Tribunal: TJES
Processo: 0009767-59.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação e Correção de Provas / Questões
Data de julgamento: 2025-11-26

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PESSOA COM DEFICIÊNCIA (PCD) APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA. NEGADO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de convocação para o Curso de Formação Profissional do concurso público para o cargo de Escrivão de Polícia, regido pelo Edital 001/2018 da Polícia Civil/ES, formulado por candidato aprovado fora do número de vagas, na 37ª colocação entre os candidatos Pessoa com Deficiência (PCD).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a classificação fora do número de vagas e a contratação de servidores temporários (ad hoc) para o mesmo cargo geram direito subjetivo à nomeação de candidato Pessoa com Deficiência (PCD); (ii) estabelecer se a omissão da Administração ao não convocar o candidato aprovado, suprindo a demanda com nomeações ad hoc, configura preterição arbitrária e ilícita; (iii) determinar se o item 12.2.1 do edital, que garante a convocação de todos os PCDs aprovados na prova objetiva, embasa o direito à convocação para o Curso de Formação Profissional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, bem como a contratação de servidores temporários, não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral (RE 837.311/PE – Tema 784).

A expectativa de direito à nomeação transforma-se em direito subjetivo apenas quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital, quando houver preterição na nomeação por desrespeito à ordem de classificação (Súmula 15 do STF), ou quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada da Administração.

A contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que surgiram vagas no quadro efetivo, visto que os temporários atendem necessidades transitórias (art. 37, IX, da Constituição da República), enquanto os efetivos suprem necessidades permanentes (art. 37, II e III da Constituição da República).

A existência de nomeações ad hoc para a função de escrivão, visando a prática de atos isolados, não consiste em preterição arbitrária que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

O item 12.2.1 do Edital que rege o certame diz respeito à convocação para a 2ª Etapa do concurso (teste de aptidão física, prova prática de digitação, inspeção de saúde e avaliação psicológica) e não para o Curso de Formação Profissional.

O item 18.1 do Edital estabelece que somente os candidatos classificados dentro do número de vagas oferecidas no concurso público serão submetidos ao curso de formação profissional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público possui mera expectativa de direito à nomeação, não configurando preterição arbitrária a contratação de servidores temporários para o exercício de funções correspondentes ao cargo, nem a realização de nomeações ad hoc.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009767-59.2021.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WILDER GARCIA LOIOLA

APELADO: INSTITUTO AOCP e outros

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PESSOA COM DEFICIÊNCIA (PCD) APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA. NEGADO PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Cível interposto contra sentença que julgou improcedente o pedido de convocação para o Curso de Formação Profissional do concurso público para o cargo de Escrivão de Polícia, regido pelo Edital 001/2018 da Polícia Civil/ES, formulado por candidato aprovado fora do número de vagas, na 37ª colocação entre os candidatos Pessoa com Deficiência (PCD).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se a classificação fora do número de vagas e a contratação de servidores temporários (ad hoc) para o mesmo cargo geram direito subjetivo à nomeação de candidato Pessoa com Deficiência (PCD); (ii) estabelecer se a omissão da Administração ao não convocar o candidato aprovado, suprindo a demanda com nomeações ad hoc, configura preterição arbitrária e ilícita; (iii) determinar se o item 12.2.1 do edital, que garante a convocação de todos os PCDs aprovados na prova objetiva, embasa o direito à convocação para o Curso de Formação Profissional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, bem como a contratação de servidores temporários, não gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral (RE 837.311/PE – Tema 784).

A expectativa de direito à nomeação transforma-se em direito subjetivo apenas quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas do edital, quando houver preterição na nomeação por desrespeito à ordem de classificação (Súmula 15 do STF), ou quando ocorrer preterição arbitrária e imotivada da Administração.

A contratação de servidores temporários, por si só, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos nem autoriza a conclusão de que surgiram vagas no quadro efetivo, visto que os temporários atendem necessidades transitórias (art. 37, IX, da Constituição da República), enquanto os efetivos suprem necessidades permanentes (art. 37, II e III da Constituição da República).

A existência de nomeações ad hoc para a função de escrivão, visando a prática de atos isolados, não consiste em preterição arbitrária que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

O item 12.2.1 do Edital que rege o certame diz respeito à convocação para a 2ª Etapa do concurso (teste de aptidão física, prova prática de digitação, inspeção de saúde e avaliação psicológica) e não para o Curso de Formação Profissional.

O item 18.1 do Edital estabelece que somente os candidatos classificados dentro do número de vagas oferecidas no concurso público serão submetidos ao curso de formação profissional.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

O candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público possui mera expectativa de direito à nomeação, não configurando preterição arbitrária a contratação de servidores temporários para o exercício de funções correspondentes ao cargo, nem a realização de nomeações ad hoc.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0009767-59.2021.8.08.0024

APELANTE:
WILDER GARCIA LOIOLA

APELADO(S):
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e

INSTITUTO AOCP

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Cível
interposto por
WILDER GARCIA LOIOLA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória/ES na ação ordinária por ele ajuizada contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e do INSTITUTO AOCP, que julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial.

Em seu recurso, o Apelante sustenta que a sentença deve ser reformada porque: (i) desconsiderou elementos probatórios e jurídicos essenciais, notadamente a existência de vagas remanescentes e a prática reiterada de nomeações precárias (
ad hoc
) para o cargo de escrivão de polícia; (ii) a sua classificação — 37ª colocação entre os candidatos PCDs — revela direito subjetivo à convocação, em virtude da preterição arbitrária ocorrida durante o certame; (iii) ignorou a cláusula 12.2.1 do edital, que garante convocação de todos os PCDs aprovados na prova objetiva; (iv) houve violação a diversos dispositivos constitucionais, legais e normativos que asseguram inclusão, igualdade material e vinculação ao edital; (v) não se aplica a casos de preterição arbitrária de PCDs o entendimento jurisprudencial segundo o qual apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas possuem direito subjetivo à nomeação; (vi) a omissão da Administração ao deixar de convocar candidato aprovado, suprindo a demanda com nomeações ad hoc, configura conduta ilícita e enseja responsabilidade objetiva do Estado

Com isso, requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença e reconhecido seu direito à convocação para o Curso de Formação Profissional, última etapa do concurso público regido pelo Edital 001/2018 da Polícia Civil/ES.

Contrarrazões dos Apelados pugnando pela manutenção da sentença.

Pois bem.
analisando detidamente os autos, concluo que
não
merece reparo a r. sentença recorrida
.

Isso porque, é entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal,
inclusive em sede de Repercussão Geral (RE 837.311/PE – Tema 784)
, que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, e a
contratação de servidores temporários
não
gera automaticamente o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital
. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.
CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.
NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DA CAUSA. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.

1. Não há ofensa aos arts. 489 e 1.022 do Código de Processo Civil (CPC) quando o acórdão recorrido se manifesta de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia, exaurindo de forma satisfatória a controvérsia deduzida, ainda que não haja citação literal de todas as teses defensivas ou dos dispositivos de lei constantes das razões recursais.

2. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "[a] paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação de candidatos, ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento dos aprovados em cadastro de reserva. É que os temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem necessidades transitórias da Administração, enquanto os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. Cuida-se, pois, de institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem
" (AgRg no RMS 49.610/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/4/2016).

3. O Tribunal de origem, ao examinar o processo, resolveu que "[...]

não há, nos autos, prova da alegada preterição, assim como não foi comprovada a existência de cargos efetivos vagos pela parte autora/recorrida, de modo que não há o alegado direito subjetivo à nomeação da candidata". Extrai-se do art. 105, inciso III, da Constituição Federal que a missão do Superior Tribunal de Justiça é a de uniformizar a interpretação da legislação federal. No cumprimento de seu papel, não lhe é permitida a formação de novo juízo sobre fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula 7 deste Tribunal.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp n. 2.176.751/ES, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 23/6/2025, DJEN de 27/6/2025.)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas
. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.

9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.

(RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

Desta feita, conforme exposto no julgamento da Repercussão Geral transcrito acima, há duas hipóteses em que a mera expectativa de direito é transformada em
direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora do número de vagas
, quais sejam:
a)
quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem classificatória (Súmula nº 15, STF); e
b)
quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior e ocorrer a preterição dos candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração.

No caso dos autos, a existência de nomeações ad hoc de escrivão para atos isolados
não
consiste em preterição que autorize o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva.

No mesmo sentido, colaciono julgado do Egrégio Tribunal Pleno:

MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CARGO VAGO E DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. PRETERIÇÃO. INOCORRÊNCIA.
INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores pacificou o entendimento de que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando, concomitantemente, há comprovação do preenchimento dos cargos por contratados temporários, de verba orçamentária disponível e de cargo vago. 2. Na falta de demonstração de qualquer dessas circunstâncias, apenas garante-se aos candidatos a mera expectativa de direito à nomeação.
3. A contratação de servidor temporário para o exercício das funções correspondentes ao cargo para o qual aprovado o candidato não importa, por si só, preterição arbitrária e imotivada, uma vez que a contratação por tempo determinado tem por finalidade atender a necessidade temporária (art. 37, IX, da Constituição da República) e onera o orçamento público apenas no período determinado
. (AgInt no MS 22.126/DF, Rel. Ministro BENEDITO Gonçalves, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/06/2018, DJe 19/06/2018) 4. Segurança denegada. (TJES; MS 0009784-41.2019.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 25/07/2019; DJES 01/08/2019)

Outrossim, não prospera a tese de que o item 12.2.1 do Edital que rege o certame embasa o direito do apelante à convocação para o Curso de Formação, haja vista que ao contrário do defendido, a interpretação literal das cláusulas editalícias conduz à conclusão de que a previsão referenciada diz respeito à 2ª Etapa do certame (teste de aptidão física, prova prática de digitação, inspeção de saúde e avaliação psicológica).

Por fim, importa consignar que o item 18.1 do Edital, relativo ao curso de formação profissional, estabelece que “
os candidatos classificados
DENTRO
do número de vagas oferecidas no concurso público serão submetidos a curso de formação profissional
(...)”, situação em que não se amolda o apelante.

Diante do exposto, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO.

Majoro os honorários sucumbenciais para R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do §11, do artigo 85, do CPC, mantendo a suspensão da sua exigibilidade ante o deferimento da gratuidade de justiça.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
R$1.500,00 (mil e quinhentos reais), nos termos do §11, do artigo 85, do CPC, mantendo a suspensão da sua exigibilidade ante o deferimento da gratuidade de justiça.