Tribunal: TJES
Processo: 0000016-11.2024.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-
BASE.
REDUÇÃO D
A
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com penas definitivas fixadas em 02
(dois)
anos e 01
(um)
mês de reclusão em regime aberto e 208
(duzentos e oito)
dias-multa, além da substituição por penas restritivas de direitos. A defesa de um dos réus pleiteia absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, desclassificação para o artigo 28, da mesma lei. Ambos os apelantes requerem redimensionamento das penas, redução da prestação pecuniária e arbitramento de honorários advocatícios para suas defensoras dativas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há cinco questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório permite a absolvição ou a desclassificação para uso pessoal; avaliar a possibilidade de redimensionamento das penas-bases ao patamar mínimo legal; analisar a aplicação das atenuantes para eventual redução da pena abaixo do mínimo legal; decidir sobre a redução do valor da prestação pecuniária, considerando alegação de hipossuficiência; deliberar sobre o arbitramento de honorários advocatícios às defensoras dativas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O conjunto probatório demonstra, com base em depoimentos de policiais, testemunha presencial e apreensão de entorpecentes, a materialidade e autoria do delito de tráfico, não havendo provas suficientes para absolvição ou desclassificação para uso pessoal, especialmente diante da apreensão de drogas fracionadas e dinheiro.
4.
A fundamentação utilizada para fixação das penas-bases revelou-se inadequada quanto às consequências do crime e à valoração negativa da natureza das drogas apreendidas (crack), considerando-se a pequena quantidade de drogas. Assim, reduzem-se as penas-bases ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
5. As atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa foram reconhecidas, mas não autorizam a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula nº 231 do STJ e entendimento consolidado do STF.
6. A manutenção do valor da prestação pecuniária (dois salários-mínimos) é justificada pela ausência de comprovação documental de hipossuficiência do réu, devendo eventuais ajustes ser requeridos ao Juízo das Execuções Penais.
7. As defensoras dativas demonstraram adequado exercício do munus público na interposição de apelações, razão pela qual se arbitram honorários advocatícios com base na apreciação equitativa prevista no art. 85, § 8º, do CPC, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO
8
. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXXIV; CP, arts. 33, § 2º, "c", 44 e 59; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33,
caput
, e § 4º, e 42; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; STJ, Súmula nº 231.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
: STJ, HC 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 15/02/2022; STF, HC 124954, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 08/04/2015; TJES, APCr 0000420-87.2022.8.08.0049, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, Publ. 06/03/2024; TJMT, ACr 1000094-60.2023.8.11.0092, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, DJMT 01/11/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000016-11.2024.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDUARDO SANTINI GOZZER e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-
BASE.
REDUÇÃO D
A
PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, com penas definitivas fixadas em 02
(dois)
anos e 01
(um)
mês de reclusão em regime aberto e 208
(duzentos e oito)
dias-multa, além da substituição por penas restritivas de direitos. A defesa de um dos réus pleiteia absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, desclassificação para o artigo 28, da mesma lei. Ambos os apelantes requerem redimensionamento das penas, redução da prestação pecuniária e arbitramento de honorários advocatícios para suas defensoras dativas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há cinco questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório permite a absolvição ou a desclassificação para uso pessoal; avaliar a possibilidade de redimensionamento das penas-bases ao patamar mínimo legal; analisar a aplicação das atenuantes para eventual redução da pena abaixo do mínimo legal; decidir sobre a redução do valor da prestação pecuniária, considerando alegação de hipossuficiência; deliberar sobre o arbitramento de honorários advocatícios às defensoras dativas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O conjunto probatório demonstra, com base em depoimentos de policiais, testemunha presencial e apreensão de entorpecentes, a materialidade e autoria do delito de tráfico, não havendo provas suficientes para absolvição ou desclassificação para uso pessoal, especialmente diante da apreensão de drogas fracionadas e dinheiro.
4.
A fundamentação utilizada para fixação das penas-bases revelou-se inadequada quanto às consequências do crime e à valoração negativa da natureza das drogas apreendidas (crack), considerando-se a pequena quantidade de drogas. Assim, reduzem-se as penas-bases ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
5. As atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa foram reconhecidas, mas não autorizam a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula nº 231 do STJ e entendimento consolidado do STF.
6. A manutenção do valor da prestação pecuniária (dois salários-mínimos) é justificada pela ausência de comprovação documental de hipossuficiência do réu, devendo eventuais ajustes ser requeridos ao Juízo das Execuções Penais.
7. As defensoras dativas demonstraram adequado exercício do munus público na interposição de apelações, razão pela qual se arbitram honorários advocatícios com base na apreciação equitativa prevista no art. 85, § 8º, do CPC, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

IV. DISPOSITIVO
8
. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXXIV; CP, arts. 33, § 2º, "c", 44 e 59; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33,
caput
, e § 4º, e 42; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; STJ, Súmula nº 231.
Jurisprudência
s
relevante
s
citada
s
: STJ, HC 698.362/RO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 15/02/2022; STF, HC 124954, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 08/04/2015; TJES, APCr 0000420-87.2022.8.08.0049, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, Publ. 06/03/2024; TJMT, ACr 1000094-60.2023.8.11.0092, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, DJMT 01/11/2023.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000016-11.2024.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: EDUARDO SANTINI GOZZER, DAVID RODOLFO NICOLAU

Advogado(s) do reclamante: GIOVANA SUEDA BOF, AMANDA RUBIM CASOTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame recursos de apelação criminal,
interposto
s
por
DAVID RODOLFO NICOLAU
e
EDUARDO SANTINI GOZZE
R
,
inconformado
s
com a r.
s
entença prolatada pelo Juízo da
Vara Única da Comarca de João Neiva
(
id. 9161137
).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual
(id. 9160954)
narra, em resumo, o seguinte:

“[...
] no dia 07 de março de 2024, por volta das 20h30min., na Rua Felícia, Bairro de Fátima, João Neiva/ES, os denunciados ANDRÉ CARLOS DE JESUS BORGES, vulgo “TODO MUNDO ODEIA O CRIS”, DAVID RODOLFO NICOLAU, vulgo “AZULÃO” ou “SABIÁ” e EDUARDO SANTINI GOZZER, vulgo “MOBEL”, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo e tinham em depósito, para fins de comercialização, 14 (quatorze) pedras de crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia em dinheiro de R$ 179,00 (cento e setenta e nove reais), conforme consta no laudo de apreensão de página e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (páginas 35 e 36, respectivamente, dos autos digitalizados).

Conforme se depreende dos autos, na data acima citada a Equipe do GA-2 recebeu informações acerca de intenso tráfico de drogas que estaria ocorrendo na Rua Felícia e, ato contínuo, os policiais prosseguiram ao local, onde foi possível observar o momento em que os denunciados ANDRÉ, DAVID e EDUARDO, pegaram algo suspeito em meio a plantas, próximo a uma residência e entregaram a dois usuários conhecidos como Genilson e “Negão”, tendo recebido em troca, dinheiro de papel.

Diante da situação flagrancial, a equipe do GA-2 solicitou apoio da equipe RO de João Neiva que, ao chegar no local, fechou o cerco, sendo possível abordar os denunciados ANDRÉ, DAVID e EDUARDO, além do nacional Endyel Jhonnis Ferreira, que estava no local para comprar drogas, ocasião em que foram encontradas um total de 14 (quatorze) pedras de crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como a quantia em dinheiro de R$ 179,00 (cento e setenta e nove reais), da seguinte forma:

- 01 (uma) pedra de crack dentro da boca do denunciado EDUARDO, bem como a quantia de R$ 99,00 (noventa e nove reais), em notas diversas, típicas de movimentação de tráfico de drogas;

- 02 (duas) pedras de crack, no interior da boca do denunciado DAVID, além de 11 (onze) pedras da mesma substância, escondidas pelo mesmo, dentro de uma sacolinha, em um muro próximo ao local da abordagem;

- R$ 80,00 (oitenta reais) em espécie, típicas de movimentação de tráfico de drogas, com o denunciado ANDRÉ.
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regula
r e válido do processo,
o
magistrad
o
de
primeira
instância
condenou
o
s
recorrente
s
nas sanções do
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06
, fixando igualmente para ambos os réus a
s
pena
s
definitiva
s
de
02 (dois) anos e 01 (um) mês de reclusão
, a serem cumpridas em regime inicialmente
aberto
, além do pagamento de
208 (duzentos e oito) dias-multa
,

valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas
razões recursais
sediadas
ao id. 9161158
, a defesa
do apelante
David Rodolfo Nicolau
se insurge quanto ao processo dosimétrico,
pugnando pel
o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal
e pela
manutenção da atenuante da confissão espontânea a fim de
estabelecer a pena definitiva em patamar abaixo do mínimo legal.
Almeja, também, a
manutenção da benesse do tráfico privilegiado e da substituição da pena, requerendo, especialmente quanto a essa última, a redução da prestação pecuniária fixada. Ao final, pleiteia o arbitramento dos honorários advocatícios.

Já a defesa de
Eduardo Santini Gozzer
, nas
razões recursais
apresentadas
no id. 9161160, requer a absolvição do réu por ausência de provas ou,
subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta disposta no artigo 28, da Lei nº 11.343/06. Não sendo esse o entendimento, pleiteia a redução da pena-base ao patamar mínimo previsto e o arbitramento de honorários advocatícios.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, passo a analisar o pleito de absolvição formulado pela defesa do réu
Eduardo Santini Gozzer
.

A

materialidade
do crime
de tráfico de drogas
restou inconteste por meio
do
Boletim Unificado
nº 53933670, do Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, todos do id. 9160950, bem como pelo Laudo Pericial de Exame Químico, anexado ao id. 916
1130.

Quanto
à
autoria,
também entendo que restou devidamente comprovada pel
a prova testemunhal
produzida em juízo.

Nesse particular
, destaco trechos dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares Carlos Augusto Belloti Penha e Joziolkle Zaganelli Gouveia, responsáveis pela abordagem e prisão em flagrante dos réus, que na oportunidade, confirmaram as declarações extrajudiciais (respectivamente colacionadas ao id. 9160950), consoante transcrição em sentença:

“[...
]
q
ue cientes de que ainda existiam pessoas traficando no Beco da Rua Felícia passamos a dar continuidade no monitoramento daquela rua; que é um local privilegiado para os criminosos, pois t
e
m uma logística boa, eis que estão no alto do morro e sempre conseguem visualizar a viatura subindo pelas ruas;
que nesse dia nós da Equipe do GA-2 decidimos fazer uma incursão a pé

[
...
]

que uma vez estando ali no morro começamos a fazer uma campana e um monitoramento daquele Beco, que é um dos principais pontos de tráfico

[
...
]

que visualizamos os três acusados indo e voltando diversas vezes em uns pés de planta que tem ali perto de uma casa

[
...
]

que identificamos também alguns usuários conhecidos, moradores ali do bairro, como ‘Negão’ e Genilson; que nós estávamos certos de que aquela atitude deles era tráfico de entorpecentes; que como somos em três e estávamos a pé, solicitamos o apoio da equipe de João Neiva para virem pela rua principal do bairro; que montamos um cerco; que quando os nossos colegas vieram pela rua Santos Dumont, que é a principal e d
a
de frente para o Bar do Jaciro, eles não esboçaram correr;

que nós viemos do Beco a pé; que conseguimos fazer a abordagem de quatro indivíduos; que fizemos a revista pessoal em cada um; que no primeiro momento, o Eduardo, o ‘Mobel’, estava com uma quantia em dinheiro e uma pedra de crack escondida na sua boca; que o ‘Azulão’ ou ‘Sabiá’ estava com duas pedras de crack escondida na boca; que no momento da abordagem o André estava com dinheiro em notas diversas, assim como o Mobel;
que a quarta pessoa, que não me recordo o nome, disse ser usuário; que ele é de fora da cidade
[
...
]

e ele falou que estava no local para comprar entorpecente com esse grupo; que ali foi o local indicado por algumas pessoas como sendo uma boca de fumo; que ele estava ali negociando entorpecentes; que todos eles já são conhecidos nossos pelo envolvimento no tráfico de entorpecente
;
que já apreendi o André, quando menor, umas três vezes e o Mobel também; que são figuras conhecidas no envolvimento no tráfico; que na entrevista que fizemos com o ‘Azulão’, ele confessou que tinha mais alguns entorpecentes escondidos nas proximidades, em um local de construção de uma creche; que fomos até o local e apreendemos a droga

[
...
]

que o Eduardo confessou para a guarnição que estava traficando no local; que a carga de responsabilidade dele já tinha sido vendida e no momento da abordagem só estava com uma pedra na boca; que ele estava vendendo a pedido do Caio Gomes, vulgo ‘Sapinho’

[
...
]

que o “azulão’ também confessou que estava ali vendendo, tanto que depois entregou a outra carga que estava de responsabilidade dele; que o único que quis permanecer em silêncio foi o André; que o André estava ali fazendo tráfico; que quando estavam observando, também viu ele buscar droga e entregar para usuários; que não tem dúvidas disso

[
...
]
que o André já estava lá quando a equipe de João Neiva o abordou; que anteriormente a essa abordagem o André também já estava lá junto com os outros acusados;
que já conhecia o DAVID de outras abordagens; que ele retornou a pouco tempo para João Neiva e nós já tínhamos conhecimento de quem ele era e do que estava praticando

[
...
]

que com ele foram encontradas duas pedras que estavam na sua boca

[
...
]
e posteriormente ele entregou mais uma carga de crack que estava sob sua responsabilidade, a qual ele mesmo escondeu nas proximidades do local da abordagem; que sob a responsabilidade dele havia aproximadamente 13 pedras de crack; que não foi apreendido valor em espécie com ele; que já fez diversas abordagens ao Eduardo; que ele era conhecido da guarnição pelo envolvimento no tráfico de drogas na escadaria do Cruzeiro, onde ele mora

[
...
]

que o Eduardo estava no Beco onde era realizado o tráfico de drogas; que estavam os três juntos, na verdade os quatro se for considerar com o usuário que estava no local

[
...
]”.

que na entrevista pessoal o Eduardo confessou que estava vendendo droga para o Caio Gomes vulgo ‘Sapinho’

[...].”

(
d
epoimento judicial prestado pelo policial militar
Carlos Augusto Belloti Penha,
em mídia inclusa no id. 9161132).

“[...
]
q
ue participou da ocorrência; que eles estavam realizando tráfico; que recebemos uma informação; que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas, próximo ao bar do Jaciro, tem um beco; que o local é de fácil logística para eles, pois o local fica no alto

[
...
]

que quando vamos com a viatura eles costumam correr para os becos e desaparecerem; que nessa data montamos uma campana; que andamos um pedaço a pé até chegarmos em um local estratégico; que de lá conseguimos visualizar os meninos realizando tráfico no local; que de lá percebemos os meninos realizando tráfico, inclusive vendendo para usuários do próprio bairro, como ‘Negão’ e Genilson

[
...
]

que pedimos a viatura de João Neiva para realizar a viatura com a gente, devido ao local que a gente estava a pé; que a viatura veio, realizou a abordagem; que saímos do local que estávamos e subimos pelos becos para evitar uma fuga deles; que realizamos a abordagem e com o Mobel foi encontrada uma pedra de crack dentro da boca e aproximadamente R$ 90,00 em espécie; que com o ‘Azulão’ foram encontradas duas pedras de crack dentro da boca e posteriormente entregou para a guarnição mais 11 pedras de crack que estava enterrada próxima à escola; que com o André foi apreendida a quantia de R$ 90,00 em espécie; que ao ser questionado sobre o valor, não soube precisar o valor exato que teria e nem a procedência do dinheiro; que diante da situação todos foram conduzidos à Delegacia; que o ‘Azulão’ e o ‘Mobel’ confessaram que estavam realizando tráfico no local; que o ‘Mobel’ inclusive confessou que já havia vendido uma carga de pedra; que o Andre ficou calado; que visualizamos eles indo próximo a uma moita de plantas, pegando algo e entregando aos usuários; que não ficou nenhuma dúvida de que os acusados estavam praticando tráfico de drogas no local; que inclusive já são conhecidos da guarnição pelo envolvimento no tráfico de drogas

[
...
]
que o André já estava no local dos fatos antes da abordagem
[
...
]
que não se recorda de ter realizado outras abordagens ao David, mas o pessoal já estava reclamando dele lá em cima, pois estava intimidando moradores e alguns usuários; que pelo que se recorda foi a primeira vez que prendeu o Eduardo com drogas, mas ele já é bastante conhecido no tráfico desde menor, quando traficava no bairro Cruzeiro
[
...
]
que não foram apreendidos material típico da traficância como balança, caderno de anotações, sacolinhas de c
h
up-chup; que no momento da abordagem eles estavam na boca de fumo e não no local de corte e embalo; que costumam ter tais materiais em casa e não na ‘pista’ onde fazem o tráfico;
que na abordagem só foram localizados droga e dinheiro, pois estavam na rua vendendo
[...]”.
(
d
epoimento judicial prestado pelo policial militar
Joziolkle Zaganelli Gouveia,
em mídia inclusa no id.
9161134
).

Nesse contexto, cabe ressaltar
, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais
militares
que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos agentes estatais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR
TRÁFICO
DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE.

PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o
habeas corpus
não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido.
(STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

A
GRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO
DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (
STJ
; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Ressalta-se, ainda, o depoimento extrajudicial prestado pela testemunha Endyel Johnnis Ferreira (id. 9160950), que estava presente no local dos fatos para comprar drogas. Confira-se:

“[...
]
q
ue o declarante é usuário de maconha;
q
ue na data de hoje foi no morro no Bairro de Fátima em João Neiva comprar droga para consumo próprio;
q
ue perguntou a um rapaz desconhecido onde o declarante encontrava droga e o rapaz informou o local;
q
ue no local estava os três conduzidos
;
q
ue o declarante não chegou a conversar com os conduzidos, pois quando chegou no local a polícia abordou todos que estavam presentes;
q
ue foi abordado o declarante e os três conduzidos
;
q
ue é a primeira vez que o conduzido vai neste local comprar droga;
q
ue não conhecia os conduzidos;
q
ue o declarante mora em Baixo Guandu e trabalha em João Neiva com pintura e está realizando trabalho no consultório Oral dentes, em cima do Banco Banestes, no centro de João Neiva
[...]”.

Q
uanto ao
réu
Eduardo,
ao ser interrogado em juíz
o (id. 9161135), negou o envolvimento com o tráfico de drogas, dizendo que estava apenas comprando entorpecentes para uso próprio.

Nesse ponto, n
ão obstante a negativa de autoria por parte do
apelante
, é possível concluir que suas alegações t
rata
m
-se de
versão isolada nos autos e desassociadas das demais provas carreadas no
caderno processual,

especialmente considerando as provas documentais
e
os depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais militares que diligenciaram no caso.

Sendo assim,
entendo que o conjunto probatório dos autos é suficiente para comprovar a prática delituosa, razão pela qual
não merece acolhimento o pedido de absolvição do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Dessa forma, mesmo que o apelante fosse usuário, assim como alega a defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...].

Como já decidido nesta Corte, a mera condição de usuário de entorpecentes do agente não impede a caracterização da figura do traficante, até mesmo porque, em muitos casos, o dependente químico ingressa no mundo da mercancia justamente para possibilitar a manutenção de seu vício. (TJES; ACr. 024100045640; Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça; Julg. 27/06/2012).

[...]. (TJES
; APCr 0000420-87.2022.8.08.0049; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 06/03/2024).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado, assim como requerido pela sua defesa, uma vez que assim como outrora exposto, os policiais militares já haviam recebido denúncias informando sobre a ocorrência de tráfico de drogas no local onde o apelante foi flagrado em atitude suspeita, juntamente com os corréus. Ademais, as drogas estavam devidamente fracionadas em pedras de crack, tendo sido apreendido também, quantia de dinheiro em espécie.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual,
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/06,
também
não merece prosperar
.

Prosseguindo na análise das insurgências, os apelantes pleiteiam o redimensionamento das penas-bases ao patamar mínimo previsto na legislação.

Pois bem.
N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um
exercício de discricionariedade vinculada
, devendo esta sempre se pautar em motivação idônea.

No presente caso, na
primeira fase
da dosimetria, o magistrado de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judicias presentes no artigo 59, do Código Penal, e do artigo 42, da Lei de Drogas, concluiu por valorar, para os dois recorrentes, as
consequências do crime
e natureza das drogas apreendidas
, de modo que, considerando que a pena do crime de tráfico de drogas varia de
05
(cinco) a 1
5
(quinze) anos de reclusão, e pagamento de
5
00 (quinhentos setecentos)
a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa,
fixou as penas-bases em 0
7
(sete
) anos
e 06 (seis) meses
de reclusão e
750
(
setecentos e cinquenta
) dias-multa
.

Por oportuno, transcrevo a fundamentação proferida pelo sentenciante, que se deu de maneira igual para os réus:

Culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar. Antecedentes, ou fatos da sua vida ante acta, considerando a súmula nº 444 do STJ, não estão maculados, conforme certidão de antecedentes e relação de processos ID 39550203 – fls. 69/89. A
conduta social nada foi apurado. Sua personalidade é a do ser humano comum. Os motivos, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito de tráfico de drogas, são injustificáveis pois pretendia lucro fácil através da proliferação dos odiosos entorpecentes em nossa sociedade, o que é próprio do tipo penal em questão, de acordo com a jurisprudência superior. As circunstâncias são normais à espécie.
As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação; refletem em reprovabilidade mais elevada, pois de grande potencial e também o motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e corrupção de autoridades, devendo ser desfavorável ao réu.
Não há que se falar em comportamento da vítima, por se tratar de crime contra a sociedade.
A natureza da droga apreendida (art. 42, da Lei 11.343/06) deve sopesar de forma negativa, haja vista que o “crack” é substância com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário.
A quantidade da droga (art. 42, da Lei 11.343/06) não deve ser valorada de forma negativa.

[...]

Sopesando, pois, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis em parte ao acusado e levando em consideração a pena em abstrato do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (05 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa),
fixo a PENA-BASE em PENA-BASE em 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E 750 (SETECENTOS E CINQUENTA) DIAS-MULTA
.

No que concerne
às
consequências do crime
, a meu juízo, foi utilizada fundamentação genérica e elemento inerente ao crime de tráfico de entorpecentes para aumentar a pena-base, o que é expressamente vedado pelo ordenamento jurídico pátrio.

Isso porque, para macular ta
l
circunstância, foram considerad
o
s os efeitos nefastos produzidos pelos entorpecentes apreendidos, elemento que é inerente ao crime do artigo 33, da Lei de Drogas.

Nesse particular, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou que
“
T
ambém se revela insuficiente a motivar a exasperação das penas-bases, a título de consequências do crime, a menção à “disseminação das drogas na sociedade” (e-STJ fl. 88), porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes.
(STJ. HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)”.

Assim sendo, entendo por considerar
neutra
a referida c
ircunstância judicia
l
.

Em relação a valoração negativa da natureza das drogas apreendidas,
sabe-se que o artigo 42, da Lei de Drogas, prevê que
“
O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
”
.

Todavia, não obstante a
natureza
extremamente nociva
das drogas apreendidas – crack – observo que trata-se de
pequena
quantidade, consistente em 14 (quatorze) pedras, perfazendo apenas 1,5g (um grama e cinco decigramas), conforme Laudo
Pericial de Exame Químico
anexado ao
id. 916
1130,
o que não se mostra relevante a ponto de ensejar o recrudescimento da pena-base.

Dito isso,
entendo
por reduzir ao mínimo
legal
as penas-bases
d
os acusados
David Rodolfo Nicolau
e
Eduardo Santini Gozzer
,
motivo pela qual estabeleço as
reprimendas basilares em

05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime tipificado no artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Na segunda fase da dosimetria, observo a incidência da atenuante da confissão espontânea, descrita no artigo 65, inciso III, “d”, do Código Penal, em relação a David Rodolfo Nicolau. Quanto ao acusado Eduardo Santini Gozzer, incide em seu favor a atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

Nesse ponto, a defesa de David Rodolfo Nicolau pleiteou a manutenção da aplicação da atenuante da confissão espontânea, de modo a reduzir a pena-base do réu para patamar abaixo do mínimo legal, pleito que não merece guarida.

Isso porque, não pairam dúvidas acerca da congruência do texto constitucional com o teor da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça, que assim enuncia:

Súmula nº 231, STJ: A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

Nesse contexto, relevante pontuar que o próprio excelso Supremo Tribunal Federal, mantém firme o seu posicionamento no sentido da impossibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal, a partir de reconhecimento de atenuantes genéricas. Confira-se:

[
...
]

2. Atenuantes genéricas não podem conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. Precedentes.
3. Fixada a pena no mínimo legal, descabe a imposição de regime prisional mais severo que a pena aplicada admite. 4. Ordem de
habeas corpus
parcialmente concedida para reduzir a pena imposta ao paciente ao mínimo legal e fixar o regime inicial semiaberto. (STF; HC 124954; Primeira Turma; Rel. Min. Dias Toffoli; Julg. 10/02/2015; DJE 08/04/2015; Pág. 47).

Assim, muito embora reconheço a presença das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, respectivamente aos réus
David Rodolfo Nicolau
e
Eduardo Santini Gozzer,
deixo de aplicá-las diante da vedação da Súmula nº 231, do STJ, mantendo as penas intermediárias no mínimo previsto, face a inexistência de circunstâncias agravantes.

Prosseguindo, na
terceira fase
d
o processo dosimétrico,
ante a presença da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06
para ambos os recorrentes e,
mantendo a fraç
ão de 2/3 (dois terços)
adotada na sentença,
à míngua de causas de aumento de pena,
fixo como definitiva
s
ao
s
acusado
s
David Rodolfo Nicolau e Eduardo Santini Gozzer
as penas definitivas de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
à razão de 1/30 (um trigésimo) vigente ao tempo dos fatos.

Nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “
c
”, do Código Penal, mantenho o regime
aberto
para início de cumprimento de pena.

Mantenho a substituição das penas corpóreas por restritivas de direitos, procedida pelo magistrado de primeiro grau, nos termos do artigo 44, do Código Penal.

No ponto, a defesa de
David Rodolfo Nicolau

almeja a redução do valor fixado a título de prestação pecuniária, sob o fundamento de hipossuficiência financeira do réu.

Nesse contexto, imperioso ressaltar que a pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação pecuniária no valor de dois salários-mínimos, e prestação de serviços à comunidade.

Todavia, destaco que não consta nos autos qualquer documento ou declaração capaz de confirmar a referida situação de hipossuficiência do réu. Ademais, adoto o mesmo entendimento de nossos Tribunais Pátrios, no sentido de que tal alegação deverá ser dirigida ao Juízo das Execuções Penais, momento oportuno para discutir a impossibilidade de pagamento do valor fixado.

Nesse mesmo sentido, colaciono o seguinte precedente:

[...].

1.
Nos termos do § 1º do art. 45 do Código Penal, o valor da prestação pecuniária não precisa guardar correspondência ou ser proporcional à pena privativa de liberdade imposta ao condenado, mas, a exemplo do que ocorreu no caso em análise, o valor imposto a título de prestação pecuniária deve guardar relação com o prejuízo causado à vítima e com a gravidade concreta do delito, e, eventual impossibilidade de adimplência por parte do apelante deve ser dirigida ao Juízo das Execuções Penais. 2. Recurso desprovido
. (TJMT; ACr 1000094-60.2023.8.11.0092; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva; Julg 01/11/2023; DJMT 01/11/2023).

Portanto, por entendê-la proporcional e razoável ao caso em tela, mantenho a pena restritiva de direitos de prestação pecuniária nos moldes como fixada na sentença.

P
or fim, passo a analisar o pleito relativo ao arbitramento de honorários advocatícios em favor
d
a
s
defensor
a
s
dativ
a
s
,
que represent
aram

o
s
apelante
s
.

Sob este enfoque, é insofismável que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese em concreto, vislumbro que
a
causa
revelou-se
de baixa complexidade,
c
om interposição e apresentação de razões recursais.

Desse modo, considerando que
a
s

defensor
a
s
dativ
a
s, Dra. Amanda Rubim Casote – OAB/ES nº 37.649 e Dra. Giovana Sueda Bof – OAB/ES nº 28.720,
bem exerce
ram
o
munus
público que lhe
s
fora conferido com a interposição de recurso de apelação e apresentação das razões, fixo-lhe
s
o
s
honorário
s
advocatícios no
quantum
de R$
7
00,00
(
setecentos
reais)
para cada,
concernentes à atuaç
ão
nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao
s
trabalho
s
realizado
s
, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao
s
recurso
s
interposto
s
,
a fim de

redimensionar as penas-bases dos apelantes ao patamar mínimo legal, fixando, para ambos os réus, as penas definitivas
de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
a serem cumpridas em regime inicialmente aberto,
e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
mantendo-se incólumes os demais fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

Vitória, 28 de novembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)