Tribunal: TJES
Processo: 5002520-50.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tratamento médico-hospitalar
Data de julgamento: 2025-01-14

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE –
VÍDEO-EEG DE DURAÇAO PROLONGADO (5 A 7 DIAS),
– ROL TAXATIVO DA ANS QUE COMPORTA EXCEÇÕES – PRECEDENTES DO STJ – COBERTURA DEVIDA – NEGATIVA RECORRENTE – DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO DO
QUANTUM
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que
(1)
o referido rol de procedimentos é meramente
exemplificativo
e, ainda, que
(2)
eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada
abusiva
, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor.

2. O entendimento, até então firmemente dominante no Superior Tribunal de Justiça, passou a ser repensado e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
, ou seja, a superação do entendimento anterior) e assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

3. A Lei nº14.454/2022 passou a estabelecer, contudo, tão somente dois requisitos – não cumulativos – a fim de que tratamento inicialmente não previsto no rol da ANS tenha sua cobertura obrigatoriamente autorizada pelas operadoras de saúde, a saber: I) comprovação da eficácia ou II) existência de recomendações de incorporação por órgão nacional ou internacional.

4. A despeito da alegação de ausência de cobertura do tratamento médico no rol de procedimentos da ANS, a apelante não se desincumbiu de comprovar a existência de substituto terapêutico para o tratamento solicitado.

5. Com relação ao dano moral, entendo que o quantum indenizatório merece reforma, eis que o valor arbitrado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), não está em harmonia ao atendimento jurisdicional pacificado perante esta eg. Terceira Câmara, visto que em situações semelhantes o arbitramento gravita em torno de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que reputo proporcional e razoável para atender às peculiaridades do caso.

6. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002520-50.2023.8.08.0030

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CASA DE SAUDE SAO BERNARDO S/A

APELADO: NATHALIA COSWOSK RAMPINELLI

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PLANO DE SAÚDE –
VÍDEO-EEG DE DURAÇAO PROLONGADO (5 A 7 DIAS),
– ROL TAXATIVO DA ANS QUE COMPORTA EXCEÇÕES – PRECEDENTES DO STJ – COBERTURA DEVIDA – NEGATIVA RECORRENTE – DANO MORAL CONFIGURADO. REDUÇÃO DO
QUANTUM
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que
(1)
o referido rol de procedimentos é meramente
exemplificativo
e, ainda, que
(2)
eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada
abusiva
, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor.

2. O entendimento, até então firmemente dominante no Superior Tribunal de Justiça, passou a ser repensado e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
, ou seja, a superação do entendimento anterior) e assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

3. A Lei nº14.454/2022 passou a estabelecer, contudo, tão somente dois requisitos – não cumulativos – a fim de que tratamento inicialmente não previsto no rol da ANS tenha sua cobertura obrigatoriamente autorizada pelas operadoras de saúde, a saber: I) comprovação da eficácia ou II) existência de recomendações de incorporação por órgão nacional ou internacional.

4. A despeito da alegação de ausência de cobertura do tratamento médico no rol de procedimentos da ANS, a apelante não se desincumbiu de comprovar a existência de substituto terapêutico para o tratamento solicitado.

5. Com relação ao dano moral, entendo que o quantum indenizatório merece reforma, eis que o valor arbitrado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), não está em harmonia ao atendimento jurisdicional pacificado perante esta eg. Terceira Câmara, visto que em situações semelhantes o arbitramento gravita em torno de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que reputo proporcional e razoável para atender às peculiaridades do caso.

6. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - SAYONARA COUTO BITTENCOURT (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5002520-50.2023.8.08.0030

APELANTE:
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A

APELADO:
NATHÁLIA COSWOSK RAMPINELLI

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

Presentes os requisitos de admissibilidade recursal,
CONHEÇO
deste apelo e passo ao exame de seu mérito como segue.

Trata-se, na origem, de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada por
NATHÁLIA COSWOSK RAMPINELLI
em face da
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A

colimando fosse a requerida obrigada a autorizar a realização de tratamento médico por
VÍDEO-EGG DE DURAÇÃO PROLONGADO (5 A 7 DIAS)
, bem como condenada ao pagamento de indenização por danos morais.

Narra a autora que, em outubro de 2021, em virtude do requerimento médico da Dra. Juliana Starling Lage, especialista em Neurologia Eletroencefalografia CRM-ES, que lhe acompanha em seu tratamento de crises epiléticas refratárias, solicitou a requerida o procedimento denominado
VÍDEO-EGG DE DURAÇÃO PROLONGADO (5 A 7 DIAS),
o qual foi negado ao argumento de não estar previsto no rol de procedimento mínimo que devem ser coberto pelas operadoras de planos de saúde.

Após propositura de ação judicial com pedido liminar (Proc nº.5001628-78.2022.8.08.0030), a autora obteve a concessão do pedido, realizando o exame no dia 27 de junho de 2022, na Fundação de Medicina de São Paulo.

Ocorre que, em consulta realizada com a médica que lhe acompanha, em 20/10/2022, foi emitido um novo laudo médico informando que
: “Paciente com epilepsia de difícil controle, necessita realizar VEEG prolongado, conforme solicitação anterior para avaliar indicação cirúrgica. O exame realizado no Instituto do Cérebro não foi localizatório, deverá reiniciar a investigação no local indicado (HCFMRP-SP) – CIREP, portanto deverá começar com VEEG com eletrodos de superfície para depois prosseguir se necessário”.

Em razão disso, nova solicitação foi realizada junto a requerida que negou a realização o exame sob o argumento de que a determinação judicial contida na decisão proferida nos autos de nº 5001628- 78.2022.8.08.0030 foi totalmente cumprida com a autorização para realização do exame da USP.

Além disso, informou que tal exame não consta do rol de procedimentos da ANS, razão pela não teria a Requerida obrigação contratual e legal de arcar com os custos de novo exame, idêntico ao que já havia sido realizado por conta da operadora.

Ajuizada esta ação, o juízo de piso postergou a análise da tutela de urgência pleiteada para após o exercício do contraditório.

Após a regular instrução do feito, foi proferida a sentença de Id 9963657, que julgou procedentes os pedidos iniciais, para determinar que a requerida, ora apelante, autorize/possibilite a realização do exame de “VÍDEO-EEG DE DURAÇAO PROLONGADO (5 A 7 DIAS)”, sob pena de multa diária no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais). Na oportunidade, concedeu a tutela de urgência, nos termos pleiteados, para cumprimento em até 48 horas; bem como condenou a requerida em indenização por danos morais no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Irresignado, CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A interpôs esta apelação (Id 9963664), sustentando, em síntese, que:
I)
o procedimento requerido pela parte autora não possui cobertura no plano de saúde contratado; II) não há prestador no Estado do Espírito Santo para realização do exame pretendido; III) exame anterior realizado não foi supostamente bem sucedido; IV) não se configura abusiva a negativa do Plano de Saúde em custear/fornecer exame sem previsão no rol de procedimento da Agência Nacional de Saúde (ANS) e não coberto pelo plano adquirido;
V)
não há justificativa para a configuração de dano moral em patamar exorbitante, em razão da autora ter sido privada, temporariamente, de um exame não previso no contrato e no rol de procedimentos.

Pois bem. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou, durante algum tempo, no sentido de que
(1)
o referido rol de procedimentos é meramente
exemplificativo
e, ainda, que
(2)
eventual previsão de exclusão contratual de procedimentos nele não previstos seria considerada
abusiva
, em caso de necessidade de utilização pelo consumidor.

Referido entendimento foi sendo encampado pela jurisprudência deste e. TJ/ES e também por mim, que manifestei o entendimento, em diversas oportunidades, de que, havendo previsão contratual de cobertura de determinada enfermidade, todos os procedimentos necessários ao tratamento respectivo – desde que devidamente indicados por profissional médico – deveriam ser cobertos, ainda que não previstos no rol da ANS.

Entretanto, é importante verificar que o entendimento, até então firmemente dominante no Superior Tribunal de Justiça, passou a ser repensado e no julgamento do REsp 1.733.013/PR a c. Quarta Turma mudou seu posicionamento (realizou o
overruling
, ou seja, a superação do entendimento anterior) e assentou a tese, até então defendida pela doutrina especializada, no sentido de que não impor um teto aos tratamentos a serem cobertos pelas operadoras de planos de saúde – independente das normas constantes do contrato firmado com cada consumidor – inviabiliza a própria manutenção da saúde suplementar, de modo que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas.

Em razão da persistência de grande controvérsia quanto ao tema, bem como de diferentes posicionamentos aplicados pelos Tribunais pátrios, o c. Superior Tribunal de Justiça mais uma vez se manifestou sobre a questão (REsp. nº 1.886.929/SP), analisando seus pormenores, e fixou o entendimento de que, embora reconhecida a taxatividade como regra geral, deve ser ressaltada expressamente a possibilidade de exceções, em que tratamentos não previstos também seriam de custeio obrigatório, como se pode observar:

1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo;

2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista;

3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol;

4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

Em momento posterior ao julgamento, e atualizando a questão, foi promulgada a Lei nº 14.454/2022, que mitigou a taxatividade da resolução ANS e estabeleceu os únicos requisitos necessários ao deferimento dos procedimentos não previstos no rol mínimo.

Nesse sentido passou a dispor a Lei nº 9.656/1998 (que versa sobre os planos privados de assistência à saúde), com a nova redação estabelecida pela supracitada Lei nº 14.454/2022:

Art. 1º - Esta Lei altera a Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, que dispõe sobre os planos privados de assistência à saúde,
para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar.

Art. 2º - A Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, passa a vigorar com as seguintes alterações:

Art. 1
0

[...]

§ 4º A amplitude das coberturas no âmbito da saúde suplementar, inclusive de transplantes e de procedimentos de alta complexidade, será estabelecida em norma editada pela ANS, que publicará rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado a cada incorporação.

[...]

§12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico;
ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Nesse passo, verifica-se que tanto o Superior Tribunal de Justiça quanto a nova redação da Lei dos Planos de Saúde admitem a cobertura, de forma excepcional, de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ANS, desde que amparados em critérios técnicos, cuja necessidade deve ser analisada pontualmente.

No caso em questão, verifica-se que o procedimento denominado VÍDEO-EEG DE DURAÇAO PROLONGADO (5 A 7 DIAS), conforme laudo assinado pela Médica Dra. Juliana Starling Lage – Neurologia – Eletrocefalogia - Id 9963332, tem por objetivo
avaliar indicação cirúrgica, diante das frequentes crises epiléticas refratárias ao tratamento medicamentoso.

Desse modo, demonstrada a ineficácia de tratamento medicamentoso, e sendo esta a alternativa que melhor atende ao enfrentamento da patologia da qual padece a apelada, mostra-se indevida a negativa apresentada pelo plano plano de saúde apelante.

Vale ressaltar que, a despeito da alegação de ausência de cobertura do tratamento médico no rol de procedimentos da ANS, a apelante não se desincumbiu de comprovar a existência de substituto terapêutico para o tratamento solicitado.

De igual modo, o apelante não apresentou evidências mínimas que possam comprovar a ineficácia do procedimento médico solicitado.

Ademais, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. (AgInt no REsp 1.765.668/DF, Terceira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe de 6/5/2019).

Por fim, com relação ao dano moral, faz-se imperioso salientar que não é qualquer tipo de contratempo ou aborrecimento que possui o condão de ensejar o dever de indenização, mas apenas aqueles abalos que de fato causam um significativo transtorno psicológico ao indivíduo.

Não obstante, seguindo orientação jurisprudencial do C. STJ,
“o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente”

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – PLANO DE SAÚDE – EXAME DE NATUREZA ELETIVA – NEGATIVA INJUSTIFICADA – MERO DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – AUSÊNCIA DE EFETIVO ABALO EMOCIONAL – DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência no sentido de que “as operadoras de planos de saúde podem limitar as doenças a serem cobertas pelo contrato, mas não podem limitar os tipos de procedimentos a serem prescritos para o tratamento da enfermidade” (AgInt no AREsp n. 2.195.403/MG, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.)
2. Acerca do abalo extrapatrimonial, não se pode perder de vista o entendimento sufragado pelo C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “o descumprimento contratual por parte da operadora de saúde que culmina em negativa ilegítima de cobertura para procedimento de saúde somente enseja reparação a título de danos morais quando houver agravamento da condição de dor, abalo psicológico e prejuízos à saúde já debilitada do paciente”
(AgInt no REsp 1791952/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).” 3. Sendo o procedimento pleiteado de caráter eletivo e, também, inexistindo provas nos autos de que a negativa, embora indevida, tenha causado maiores repercussões na esfera emocional/psíquica da autora, não há que se falar em abalo extrapatrimonial passível de indenização. 4. Recurso provido em parte. APELAÇÃO CÍVEL. Número: 5001628-78.2022.8.08.0030. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. Data de Julgamento 05/Aug/2024.

Ocorre que, no caso dos autos, apesar da comprovada urgência para realização do procedimento médico tendo em vista as reiteradas crises epiléticas, a apelada precisou ingressar com ação judicial em duas ocasiões para, só assim, obter a concessão da autorização do exame médico.

Por certo, tal resistência por parte da apelante ultrapassou os limites do mero aborrecimento ante o comprovado retardo na busca do tratamento médico adequado à apelada.

Contudo, entendo que o
quantum
indenizatório merece reforma, eis que o valor arbitrado em R$ 15.000,00 (quinze mil reais), não está em harmonia ao atendimento jurisdicional pacificado perante esta eg. Terceira Câmara, visto que em situações semelhantes o arbitramento gravita em torno de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor este que reputo proporcional e razoável para atender às peculiaridades do caso.

Ante todo o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso e
REFORMO, EM PARTE,
a sentença recorrida, apenas para reduzir a condenação em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), cujo valor deverá ser atualizado desde a data do arbitramento (Súmula nº 362, STJ) e juros moratórios desde a citação (artigo 405, do Código Civil)

É como voto.

DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso e REFORMAR, EM PARTE, a sentença recorrida, apenas para reduzir a condenação, estabelecida para a reparação dos danos morais, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais),

VOTO DE VISTA –
DIVERGIR

Trata-se de recurso de apelação interposto pela
CASA DE SAÚDE SÃO BERNARDO S/A
diante da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Cível da Comarca de Linhares, que, nos autos da ação cominatória ajuizada em seu desfavor por
NATHALIA COSWOSK RMAPINELLI
, julgou procedentes os pedidos iniciais, para determinar que a requerida, ora apelante, autorize/possibilite a realização do exame de “VÍDEO-EEG DE DURAÇÃO PROLONGADO (5 A 7 DIAS)’’, sob pena de multa diária no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais),a ser revertida em favor da parte autora, além de indenização por danos morais no importe de R$15.000,00 (quinze mil reais).

O eminente relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, conheceu e deu parcial provimento ao apelo interposto pela operadora de saúde, consignando que “demonstrada a ineficácia de tratamento medicamentoso, e sendo esta a alternativa que melhor atende ao enfrentamento da patologia da qual padece a apelada, mostra-se indevida a negativa apresentada pelo plano plano de saúde apelante”.

Acrescentou o nobre relator que “em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, compete ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. (AgInt no REsp 1.765.668/DF, Terceira Turma, julgado em 29/4/2019, DJe de 6/5/2019)”

Em arremate, no tocante aos danos morais, consignou que a “resistência por parte da apelante ultrapassou os limites do mero aborrecimento ante o comprovado retardo na busca do tratamento médico adequado à apelada”, reduzindo, todavia, a verba indenizatória para R$5.000,00 (cinco mil reais).

Postas estas premissas, analisando detidamente os autos, observa-se que a autora ingressou com a lide de origem alegando que é contratante de plano de saúde operado pela requerida e lhe fora prescrito o procedimento denominado VÍDEO-EEG DE DURAÇÃO PROLONGADA (5 A 7 DIAS) para tratamento de crises epilépticas refratárias ao tratamento medicamentoso.

Porém, a requerida apresentou negativa quando da solicitação do tratamento sob seguinte justificativa (evento nº 9963634):

Muito embora tenhamos toda sensibilidade em relação a seu estado de saúde, entendemos que a determinação judicial contida na decisão proferida no processo nº 5001628-78.2022.8.08.0030 foi totalmente cumprida com a autorização para realização do exame na USP.

O fato do exame não identificar o foco da epilepsia não significa que não é de qualidade. Muito embora o registro por vídeo-EEG seja de enorme utilidade, deve-se ter em mente, que o diagnóstico diferencial com eventos não epilépticos não se limita a observar a presença ou ausência de anormalidades epileptiformes ao EEG durante o evento. O diagnóstico depende, em cada caso, da cuidadosa caracterização clínica e da experiência do examinador para interpretar corretamente, e no contexto clínico apropriado, os dados obtidos pela monitorização por vídeo-EEG.

Além disso, como é de conhecimento amplo, tal exame não consta do rol de procedimentos da ANS, razão pela qual não teria a Operadora São Bernardo Saúde obrigação contratual e legal de arcar com os custos de novo exame, idêntico ao que já fora realizado por conta da operadora.

Releva notar que a operadora de saúde já fora compelida judicialmente, no bojo da ação registrada sob o nº 5001628-78.2022.8.08.0030, a custear o mesmo exame, ou seja, “vídeo eletroencefalograma de duração prolongada”, que foi realizado em 27/06/2022, na Fundação Faculdade de Medicina de São Paulo”.

Porém, insatisfeito com o resultado do exame, por supostamente “não localizatório”, a médica que acompanha a autora, que, aliás, não integra a rede credenciada da operadora de saúde requerida, solicitou a realização do mesmo exame, porém em outro local, agora no Centro de Cirurgia de Epilepsia do Hospital das Clínicas de Ribeirão Preto – USP.

No caso dos autos, a negativa da apelante foi devidamente embasada, tanto no fato de que o exame solicitado já fora realizado, como na ausência de previsão no rol de procedimentos da ANS, logo, não há que se falar em ato ilícito por parte da recorrente.

É inegável que a jurisprudência do STJ perfilhava a posição de que a lista de serviços da referida agência reguladora era meramente exemplificativa, contudo, recentes julgados das colendas Terceira e Quarta Turmas do Tribunal da Cidadania apontam para a superação desse entendimento, senão vejamos:

RECURSO ESPECIAL AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. ART. 10, III, LEI 9.656/98. INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL. TÉCNICA DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO. 1. Ação de obrigação de fazer ajuizada em 02/08/2017, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 28/08/2018 e encaminhado ao gabinete em 05/11/2019. 2. O propósito recursal consiste em dizer da interpretação do art. 10, III, da Lei 9.656/98, pontualmente se ao excluir a inseminação artificial do plano-referência também deve ser compreendida, ou não, a exclusão da técnica de fertilização in vitro. 3. Apesar de conhecida a distinção conceitual de diversos métodos de reprodução assistida, referida diversificação de técnicas não importa redução do núcleo interpretativo do disposto no art. 10, III, da Lei dos Planos de Saúde, ao autorizar a exclusão do plano-referência da inseminação artificial.
4. Ao exercer o poder regulamentar acerca das exclusões do plano-referência (Resolução Normativa 387/2015), a ANS atuou nos exatos termos do disposto no art. 10, § 1º, da Lei 9.656/98, não havendo, portanto, inovação da ordem jurídica nem ampliação do rol taxativo, mas a sua materialização na linha do disposto e autorizado expressamente pela lei de regência.
5. A inseminação artificial compreende a fertilização in vitro, bem como todas as técnicas médico-científicas de reprodução assistida, sejam elas realizadas dentro ou fora do corpo feminino. 6. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1794629/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 10/03/2020)

PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). CDC. APLICAÇÃO, SEMPRE VISANDO HARMONIZAR OS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO E ATUARIAL E SEGURANÇA JURÍDICA. PRESERVAÇÃO. NECESSIDADE. RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor.
4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população. Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que é inviável o entendimento de que o rol é meramente exemplificativo e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas.
5. Quanto à invocação do diploma consumerista pela autora desde a exordial, é de se observar que as técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem reverência ao princípio da especialidade e ao disposto no art. 4º daquele diploma, que orienta, por imposição do próprio Código, que todas as suas disposições estejam voltadas teleologicamente e finalisticamente para a consecução da harmonia e do equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores.
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente.
7. No caso, a operadora do plano de saúde está amparada pela excludente de responsabilidade civil do exercício regular de direito, consoante disposto no art. 188, I, do CC. É incontroverso, constante da própria causa de pedir, que a ré ofereceu prontamente o procedimento de vertebroplastia, inserido do rol da ANS, não havendo falar em condenação por danos morais. 8. Recurso especial não provido.(REsp 1733013/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 20/02/2020)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ROL DA ANS. TAXATIVO. PROCEDIMENTO NÃO CONSTANTE DA LISTA. RECUSA DE COBERTURA. POSSIBILIDADE. CLÁUSULA DE COPARTICIPAÇÃO. LICITUDE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não é abusiva a recusa de cobertura, por parte das operadoras de plano de saúde, dos tratamentos médicos, meios e materiais que não estejam previstos no rol da ANS ou no contrato celebrado entre as partes.
2. Não é abusiva a cláusula do contrato de plano de saúde que prevê a coparticipação do segurado para as sessões que excedem os limites pactuados.3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AgInt no AREsp 1646143/SP, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 23/11/2020, DJe 27/11/2020)

Impende destacar que essa matéria foi submetida à Segunda Seção do Tribunal da Cidadania, no bojo dos EREsp 1.886.929/SP e dos EREsp 1.889.704/SP (DJe 03/08/2022), com o intuito de ser pacificada, tendo aquela colenda Corte, firmado entendimento no sentido de que o rol de procedimentos e eventos em saúde complementar é, em regra, taxativo, não sendo a operadora de plano ou seguro de saúde obrigada a custear procedimento ou terapia não listados, se existe, para a cura do paciente, alternativa eficaz, efetiva e segura já incorporada.

Acrescente-se que na situação sob apreciação o exame pretendido já fora realizado por determinação judicial em outra demanda, tratando-se de uma repetição solicitada pela insatisfação da profissional médica com o seu resultado.

O deferimento do exame em outra demanda deve ser tratada como excepcionalidade, sendo intolerável a determinação de sua repetição em local diverso sob a responsabilidade da operadora de saúde requerida.

Como há muito defendo, ampliar as obrigações das operadoras de plano de saúde, impondo-lhes o dever de custeio de procedimentos não previstos no rol da ANS, nem nos negócios jurídicos, configura uma indevida ingerência estatal na regulação técnica da agência reguladora e violação à segurança jurídica.

As empresas e cooperativas de planos de saúde realizam complexos cálculos atuarias embasadas nos custos e receitas dos contratos, e não devem ser surpresadas com a expansão dos limites de suas coberturas assistenciais pelo Poder Judiciário, em particular quando as decisões são fundadas exclusivamente em valores jurídicos abstratos.

Vale lembrar que as operadoras de plano de saúde não ostentam a responsabilidade universal que a Constituição Federal impõe aos entes públicos.

Nesse contexto, não vislumbro substrato jurídico que me permita entender que a obrigação do custeio por uma melhor e específica condição de vida do paciente, com tratamento não padronizado esteja dentro dos limites pactuados.

Ademais, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator anoto que a alteração da Lei nº 9.656/98 não comporta interpretação dissociada da argumentação acima expedida.

A legislação citada, prevê que: “em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no §12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:
I. exista comprovação de eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; II. Existam recomendações pela comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.

Vê-se, portanto, que a concessão do tratamento necessita que se verifique o preenchimento desses requisitos e, no caso em análise, a autora não colacionou nenhuma evidência de prova nesse sentido. Não fora juntado aos autos nenhum documento que demonstre a recomendação da Conitec ou de qualquer órgão de avaliação de tecnologias em saúde, de renome internacional.

Portanto, a recorrida não logrou demonstrar, a luz da nova redação da Lei 9.656/98 que preencheu os requisitos para concessão de exame que não consta no rol da ANS, mormente porque não há recomendação da CONITEC ou de outro órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional.

Sendo assim, levando-se em consideração que o tratamento pleiteado está fora da cobertura obrigatória do rol de procedimentos da ANS, compreendo que a sua concessão não pode ser imposta à operadora do plano de saúde.

Registro, com isso, que não se está a contestar a eficácia e/ou a adequação do recurso terapêutico prescrito pela médica que acompanha a apelada, mas tão somente a preservar as bases legais e contratuais que regem a relação jurídica subjacente à demanda, notadamente porque o valor pago como contraprestação ao serviço é fixado em observância à sinistralidade que engloba custos preestabelecidos.

Em vista disso, tenho que não restou evidenciada abusividade na limitação do fornecimento do exame pleiteado, considerando que
(i)
já realizado por determinação judicial lançada em outra demanda, o que indica que a pretensão ora deduzida refere-se à mera repetição do procedimento pela insatisfação com o resultado; e
(ii)
pela ausência de previsão no rol da ANS, já que o efeito da indicação da médica assistente, por si só, não é suficiente para a concessão da medida postulada.

Posto isso, inauguro divergência para
DAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação cível e reformar integralmente a r. sentença objurgada, julgando improcedente a pretensão autoral, com a inversão dos ônus sucumbenciais.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RU
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