fundamentação carece de idoneidade, uma vez que não se apoiou em elementos concretos e específicos do contexto fático, restringindo-se a uma menção genérica à potencial consciência da ilicitude. Por essa razão, a referida valoração deve ser neutralizada.

Nessa linha, é o posicionamento desta Corte Criminal:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE GENÉRICA. ATENUANTE E AGRAVANTE. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. (...)
Percebe-se que o recorrente merece razão ao sustentar que a valoração negativa da culpabilidade fora genérica e abstrata, não utilizando o juízo a quo de qualquer argumento ou elemento concreto dos fatos para desaboná-la.
(...) Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, ApCrim nº 0035604-58.2017.8.08.0024, Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, Data: 11.12.2023) –
destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. DOSIMETRIA. DESVALORAÇÃO DO VETORIAL DA CULPABILIDADE ARREGIMENTADO EM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3.
O vetor da culpabilidade somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata.
4.
Caso em que a desvaloração do modulador da culpabilidade fora arregimentada no fato de que o réu tinha plena consciência de que a conduta praticada era ilícita, sendo o grau de reprovabilidade elevado, tratando-se, pois, de fundamentação inidônea e genérica, impondo-se, portanto, a sua neutralização.
5. Redimensionamento da pena imposta ao apelante. 6. Recurso a que se dá parcial provimento.

(TJES, ApCrim nº 0017070-23.2019.8.08.0048, Des. Rel. Helimar Pinto, Segunda Câmara Criminal, Data: 27.07.2023)
- destaquei

Quanto ao apelante
JÚLIO
, a
conduta social
foi valorada negativamente, sob o fundamento de que
“o réu é dependente químico há muitos anos, sendo que sua drogadição é voluntária, inexistindo prova em contrário. Essa condição contribui para um comportamento errático e agressivo, agravando o seu perfil perante a sociedade”
.

Sabe-se que a conduta social tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e os colegas de trabalho.

Entretanto, o fato de o réu se identificar como usuário de drogas não é motivo idôneo para atribuir valoração negativa à conduta social. Frise-se que a dependência química é considerada doença e, como tal, merece tratamento próprio, de acordo as particularidades do caso e nível de comprometimento.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. PROVAS SUFICIENTES DO TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA. PENA-BASE. REDUÇÃO. EQUÍVOCO NA VALORAÇÃO DA CONDUTA SOCIAL. REDUTORA PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. 1. Confirma-se a condenação que encontra sustentação idônea nos elementos probatórios produzidos no processo, de onde se extrai, sem qualquer dúvida, que o apelante praticou o crime de tráfico previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 2. O depoimento de policial não deve ser considerado inidôneo ou suspeito em virtude simplesmente de sua condição funcional, sendo certo e presumível que o agente de segurança pública age no cumprimento do seu dever, dentro dos limites da legalidade, não sendo razoável suspeitar, até prova em contrário, da veracidade de suas narrativas. 3. A condição de usuário de substância ilícita, comumente invocada na tentativa de descaracterização do crime de tráfico de drogas, não impede a condenação pelo tipo penal do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que é possível conviver na mesma pessoa as duas circunstâncias, a de traficante e de dependente químico. 4.
Afasta-se a negatividade da circunstância judicial 'conduta social', porquanto o fato de o réu se identificar como usuário de drogas não é motivo idôneo para atribuir valoração negativa à referida circunstância.
5. O apelante não preenche todos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), por ostentar sentença penal condenatória transitada em julgado. 6. A pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos encontra óbice no quantum de pena, superior a 04 (quatro) anos de reclusão (artigo 44, inciso I, do Código Penal). APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.

(TJ-GO - APR: 01203878720198090087 ITUMBIARA, Relator: Des(a). Aureliano Albuquerque Amorim, Itumbiara - 1ª Vara Criminal, Data de Publicação: (S/R) DJ)
– destaquei

Em relação à fundamentação utilizada para sopesar a
personalidade
do réu
JÚLIO
,

"
a existência de inquéritos policiais e/ou
ações penais em andamento não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade
.
Incidência da Súmula 444/STJ
" (STJ. AgRg no REsp n. 2.034.540/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).

No que tange os
motivos
do crime, “
O ‘espírito de ganância’
constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas/associação para o narcotráfico), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime
” (STJ; HC 225.040; Proc. 2011/0272118-2; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21.06.2016).

A propósito, colaciona-se jurisprudência:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06). RECURSOS DEFENSIVOS. [...]
Em relação aos "motivos do crime", tenho que a fundamentação utilizada não é idônea a ensejar o aumento da pena-base, considerando que foi apresentada de forma genérica e abstrata, vez que a ganância, o lucro fácil e capitalização ilegal são circunstâncias inerentes ao tipo penal, razão pela qual neutralizo a referida vetorial.
[...]

(
TJCE; ACr 0201571-46.2022.8.06.0151; Quixadá; Terceira Camara Criminal; Relª Juíza Andréa Mendes Bezerra Delfino; Julg. 03/12/2024; DJCE 10/12/2024
)
- destaquei

A
circunstância do crime
, por sua vez, diz respeito ao
modus operandi
empregado na prática do delito, avaliando-se o tempo, lugar e modo de execução do crime.

Noutra parte, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021)

Na hipótese, os recorrentes traziam consigo e exerciam a guarda conjunta, ao todo, de
36 (trinta e seis) pedras de crack, 2 (dois) papelotes de haxixe, 11 (onze) papelotes de cocaína e 21 (vinte e uma) buchas de maconha
, que eram destinados ao tráfico. Portanto, resta adequada a fundamentação para embasar a avaliação negativa das circunstâncias do crime, razão pela qual não comporta reparo.

Por fim, a
consequência
do crime refere-se à extensão do dano resultante da prática criminosa, bem como sua repercussão para a comunidade, que transcende a elementar do tipo penal.

No
decisum
atacado, o Juízo Sentenciante
desabonou
a referido vetor com base nos danos genéricos e pelo sentimento de insegurança causados à sociedade pela disseminação de entorpecentes. No entanto,
tal
efeito lesivo
decorrente do
tráfico de drogas já
se
encontra contemplado no bem jurídico tutelado pela norma penal
, qual seja, a saúde pública, devendo ser neutralizada.

No mesmo sentido, “
‘a ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito
” (STJ; HC 225.040; Proc. 2011/0272118-2; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21.06.2016).

De forma exemplificativa, cita-se jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO IMPUGNADOS, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. SÚMULAS N. 7/STJ E N. 83/STJ. INSURGÊNCIA GENÉRICA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA, DE OFÍCIO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. (...) 3. Constatada a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, pois o vetor referente à culpabilidade do agente foi negativado sem qualquer motivação
enquanto
a valoração negativa das consequências do delito foi amparada somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes e nos seus efeitos danosos à sociedade, o que não se admite
. (...)

(
STJ; AgRg-AREsp nº 2.379.131/ES 2023/0194943-3; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; Sexta Turma; J. 06.02.2024
) - destaquei

Noutra parte, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio (Súmula 630 do STJ). Nessa linha de intelecção, não faz jus o apelante
DANIEL
à atenuante da confissão, eis que não confessou a traficância, mas sim a mera propriedade para consumo próprio.

Por outro lado, os recorrentes pugnam pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

O chamado “
tráfico privilegiado
” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

Na hipótese, o Magistrado afastou o tráfico privilegiado aos apelantes, sob o seguinte fundamento:

[...]

Noutro giro, no que concerne à aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º, da Lei Antidrogas, alcunhada de tráfico privilegiado, entendo que não cabe a incidência no presente caso. Conforme prevê o mencionado dispositivo, a sua aplicação é destinada àquele traficante de primeira viagem, que não integra organização criminosa, que não faz do tráfico uma atividade habitual, além de dever ter bons antecedentes e de ser primário.

Registro que as anotações criminais e a instrução processual demonstram que ambos os réus se dedicam habitualmente à prática delitiva, o que afasta, portanto, a aplicação da minorante em questão. Consigno que JULIO CESAR SANTIAGO TAVARES sofreu condenação sem trânsito em julgado com expedição de alvará de soltura compromissado, onde se deferiu em favor do mesmo o direito de recorrer em liberdade e, em menos de 02 (dois) meses, voltou a delinquir. Nesse sentido, a prova oral produzida nos informa que os acusados são indivíduos conhecidos por serem envolvidos com a criminalidade, possuindo históricos de envolvimento com o tráfico local.

Consigno que o Superior Tribunal de Justiça já consolidou tal entendimento, de que a existência de processos em curso, conquanto não possa ser considerada para fins de reincidência ou maus antecedentes (Súmula 444/STJ), permite a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, constituindo fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado [...]

De fato, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“
Inquéritos policiais, ações penais em curso e condenações não definitivas, sem a indicação de outros elementos a evidenciar a dedicação ao tráfico de drogas, não constituem motivação idônea ao indeferimento da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência”
(STJ - AgRg no HC: 731747 BA 2022/0086251-2, Data de Julgamento: 13/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022).

Todavia, no caso em tela, observa-se que além de o local do delito ser conhecido como de intensa movimentação do tráfico de drogas, a quantidade e a diversidade das drogas aprendidas, sendo 36 (trinta e seis) pedras de crack, 2 (dois) papelotes de haxixe, 11 (onze) papelotes de cocaína e 21 (vinte e uma) buchas de maconha, já embaladas para a venda, bem como a quantia de R$ 1.018,00 (mil e dezoito reais) em espécie indicam que os apelantes se dedicavam a atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas.

Nessa toada, cita-se julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SÚMULAS NºS 83/STJ E 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME [...] 6.
Precedentes desta Corte corroboram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, somada à posse de grande volume de dinheiro em espécie sem origem comprovada e outros apetrechos geralmente usados no tráfico, demonstra a dedicação do agente à atividade criminosa, afastando o benefício da redução de pena
. [...]

(
STJ; AREsp 2.339.592; Proc. 2023/0120928-7; MA; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 03.12.2024; DJE 24.12.2024
) - destaquei

Ademais, conforme depoimento dos policiais militares que participaram do flagrante, os recorrentes são pessoas com ocorrências e envolvidas com o tráfico de drogas. Além disso, informaram que
JÚLIO
é conhecido por atos de “disciplina” do tráfico, ao passo que
DANIEL
tem lesões relacionados ao tráfico.

Aliás, o apelante
JÚLIO
foi condenado nos autos da ação penal nº 0001017-60.2021.8.08.0059, por tráfico de drogas anterior aos fatos aqui narrados.

Diante de tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Ressalte-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelantes demonstrarem que desenvolvem algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedicam a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em suas vidas, ônus do qual não lograram êxito em se desincumbir.

Do redimensionamento da pena em relação ao réu
DANIEL

Na 1ª fase, considerando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (10 anos), mantenho a valoração negativa quanto à natureza e a quantidade da substância e
redimensiono a pena-base para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na 2ª fase, ausentes atenuantes e agravantes,
mantem-se inalterada a pena.

Na 3ª etapa, inexistentes as causas de aumento ou de diminuição, fixo a
pena definitiva
para o réu
DANIEL
em
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Do redimensionamento da pena em relação ao réu
JÚLIO

Na 1ª fase, considerando a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo da pena prevista no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (10 anos), mantenho a valoração negativa quanto à natureza e a quantidade da substância e
redimensiono a pena-base para
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na 2ª fase, ausentes agravantes e presente a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal no patamar de 1/6 (um sexto) da pena mínima, estabeleço a pena intermediária em
5 (cinco) anos, 05 (cinco) meses de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-mult
a.

Na 3ª etapa, inexistentes as causas de aumento ou diminuição, fixo a
pena definitiva
para o réu
JÚLIO
em
0
5 (cinco) anos, 05 (cinco) meses de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-mult
a.

E sendo inaplicável a hipótese do tráfico privilegiado, resta prejudicado o pedido realizado de
DANIEL
no que se refere à alteração do regime inicial para cumprimento de pena.

Outrossim, o Código Penal é claro ao determinar que a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos só é possível quando a pena privativa de liberdade não excede quatro anos. No entanto, o apelante
DANIEL
não atende a esse requisito, pois foi condenado a uma pena superior a 04 (quatro) anos.

Também é inviável a substituição ou suspensão condicional da pena corpórea, pois o réu
DANIEL
foi condenado a
quantum
que extrapola os limites objetivos máximos, insculpidos nos artigos 44, inciso I, e 77, ambos do Código Penal.

Quanto ao pleito defensivo de
JÚLIO
sobre o direito de recorrer em liberdade, não há como prosperar
.

Acerca da temática, é notório o entendimento do Colendo Tribunal da Cidadania no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. (...). 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, como primariedade, residência fixa e emprego lícito, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 832.888/SP 2023/0213830-6, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe: 06.03.2024)
- destaquei

No mesmo sentido, vem este Egrégio Tribunal se posicionando:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). LIBERDADE PROVISÓRIA. RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA.
1. Caso em que não se vislumbram motivos para a revogação da prisão preventiva do paciente, que se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública (artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal) e, consoante ficou consignado em sentença, permanecem presentes os requisitos autorizadores de sua custódia cautelar, como forma de garantir a ordem pública, diante o risco de reiteração delitiva, porquanto estava exercendo a comercialização de entorpecentes há três meses, conforme confessado em Juízo, demonstrando que medidas cautelares diversas da prisão são insuficientes à garantia da ordem pública. 2. O paciente respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência do STJ. Precedentes.
3. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. Precedentes STJ. S4. À luz do princípio da confiança no Juiz da causa, não se pode olvidar da relevância do posicionamento do Juízo primevo quanto à manutenção da prisão, eis que, por estar mais próximo dos fatos, das partes envolvidas e dos elementos probatórios, este reúne melhores condições de analisar com maior segurança a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. 5. Ordem denegada.

(TJES, HCCrim nº 5014915-67.2023.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, Publ. 25.01.2024)
- destaquei

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, conferindo-lhes
PARCIAL PROVIMENTO
, para afastar a condenação em relação ao delito do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal e redimensionar a pena-base e fixar a pena definitiva na seguinte forma:

(i)
06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos, ao réu
D
ANIEL
; e

(ii)
5 (cinco) anos, 05 (cinco) meses de reclusão, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo, vigente a época dos fatos, ao réu
JÚLIO
.

Em face do disposto pelo art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, fixo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena para ambos os réus.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer dos presentes recursos e conferir-lhe parcial provimento, para afastar a condenação em relação ao delito

do art. 35 da Lei nº 11.343/2006, com base no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal e redimensionar a pena-base.