Tribunal: TJES
Processo: 1147553-37.1998.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Edital
Data de julgamento: 2025-08-15

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PEDÁGIO NA TERCEIRA PONTE. SUBSÍDIO CRUZADO. ENCAMPAÇÃO POR DECRETO SEM LEI ESPECÍFICA. NULIDADE PARCIAL DO CONTRATO DE CONCESSÃO. COBRANÇA INDEVIDA POR TRECHO NÃO UTILIZADO. RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE SEM DEVOLUÇÃO DE VALORES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou improcedente ação civil pública proposta contra o Estado do Espírito Santo, Servix Engenharia S/A e Concessionária Rodovia do Sol S/A, com o objetivo de anular a cobrança de tarifa de pedágio na Terceira Ponte, incluída no contrato de concessão da Rodovia do Sol por meio de decreto estadual, sem lei autorizativa. O MP alegou nulidades no processo licitatório, ausência de EIA-RIMA, desvio de finalidade na encampação e abusividade na tarifa decorrente do modelo de subsídio cruzado.

II. QUEST
ÃO
EM DISCUSSÃO:

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a encampação da Terceira Ponte por meio de decreto estadual, sem lei específica, é juridicamente válida; (ii) estabelecer se o modelo de subsídio cruzado adotado — que impõe custos de trecho rodoviário não utilizado a usuários da Terceira Ponte — é legal; (iii) determinar se há perda superveniente do objeto, diante do fim da concessão e da existência de liminar que suspendeu a cobrança por mais de dez anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A encampação do serviço público da Terceira Ponte, realizada por meio do Decreto nº 6.919-E/1997, foi ilegal, pois o ato exigia lei autorizativa específica, nos termos da Lei nº 8.987/1995 (arts. 18 e 37) e da Lei Estadual nº 5.720/1998 (art. 37), sendo, portanto, nula por desvio de finalidade e afronta ao devido processo legal.

4. O ato de encampação por decreto, sem lei específica, incorreu em desvio de finalidade, já que visou a viabilizar a concessão da Rodovia do Sol, tornando-a economicamente atrativa, ao incluir um ativo já construído e com concessão praticamente quitada, em prejuízo dos usuários locais.

5. A inclusão da ponte como ativo na concessão visou exclusivamente tornar viável a modelagem econômica da Rodovia do Sol, o que configura finalidade alheia ao interesse público originário da encampação

6. O pedágio, na qualidade de preço público, exige a utilização efetiva do serviço, não se legitimando a sua cobrança quando imposta a usuários que não se beneficiam das obras e serviços que estão sendo custeados, conforme precedente do STF na ADI 800.

7. A ilegalidade da cobrança de pedágio aos usuários da Terceira Ponte, para custear obras da Rodovia do Sol, decorre da nulidade da encampação por decreto e do desvirtuamento da natureza da tarifa.

8. Não há perda superveniente do objeto, pois a questão de direito remanescente, relativa à legalidade do subsídio cruzado, subsiste, já que a liminar neste processo, que suspendeu a cobrança do subsídio cruzado, gerou efeitos financeiros durante a execução do contrato.

9. Não é cabível a devolução de valores pagos pelos usuários da Terceira Ponte no período anterior à liminar que afastou a cobrança do subsídio cruzado (1998-2013), pois a situação jurídica encontra-se consolidada pelo decurso do tempo, e os recursos foram efetivamente utilizados para a duplicação da Rodovia do Sol.

10. O reconhecimento da nulidade parcial limita-se à cláusula contratual que autorizava a cobrança de tarifa na ponte para custear trecho rodoviário não utilizado, sem afetar a integralidade da concessão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido para reconhecer a nulidade parcial do processo licitatório e do contrato de concessão, ratificando os termos da liminar concedida, com a finalidade de afastar o subsídio cruzado proveniente do percurso encampado por decreto estadual de 13/07/2013 a 21/12/2023.

Tese de julgamento:

1. A encampação de serviço público realizada por decreto estadual, sem lei autorizativa específica, é nula, conforme exige o art. 37 da Lei nº 8.987/1995.

2. A cobrança de tarifa de pedágio com base em subsídio cruzado é ilegal quando impõe ao usuário o custeio de trecho rodoviário não utilizado, por violar a vinculação entre o serviço prestado e a contraprestação exigida.

3. A nulidade parcial do contrato de concessão restringe-se à cláusula que permitia a cobrança indevida, mantendo-se os efeitos consolidados das cobranças anteriores à liminar por razões de segurança jurídica e boa-fé objetiva.

4. A existência de decisão liminar com efeitos prolongados impede o reconhecimento de perda superveniente do objeto, dado o impacto financeiro e jurídico persistente da controvérsia.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 37, caput; 150, V; CPC/2015, arts. 6º, 9º, 10, 302, 357; Lei nº 8.987/1995, arts. 6º, §1º, 18, 35, 37; Lei Estadual nº 5.720/1998, art. 37.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADI 800, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 11.06.2014; STJ, REsp nº 2.155.581/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 11.03.2025; STJ, AgRg no AREsp 94.480/RR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 19.04.2012; TJES, AI nº 0027641-38.2013.8.08.0024; TJES, AI nº 0029655-87.2016.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 1147553-37.1998.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PEDÁGIO NA TERCEIRA PONTE. SUBSÍDIO CRUZADO. ENCAMPAÇÃO POR DECRETO SEM LEI ESPECÍFICA. NULIDADE PARCIAL DO CONTRATO DE CONCESSÃO. COBRANÇA INDEVIDA POR TRECHO NÃO UTILIZADO. RECONHECIMENTO DE ILEGALIDADE SEM DEVOLUÇÃO DE VALORES. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que julgou improcedente ação civil pública proposta contra o Estado do Espírito Santo, Servix Engenharia S/A e Concessionária Rodovia do Sol S/A, com o objetivo de anular a cobrança de tarifa de pedágio na Terceira Ponte, incluída no contrato de concessão da Rodovia do Sol por meio de decreto estadual, sem lei autorizativa. O MP alegou nulidades no processo licitatório, ausência de EIA-RIMA, desvio de finalidade na encampação e abusividade na tarifa decorrente do modelo de subsídio cruzado.

II. QUEST
ÃO
EM DISCUSSÃO:

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a encampação da Terceira Ponte por meio de decreto estadual, sem lei específica, é juridicamente válida; (ii) estabelecer se o modelo de subsídio cruzado adotado — que impõe custos de trecho rodoviário não utilizado a usuários da Terceira Ponte — é legal; (iii) determinar se há perda superveniente do objeto, diante do fim da concessão e da existência de liminar que suspendeu a cobrança por mais de dez anos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A encampação do serviço público da Terceira Ponte, realizada por meio do Decreto nº 6.919-E/1997, foi ilegal, pois o ato exigia lei autorizativa específica, nos termos da Lei nº 8.987/1995 (arts. 18 e 37) e da Lei Estadual nº 5.720/1998 (art. 37), sendo, portanto, nula por desvio de finalidade e afronta ao devido processo legal.

4. O ato de encampação por decreto, sem lei específica, incorreu em desvio de finalidade, já que visou a viabilizar a concessão da Rodovia do Sol, tornando-a economicamente atrativa, ao incluir um ativo já construído e com concessão praticamente quitada, em prejuízo dos usuários locais.

5. A inclusão da ponte como ativo na concessão visou exclusivamente tornar viável a modelagem econômica da Rodovia do Sol, o que configura finalidade alheia ao interesse público originário da encampação

6. O pedágio, na qualidade de preço público, exige a utilização efetiva do serviço, não se legitimando a sua cobrança quando imposta a usuários que não se beneficiam das obras e serviços que estão sendo custeados, conforme precedente do STF na ADI 800.

7. A ilegalidade da cobrança de pedágio aos usuários da Terceira Ponte, para custear obras da Rodovia do Sol, decorre da nulidade da encampação por decreto e do desvirtuamento da natureza da tarifa.

8. Não há perda superveniente do objeto, pois a questão de direito remanescente, relativa à legalidade do subsídio cruzado, subsiste, já que a liminar neste processo, que suspendeu a cobrança do subsídio cruzado, gerou efeitos financeiros durante a execução do contrato.

9. Não é cabível a devolução de valores pagos pelos usuários da Terceira Ponte no período anterior à liminar que afastou a cobrança do subsídio cruzado (1998-2013), pois a situação jurídica encontra-se consolidada pelo decurso do tempo, e os recursos foram efetivamente utilizados para a duplicação da Rodovia do Sol.

10. O reconhecimento da nulidade parcial limita-se à cláusula contratual que autorizava a cobrança de tarifa na ponte para custear trecho rodoviário não utilizado, sem afetar a integralidade da concessão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido para reconhecer a nulidade parcial do processo licitatório e do contrato de concessão, ratificando os termos da liminar concedida, com a finalidade de afastar o subsídio cruzado proveniente do percurso encampado por decreto estadual de 13/07/2013 a 21/12/2023.

Tese de julgamento:

1. A encampação de serviço público realizada por decreto estadual, sem lei autorizativa específica, é nula, conforme exige o art. 37 da Lei nº 8.987/1995.

2. A cobrança de tarifa de pedágio com base em subsídio cruzado é ilegal quando impõe ao usuário o custeio de trecho rodoviário não utilizado, por violar a vinculação entre o serviço prestado e a contraprestação exigida.

3. A nulidade parcial do contrato de concessão restringe-se à cláusula que permitia a cobrança indevida, mantendo-se os efeitos consolidados das cobranças anteriores à liminar por razões de segurança jurídica e boa-fé objetiva.

4. A existência de decisão liminar com efeitos prolongados impede o reconhecimento de perda superveniente do objeto, dado o impacto financeiro e jurídico persistente da controvérsia.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 37, caput; 150, V; CPC/2015, arts. 6º, 9º, 10, 302, 357; Lei nº 8.987/1995, arts. 6º, §1º, 18, 35, 37; Lei Estadual nº 5.720/1998, art. 37.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADI 800, Rel. Min. Teori Zavascki, Plenário, j. 11.06.2014; STJ, REsp nº 2.155.581/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 11.03.2025; STJ, AgRg no AREsp 94.480/RR, Rel. Min. Humberto Martins, 2ª Turma, DJe 19.04.2012; TJES, AI nº 0027641-38.2013.8.08.0024; TJES, AI nº 0029655-87.2016.8.08.0024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 08/04/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a r. sentença de fls. 4742/4753 que, nos autos da ação civil pública

proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL (RODOSOL)
e de
SERVIX ENGENHARIA S/A
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões recursais de fls. 4872/4908, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, primeiramente, que a sentença objurgada padeceria de
errores in procedendo,
os quais ensejariam a anulação do comando decisório, sobretudo em virtude da inobservância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Nesse sentido, aduziu que: (
i
) houve encerramento prematuro da instrução processual, sem que houvesse decisão de saneamento do feito ou acerca de pedidos de prova formulados pelas partes e tampouco determinação de apresentação de alegações finais; (
ii
) a prolação de sentença, enquanto a fase instrutória ainda se encontrava aparentemente aberta, configurou-se como decisão surpresa; (
iii
)
“impugnou o laudo pericial econômico-financeiro realizado às fls. 3115/3300, alegando vícios de ilegalidade, parcialidade e ausência de fundamentação. Contudo, o d. Juízo nunca decidiu a respeito deste pedido”
e que
“o pedido de fls. 2246/2253 do Ministério Público para a realização de auditorias jurídica contábil, financeira, econômica e ambiental no Contrato de Concessão de que tratam os autos, anteriormente deferido, foi rechaçado quando da prolação da sentença, sem possibilitar a produção probatória necessária para o deslinde do objeto da ação”;
(
iv
) teria ocorrido violação aos Princípios da Boa-fé Processual e do Contraditório, pois
“quando o D. Juízo passa anos analisando questões que dizem respeito à abusividade ou não da tarifa e depois, já em sede de Sentença, decide que tais questões são alheias ao objeto do processo, sem qualquer decisão saneadora prévia que permitisse a manifestação das partes, ele profere uma decisão surpresa, o que não pode ser admitido”;
(
v
) no julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, houve o reconhecimento de conexão entre a presente demanda e a ação civil pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024, a qual tramitava, à época, na 10º Vara Cível de Vitória. Assim, ambas as demandas foram reunidas para julgamento conjunto na 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória. Como não houve julgamento conjunto dos processos,
“há prejuízo reconhecido pelo próprio Tribunal de Justiça caso as ações sejam julgadas separadamente, podendo também haver violação à segurança jurídica”;
(
vi
) a questão afeta à abusividade na cobrança do pedágio da Terceira Ponte
“não se trata de inovação argumentativa criada por este parquet. Afinal, os fatos sempre estiveram muito bem expostos na Ação Civil Pública e no decorrer do trâmite processual”.

Devidamente intimadas,
CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL S/A – RODOSOL e SERVIX ENGENHARIA S/A
apresentaram contrarrazões às fls. 4911/4927 e no ID nº 3898376, respectivamente, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça no ID nº 4459755 pugnando pela anulação da sentença recorrida e, subsidiariamente, pela reforma do
decisum
.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLÍMPIO RHEM DA SILVA:-

Boa tarde, Senhor Presidente. É sempre uma grata satisfação encontrá-lo e guardar a expectativa de contribuir com o julgamento desse processo que é tão sensível e tão antigo.

Aproveito a oportunidade, inclusive, para agradecer a confiança depositada por doutor Rodrigo Martins, que desde o ano de 1998 patrocina os interesses da minha constituinte, e que nos honra com essa delegação no sentido de tentar conduzir esse processo com o mesmo brilhantismo que até então foi impresso pela sua atuação veemente.

Excelências, como falado há pouco, nós temos hoje a oportunidade de reexaminar um processo dos idos dos anos 90. Naquela oportunidade, o Estado do Espírito Santo, representado pelo Ministério Público, melhor dizendo, postulou, em juízo, um reconhecimento de nulidade do edital que precedeu o processo licitatório que deu azo à concessão da Rodovia do Sol.

Vejam, Excelências, a pretensão judicializada, trazida ao reexame de Vossas Excelências, era adstrita a nulidade do edital e dos atos subsequentes na expectativa de que o Estado se abstivesse de levar a efeito aquela licitação. Então, pretensão de cunho declaratório e com pretensões cominatórias, o Estado deixar de fazer.

Na ocasião, o pedido de antecipação de tutela foi oportunamente enfrentado pelo hoje o Desembargador Fabio Clem, à época juiz da Vara da Fazenda Pública, que refutou essa pretensão autoral. Na ocasião, essa demanda foi deduzida tão somente em desfavor do Estado do Espírito Santo. E, aparentemente, naquela ocasião, o Ministério Público conformou-se com essa decisão do Desembargador Fabio Clem. Como não houve o sobrestamento do processo licitatório, todas as pretensões deduzidas em juízo, no sentido de obstar o processo licitatório e a própria concessão da Rodovia do Sol, acabaram se tornando inócuas, porque o processo teve seu regular prosseguimento, houve, ao final, a declaração da vencedora do processo licitatório, e as obras, inclusive, que se pretendia evitar, todas elas foram executadas na sua plenitude.

Então, em função dos efeitos do tempo, e isso é inexorável, quer dizer, uma ação de 1998, mais de uma década depois, inclusive, dessa postulação inicial, numa demonstração de boa-fé, inclusive, o Ministério Público vem em juízo e reconhece a perda superveniente de objeto, diga-se, perda parcial de objeto.

Então, todas aquelas pretensões relacionadas à nulidade do edital e à nulidade do processo licitatório, restaram, por dedução, inclusive, do próprio autor da ação, esvaziadas pela perda superveniente do objeto.

Então, nessa oportunidade, não me caberia, por razões óbvias, falar sobre a regularidade do processo licitatório e a regularidade do edital, porque essas questões já não são mais debatidas em juízo.

Nesse momento que o Ministério Público traz à baila perda superveniente de objeto, ele informa que remanesce, sim, um interesse recursal em relação ao que ele entende como cobrança indevida, a sistemática de cobrança do pedágio, por entender, sob uma leitura eminentemente consumerista, não de preço público, que não era legal, não era razoável o usuário da terceira ponte, tão somente o usuário da terceira ponte, que se movimentava diariamente entre as cidades de Vitória e Vila Velha, esse usuário pagar por um serviço que ele não usufruía na sua plenitude. Muito embora o usuário do sistema Rodosol, daquele trecho ponte, segundo a perspectiva do MP, não era razoável ele pagar pelas obras de ampliação da Rodovia do Sol e a própria obra do contorno de Setiba a Meaípe. Ele entendia como desarrazoado, desconhecendo ou não atentando para a própria unicidade do sistema.

Quando falamos do sistema Rodosol, não falamos da ponte, da terceira ponte, ou não se fala da rodovia, falamos de um sistema único. E essa situação ocorreu, e veiculada no próprio edital, por uma opção, à época, administrativa, inclusive, palco de debates inaugurados pelo próprio Ministério Público, concomitantemente, inclusive, com ação popular que tramitava de forma paralela, à época, de autoria de Max Mauro, quer dizer, num debate extremamente político, mas com esse mesmo viés de que não haveria possibilidade de onerar o usuário da terceira ponte por obras que ele não usufruía diretamente. Essa é a premissa sustentada.

Então, a demanda persistiu no sentido de se reconhecer em juízo, e essa matéria é matéria eminentemente de direito, a legalidade ou ilegalidade do que, inclusive, é dito com tecnicismo pelo próprio MP, como subsídio cruzado, quando na verdade estamos falando de unicidade do sistema. Ninguém paga, todo usuário, seja de que trecho for, ele paga pelo uso do sistema Rodosol.

Mas, enfim, a demanda prosseguiu dessa forma, e o MP também, na ocasião, reconhecendo essa perda superveniente do objeto em função justamente da execução de todas as obras, que era fato notório, que ele buscava evitar que fossem realizadas sob um argumento de que o edital não foi precedido de licenças ambientais, o relatório de impacto do meio ambiente, o relatório de impacto ambiental, ele entendia que isso era antecedente à veiculação do edital. Ele próprio reconhece que, àquela altura, isso não mais seria exequível, mas como houve a execução da obra e possivelmente essa obra poderia trazer uma degradação ambiental ou até uma degradação urbanística, ele pretendeu converter isso em perdas e danos.

Mas o que faltou ao Ministério Público? Com todas as vênias, naturalmente, ao MP. Esse mesmo requerimento em relação a eventual apuração de perdas e danos pela ampliação do sistema da Rodovia do Sol e pelo pela obra do contorno, foi objeto de uma outra ação civil pública que tramitou no juízo fazendário de Guarapari, com realizações de perícias, inclusive, e sendo, ao final, julgada totalmente improcedente, porque foram adotadas medidas mitigatórias em relação aos danos inerentes à obra, todas elas, inclusive, executadas, medidas compensatórias. Então, essa pretensão em relação à reparação de danos foi julgada e transitada e julgada em uma outra ação civil pública.

Então, de fato, havia, nesse caso específico, quando houve esse pedido de conversão em perda de danos, uma litispendência, essa situação oportunamente enfrentada pelo juízo de piso.

O que nos parece, Excelências, com todas as vênias, é que esse processo acabou sendo uma nave mãe e todas as demandas, inclusive com clamor popular, por conta do que representou o sistema Rodosol, a terceira ponte, etc., acabou atraindo como ímã. Então, esse processo abriu muito espaço a debates completamente periféricos, sem nenhum nível de congruência com a causa de pedir e com o pedido, inclusive com realização de atos processuais que, em tese, eram completamente desnecessários, porque a matéria a ser dirimida era uma questão eminentemente jurídica.

Não havia, no caso em tela, controvérsia fática, inclusive, quando do saneamento do feito, pelo hoje Desembargador Ewerton, Sua Excelência identificou que não havia controvérsia fática, intimou as partes no sentido de quê provas pretendiam produzir. O Ministério público, a época, pleiteou pela prova pericial, que foi realizada com conclusão de laudo, inclusive um laudo favorável, inclusive, a minha constituinte, que foi tornado sem efeito por provocação do próprio Ministério público, que arguiu a suspeição da perita designada pelo juízo, porque num dado momento serviu ao estado do Espírito Santo, não sei se como concursada ou como comissionada, mas, enfim, prestou um serviço. Então, essa prova foi afastada pelo próprio MP.

Como eu disse há pouco, Excelências, nesse descompasso em relação ao que esse processo acabou abarcando, foi determinado em juízo a realização de uma auditoria mais ampla possível sem nenhuma congruência com a causa de pedir e com o pedido, uma auditoria jurídica, contábil, econômico financeira, ambiental e, pasmem, o perito, à época, o Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo. Uma situação completamente exótica. Isso foi percebido, muito embora tenha ocorrido esse distanciamento em relação aos atos que estavam sendo realizados, com a pretensão deduzida em juízo e a própria estabilização da lide. E o juiz, que num outro momento, 20 anos depois, identificou, na condição de destinatário da prova, que aqueles atos eram completamente desnecessários para a formação do seu juízo, convencimento motivado, entendeu que o processo estava completamente maduro para sua análise, até porque remanescia tão somente uma questão de direito a ser dirimida.

E nesse contexto de realização de atos desnecessários e em respeito ao princípio do tempo e da razoabilidade do processo, o juiz se sentiu maduro, pelo que estava produzido nos autos, a sentenciar. Excelências, 20 anos depois, o juiz sentencia e vem o MP, nessa oportunidade trazendo a reexame de Vossas Excelências, com a pretensão recursal eminentemente processual, sob a premissa que houve um açodamento nesse julgamento, 20 anos após a sua propositura.

E trazendo como premissas para essa conclusão de violação ao princípio do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, que houve um julgamento surpresa, porque as partes tinham uma expectativa de que aquela perícia ainda fosse ser continuada e como o processo foi julgado no estado que ele se encontrava, houve uma violação do princípio da não surpresa, quando todos nós, por razões óbvias, sabendo que violação ao princípio da não surpresa é quando o julgador traz na sua fundamentação, para gerar o seu convencimento, algo que as partes não tiveram a oportunidade de se manifestar. E no caso em tela, Excelências, essa questão da legalidade ou ilegalidade do sistema de cobrança, desde o seu nascedouro, foi extremamente debatida a sua exaustão. Então, não há como se falar em violação de princípio da não surpresa, que é uma matéria exaurida, extremamente debatida por todas as partes.

Outra alegação trazida pelo MP é que não foi oportunizada a apresentação de alegações finais. Essa é uma faculdade naturalmente posta até, em tese, interessante que ocorra em relação ao julgamento maduro, mas, nesse caso específico, sequer nós tivemos audiência de instrução e julgamento. Não houve dilação probatória para produção de prova oral. As alegações finais é um ato subsequente a uma audiência de instrução e julgamento que nesse caso específico não ocorreu. E o que, quando se fala naturalmente, houve uma supressão de um ato supostamente relevante, não traz o MP que argumento efetivamente deixou-se de se veicular que poderia, de alguma forma, dissuadir o juiz para chegar a uma conclusão diversa daquela que ele teve.

Na verdade, o MP, de forma abstrata, genérica, traz uma violação ao princípio do devido processo legal, mas não aponta que efetivo prejuízo ele teve por não apresentar uma alegação final, até porque não tinha um fato novo para que fosse abordado. Então, quer nos parecer que esse rigor processual gere um distanciamento dessa questão extremamente sensível mesmo, que é esse tempo de duração de um processo, um processo que nasceu em 1998.

Um outro debate processual trazido na pretensão recursal é que havia uma conexão com uma outra demanda, uma demanda de 2006, uma outra ação civil pública e que, por essa razão, não deveria ocorrer o julgamento não simultâneo, essas demandas deveriam ser julgadas simultaneamente, como se uma fosse prejudicial a outra.

Em verdade, esse é um argumento meramente retórico, porque as ações têm causas de pedir e pedidos completamente distintos, as pretensões são autônomas. Então, o que se busca evitar, em relação a um julgamento apartado, é uma eventual decisão conflitante, que não é o caso específico. Aqui, Excelências, o que se está discutindo, ainda se discutindo, é a legalidade ou a ilegalidade do sistema de cobrança pela unicidade do sistema Rodosol. O sistema encampado pelo Estado, que foi veiculado no edital, que atraiu licitantes e que gerou todos esses investimentos particulares de forma antecipada, para que houvesse uma restituição por conta das tarifas cobradas ao usuário. O Estado foi completamente desonerado de todos os investimentos que foram feitos pela concessionária.

Então, essa é essa é a questão de fundo, Excelências, hoje nós temos uma obra concluída, um serviço entregue a contento para a população capixaba, numa época, inclusive, que essa opção administrativa, essa opção política se fazia justificável.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Doutor Luciano, tempo esgotado, mais um minuto para conclusão, por gentileza.

*

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLÍMPIO RHEM DA SILVA:-

Então, Excelências, o que eu convido Vossas Excelências a refletir é: qual o resultado útil que haveria caso essa pretensão recursal fosse acolhida, privilegiando o tecnicismo de forma divorciada, realmente, da essência e do sentido de justiça? E anular esse processo para devolver ao primeiro grau, para produzir uma prova que o destinatário da prova não tem interesse, porque a questão de fundo é uma matéria de direito.

Então, pela atenção dispensada, muito obrigado.

*

O SR. ADVOGADO FERNANDO HENRIQUE FONTES DOS REIS:-

Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente Carlos Simões Fonseca, Excelentíssimo Senhor Desembargador Relator Sérgio Ricardo de Souza, Excelentíssima Senhora Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa, Excelentíssimo Desembargador Fernando Estevam Bravin, ilustre representante do Ministério Público, advogados e advogadas, servidores da Casa, boa tarde. Sou Fernando Reis, advogado da Servix, ora apelada.

Excelências, hoje cumpro importante etapa da minha jornada na advocacia. Há oito anos, após a minha formatura na Universidade Federal do Espírito Santo, por uma surpresa da vida, fui advogar em Brasília. Como capixaba orgulhoso, sinto-me verdadeiramente honrado pela primeira vez de sustentar na Corte de Justiça do meu estado natal. A honra é ainda maior, pois este colegiado é composto por dois exímios e eternos professores, Desembargador Relator Sérgio Ricardo e Desembargador Fernando Bravin, professores de Processo Penal e Civil da Universidade Federal do Espírito Santo. Por coincidência do destino, a minha sustentação se debruçará essencialmente sobre uma questão processual. Espero fazer jus aos valiosos ensinamentos que recebi na UFES, nossa querida Universidade Federal.

Excelências, como antecipado pelo meu nobre colega, trata-se na origem de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado Espírito Santo em desfavor do Estado, pedindo a nulidade do edital da concessão e a obrigação de não fazer, ou seja, de se abster na cobrança de tarifa supostamente ilegal.

Excelências, indago, de uma forma muito franca, honesta e objetiva. Há alguma cabine de pedágio funcionando? A Rodosol continua operando? A Servix continua operando? Há alguma cabine de pedágio funcionando? Essa é a pergunta central desse julgamento.

O Ministério Público, quando suscitado a se pronunciar sobre a perda de objeto dessa apelação, falou expressamente que: afirma que há apenas, neste julgamento, uma causa referente a um pedido de obrigação de não fazer, de se abster de cobrar o pedágio. Mas, repito, há algum pedágio sendo cobrado? Não há mais. Não há qualquer outro pedido a ser analisado por esta Corte, data máxima vênia.

Qual o interesse remanesce do Ministério Público após o fim do contrato de concessão em 2023? O contrato de concessão foi finalizado em 2023 após a sentença. Nós protocolamos nos autos a perda superveniente do objeto do processo. Isso foi respondido pelo Ministério Público do Espírito Santo, afirmando que haveria apenas a obrigação de não fazer, de se abster de cobrar o pedágio. Repito, Excelências, peço licença, qual pedágio está sendo cobrado hoje? Qual tarifa está sendo cobrada? Não há mais tarifa.

Peço licença para falar que conforme vasta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, há perda do objeto recursal por ausência superveniente do interesse de agir. A tutela jurisdicional perseguida tornou-se irrelevante, não há qualquer outro pedido que fundamente a continuidade dessa ação, não remanesce o interesse recursal do parquet. Não podemos permitir, data máxima vênia, de forma muito respeitosa, que o MP amplie o objeto da ação e permita a volta do processo para a primeira instância, sendo que não há mais interesse.

Repito, Excelências, o único pedido que remanesce nos autos: o pedido para se abster de cobrança da tarifa supostamente legal. Não há mais tarifa sendo cobrada.

Por fim, faço simples observações de mérito. E quais são? A primeira observação. A tese defendida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra a ilegalidade da tarifa está suportada na seguinte tese: os usuários da Terceira Ponte não podem suportar os investimentos contidos na Rodovia do Sol, rodovia conhecida antigamente como rodovia da morte. Após anos de investimentos, nós temos que refutar esses argumentos. E por que refutamos? Porque essa é a lógica que impera em todos os contratos de concessão deste país. Nós não estamos falando de dois ativos, nós estamos falando de um único sistema rodoviário.

Faço um breve exemplo, que é a BR-101, que hoje também é uma concessão de rodovias. O sistema é único. E indago Vossas Excelências, a pessoa que paga o pedágio ali em Cachoeiro, ela só vai ter que suportar os investimentos feitos em Cachoeiro? Adianto a resposta: não. Claramente que não. Porque o sistema é único, todos os usuários suportam todos os investimentos contidos no sistema rodoviário. É assim que funcionam esses contratos complexos, que hoje estão se multiplicando no Brasil. Data máxima vênia, fere toda a lógica econômica e jurídica dos contratos de concessão a tese defendida pelo parquet.

Segunda observação, apenas corroborando um apontamento feito pelo ilustre advogado que me antecedeu. O Tribunal de Contas desse Estado atestou a legalidade da tarifa. Após anos de uma auditoria, isso foi aprovado de forma unânime no plenário da Corte de Contas. Esse acordo é anterior até à própria sentença que agora se discute, esse acordo é de setembro de 2019. Repito, Excelências, mas isso são questões meramente de mérito.

Peço aqui apenas uma reflexão de caráter processual. O objeto que remanesce da ação é: o MP pede para que haja o retorno dos autos para julgar a única pretensão que resta. E qual é? A cobrança de uma tarifa supostamente ilegal. Mas indago, antes de qualquer debate, há tarifa de pedágio sendo cobrada? Há alguma cabine de pedágio funcionando? Não há.

Portanto, peço licença, de uma forma muito sintética, agradeço a atenção dispensada, para, dessa forma, pedir o reconhecimento da perda superveniente do interesse recursal e do desprovimento da apelação. Muito obrigado.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Senhor Presidente, diante do alto nível das sustentações apresentadas aqui nesta ocasião, eu vou pedir o retorno dos autos para reapreciar alguns pontos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 06/05/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a sentença de fls. 4.742/4.753 que, na Ação Civil Pública proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
da
CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL (RODOSOL)
e de
SERVIX ENGENHARIA S/A
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões recursais de fls. 4.872/4.908, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, primeiramente, que a sentença apelada padeceria de
errores in procedendo,
os quais ensejariam a sua anulação, sobretudo em virtude da inobservância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Nesse sentido, aduziu que: (
i
) houve encerramento prematuro da instrução processual, sem que houvesse decisão de saneamento do feito com a fixação dos pontos controvertidos da demanda ou acerca de pedidos de prova formulados pelas partes e tampouco determinação de apresentação de alegações finais; (
ii
) a prolação de sentença, enquanto a fase instrutória ainda se encontrava aparentemente aberta, configurou-se como decisão surpresa; (
iii
)
“impugnou o laudo pericial econômico-financeiro realizado às fls. 3115/3300, alegando vícios de ilegalidade, parcialidade e ausência de fundamentação. Contudo, o d. Juízo nunca decidiu a respeito deste pedido”
e que
“o pedido de fls. 2246/2253 do Ministério Público para a realização de auditorias jurídica contábil, financeira, econômica e ambiental no Contrato de Concessão de que tratam os autos, anteriormente deferido, foi rechaçado quando da prolação da sentença, sem possibilitar a produção probatória necessária para o deslinde do objeto da ação”;
(
iv
) teria ocorrido violação aos Princípios da Boa-fé Processual e do Contraditório, pois
“quando o D. Juízo passa anos analisando questões que dizem respeito à abusividade ou não da tarifa e depois, já em sede de Sentença, decide que tais questões são alheias ao objeto do processo, sem qualquer decisão saneadora prévia que permitisse a manifestação das partes, ele profere uma decisão surpresa, o que não pode ser admitido”;
(
v
) no julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, houve o reconhecimento de conexão entre a presente demanda e a ação civil pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024, a qual tramitava, à época, na 10º Vara Cível de Vitória. Assim, ambas as demandas foram reunidas para julgamento conjunto na 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória. Como não houve julgamento conjunto dos processos,
“há prejuízo reconhecido pelo próprio Tribunal de Justiça caso as ações sejam julgadas separadamente, podendo também haver violação à segurança jurídica”;
(
vi
) a questão afeta à abusividade na cobrança do pedágio da Terceira Ponte
“não se trata de inovação argumentativa criada por este parquet. Afinal, os fatos sempre estiveram muito bem expostos na Ação Civil Pública e no decorrer do trâmite processual”.

Devidamente intimadas,
CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL S/A – RODOSOL e SERVIX ENGENHARIA S/A
apresentaram contrarrazões às fls. 4.911/4.927 e no ID 3898376, respectivamente, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça no ID 4459755 pugnando pela anulação da sentença e, subsidiariamente, pela reforma da sentença recorrida.

Pois bem.

Na origem, trata-se de ação civil pública proposta no ano de 1998 pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
por meio da qual buscou discutir ilegalidades relacionadas à licitação para a concessão de serviços públicos de exploração, mediante cobrança de pedágio, do Sistema Rodovia do Sol

A inicial da presente demanda apontava que as alegadas ilegalidades se baseavam em
três

causas de pedir
, quais sejam, (
i
)
encampação ilegal
feita em relação à Terceira Ponte para término das obras, em desacordo com o artigo 37 da Lei nº 8.987/1995; (
ii
)
ausência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental
(EIA) e de
Relatório de Impacto Ambiental
(RIMA); e (
iii
)
cobrança

de tarifa ilegal aos usuários

da

Terceira Ponte
, em virtude de ser utilizada para custear as demais obras concernentes a todo o trecho da Rodovia do Sol, revelando-se abusiva em relação aos cidadãos que utilizam o serviço público apenas para se deslocar entre os Municípios de Vitória e Vila Velha.

Como é possível constatar a demanda se estendeu por décadas, de modo que algumas das discussões travadas nos autos acabaram por se tornar inócuas.
Por outro lado, a questão afeta à ilegalidade na formação do preço do pedágio

do pedágio tomou contornos diversos ao longo do trâmite processual, sendo, inclusive, diretamente influenciada por outras demandas propostas, tais como a ação civil pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024,

que tramita em apenso a estes autos.

Ao proferir a sentença apelada, o juízo
a quo
entendeu que as matérias afetas ao vício de encampação e à ausência de EIA e RIMA teriam sido superadas pelo decurso de tempo e pela conclusão das obras da concessão, uma vez que não seria apropriado, à luz da segurança jurídica, que os atos praticados há mais de 20 (vinte) anos fossem desconstituídos por conta das referidas ilegalidades. Ressalto, ainda, inexistir irresignação recursal a respeito dos referidos pontos.

Assim,
a

celeuma recursal se pauta na ilegalidade da

composição do preço

do pedágio da Terceira Ponte,
tendo a sentença apelada concluído quanto a essa questão que:

[...] a discussão travada nos autos, a partir de determinado momento, passou a dizer respeito, sobretudo, sobre suposta onerosidade/abusividade do valor da tarifa cobrada a título de pedágio na Terceira Ponte, com a determinação de realização de auditorias jurídica, contábil, financeira, econômica e ambiental no Contrato de Concessão objeto do feito, o que não condiz com os fundamentos inaugurais, tampouco com o pedido, deduzidos nesta Ação Civil Pública. [...]

Como retratado, ao longo de mais de 20 anos esta ação tomou rumos completamente diferentes dos imaginados em seu início, passando a servir praticamente como um abrigo e um ímã para todas as demandas que envolviam a concessão em comento, o que não se pode permitir.

Ainda que assim não fosse, ressalto que não cabe ao Poder Judiciário atuar diretamente como verdadeiro auditor de contratos firmados com a Administração, o que, inevitavelmente, seria o papel a ser desenvolvido por este juízo caso fosse levada a efeito a pretensão de fiscalização quanto ao montante cobrado no pedágio da Terceira Ponte, segundo os critérios fixados no contrato de concessão. [...]

Por essas razões, as temáticas aventadas durante a tramitação do feito que, por alguma razão, se afugentaram do pedido e da causa de pedir deduzidas na petição inicial – como, por exemplo, a impropriedade do valor da tarifa cobrada no Pedágio da Terceira Ponte, a eventual ocorrência de danos ambientais e necessidade de correspondente compensação, bem como as consequências processuais por tais argumentos gerados, como as manifestações relativas aos cálculos e laudos realizados nos autos sob tal pretexto – não serão objeto de análise nesta demanda específica, sob pena de prolação de decisão
extra petita,
bem como de estender ainda mais a duração do processo em tela, que já se arrasta por mais de 20 (vinte) anos.

Esta inclusive é a razão pela qual se mostra desnecessária a complementação das perícias econômicas e ambiental realizadas no feito (fls. 4.751-v/4.753).

O Juízo
a quo
compreendeu que
as questões afetas ao valor cobrado pelo pedágio da Terceira Ponte se distanciaram do objeto originário da presente ação civil pública
, motivo pelo qual sua apreciação seria descabida no bojo da presente demanda.

Não obstante, em que pese o entendimento externado pelo juízo de origem, a sentença impugnada desconsiderou fatores relevantes referentes a presente controvérsia, que acabam por impor a sua nulidade, conforme se demonstrará a seguir.

- ABUSIVIDADE

DA COMPOSIÇÃO DA TARIA

DE PEDÁGIO DA TERCEIRA PONTE:

ALEGADA VIOLAÇÃO À CONGRUÊNCIA/ADSTRIÇÃO

O apelante sustenta que a sentença deve ser anulada em virtude da não apreciação, pelo do juízo
a quo,
da questão afeta à abusividade da tarifa cobrada a título de pedágio da Terceira Ponte.

Segundo o
parquet,“os fatos estão muito claros na Petição Inicial quando requereu que fosse cominada obrigação de não fazer consistente em não se

cobrar tarifa ilegalaos usuários da ‘Terceira Ponte’,

decorrente de obra e manutenção não utilizados[...]”. Adiante, destaca que

“não se questiona a (im)possibilidade de cobrança de pedágio e sim a sua composição, em especial o valor da tarifa cobrada na Terceira Ponte, que é composto pelo custeio de um serviço não utilizado pela maioria das pessoas que o pagam. Eis a abusividade/desproporcionalidade na composição do preço que enseja sua ilegalidade”.

Não obstante, sustenta o apelante que
o magistrado sentenciante teria conduzido o presente processo por anos e permitido a produção de provas a respeito da questão da composição da tarifa do pedágio da Terceira Ponte para, após cerca de 20 (vinte) anos de tramitação, reconhecer a impossibilidade de apreciação do referido pedido, à luz do princípio da adstrição.

Como dito, malgrado o entendimento adotado pela sentença apelada, deve-se destacar que essa c. Terceira Câmara Cível já havia decidido acerca da alegada alteração do objeto da presente demanda (causa de pedir e pedido) ao julgar o agravo de instrumento nº 0027641-38.2013.8.08.0024 e concluir pela “
adequação

da tutela

ao estado de fato das coisas, em face do tempo decorrido entre o ajuizamento da ação civil pública e a tutela antecipatória concedida
”
.

Confira-se, abaixo, excerto do voto condutor:

[...] V –
Quanto à alegação de alteração do objeto da demanda, isto é, tutela de urgência sem congruência com a causa de pedir
.

Ressalta a agravante que a “tutela de urgência tem que estar afinada ou coesa com a finalidade da demanda. Não pode servir a pedido ou pretensão estranho à causa”, sob pena de violação ao art. 264 do CPC [art. 329 do CPC/15].

[...]

Este pedido liminar também guarda perfeita sintonia com os pedidos formulados na exordial da ação civil pública
, que tinha por escopo
tentar obstar a encampação da concessão da Terceira Ponte,
bem como que fosse cobrado ao usuário da Terceira Ponte tarifa ilegal, isto é, relativo a trecho da rodovia que não utiliza
.
É que, como a encampação se tornou uma realidade há mais de 10 anos, e, durante todo esse tempo já foi embutido no valor da tarifa da Terceira Ponte também remuneração correspondente a outros trechos da Rodovia do Sol, a única tutela possível no momento é o expurgo do que ultrapassar o necessário à manutenção do serviço de conservação da Terceira Ponte, o que foi requerido e deferido pelo Juízo de Primeiro Grau
.

Portanto,
não havendo que se falar em pretensão estranha à causa de pedir e ao pedido da ação civil pública, mas, de adequação da tutela ao estado de fato das coisas, em face do tempo decorrido entre o ajuizamento da ação civil pública (em 1998, fl. 59) e a tutela antecipatória concedida
(em 2013, fl. 295/7), hostilizada pelo agravo ora em apreço.

Destaca-se que o citado Agravo de Instrumento foi
julgado em 15/04/2014
e seu acórdão foi objeto, inclusive, de Recurso Especial, que, entretanto, não foi admitido na origem e, remetido à Corte Superior em razão de interposição de agravo interno,
transitou em julgado em 18/02/2020, sem alteração

do julgamento proferido por esse Órgão Fracionário
.

Disso decorre a conclusão de que uma vez decidida a questão relativa a alteração do objeto da presente demanda (causa de pedir e pedido) e não mais comportando a interposição de recurso visando sua reforma ou anulação, fica vedado às partes a rediscussão da matéria e, ao julgador, a prolação de decisão sobre a questão decidida, em observância ao instituto da
preclusão
.

Sobre o tema, dispõe o CPC/15:

Art. 505.
Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide
[...].

Art. 507.
É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.

Tais dispositivos consagram a máxima de que o processo exige marcha adiante, em uma sucessão de atos jurídicos ordenados e destinados a alcançar um fim, qual seja, a prestação da tutela jurisdicional, razão pela qual não se pode discutir matéria já alcançada pela preclusão.

Uma vez decidida a questão levada ao Judiciário e não mais comportando a interposição de recursos contra a mesma, como no caso em apreço, fica vedado ao julgador, como dito, a prolação de decisão sobre a questão já decidida, nos termos da legislação de regência.

Esse é também o entendimento do c. STJ,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE AFASTA A PRESCRIÇÃO. DECISÃO QUE DESAFIA O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INALTERADA. RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ORA AGRAVADA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC/2015 E DA SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Segundo o CPC/1973, nas interlocutórias em que haja algum provimento de mérito, caberá o recurso de agravo de instrumento para impugná-las. 2. Caso a prescrição seja decidida por interlocutória, como ocorre na espécie, o provimento deverá ser impugnado via agravo de instrumento.
3.
Ocorrendo a rejeição da prescrição no despacho saneador e
não-impugnada a decisão, opera-se a preclusão da matéria, de modo que a questão não pode ser renovada no curso do processo (art. 473, do CPC/1973) [...].
(STJ - AgInt no REsp: 1764743 SC 2018/0229477-5, Relator.: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 03/03/2020, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 10/03/2020).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. PRECLUSÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ANTERIORMENTE DECIDIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.
[...] “Nos termos da jurisprudência desta Corte, as matérias, inclusive as de ordem pública, decididas no processo, e que não tenham sido impugnadas em momento oportuno, sujeitam-se à preclusão” (AgInt no AREsp 2.068.041/SC, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023) [...].
(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2069365 MG 2022/0033309-7, Relator.: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Data de Julgamento: 27/05/2024, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 29/05/2024).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESPACHO SANEADOR. PRECLUSÃO.
1.

O STJ entende que até mesmo as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa quando objeto de decisão anterior[...].
(STJ - AgInt no AREsp: 2348736 RJ 2023/0123089-2, Relator.: Ministro Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 27/05/2024, T1 - Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 06/06/2024).

No mesmo sentido, a jurisprudência dos tribunais estaduais:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO. MATÉRIA DECIDIDA POR DECISÃO ANTERIOR À AGRAVADA. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. MULTA. RECURSO IMPROVIDO.

[...]

A preclusão indica a perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica) (JÚNIOR, Nelson Nery Júnior, in Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, Ed . RT). 4.1. De acordo com o art. 507 do CPC, é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. 4.2. Dentro deste contexto, revela-se incabível a rediscussão de matéria que já foi decidida por decisão interlocutória anterior em razão da preclusão. 5. Precedente: ?(...) 6. É vedada a reapreciação da matéria já decidida e acobertada pelo manto da preclusão, nos termos do artigo 507 do Código de Processo Civil, sob pena de colocar em risco a segurança jurídica processual. 7. Recurso conhecido e desprovido?. (07380141120218070000, Relator.: Sandoval Oliveira, 2ª Turma Cível, DJE: 5/4/2022.)

[...].
(TJ-DF 0734358-75 .2023.8.07.0000 1811070, Relator: João Egmont, Data de Julgamento: 31/01/2024, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 20/02/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade com fundamento na preclusão das matérias já decididas em embargos à execução, ação rescisória e agravo de instrumento anteriores -
Questões já decididas em primeira e segunda instâncias - Insistência do agravante em reavivar questões já discutidas - Inadmissibilidade - Preclusão reconhecida - Art. 507, do CPC
- Decisão mantida. Recurso Não Conhecido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 22245588120248260000 São Paulo, Relator.: Marco Pelegrini, Data de Julgamento: 10/09/2024, 16ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/09/2024).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM CERTIDÃO EMITIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS. VALIDADE. MATÉRIA JÁ DECIDIDA ANTERIORMENTE. PRECLUSÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. -
Nos termos do artigo 507 do Código de Processo Civil “é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão” - Mostra-se imprópria nova apreciação de pedido de nulidade de certidão emitida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, vez que tal matéria já fora decidida quando do julgamento de recurso anterior.
(TJ-MG - AI: 10023170018156002 Alvinópolis, Relator.: Moacyr Lobato, Data de Julgamento: 23/01/2020, Câmaras Cíveis/5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/01/2020).

Com efeito, conclui-se que
nenhuma matéria pode ser

rediscutida

na mesma relação processual depois de estabilizado o pronunciamento jurisdicional que a soluciona
, sob pena de completa desestruturação do processo e configuração de insegurança jurídica.

Assim, conforme já decidido por esse Órgão Fracionário ao julgar o agravo de instrumento nº 0027641-38.2013.8.08.0024, o pedido referente à ilegalidade na composição da tarifa do pedágio da Terceira Ponte
“
guarda perfeita sintonia com a causa de pedir e o pedido da ação civil pública em que fora exarada. Não trazendo nenhum pedido de tutela novo. Trata-se de mero desdobramento da causa de pedir e do pedido iniciais”
.

Destarte, de acordo com esse e. Tribunal Estadual,
analisar o cenário afeto à alegação de abusividade da

composição da

tarifa

de pedágio

cobrada à luz do cenário fático atual não configura violação ao Princípio da Adstrição, mas, apenas, adequação do julgamento ao estado de coisas atual, o qual

foi

sempre descrito no âmbito do próprio processo
.

Por conseguinte,
tendo a questão da alteração da causa de pedir e pedido formulados na peça vestibular

sido superada por força de

pronunciamento judicial colegiado

proferido

por esse órgão recursal e já alcançado pela preclusão, deve ser

afastada a violação ao princípio da congruência/adstrição para que se permita o julgamento do pedido referente a ilegalidade/abusividade da composição da tarifa do pedágio da Terceira Ponte.

Imperioso ressaltar que embora o §3º do art. 1.013 do CPC/15 permita ao Tribunal decidir o mérito da demanda quando promover a anulação de sentença incongruente, tal medida somente deve ser adotada caso o processo esteja em condições de imediato julgamento, circunstância que não se identifica no caso em apreço em razão da existência de nulidades no curso do procedimento que exigem o retorno dos autos à origem. Senão, vejamos.

-
CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE SANEAMENTO DO FEITO.

Segundo sustenta o parquet, no curso do procedimento na instância originária houve o deferimento, em mais de uma oportunidade, de requerimentos de produção de prova com o escopo de aferir a irregularidade da composição da tarifa do pedágio em questão.

Nesses termos, destacou que no ano de 2013 houve a determinação de suspensão parcial da exigibilidade da cobrança da citada tarifa e, inclusive, entre os anos de 2013 a 2018 foram proferidas decisões no sentido de determinar que a Agência Reguladora de Saneamento Básico e Infraestrutura Viária do Espírito Santo (ARSP) regulasse o valor da tarifa enquanto perdurasse a discussão nos presentes autos acerca de sua alegada abusividade.

Ainda, segundo destaca o Ministério Público, após a Agência Reguladora de Saneamento Básico e Infraestrutura Viária do Espírito Santo (ARSP) ser intimada a efetuar novo cálculo do valor do pedágio, nos termos da decisão de fls. 4.445/4.448, esta glosou os valores referentes à chamada “conservação especial” por ter constatado que a RODOSOL não executou por alguns anos, ou realizou de forma precária, o investimento/manutenção referente à tal rubrica. Nesses termos, pediu o recorrente fosse analisada e decidida a questão da inclusão, ou não, do investimento/manutenção denominado “conservação especial” no cálculo do valor do pedágio referente ao custo exclusivo de manutenção da Terceira Ponte.

Diante desses elementos, imperioso reconhecer que a condução do feito pelo juízo
a quo
levou à legítima expectativa de que, aberta e encerrada a instrução processual, a questão acerca da ilegalidade/abusividade da composição do preço do pedágio seria apreciada.

Não obstante, mesmo com a irresignação do
parquet
acerca do cálculo do valor do pedágio e da clara necessidade de instauração da fase instrutória do feito, dada a complexidade da questão da composição do preço da citada tarifa, que, ressalte-se, foi debatida nos autos por mais de 20 (vinte) anos, o juízo de origem proferiu a sentença apelada sem oportunizar às partes se manifestar acerca da necessidade de produção de provas, ao argumento de que tal questão extrapolava os limites da demanda proposta e, portanto, não seria examinada no bojo da presente ação civil pública.

Diante desse cenário, entende-se que o comportamento contraditório do julgador violou a legítima expectativa do recorrente no tocante ao julgamento daquela questão, até mesmo porque
não houve sequer

saneamento do processo ou

conclusão da fase instrutória
.

Vê-se, pois, que houve uma mudança abrupta nos rumos do julgamento, pois, a despeito de o processo ter tramitado por mais de 20 (vinte) anos em meio a debates acerca da alegada abusividade na composição da tarifa do pedágio cobrada na Terceira Ponte, o juízo
a quo
compreendeu, ao sentenciar, que a matéria não poderia ser apreciada nesses autos, sob pena de violação ao princípio da congruência/adstrição.

Como bem pontuado pelo
parquet
, quando o juízo passa anos discutindo questões que dizem respeito à abusividade, ou não, da tarifa de pedágio e depois, já em sentença, decide que tal questão é alheia ao objeto do processo, sem qualquer decisão saneadora prévia que permitisse manifestação das partes, ele profere decisão surpresa, vedada pelos arts. 9º e 10º do CPC/15.

E, para além da prolação de decisão surpresa, sem oportunizar às partes a adequada participação no processo, o juízo de origem igualmente incorreu em
error in
procedendo quando deixou de sanear o feito e delimitar as questões de fato sobre as quais deveria recair a atividade instrutória.

Isso porque o art. 357 do CPC/15 estabelece as hipóteses em que deverá ser proferida decisão de saneamento e organização do processo, em cuja fase procedimental, além de resolver as questões processuais pendentes, deve o julgador delimitar sobre quais questões fáticas recairá a atividade instrutória; definir a distribuição do ônus da prova; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito e designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Nessa linha, o saneamento do processo confere eficiência à atuação jurisdicional, tornando mais qualificado o debate estabelecido entre as partes e o julgador de modo a privilegiar-se os princípios da cooperação e da não surpresa (arts. 6º e 9º do CPC/15), do contraditório e da ampla defesa, a fim de que se alcance uma solução justa e eficaz do litígio.

Ademais, imperioso ressaltar que
a parte somente pode especificar as provas que pretende produzir após a delimitação das questões controvertidas pelo

julgador
, em mútua cooperação, na fase de saneamento e organização do processo.

Viabiliza-se, assim, de acordo com os fatos controvertidos sobre os quais deve incidir a produção probatória, a indicação das provas que as partes pretendem produzir, proferindo-se, após, decisão sobre sua admissão ou não (art. 357, II, CPC/15) e, oportunamente, permite-se a interposição dos recursos cabíveis.

Observe-se, ainda, que nos termos do art. 357, §3º, do CPC/15, se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá ser designada audiência para que se promova, em cooperação com as partes, o chamado saneamento compartilhado do processo.

A ausência de adoção de tais medidas, entretanto, somente implicam em nulidade quando demonstrado evidente prejuízo para as partes
(AgRg na MC n. 25.519/DF, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe de 8/3/2016)
.

No caso em tela, na linha da jurisprudência do STJ, ao deixar de delimitar as questões de fato sobre as quais deveria recair a atividade probatória, não especificar os meios de prova admitidos (art. 357, II, CPC/15) e julgar antecipadamente a lide, o juízo de origem
comprometeu significativamente o desfecho da presente demanda.

Embora tenha permitido o debate acerca da composição do preço do pedágio no curso do procedimento, o juízo
a quo
inviabilizou a especificação de provas sobre tal questão ante a ausência de prévia fixação dos pontos controvertidos da demanda. Além disso, cerceou o próprio direito à oportunidade de produção de provas, visando o esclarecimento da controvérsia estabelecida, ao proferir julgamento de mérito sem a inauguração da fase de saneamento e instrução do feito.

Com efeito,
mostrava-se imprescindível a prolação da decisão de saneamento e organização do processo
, na forma do art. 357,
caput,
do CPC/15, pois, existindo questão de fato a ser demonstrada e a necessidade de produção de prova essencial para o deslinde da controvérsia, tem-se que a ausência do referido comando decisório, a culminar no julgamento antecipado do mérito, ofende a garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Verificada, pois, a existência de cerceamento de defesa em ponto substancial para a apreciação da causa, configura-se hipótese manifesta de
error in procedendo
, apta a ensejar a nulidade da sentença apelada.

Nesses termos,

tendo

o juízo de origem

deixado de concluir a instrução do processo e até mesmo de promover o seu devido saneamento, na forma do art. 357 e incisos, do CPC/15, com a delimitação das questões objeto de atividade probatória, incluindo a

ilegalidade/abusividade da tarifa do pedágio, é certo concluir que a sentença proferida padece de nulidade absoluta por cerceamento de defesa e violação a proibição da prolação de decisões surpresa.

- CONEXÃO ENTRE A PRESENTE DEMANDA E A AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 0027736-63.2016.8.08.0024

Além da nulidade apontada, identifica-se que no bojo do julgamento do agravo de instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, esta e. Terceira Câmara Cível reconheceu a conexão entre a presente ação civil pública, que tramitava na 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, com a ação civil pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024, que tramitava na 10ª Vara Cível de Vitória.

Ainda, na referida oportunidade, entendeu-se pela reunião dos processos na referida Vara da Fazenda,
para julgamento conjunto
.

A propósito, vejamos excerto do julgamento:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DA 10ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA-ES. CONEXÃO DESTA AÇÃO COM OUTRAS QUE TRAMITAM NA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE VITÓRIA-ES. INTELIGÊNCIA DO ART. 55, § 3º, DO CPC⁄2015. PREVENÇÃO. (...) 3) Ainda que não haja identidade de partes e causa de pedir,
é possível a reunião de processos para julgamento conjunto quando exista alguma relação entre eles que possa gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, nos termos do art. 55, § 3º, do CPC⁄2015
.
4) Mesmo que as diversas ações que tramitam na 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória-ES não compreendam especificamente as questões suscitadas em torno da pavimentação da pista e da infraestrutura das obras da Rodovia ES-060, supostamente executadas em qualidade aquém da que fora contratada, e do valor do pedágio cobrado dos usuários que trafegam pelo referido trecho,
não há como negar a conexão existente entre todas estas demandas e a ação civil pública que originou o presente recurso de Agravo de Instrumento
, considerando a relação de prejudicialidade entre algumas delas, o fato de se utilizarem de praticamente as mesmas provas e por todas envolverem o suposto inadimplemento da concessionária de serviço público quanto aos encargos contratuais. 5)
Constatada a conexão entre as ações mencionadas por força, ao menos, do disposto no § 3º, do art. 55, do Código de Processo Civil, e havendo prevenção da 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória-ES, deve este juízo ser o responsável por apreciar e julgar a ação civil pública que originou o presente recurso, revelando-se a incompetência absoluta do juízo da 10ª Vara Cível de Vitória-ES
e, por consectário lógico, a nulidade da decisão vergastada. 6) A despeito de a concessão de serviço público também ser regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, principalmente no que pertine à relação dos usuários com as concessionárias, tal fato jamais afastaria a possibilidade de se declarar a incompetência do juízo da 10ª Vara Cível de Vitória-ES, pois a questão não envolve incompetência do foro, que realmente é absoluta nas relações consumeristas, mas, sim, do juízo, o qual é regulamentado pelo Código de Organização Judiciária e pelas Resoluções editadas pelos Tribunais. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169013075, Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/04/2017, Data da Publicação no Diário: 28/04/2017).

Na oportunidade, o voto condutor da então relatora, eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, consignou os motivos pelos quais entendeu pela necessidade de reunião das demandas:

(...) Conforme anteriormente mencionado,
a ação civil pública nº 1147553-37.1998.8.08.0024 envolve discussão em torno da própria validade do contrato de concessão e da composição da tarifa prevista no aludido instrumento
, tramitando também no Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória-ES outras ações que têm por objeto o suposto inadimplemento da concessionária quanto aos encargos contratuais, não havendo, a meu sentir, motivo que justifique a tramitação em outro juízo, de demanda que encerra digressões de idêntica natureza a respeito do mesmo contrato.

O princípio da economia processual também sugere a necessidade de proceder à reunião dos referidos processos perante o juízo prevento, na medida em que a complexa perícia judicial, já realizada no bojo da aludida ação (fls. 176/177) poderá ser aproveitada, ao menos parte, na elucidação dos fatos a serem investigados nesta ação, viabilizando um julgamento coeso e harmônico.

Sob outro prisma, ainda que não se entenda comum a causa de pedir ou o pedido veiculado nessas ações, mostra-se irrefutável a relação de prejudicialidade, visto que a decisão tomada na primeira ação civil pública irradiará reflexos diretos e imediatos na solução a ser empreendida na nova ação, o que, à luz do disposto no art. 55, § 3º, do Código de Processo Civil, impõe a reunião de processos no juízo prevento
. [...]

De fato, sendo oportuna a reunião e havendo possibilidade de grave incoerência de julgados, não há margem de arbítrio para deixar de reunir estas ações no juízo prevento, com o escopo de se evitar o risco de decisões conflitantes
.

Nesse contexto, o art. 55, §3º do CPC/15, preleciona que
“serão

reunidos para julgamento conjunto

os processos que possam gerar risco de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente”(sem grifos e destaques no original).

Como se vê, no julgamento do referido agravo de instrumento,
foi reconhecida a relação de prejudicialidade entre ambas as demandas e, via de consequência, a necessidade de seu julgamento conjunto na 2ª

Vara da Fazenda Pública de Vitória.

Nesse sentido, vê-se que a referida questão foi estabilizada naquela oportunidade, quando do julgamento colegiado, de modo que as referidas demandas deveriam ter sido julgadas de forma conjunta.

A hipótese devolvida a este Tribunal – ausência de julgamento conjunto de ações conexas – enseja a configuração de nulidade da sentença apelada por
error in procedendo.

Ainda que reconhecida a necessidade de reunião das ações, por força do §3º do art. 55 do CPC/15, não se realizou o julgamento conjunto da presente demanda com a de nº 0027736-63.2016.8.08.0024.

Destaca-se que a reunião de feitos conexos tem por finalidade evitar a prolação de decisões conflitantes e, por imposição legal, devem ser julgados em conjunto.

Ressalte-se que, não há, na sentença apelada, qualquer menção sobre o motivo pelo qual não houve o julgamento conjunto das ações, conforme determinado pelo acórdão proferido no julgamento do agravo de instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024.

Disso decorre que a falta do julgamento simultâneo, especialmente quando tal determinação é derivada de provimento jurisdicional já acobertado pela preclusão, acarreta prejuízo à parte e possibilita a prolação de decisões conflitante, o que, por via se consequência implica na nulidade da sentença.

Nesse sentido, consoante o entendimento da jurisprudência pátria, o julgamento de apenas uma das lides conexas torna o julgamento nulo, por
error in procedendo
.

Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA PELO PROCEDIMENTO COMUM COM PEDIDO DE REIVINDICAÇÃO E PERDAS E DANOS. AÇÃO DE USUCAPIÃO. AÇÕES CONEXAS. JULGAMENTO SEPARADO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURADO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.
1. Uma vez reconhecida a conexão das ações, tendo sido inclusive determinado o apensamento de ambas, era imprescindível que os feitos fossem julgados simultaneamente, o que não ocorreu no caso em tela. 2. O julgamento em uma única ação que tramita conexa a outra, cuja necessidade de julgamento conjunto já fora reconhecida anteriormente por decisão judicial, gera sua nulidade, até mesmo por não enfrentar aspecto que poderia, per si, infirmar o resultado do julgamento. 3. Deve ser cassada a sentença a fim de que ocorra julgamento uno das demandas conexas.
4. Recurso De Apelação Cível Conhecido E Provido. (TJ-GO - Apelação Cível: 0276741-16 .2016.8.09.0130 Porangatu, Relator.: Des(a) . William Costa Mello, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ).

EMENTA: APELAÇÃO. CONEXÃO JÁ ADMITIDA EM SEDE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. JULGAMENTO APENAS DE UM DOS FEITOS. NECESSIDADE DE JULGAMENTO SIMULTÂNEO DAS AÇÕES REVISIONAL E MONITÓRIA. NULIDADE DECRETADA.
-
[...]

A falta do julgamento simultâneo, possibilidade de prolação de decisões conflitantes, implica em nulidade da quando o julgamento em separado possa acarretar flagrante prejuízo à parte e a sentença - Diante do risco de decisões conflitantes, não é possível relativizar a norma que determina o julgamento conjunto dos processos, devendo ser reconhecida a nulidade da sentença proferida isoladamente, com desconsideração da ação conexa.
(TJ-MG - Apelação Cível: 5000668-72.2021.8.13.0110, Relator.: Des.(a) Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 23/02/2024, 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/02/2024).

Nesse mesmo contexto, o C. STJ possui firme entendimento de que
“
É faculdade do julgador a análise da necessidade de os processos serem reunidos para julgamento conjunto, porquanto cabe a ele avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões contraditórias”
(STJ - AgInt no AREsp: 2125002 SP 2022/0138102-0, Relator: Ministro João Otávio De Noronha, Data de Julgamento: 17/06/2024, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 19/06/2024).

No caso em tela, a necessidade de reunião das ações para julgamento conjunto foi definida por este Órgão Fracionário, que avaliou não haver margem de arbítrio para deixar de reuni-las para julgamento, cuja finalidade, para a além da economia processual, reside em evitar o risco de decisões conflitantes.

Segundo destacado pelo voto condutor do agravo de instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024,
“
embora as ações não possuam as mesmas causas de pedir e pedidos, verifica-se que todas elas tratam do descumprimento de cláusulas contratuais por parte da concessionária agravante e repercutirão diretamente na prestação do serviço público que é ofertado aos usuários – seja com a melhora de sua qualidade ou com a redução do valor da tarifa –, envolvendo, na maior parte dos casos, a apreciação das mesmas provas, razão pela qual se faz imprescindível reconhecer a necessidade de reunião num mesmo juízo, a fim de se evitar decisões contraditórias”
(AI nº 0029655-87.2016.8.08.0024. Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 18/04/17, DJ 28/04/17)..

Com efeito, a mera reunião das demandas no juízo de origem sem, contudo, o efetivo julgamento conjunto, equivale à própria ausência de reunião e, em última análise, à negativa de prestação jurisdicional, pois tal conduta não alcança o objetivo maior de tal medida, qual seja, a prolação de decisões conflitantes em processos com irrefutável relação de prejudicialidade.

Com efeito, verifica-se que a sentença apelada não esgotou a prestação jurisdicional, pois se limitou a julgar, isoladamente, a presente demanda, sem nada mencionar com a relação ao feito conexo (nº 0027736-63.2016.8.08.0024).

Reconheço, portanto, a existência de vício insanável que impõe a anulação da sentença apelada, com o retorno dos autos ao juízo de origem para julgamento conjunto das ações, sob pena de supressão de instância.

Portanto, firme nas razões expostas, considerando que (
i
) não houve manifestação do Juízo
a quo
acerca da desnecessidade de
julgamento conjunto
da presente demanda com a ação civil pública nº 00277-36.2016.8.08.0024, em razão da prejudicialidade existente entre elas; (
ii
) que o pedido concernente à abusividade das tarifas cobradas na Terceira Ponte guarda direta correlação com o pedido vertido na exordial,
conforme já decidido por pronunciamento jurisdicional deste tribunal alcançado pela preclusão
; e (
iii
) que a sentença recorrida violou princípios processuais, sobretudo, à vedação de prolação de decisão surpresa (CPC, art. 10), ao não sanear o processo e possibilitar a indicação de provas a serem produzidas,
DOU

PROVIMENTO

ao apelo interposto
para
anular a sentença
e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para que seja promovido:

(1) o saneamento do processo, com observância do art. 357, incisos I a V, do CPC/15, com a delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, bem como a especificação dos meios de prova admitidos, incluindo-se a alegada ilegalidade/abusividade da composição da tarifa de pedágio cobrada na Terceira Ponte, por força do acórdão proferido no julgamento do agravo de instrumento nº 0027641-38.2013.8.08.0024, já alcançado pela preclusão;

(2) o julgamento do pedido de ilegalidade/abusividade da composição da tarifa de pedágio cobrada na Terceira Ponte;

(3) o julgamento conjunto da presente demanda com a ação civil pública nº 00277-36.2016.8.08.0024, em razão da conexão por prejudicialidade existente entre ambas, conforme determinado no julgamento do agravo instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, já alcançado pela preclusão.

É como voto.

*

V I S T A

A SRA DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 20/05/2025

VOTO DIVERGENTE

(PEDIDO DE VISTA )

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

O
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpõe recurso de Apelação Cível contra a sentença de fls. 4.742/4.753, que, na Ação Civil Pública ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, da
CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL (RODOSOL)
e de
SERVIX ENGENHARIA S/A
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Na origem, o Ministério Público sustenta, em síntese:
(a)
a ilegalidade da encampação da ponte, realizada por decreto, sem lei específica;
(b)
a ausência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EPIA/RIMA) antes da licitação; e
(c)
a ilegalidade da cobrança de pedágio na Terceira Ponte para custear obras na Rodovia do Sol, que não seriam utilizadas por grande parte dos usuários.

A sentença afastou todos os fundamentos. Quanto à encampação sem lei específica, embora se reconhecesse a irregularidade formal da falta de autorização legislativa, entendeu-se que, diante do longo tempo decorrido (mais de 20 anos), da consolidação dos efeitos jurídicos e materiais do contrato e dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança, não seria razoável a sua anulação.

Quanto à ausência de EPIA/RIMA, reconheceu-se a exigência legal, mas entendeu-se que a matéria perdeu objeto, pois as obras já estavam concluídas e houve reconhecimento de regularidade ambiental em outras ações judiciais transitadas em julgado.

Por fim, quanto à cobrança do pedágio, considerou-se legítima, pois a Terceira Ponte integra o Sistema Rodovia do Sol e a tarifa tem natureza jurídica de preço público, não violando o art. 150, V, da Constituição. O Juízo considerou legítimo o chamado “subsídio cruzado”, em que o pedágio pago na ponte ajuda a cobrir os gastos com as obras da Rodovia do Sol.

Assim, o juízo deixou de analisar questões surgidas no curso da ação, como a alegação de onerosidade excessiva da tarifa, por entender que tais matérias extrapolavam os limites da petição inicial e que eventuais revisões ou auditorias são de competência da agência reguladora (ARSP) e de eventual ação própria.

Em seu apelo, o Ministério Público estadual sustenta, em síntese, que a sentença deve ser anulada por vícios processuais e, subsidiariamente, reformada quanto ao mérito. Argumenta, em primeiro lugar, que houve cerceamento de defesa, ante a ausência de saneamento do feito, a não especificação dos pontos controvertidos, a supressão da fase de alegações finais e o indeferimento de produção probatória essencial, como auditorias jurídicas, contábeis, econômicas e ambientais. Alega ainda que o juízo de primeiro grau teria proferido decisão surpresa, ao afastar na sentença, sem prévia delimitação, a análise da alegada abusividade da tarifa de pedágio da Terceira Ponte.

Em segundo lugar, o Ministério Público sustenta que a sentença violou decisão anterior desta Terceira Câmara Cível, proferida no Agravo de Instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, que reconheceu a conexão entre a presente ação e a Ação Civil Pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024, determinando seu julgamento conjunto. A não observância dessa decisão, segundo o apelante, enseja nulidade por afronta à segurança jurídica e ao princípio do devido processo legal.

Por fim, no mérito, insiste na tese de que a cobrança de tarifa na Terceira Ponte é ilegal e abusiva, por envolver subsídio cruzado em desfavor de usuários que não se beneficiam de todo o sistema viário concedido, o que violaria o Código de Defesa do Consumidor e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em seu bem fundamentado voto, o eminente Relator, Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, deu provimento ao recurso para anular a sentença, reconhecendo, em resumo, que ela padece de
error in procedendo
, por não ter saneado o feito, não ter permitido a produção de provas e por ter desconsiderado questão que já havia sido estabilizada por decisão colegiada desta Câmara. Sua Excelência também entendeu configurada a nulidade pela ausência de julgamento conjunto com a ação conexa, em desrespeito ao acórdão proferido no Agravo de Instrumento antes referido.

Pois bem.

Peço vênia para divergir do ilustre Desembargador Relator, pois entendo que a sentença de primeiro grau deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, não havendo nulidade processual a ser reconhecida nem erro de julgamento.

A petição inicial, datada de 1998, tem como objeto central a impugnação do Edital n.º 018/98 e do contrato de concessão dele decorrente, que envolveu a incorporação da Terceira Ponte ao Sistema Rodovia do Sol, com posterior exploração mediante pedágio.

Três são as causas de pedir ali delineadas:

(i) a ilegalidade da encampação da Terceira Ponte, realizada sem lei autorizativa, por meio de decreto;

(ii) a ausência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EPIA/RIMA);

(iii) a ilegalidade da cobrança de pedágio na Terceira Ponte, por supostamente custear obras e serviços em trecho rodoviário diverso.

Como destacado pelo eminente Relator, a demanda se estendeu por décadas, de modo que as questões da ilegalidade da encampação da Terceira Ponte e da ausência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EPIA/RIMA) foram superadas e perderam seu interesse processual, sem irresignação recursal a respeito dos referidos pontos.

Logo, a controvérsia central permanece quanto à legalidade da cobrança de pedágio na Terceira Ponte em valor que custeava obras e serviços em trecho rodoviário diverso.

Como relatado, o juízo de origem explicitamente afastou a análise sobre o valor exato da tarifa. Nas palavras da sentença (fl. 4749):

“Evidencia-se, pois, a legalidade da cobrança do pedágio na Terceira Ponte, sendo que a problemática que envolve eventual desproporcionalidade ou abusividade do montante exigido no local é matéria distinta, a ser debatida em momento oportuno”.

O douto magistrado de primeira instância considerou que a discussão sobre a quantia exata do pedágio, ou mesmo se há abusividade nos valores praticados, não faz parte do objeto da presente ação. Em sua visão, a questão seria matéria para revisão contratual ou auditoria pela agência reguladora (ARSP), ou para outra demanda judicial. Concluiu que, por não ter sido este o foco da petição inicial, uma análise aprofundada do valor numérico da tarifa configuraria decisão
extra petita
.

Após analisar detidamente o feito, alcancei a mesma conclusão do Juízo
a quo
. A meu ver, não há, na exordial, pedido específico para que se apure a composição exata da tarifa de pedágio, tampouco pedido de condenação dos réus à revisão do valor cobrado na Terceira Ponte por razão de onerosidade excessiva ou desproporcionalidade. A pretensão do
Parquet
, desde a origem, é a de afastar a legitimidade jurídica da cobrança de pedágio na Terceira Ponte em valor que subsidie obras e manutenção de trechos não utilizados pelos usuários.

De fato, como apontado pelo nobre Relator, no Agravo de Instrumento nº 0027641-38.2013.8.08.0024, julgado em 25/04/2014 com relatoria do Desembargador Délio José Rocha Sobrinho, foi negado provimento ao recurso interposto pela Rodosol, mantendo-se a decisão de primeiro grau, que havia concedido tutela antecipada para suspender parte da tarifa. No caso, a Corte afastou a tese de que a antecipação da tutela teria extrapolado os limites da causa de pedir.

Entretanto, examinando aquele Acórdão, ele reconheceu que a ação civil pública discute a legalidade da utilização da tarifa da Terceira Ponte como forma de custear obras em outro trecho da Rodovia do Sol, e nesse ponto que caberia a suspensão dos valores excedentes, a título de verossimilhança das alegações da parte autora. Isso se extrai de vários trechos, como o seguinte:

“Portanto, o pedido de liminar formulado pelo MP em 2013 e que foi concedido (suspendendo o pagamento parcial da tarifa cobrada nos guichês da Terceira Ponte, no suficiente para remunerar a conservação do trecho rodoviário da própria Terceira Ponte) guarda perfeita sintonia com a causa de pedir da ação civil pública, especialmente o trecho acima transcrito, em que fica evidenciado que o autor sustenta que
o usuário da Terceira Ponte não pode ser compelido a pagar por trecho da Rodovia do Sol que não utiliza
.”

Ou seja, o Acórdão de 2014, em sede de juízo de probabilidade do direito, próprio daquele momento processual, compreendeu como ilegal o subsídio cruzado, por isso mantendo a tutela antecipada deferida em primeiro grau, que suspendeu parcialmente a execução do contrato de concessão firmado entre a Concessionária Rodosol e o Estado do Espírito Santo, especialmente quanto à cobrança de pedágio na Terceira Ponte.

Em sede de Agravo, portanto, a Corte reconheceu o modelo de financiamento da concessão como objeto da demanda, especificamente quanto à oneração de usuários da ponte com custos de trecho rodoviário que não percorrem, mas, a meu ver, não definiu que a discussão dos autos versa sobre a quantia da tarifa como um todo, se o valor cobrado é excessivo, desproporcional ou abusivo em si.

Isso significa que, caso se reconheça que o subsídio cruzado neste caso é ilegal, a análise realmente passa a ter também um componente fático e probatório, a fim de se apurar quais valores foram cobrados indevidamente dos usuários da Terceira Ponte, ao extrapolarem o custo de manutenção e operação daquele trecho específico.

De outro lado, se a tese jurídica central da ação – a de que é ilegal a cobrança de tarifa na Terceira Ponte para custear trechos da Rodovia do Sol – for rejeitada como improcedente, resta prejudicada a necessidade de produção de prova para apurar valores eventualmente indevidos, porquanto tal apreciação demandaria ação própria.

Nesse sentido, sobre os vícios processuais alegados na Apelação, convém salientar que o ordenamento jurídico pátrio faculta ao magistrado ultimar o julgamento antecipado do mérito, desde que satisfeitos os requisitos previstos no art. 355 do CPC, in verbis:

Art. 355.
O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I -
não houver necessidade de produção de outras provas;

II -
o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

O julgamento antecipado da lide não implica, por si só, cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que a prova é destinada ao Juiz da demanda e a este compete avaliar sua utilidade, necessidade e adequação, podendo indeferir as que reputar inúteis, desnecessárias ou protelatórias.

Consoante jurisprudência consolidada, “no sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 370 e 371, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.228.854/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023).

Assim sendo, o juízo de primeiro grau corretamente entendeu que não havia necessidade de prosseguimento da instrução, ao reputar lícita a cobrança do pedágio na Terceira Ponte como parte do Sistema Rodovia do Sol.

Adentrando no mérito da ação, em relação ao modelo de subsídio cruzado na tarifa da Terceira Ponte, tal modelo segue lógica semelhante à do sistema chamado “filé com osso”, discutido na literatura técnica e regulatória, no qual trechos de maior viabilidade econômica subsidiam outros de menor atratividade, viabilizando a universalização da prestação do serviço.

Prática semelhante foi adotada com êxito em países como Japão, França, Itália e Brasil, conforme registra o relatório do Banco Mundial Asian Toll Road Development Program (1999), que documenta a utilização de mecanismos de redistribuição de receitas tarifárias entre trechos com diferentes níveis de demanda e rentabilidade, com vistas à sustentabilidade da infraestrutura rodoviária.

Desde 1972, o governo japonês adotou um sistema nacional de agrupamento tarifário, por meio de empresas públicas, com a padronização das tarifas em toda a rede expressa. Essa uniformização permite que trechos superavitários financiem segmentos deficitários – especialmente em áreas rurais ou de difícil topografia – assegurando a expansão territorial da infraestrutura com base em critérios de equidade e integração nacional.

Outros países também adotaram modelos de subsídio cruzado, mas com predominância de financiamento privado. Na França, o mecanismo surgiu inicialmente dentro das próprias concessionárias e, mais tarde, entre elas, por meio de redistribuição coordenada pelo Estado, sem aporte direto de recursos públicos. Na Itália, criou-se um fundo estatal para apoiar operadores deficitários, embora as receitas viessem majoritariamente das tarifas. No Brasil, o modelo adotado em concessões como a da Rodovia Presidente Dutra combinou trechos rentáveis e deficitários dentro do mesmo contrato, permitindo que o equilíbrio econômico-financeiro ocorra de forma autônoma pelo concessionário, com base nas receitas arrecadadas dos usuários.

Penso que o modelo de subsídio cruzado, ao redistribuir os custos de forma sistêmica entre os usuários de uma malha integrada, atende a finalidades legítimas de política pública e gestão contratual – sem que isso impeça a discussão de eventual desproporção da tarifa em demanda adequada. A título ilustrativo, pode-se citar o sistema de transporte coletivo urbano (Transcol), no qual todos os usuários pagam uma tarifa única, independentemente da extensão do trajeto percorrido. Isso significa que aqueles que percorrem distâncias mais curtas contribuem, proporcionalmente, para viabilizar economicamente o sistema como um todo, inclusive para rotas mais longas ou com menor demanda.

Portanto, em reconhecendo-se improcedente o argumento da ilegalidade da concessão sob o enfoque do subsídio cruzado, mostra-se correto o julgamento antecipado da lide, uma vez que se revela irrelevante a produção probatória pretendida. A controvérsia na espécie se torna exclusivamente jurídica neste ponto, dispensando esclarecimento técnico sobre a tarifa cobrada.

Por fim, o voto do Relator menciona decisão anterior desta Câmara reconhecendo a conexão entre esta ação e a Ação Civil Pública n.º 0027736-63.2016.8.08.0024. Embora reconhecida a conexão por prejudicialidade e determinada a reunião para julgamento conjunto, a ausência de apreciação simultânea não resultou em efetivo prejuízo processual.

A jurisprudência tem reiteradamente assentado que o descumprimento da regra de julgamento conjunto de ações conexas não acarreta, por si só, nulidade da sentença, sendo indispensável a demonstração de prejuízo concreto (CPC, arts. 55, §3º e 282, §1º).

Vejamos:

[...]
A avaliação da conveniência do julgamento simultâneo será feita caso a caso, à luz da matéria controvertida nas ações conexas, sempre em atenção aos objetivos almejados pela norma de regência (evitar decisões conflitantes e privilegiar a economia processual).

8. Assim, ainda que visualizada, em um primeiro momento, hipótese de conexão entre as ações com a reunião dos feitos para decisão conjunta, sua posterior apreciação em separado não induz, automaticamente, à ocorrência de nulidade da decisão.

9. O sistema das nulidades processuais é informado pela máxima "pas de nullité sans grief", segundo a qual não se decreta nulidade sem prejuízo, aplicável inclusive aos casos em que processos conexos são julgados separadamente.
[...]

(STJ, REsp n. 1.484.162/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/2/2015, DJe de 13/3/2015.)

Analisando o Agravo de Instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, julgado em 28/04/2017, de relatoria da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, constato que a ação civil pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024 (conexa à presente demanda) foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo apontando as seguintes irregularidades na concessão em discussão: a execução da obra na Rodovia ES-060 com qualidade inferior à contratada (em especial quanto à espessura do pavimento e inclinação da pista); a cobrança, por parte da concessionária, da chamada “conservação especial” (tipo de manutenção mais complexa e onerosa), sem que esse serviço tenha sido efetivamente prestado.

Com base nisso, o Ministério Público sustentou que os usuários estariam sendo compelidos a pagar uma tarifa de pedágio excessiva e indevida, postulando o cumprimento das obrigações contratuais ou a adequação do valor do pedágio à qualidade real da via; o ressarcimento dos valores cobrados indevidamente pela “conservação especial”; e a condenação por danos morais coletivos no valor de R$ 10 milhões.

Nesse sentido, naquele momento, a Terceira Câmara Cível reconheceu a conexão entre as duas ações por entender que elas envolvem o mesmo contrato de concessão relativo ao Sistema Rodovia do Sol (Rodovia ES-060 e Terceira Ponte). Além disso, a ação anterior (1147553-37.1998.8.08.0024), também proposta pelo MP, discute irregularidades na licitação, na execução do contrato e na composição da tarifa de pedágio.

Desse modo, os objetos das ações são distintos: esta demanda versa sobre a legalidade da inclusão da Terceira Ponte no sistema tarifário da concessão (modelo de subsídio cruzado), enquanto a ação de 2016 discute a qualidade da obra executada na Rodovia ES-060 e a cobrança por serviços supostamente não prestados.

A improcedência da presente demanda não interfere, tampouco antecipa ou condiciona, o julgamento do mérito da outra ação conexa. Assim, ainda que reunidas fisicamente no mesmo juízo, não se verifica qualquer prejuízo processual pela ausência de julgamento simultâneo.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, pedindo vênias ao Eminente Relator,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, mantendo a Sentença apelada.

*

V O T
O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Estou pedindo vênia ao eminente Relator, mas acompanho na íntegra o voto divergente proferido por Vossa Excelência nesta oportunidade.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Fica convocado o Desembargador Aldary Nunes Junior para compor o quorum no julgamento estendido.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 03/06/2025

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

O Ministério Público informa desinteresse na sustentação oral, então, independentemente da ordem, os doutos advogados Luciano Olímpio Rhem da Silva e Fernando Henrique Fontes dos Reis à disposição na tribuna para sustentação oral na extensão do julgamento.

*

O SR. ADVOGADO LUCIANO OLÍMPIO RHEM DA SILVA:-

Boa tarde excelências.

Como bem assentado, estamos hoje em continuação de julgamento; a proposição inicial de relatoria do Desembargador Sérgio Ricardo contou com a judiciosa divergência da Desembargadora Débora que foi, de plano, acompanhada pelo Desembargador Carlos Simões; em ato subsequente, vossa excelência, talvez na expectativa de contribuir com esse julgamento, pediu o encaminhamento dos autos ao seu gabinete. Certamente essa é a nossa expectativa, para que seus valiosos conhecimentos venham à tona, até porque é sempre expectativa do jurisdicionado que as decisões plurais, aquelas que contam com o dialogo, tendem a caminhas para um acerto maior, porque na solidão dos seus gabinetes, não raras vezes, os olhares acabam caminhando por viés sem entender um contexto maior. Então, essa dialética, sem dúvida nenhuma, para nós, traz um conforto e a certeza de que esse processo, até pela sensibilidade que ele carrega, pelos anos de trâmite, realmente precisa de uma resolução adequada para que gere essa tão esperada pacificação social. Até porque, excelência, a gente está falando de uma demanda que se inaugurou em 1998. Então, não seria, pelo menos, em tese, razoável, que até a presente data a gente não tivesse uma decisão já estabilizada.

Em função desse longo caminhar por razões inerentes a questão tempo, muitas situações até se resolveram, considerando que o processo foi ajuizado tão somente em desfavor do Estado Espírito Santo.

E aí, peço a quebra do protocolo para cumprimentar os advogados presentes na pessoa do colega, amigo, Rodrigo Júdice, que, além de advogado, representa o Estado; Rodrigo, na ocasião, a Rodosol não fazia parte desse processo, até porque a pretensão autoral era adstrita ao próprio edital, o que se perseguia, naquela ocasião, era impedir a deflagração de um processo licitatório, ou seja, o que se levou a juízo, a motivação do Ministério Público, era justamente impedir que a concessão fosse implementada no Estado do Espírito Santo.

Só que em função dessas décadas de processo, o próprio MP, naturalmente sensível a essa dinâmica, reconheceu que parte de suas pretensões tinham perdido o seu objeto, e ai nesse contexto, tudo que se relacionava ao processo licitatório em si, restou esvaziado, porque o processo se seguiu, porque não houve o deferimento da liminar pretendida; cabe o registro que o MP, à época, não se resignou, se conformou com a decisão do, hoje, Desembargador Fabio Clem, mas à época, titular da Vara da Fazenda Pública; então, o que se impedia evitar, acabou acontecendo, que foi a concessão, o contrato de concessão e a realização de todas as obras que o MP visava impedir.

Então, nesse curso, excelência, o MP reconheceu essa perda supervivente de objeto e, de forma categórica, sublinhou que a sua pretensão autoral remanescia, tão somente, por duas razões, únicas razões, uma delas sob a ótica do MP, a ilegalidade do sistema de cobrança, da implementação da cobrança sob a premissa de uma relação consumerista e que o usuário da terceira ponte, que era aquele morador, em tese, na sua grande maioria, morador de Vila Velha, estava sendo onerado por um serviço que ele não usufruía, já que o pedágio servia para as obras de duplicação da Rodovia do Sol. Então, já que ele não usufruía na plenitude do sistema Rodosol, ele não poderia pagar na tarifa, que tem natureza de preço público, o que se referia aos custos e os investimentos em relação a Rodovia do Sol. Essa era a situação. Reconhecer a ilegalidade da cobrança do pedágio.

A outra situação que o MP sustentou que precisava ainda ser dirimida pelo Estado-Juiz, já que o que ele pretendia que era impedir a realização das obras, as obras foram executadas, então, essa obrigação de não fazer fosse convertida em perdas e danos e apurar de forma ilíquida, inclusive, eventuais prejuízos, danos urbanísticos e danos ambientais, considerando que as obras foram executadas na sua plenitude.

E aí essas foram as situações lançadas para o juízo de 1º Grau fossem devidamente, necessariamente, decididas.

E nesse momento, o juiz de forma, não diria nem peculiar, e sim, com brilhantismo, identificou que o processo teve um curso completamente desviado, desvirtuado da causa de pedir e do próprio pedido; e ele, na condição de destinatário da prova, entendeu que esse processo estava devidamente maduro para julgamento; e assim procedeu.

Nesse ambiente, e a gente está discutindo um processo que a matéria de fundo é eminentemente de Direito; o MP se insurgiu em relação a essa decisão de 1º Grau, com um Recurso eminentemente processual, discutindo situações que até foram, num primeiro momento, chanceladas pela proposição de julgamento do Desembargador Relator e que foram refutadas, também, de forma brilhante pela Desembargadora Débora que, ponto a ponto, afastou as teses apresentadas pelo MP que, num primeiro momento, contaram com a simpatia e chancela do Desembargador Relator.

Mas tentando contribuir com vossas excelências, quer me parecer que o voto divergente da Desembargadora Débora, por si só, esvaziasse até a nossa pretensão de tentar contribuir com vossas excelências.

Então, nesse momento, a gente se apropria até dos fundamentos que já foram postos e que estão à disposição de vossas excelências em relação a continuidade de julgamento, mas tentando de alguma forma, por dever de ofício, ajudar, a questão de fundo cinge-se, tão somente, a isso, excelências, é legal ou ilegal a cobrança do pedágio?

O entendimento de 1º Grau acompanhado pela Desembargadora Débora, é que essa situação já pacificada pelos Tribunais Superiores é de plena legalidade por conta da unicidade do sistema Rodosol, então, não há nenhum desvio, desvirtuamento, um usuário de um trecho de um sistema pagar pelo custeio de outro. Essa é a dinâmica de concessões. E essa situação foi devidamente assentada no voto divergente que teve o acompanhamento do Desembargador Carlos Simões.

Em relação a essa outra questão que é do suposto dano ambiental que poderia ser apurado e liquidado, essa situação foi dirimida no outro processo. O Juízo Fazendário de Guarapari julgou exatamente essa matéria. Isso foi atentado pelo juízo de 1º Grau. Sequer haveria necessidade de enfrentar essa situação porque aquela questão já havia sido dirimida por uma sentença transitada e julgado. Então, essa é sentença levada a reexame a vossas excelências.

Em relação as teses apresentadas pelo MP, de forma muito sumária, tentarei, de alguma forma, refutar.

Sustenta-se, a nulidade da sentença naquele cunho principiológico de cerceamento de defesa, ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal, isso se alicerça em pontos específicos, dentre eles, que haveria necessidade de um julgamento conjunto dessa Ação Civil Pública com uma outra Ação Civil Pública que discute a conserva da Rodovia do Sol. E qual era a premissa sustentada pela MP? Que houve um outro Agravo de Instrumento e naquele Agravo de Instrumento reconheceu-se a conexão, a dependência de uma Ação com outra.

Na verdade, essa é uma premissa equivocada. De fato, ajuizou-se uma ação no juízo consumerista e o Tribunal entendeu que aquela questão também deveria ser dirimida pela Vara da Fazenda Pública, porque todos os processos que discutiam o sistema Rodosol tramitavam naquele juízo e haveria, pelo menos em tese, a possibilidade de uma eventual prejudicialidade de um processo com outro; mas em momento algum o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, quando do julgamento desse Agravo, assentou um posicionamento de conexão entre essa outra Ação Civil Pública e essa que hoje estamos trazendo para reexame de vossas excelências. Até porque as ações são completamente autônomas, causa de pedir, os pedidos diversos. Então, não haveria nenhum risco de eventual decisão conflitante, considerando que a resolução dessa controvérsia não afeta o regular prosseguimento do outro processo e o julgamento do outro processo; essa questão foi, também, enfrentada em 1º Grau no julgamento de Embargos de Declaração e quer nos parecer, realmente, que se encontra superada.

Um outro debate precipitado pelo MP é que esse julgamento ocorreu sem que fosse disponibilizado, ofertado às partes a possibilidade das alegações finais, o que deveriam até, em tese, ocorrer, sim. As alegações finais são desejadas a partir, depois da instrução do feito, da produção de prova oral, que nesse caso não existiu porque não tinha questões de fatos controvertidos.

Então, sinceramente, as alegações finais, pela via dos memoriais, neste caso específico, não traz nenhum prejuízo; e nulidade a gente tem que estar sempre associado a questão prejuízo, então.

O fato de não ter ofertado as partes as alegações finais, por si só não traz como consequente lógico a nulidade da sentença, uma sentença que discutiu e dirimiu questão de mérito, não tinham questões de fato que eram controvertidas.

Soma-se a isso, ainda, uma outra alegação do MP que havia uma prova técnica não concluída, já que tinha sido inaugurada uma perícia e tinham ainda quesitos de esclarecimentos e suplementares que precisavam ser devidamente enfrentados.

Excelências, corriqueiro falar, até desnecessário pela obviedade, que o juízo é o destinatário da prova. E, entendendo o juiz, que aquela prova não tem serventia para a formação do seu juízo motivado, que razão haveria de se prosseguir com a realização de uma prova técnica que não tem nenhum objetivo claro e concreto em relação à resolução dessa controversa?

Admitir-se-ia, inclusive, a possibilidade da continuação da prova técnica, caso o entendimento de 1º Grau fosse pela ilegalidade da cobrança, da ilegalidade da formação do preço público; e a perícia era para esse fim. Era para decotar do preço público o que se referia ao trecho ponte e o trecho rodovia do sol. Mas a partir do momento que o juiz entende de forma correta, e não no julgamento isolado, acompanhado por todos os precedentes dos Tribunais Superiores que pacificaram a matéria pela legalidade da cobrança, realmente essa prova técnica não teria nenhuma razão de ser.

Então, muito embora muito bem articulado o posicionamento do MP, quer nos parecer que ele se afasta, há uma dicotomia em relação ao processo em si e um resultado útil que se espera do processo.

Então, em um eventual acompanhamento do voto inaugural do Desembargador Relator, eu faria, lançaria, vossas excelências, um desafio, uma pergunta: qual o resultado prático nós teríamos com esse processo retornando ao 1] Grau para um novo julgamento conjunto com a outra ação civil pública que não tem nenhuma conexão em relação à matéria de fundo, à questão relacionada à causa de pedir o pedido com essa Ação Civil Pública?

Então, não nos parece razoável viver o processo pelo processo sem identificar esse resultado útil que essa eventual proposição, caso tivesse adesão de vossas Excelências, traria. Que vantagem ao jurisdicionado, que vantagem aos próprios litigantes, anular essa brilhante sentença que corretamente resolveu essa questão de mérito.

Então, eu convido vossas excelências para essa melhor reflexão na expectativa de que o voto divergente seja o voto condutor.

Pela atenção, obrigado.

*

O SR. ADVOGADO FERNANDO HENRIQUE FONTES DOS REIS:-

Excelências, boa tarde.

Excelentíssimo Desembargador Presidente da Câmara, excelentíssima representante do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, serventuários, colegas advogados, advogadas.

Eu sou representante da apelada, Servix, e vou tentar ser muito breve para economizar o tempo de vossas Excelências.

A questão eminentemente é um Recurso de Apelação movido pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em razão de uma sentença que indeferiu o pleito de uma Ação Civil Pública, aviada ainda em 1998.

Em 1998, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo buscava tão somente a nulidade do edital e de todos os seus atos subsequentes, tendo em vista alguns vícios no processo de licitação.

A tutela provisória foi, então, indeferida pelo juiz de piso, hoje, Desembargador Fábio Clem, e isso não foi objeto de Recurso. Isso ficou pacificado, o edital foi cumprido, a licitação foi chancelada e o contrato foi assinado.

Durante todo esse curso houve o saneamento do processo. Isso é um ponto importante porque o Ministério Público do Estado fala que não houve saneamento; houve e pelo, então, juiz Ewerton, que hoje, também, compõe esse ilustre Tribunal de Justiça.

Houve saneamento do processo, veio um novo pedido de tutela provisória em 2013 por parte do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, onde ali, além de deferir parcialmente o pedido de tutela de urgência, se definiu o seguinte: Caso se reconheça a ilegalidade da tarifa de pedágio, que qual é o cerne da argumentação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo? É que a tarifa de pedágio cobrada do usuário da terceira ponte não pode subsidiar os investimentos da Rodovia do Sol, não encarando que há uma unicidade do sistema rodoviário.

Então, a então juíza de piso, Heloísa Cariello, hoje, também, desembargadora, deferiu nos seguintes termos: Havendo o reconhecimento da ilegalidade desse subsídio cruzado, vamos dizer assim, eu teria que ter uma prova técnica para decotar daquilo que pertence ao usuário da terceira ponte e aquilo que pertence à Rodovia do Sol. Depois de uma longa instrução, de várias manifestações, mais de 20 anos em que o Ministério Público participou, a Rodovia do Sol, também, e tendo em vista o caminhar da ação que estava indo muito além do que foi pedido na origem, a Rodosol até falou: vamos fazer essa prova técnica, caso se entenda assim. O juiz de origem, Felipe Morgado Horta, julgou improcedente a Ação Civil Pública, de pronto, indeferiu, portanto, a complementação da perícia que estava sendo realizada, porque entendeu que a questão era eminentemente jurídica.

Havia uma legalidade da tarifa. E isso, desembargadores, peço licença para dar um exemplo muito prático. Isso acontece em todas as concessões deste país. E dou um exemplo aqui de Vitória: O Aeroporto de Vitória hoje, uma concessão federal, foi leiloado com o aeroporto de Macaé. Por que foi feito isso? Porque o Aeroporto de Macaé não conseguiria, diante da sua demanda, subsidiar os investimentos necessários para sua ampliação.

E era, portanto, necessário envolver um outro imóvel. E aqui nós não estamos falando de um sistema único de transporte, que é o caso da Rodovia do Sol, nós estamos falando de dois ativos separados de forma até geográfica. Isso foi levado a leilão, isso foi arrematado e hoje está sendo operado, está sendo entregue serviço público para a população capixaba. E eu acho que numa evolução institucional, que tem que ser louvável, não houve impugnação a esse edital, o que permitiu a chancela e assinatura desse contrato de concessão.

Nós temos hoje, aqui nesse Estado, nessa capital, um exemplo prático de que é legal esse tipo de racional lógica econômica de um contrato de concessão. Mas vamos nos ater às questões processuais. Primeiro, não houve nulidade da sentença, porque houve o saneamento do feito.

Uma segunda premissa que é levantada pelo douto Relator, Desembargador Sérgio Ricardo, que foi também meu professor na Universidade Federal do Espírito Santo, que eu tenho a inglória tarefa aqui de trazer contra-argumentos difíceis, essa sempre é uma posição difícil, mas vou me apoiar no voto da Desembargadora Débora também, que traz, com brilhantismo único, argumentos que são necessários para a elucidação da causa. O que nós temos aqui é o saneamento de um processo e um julgamento de um Agravo em outra CP, aviada em 2016, que veio parar aqui no Tribunal de Justiça para falar sobre a conexão desses casos.

Excelências, peço licença para firmar, não é só com essa CP de 2016, há outras cinco ações tramitando na Segunda Vara da Fazenda de Vitória a respeito do cumprimento do contrato de concessão da Rodosol. Todos unidos na Segunda Vara por causa dessa coincidência de pedidos. Ficou preventa a Segunda Vara para falar sobre todo o contrato de concessão da Rodovia do Sol.

Ali, senhores desembargadores, temos uma peculiaridade, o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo assim determinou, para enviar para a Segunda Vara para ver se haveria prejudicialidade entre as ações, e assim determinar se há conexão ou não. Mas todos nós sabemos que conexão é diferente da necessidade de julgamento conjunto. Você reconhecer uma conexão é uma coisa e necessidade de julgamento conjunto é outra.

Até porque, desembargadores, temos aqui a conexão com outras cinco ações, algumas já sentenciadas em sede de apelação e o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, autor de algumas delas, jamais argumentou a nulidade dessas outras sentenças porque elas não foram decididas de forma conjunta. Então, isso, mais uma vez, mostra o acerto do voto da divergência trazido pela desembargadora Débora.

Sobre a questão de ausência de alegações finais, é pacífico no Superior Tribunal de Justiça que não é uma faculdade, se assim entender, o magistrado de piso, e isso se deve, principalmente, acontecer depois de uma instrução técnica. O que nós estamos falando aqui são argumentos de natureza jurídica que estavam postos em sede até de réplica, num saneamento que foi feito antes de 2005. Ou seja, a questão jurídica estava pacífica. Também, temos que superar essa questão. Não houve a nulidade da sentença porque não houve cerceamento de defesa. Em 20 anos de instrução, o Ministério Público pôde participar ativamente, ativamente.

Trago um elemento externo aos autos, mas que mostra o acerto da decisão. Numa sentença proferida no dia 16 de dezembro de 2019. Em setembro de 2019, o plenário do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo atestou a legalidade da tarifa de pedágio. Então, na questão material, vamos dizer assim, fugindo um pouco da questão processual, está pacificado a legalidade da tarifa.

Mas superar todos os óbices processuais, superar a questão de fundo, também, trago, de forma muito breve, uma reflexão. Foi em 2023, após o fim do contrato de concessão da Rodosol, a Servix, junto com a Rodosol, protocolamos uma petição falando que houve uma perda de objeto da ação, porque não há mais do que se discutir de uma tarifa que não é mais cobrada. Isso foi levado, o Ministério Público do Estado do Espírito Santo, alargando ainda mais o objeto, peço vênia a representante, a ilustre representante, para falar agora de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Isso foge completamente do objeto da ação. Essa ação deve ser findada e faço, enfatizo que anular a sentença para devolver a 1ª Instância, para que a 1ª Instância se debruce sobre uma questão que já se exauriu no tempo, é exigir do Poder Judiciário gastar tempo, despender esforços que não são mais necessários porque isso extrapole, e muito, o objeto dessa ação.

Então, mesmo, excelentíssimo Desembargador Presidente, caso vossa excelência acompanhe o Desembargador Relator e deixa de acompanhar a divergência, peço para que, então, façamos uma análise da questão da perda de objeto, se vale a pena continuar com esse julgamento diante do fim do contrato de concessão e de uma tarifa que já não é mais cobrada, qual é o resultado último que procuraremos?

É apenas isso, encerro por aqui, muito obrigado por toda a atenção despendida.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Não tenho condição de proferir meu voto nessa sessão, vou pedir vista.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (NO EXERCÍCIO

Consulto o eminente Desembargador Aldary se tem interesse em proferir voto em razão da autorização do art. 138, parágrafo 7º do Regimento Interno deste Tribunal, uma vez que a substituição de Vossa Excelência termina antes da próxima sessão deste colegiado.

Então, é altamente justificável os substitutos proferirem seus votos na última sessão em que estão substituindo.

Deixo à vontade de Vossa Excelência.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR ALDARY NUNES JÚNIOR:-

Eminente Presidente, com fulcro exatamente no artigo 138, parágrafo 7º, conforme dito por Vossa Excelência, estou, respeitosamente, acompanhando a divergência instaurada pela Desembargadora Débora.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Peço o retorno dos autos com vista ao meu gabinete, respeitosamente.

*

mmv

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
15/07/2025

VOTO DIVERGENTE

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro tratar-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da ação civil pública tombada sob o nº 1147553-37.1998.8.08.0024, ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, da
SERVIX ENGENHARIA S/A
e da
CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL S/A
, rejeitou a pretensão autoral.

Em seu arrazoado, o apelante alega, em suma, que: 1) houve violação aos princípios constitucionais do devido processo legal, contraditório e ampla defesa, bem como foi proferida “decisão surpresa”, apontando que a sentença atacada foi prolatada após mais de duas décadas de tramitação da demanda, que é de alta complexidade, sem a conclusão da fase instrutória (na qual sequer foram fixados os pontos controvertidos), indeferindo a complementação das perícias econômica e ambiental e sem decisão sobre a impugnação do laudo pericial econômico-financeiro, não oportunizando, ainda, a apresentação de alegações finais, trazendo grave prejuízo à coletividade de consumidores representada pelo órgão ministerial, com destaque de que não foi realizada produção probatória necessária para o deslinde do objeto da ação, que discute a legalidade da composição da tarifa do pedágio indevidamente usado para custear obras não efetivamente utilizadas pelo consumidor; 2) o juízo de origem desconsiderou decisão proferida pela Terceira Câmara Cível no Agravo de Instrumento n.º 0029655-87.2016.8.08.0024, que determinou a reunião das ações civis públicas n.º 1147553-37.1998.8.08.0024 e n.º 0027736- 63.2016.8.08.0024, deixando de proferir julgamento conjunto, com base em uma única instrução, diante do já reconhecido risco de decisões conflitantes; 3) a sentença não fundamentou a não utilidade do julgamento simultâneo da ação civil pública de 2016, ou a ausência de risco de decisões conflitantes ou contraditórias, inclusive à luz da decisão do Tribunal sobre a questão, incorrendo em omissão e ausência de fundamentação, em violação aos arts. 489, §1º, V do CPC e 93, IX da CF/88; 4) a sentença ignorou a natureza consumerista da relação jurídica analisada, não enfrentando fundamentos sobre a abusividade e desproporcionalidade da tarifa à luz do Código de Defesa do Consumidor; 5) tarifa de pedágio imposta aos usuários da Terceira Ponte é abusiva, pois custeia trechos da Rodovia do Sol que não são utilizados pela maioria dos usuários, violando princípios constitucionais e consumeristas, configurando cobrança indevida e desproporcional.

Com base nessas alegações, pleiteia seja o recurso provido para anular a sentença, com retorno dos autos à origem para reabertura da instrução e posterior julgamento conjunto com processo conexo, ou, subsidiariamente, reformá-la para julgar procedente o pedido de obrigação de não fazer, consistente em proibir a cobrança de tarifa ilegal aos usuários da Terceira Ponte, relativa a obras e manutenção não utilizadas.

Em contrarrazões, a
CONCESSIONÁRIA
apelada defende que a sentença não padece de nulidade, pois decidiu questão de direito (acerca da validade do critério adotado para fixação do pedágio em vias de propriedade do Estado) e não havia necessidade de julgamento conjunto com a ação civil pública n.º 0027736-63.2016.8.08.0024, que tem objeto distinto da presente, pretendendo a redução do pedágio aos usuários da rodovia por apontando adimplemento deficiente na execução das obras de duplicação e prolongamento da “Rodovia do Sol” e falta de execução da “conservação especial”, enquanto nesta se discute a validade da aplicação do subsídio cruzado na fixação da tarifa dos usuários da “Terceira Ponte”.

A
CONCESSIONÁRIA
apelada assinala, outrossim, que a “
cobrança da tarifa de pedágio da Terceira Ponte dos seus usuários configura ‘subsídio cruzado’ em favor dos demais passantes do ‘Sistema Rodovia do Sol’, mecanismo admitido em nosso ordenamento jurídico, como assentado na jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça”,
expondo todo histórico que culminou na licitação para concessão de serviço público para ampliação, manutenção e operação do sistema “Rodovia do Sol”, compreendendo a Terceira Ponte e a Rodovia do Sol até Meaípe, com destaque de que não foi houve majoração da tarifa do pedágio da Terceira Ponte, a discricionariedade técnica foi exercida com razoabilidade pelo Poder Concedente, havia via alternativa gratuita de ligação rodoviária entre Vila Velha e Vitória e é admitida a utilização do preço das tarifas para implementação de políticas governamentais.

A apelada
SERVIX ENGENHARIA S/A
, acionista fundadora da
CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL S/A
, reiterou as razões da litisconsorte passiva unitária, enfatizando a validade da adoção do “subsídio cruzado”.

O
ESTADO
apelado não ofertou resposta no prazo legal, tendo peticionado nos autos posteriormente para defender o desprovimento do recurso.

Já a douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, opinou pelo provimento do recurso.

Em petição juntada ao evento 7166261, datada de 29/01/2024, a apelada RODOSOL informou que o “
Contrato de concessão venceu em 22 de dezembro de 2023 e não foi prorrogado, tendo o Estado assumido a operação e a conservação da Terceira Ponte e da Rodovia”
, pleiteando pelo “
reconhecimento da perda superveniente do interesse recursal”.

Após intimado, o Ministério Público apelante peticionou no evento 7324188, defendendo que “
o mero fim do Contrato de Concessão não é capaz de provocar o superveniente desaparecimento do interesse recursal”,
em razão da ação conexa ainda não julgada, da existência de pedido de obrigação de não fazer consistente em não mais cobrar tarifa ilegal aos usuários da Terceira Ponte decorrente de obra e manutenção não utilizados (que não veicula pretensão de natureza constitutiva negativa, mas sim condenatória ou mandamental) e da necessidade de avaliar a existência ou não de um desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Em sessão pretérita, o eminente
Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA
proferiu voto de relatoria no sentido de dar provimento ao recurso para anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para que seja promovido: “
(1) o saneamento do processo, com observância do art. 357, incisos I a V, do CPC/15, com a delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, bem como a especificação dos meios de prova admitidos, incluindo-se a alegada ilegalidade/abusividade da composição da tarifa de pedágio cobrada na Terceira Ponte, por força do acórdão proferido no julgamento do agravo de instrumento nº 0027641- 38.2013.8.08.0024, já alcançado pela preclusão; (2) o julgamento do pedido de ilegalidade/abusividade da composição da tarifa de pedágio cobrada na Terceira Ponte; (3) o julgamento conjunto da presente demanda com a ação civil pública nº 00277-36.2016.8.08.0024, em razão da conexão por prejudicialidade existente entre ambas, conforme determinado no julgamento do agravo instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, já alcançado pela preclusão.”

Sua Excelência observou que a alegada incongruência entre a petição inicial e os pedidos formulados foi afastada por acórdão anterior desta Corte (AI nº 0027641-38.2013.8.08.0024), o qual firmou o entendimento de que a análise da composição tarifária se coaduna com a causa de pedir inicial, sendo vedada sua rediscussão (CPC/15, arts. 505 e 507), e que o juízo de origem, ao afastar o exame da abusividade da tarifa de pedágio após permitir sua discussão durante anos, violou os princípios da boa-fé processual, do contraditório e da não surpresa (arts. 6º, 9º e 10 do CPC/15), incorrendo em
error in procedendo
.

O eminente Relator entendeu que o pedido não está em condições de imediato julgamento, por identificar as seguintes nulidades no curso do procedimento que exigem o retorno dos autos à origem: 1) a ausência de saneamento do feito, com inobservância ao art. 357 do CPC/15, compromete a delimitação das questões de fato e de direito, impedindo o adequado exercício do contraditório e da ampla defesa, sobretudo diante da complexidade técnica da controvérsia; 2) o não julgamento conjunto da presente ação com a ação civil pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024, apesar de expressa determinação em acórdão anterior (AI nº 0029655-87.2016.8.08.0024), representa afronta à preclusão e à lógica do sistema de prevenção e conexão processual (CPC/15, art. 55, § 3º), implicando nulidade da sentença por risco de decisões conflitantes.

Na sequência, após vista dos autos, a eminente
Desembargadora DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
proferiu voto divergente para negar provimento ao recurso, por entender que a r. sentença “
deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, não havendo nulidade processual a ser reconhecida nem erro de julgamento.”

Sua Excelência pontuou que “
a controvérsia central permanece quanto à legalidade da cobrança de pedágio na Terceira Ponte em valor que custeava obras e serviços em trecho rodoviário diverso”,
concluindo que: 1) é lícito ao magistrado julgar antecipadamente a lide quando entender que o feito está maduro para julgamento, nos termos do art. 355, I, do CPC; 2) o juízo de origem não proferiu decisão surpresa, uma vez que delimitou, com base na petição inicial, que a discussão não versava sobre o valor da tarifa em si, mas sobre a legalidade do modelo de subsídio cruzado, afastando eventual decisão
extra petita
; 3) a ausência de julgamento conjunto com ação conexa não acarreta nulidade quando inexistente prejuízo concreto, além de os objetos das ações serem distintos e a improcedência de uma não interferir na outra; 4) o modelo de subsídio cruzado aplicado na concessão da Rodovia do Sol, em que os usuários da Terceira Ponte contribuem para o custeio de obras em outros trechos, possui respaldo técnico e jurídico, estando em consonância com práticas regulatórias nacionais e internacionais e não configurando, por si só, abusividade ou ilegalidade; 5) o reconhecimento da legalidade do subsídio cruzado torna desnecessária a produção de prova técnica para apuração de valores eventualmente cobrados a maior, porquanto prejudicada a análise sobre a onerosidade excessiva em ação distinta e específica.

O voto divergente foi integralmente acompanhado pelo eminente
Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA
.

Iniciada a técnica de julgamento ampliado prevista no artigo 942 do Código de Processo Civil, pedi vista dos presentes autos para analisar com mais acuidade a matéria submetida à apreciação deste egrégio Colegiado, sendo que, em sessão subsequente, em razão da autorização regimental, o eminente Desembargador Substituto
ALDARY NUNES JÚNIOR
, adiantou o seu voto para acompanhar a divergência inaugurada pela eminente Desembargadora
DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA
.

Primeiramente, registra-se que o Ministério Público Estadual, em 12/11/1998, ajuizou a presente ação civil pública narrando que:

O Exmo. Sr. Governador do Estado determinou a abertura de licitação para a concessão de serviços públicos de exploração mediante cobrança de pedágio, do Sistema Rodovia do Sol (ES-060), que compreende o trecho da Ponte “Darcy Castelo Mendonça”, conhecida pela população como “Terceira Ponte”, até o balneário de Meaípe em Guarapari.

Assim o fez, escorando-se na Lei Estadual n.º 5.276/96, que, “Institui o programa de Desestatização, Reestruturação e Ajuste do Estado”, publicou Edital, com vistas a Concorrência para concessão de serviço público precedido de obra, além de proceder à encampação do serviço objeto da Concessão de Serviço Público para Término das Obras, Conservação, Manutenção e Exploração do Uso da “Terceira Ponte”, firmado em 04 de agosto de 1989 com a estatal CODESPE (ex- CETERPO).

O MINISTÉRIO PÚBLICO ajuizou então AÇÃO CIVIL PÚBLICA, em

06/10/97, com pedido de liminar, sob o argumento de que havia ilegalidade no edital já que este: não previa o Estudo Prévio de Impacto Ambiental/Relatório de Impacto ao Meio Ambiente (EPIA/RIMA) (225- CF/88 e lei 8.6666/93), procedia a ENCAMPAÇÃO sem atender as formalidades legais (Lei 9.074/95) e instituía pedágio inconstitucional, já que cobrava taxa para custear a Rodovia do Sol de não usuários ou de usuários potenciais (art. 145, II e § 1º, e, 150, V da CF/88).

Mencionada ação ainda não foi julgada, mas o Ministério Público pugnou por sua extinção com julgamento do mérito, uma vez que o Governo do Estado, reconhecendo o pedido, revogou o Edital de Licitação ali impugnado.

Entretanto, em setembro de 1998, foi publicado novo edital eivado dos mesmos vícios que maculavam o anterior a seguir relacionados:

1 ENCAMPAÇÃO da Terceira Ponte, sem lei específica

2 Licitação sem EPIA/RIMA

3
Cobrança de pedágio para custear manutenção e obra da Rodovia do Sol por não usuários (usuários urbanos de Vila Velha e Vitória)

Na exordial, o Ministério Público Estadual sustentou, em suma, que:

I - A ENCAMPAÇÃO ILEGAL

O Art. 4º do Dec. 6.919/97, prevê que, desde agosto de 1989, a “Terceira Ponte” é objeto de Contrato de Concessão de Serviço Público para Término das Obras, Conservação, Manutenção e Exploração de seu Uso, firmado entre o Estado do Espírito Santo e a empresa CODESPE, que antes se denominava CETERPO.

Por meio desse mesmo dispositivo governamental (Decreto 6.919-E/97, art. 4º) foi decretada a ENCAMPAÇÃO daquele serviço, extinguindo-se o Contrato de Concessão vigente com a CODESPE, com a determinação do pagamento da respectiva indenização devida pelo retorno dos bens vinculados ao serviço (a própria ponte) ao Estado na data da assinatura do Contrato de Concessão.

Tal solução configura manifesta ilegalidade. Para procedimentos de encampação de concessões é necessária a discussão e consequente autorização legislativa. “Habemus legis” (Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 e Lei Estadual 5.720, de 18 de agosto de 1998):

“
ART 35.
Extingue-se a concessão por
:

I – Advento do termo contratual;

II –
Encampação
;

III – Caducidade;

IV – Rescisão;

VI –
Anulação;

VII
–
Falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa titular.”

Elencadas, portanto, as formas de extinção de contratos de concessão, tem-se que a Lei n.º 8.987, no art. 37, define e determina:

“
Considera-se
encampação a retomada
do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público,mediante Lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.”

Dispensável qualquer exegese. O texto legal é cristalino. A encampação pressupõe três condições:

motivação fundada em interesse público devidamente demonstrado,

existência de lei autorizativa específica,

e para consolidar o ato, o pagamento da indenização antecedendo a imissão do Estado na posse dos bens e serviços objeto da encampação.

Como se vê o legislador, com sapiência, exigiu para a encampação lei específica, indenização prévia e motivação, tudo visando evitar o tratamento ideológico da questão (o que não é o caso em tela).

A ilegalidade da encampação traria enormes prejuízos ao Estado, atingindo a sociedade sobre a qual recairia o ônus dos prejuízos. Razão porque não se pode, desta forma, concordar com tal procedimento.

II - A FALTA DE ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO AMBIENTAL e RELATÓRIO

DE

IMPACTO

AMBIENTAL

(EPIA/RIMA)

Tanto a Lei Maior, como a Constituição do Estado do Espírito Santo e a Lei Orgânica do Município de Vila Velha e a Lei das Licitações, exigem, textual e assim, quadruplicamente, a realização do EPIA – Estudo Prévio de Impacto Ambiental, que deve ser previamente aprovado, ou seja, antes do início da obra a ser concedida. Assim, a realização do EPIA deve preceder ao processo licitatório antes mesmo de se cogitar a concessão.

Vejamos:

“
Art. 225 – Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade

de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º – Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

IV – Exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade”. (Constituição Federal).

A Constituição Estadual é, como convém, igualmente explícita:

“
Art. 187 – Para a localização, instalação, operação e ampliação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, será exigido relatório de impacto ambiental, na forma da lei que assegurará a participação da comunidade em todas as fases de sua discussão.

(...)

§ 3º – A análise do relatório de impacto ambiental relativa a projetos de grande porte será realizada pelo órgão público competente e submetida à apreciação da comissão permanente e específica da Assembleia Legislativa, devendo ser custeada pelo interessado, proibida a participação de pessoas físicas ou jurídicas que atuaram na sua elaboração.”

Ainda, a Lei Orgânica do Município de Vila Velha:

“
Art. 198 – Para o licenciamento de localização, instalação, operação e ampliação de obras ou atividades potencialmente causadoras de degradação do meio ambiente o Município exigirá estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade, assegurando a participação da comunidade em todas as fases de sua discussão.”

Evidencia-se assim, que a cláusula de Ampla Defesa do meio ambiente, além do Due Process of Law se acha assegurada pela Lei Maior, cânone quinto, postulados LIV e LV.

Da mesma forma a Resolução nº 1 de 23 de janeiro de 1986, do Conselho Nacional do Meio Ambiente, em vigor, dispõe:

(...)

Nada disso, entretanto, foi observado pelo Poder Concedente ANTES de dar início ao processo de licitação da obra, negando à questão ambiental a devida importância.

O Edital apenas alude ao EPIA/RIMA quando atribui responsabilidade por sua futura elaboração e aprovação à Concessionária, portanto somente depois de encerrado o processo licitatório. Isto contraria o art. 15, § 2º que prevê: “O poder concedente recusará propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da licitação”.

(...)

A ausência do EPIA/RIMA, poderá culminar ainda o descumprimento do inciso XV do art. 18 da lei 8.987/95, o qual prescreve que o edital conterá, especialmente, “elementos do projeto básico que permitam a sua plena caracterização” (da obra a ser executada). Mais uma vez foi previdente o legislador, procurando evitar que a obra seja inexequível por falta de uma análise criteriosa anterior à sua execução. Não se trata de uma obra de um particular, aqui se tem em vista o interesse público, daí a precaução.

Sem o EPIA/RIMA e o consequente licenciamento ambiental antes da licitação, não se pode assegurar, sequer, a viabilidade da execução da obra licitada.

Ademais, o EPIA/RIMA realizado após a licitação, deixará de ser um instrumento para diagnóstico ambiental da área do projeto, de suas alternativas de localização e possibilidade da correção do traçado de modo a reduzir os impactos decorrentes.

Não se pode admitir que o EPIA tenha que se adequar ao projeto de duplicação da Rodovia, em face a consumação da licitação. O correto é que o projeto seja elaborado segundo as diretrizes prévias estabelecidas pelo EPIA.

(...)

Se não houvesse impacto, o projeto poderia estar definido, mas como há, este só poderá ser completamente definido, como exige a lei para se licitar, após o EPIA/RIMA, quando as alternativas serão colocadas e se definirá a melhor opção. Aí sim se poderá licitar, já que todas as variáveis estarão postas, não havendo risco de se aditarem as condições pactuadas, com consequências negativas para a Administração.

CONSEQUÊNCIAS DA FALTA DO EPIA/RIMA:

inconstitucionalidade por infringência à CF/88 (225, §1º, IV) e Constituição Estadual/ES (187, §3º);

ilegalidade por infringência às leis 8.987/95 (15, §2º e 18, XV), Res. 01/86 (2º, I) e 8.666/93 (6º, IX e 7º, §2º, I);

impossibilidade técnica de aferir os impactos ambientais previamente, impossibilitando ainda a introdução das alterações ainda na fase de projeto;

licitação sem plena caracterização da obra, como determina a lei, do que será feito, tendo como consequência a apresentação de preço antes de determinadas todas as variáveis;

impossibilidade de se alterar o projeto para que se atenda às opções técnicas apontadas, já que as condições financeiras o impediriam, podendo implicar desequilíbrio financeiro.

III – INCONSTITUCIONALIDADE POR VIOLAÇÃO DAS GARANTIAS TRIBUTÁRIAS.

A Terceira Ponte de Vitória foi idealizada e edificada para unir as cidades de Vitória e Vila Velha, e não como continuação da Rodovia do Sol. A inclusão da referida ponte foi o “ovo de Colombo” do Conselho Rodoviário Estadual e da Secretaria de Transportes e Obras Públicas, visando custear as obras de duplicação da Rodovia do Sol.

A luminosa ideia, entretanto, atenta contra as limitações constitucionais previstas no art. 150, V da CF/88. Além disso, a se prosseguir com este tipo de tributação, se os valores previstos para arrecadar com o pedágio da Terceira Ponte não fossem suficientes, ao invés dela, poder-se-ia estender o percurso da Rodovia do Sol até algumas vias do bairro Praia do Canto/Vitória, cobrando-se aí o pedágio e construindo a obra da Rodovia do Sol ou outra que se queira.

A prevalecer tal estratégia, a construção de novas estradas passaria, nas grandes cidades, a ter como ponto de partida regiões de grande movimento, instalando-se aí uma praça de pedágio, ensejando o aporte financeiro à construção da obra. E se o incauto contribuinte alegar ser injusto o pagamento por algo que não utiliza, poder-se-ia responder: você não é obrigado a passar por este viaduto/estrada/ponte; ou, a nova obra está à sua disposição e você é um usuário potencial.

Resta claro o exclusivo intuito de se propiciar de maneira rápida e eficaz, a arrecadação da verba necessária para a duplicação da Rodovia do Sol por parte do vencedor da licitação, conforme afirmou o então Secretário Estadual Fernando Betarello perante a Assembleia Legislativa e à imprensa:

“
Sem a inclusão da ponte no processo de concessão, não temos como viabilizar os investimentos no local. É necessário integrarmos os dois sistemas, para que o investimento se torne viável.” (A Gazeta, 25.04.97)

No mesmo diapasão, expressou-se o Senhor Secretário-Executivo do Conselho de Reforma do Estado, Antonio Carlos Medeiros:

“
...A duplicação da Rodovia do Sol é o primeiro passo para a implantação do projeto de desenvolvimento turístico do Estado, planejado por técnicos da Catalunha, Espanha, na administração de Albuíno Azeredo (PDT). A nova rodovia vai viabilizar o projeto dos espanhóis, que prevê marinas, resorts, hotéis e até shopping centers...” (A Gazeta, 13.03.97)

Configurada assim, a intenção de lançar aos usuários da Terceira Ponte o ônus de patrocinar, através do pagamento de pedágio, a obra de duplicação da Rodovia do Sol e, por conseguinte, viabilizar também a construção de complexo turístico (cassinos... resorts... shoppings..., etc.), como afirmou Medeiros.

A conclusão das obras da Terceira Ponte de Vitória se deu após grande tempo de paralisação, mediante a criação, pelo Estado, da empresa CETERPO, a quem se outorgou a futura cobrança de pedágio, e esta contratou a empresa ORL – Operadora de Rodovias, para conclusão da obra, transferindo para esta última o direito de operar a ponte mediante cobrança da tarifa pelo prazo de 12 anos, portanto, até agosto do ano 2001. Ressalte-se que a tarifa atual é de R$ 0,95, e destina-se ao custeio da manutenção, conservação e da construção da obra, sendo evidente que esta última é a mais dispendiosa.

Daí em diante, o preço do pedágio terá que retroceder a valores apenas suficientes para sua manutenção e conservação.

Como se vê, a planilha de constatação de Volume de Tráfego (VMDA) elaborada pela Secretaria de Transportes comprova a contagem de tráfego de 39.174 veículos/dia na Terceira Ponte, contra apenas 6.419 na Rodovia, prevendo-se um crescimento anual de 4,5%.

Desnecessário o questionamento sobre os critérios de contagem. O importante é saber que o volume de tráfego da Rodovia do Sol representa um percentual de apenas 16,4% do tráfego da Terceira Ponte. Isto, sem se considerar que pode ser muito menos, pois nem todos os usuários da Rodovia, necessariamente, fazem uso da ponte. Boa parte é oriunda de bairros de Vila Velha, Cariacica, Vitória via Carlos Lindenberg/Rod. Darly Santos, etc.

O que está previsto no Edital é a implantação de uma praça de pedágio na Praia do Sol, em local que fica alguns quilômetros após a localidade de Ponta da Fruta, 27 quilômetros da saída da Terceira Ponte que, por sua vez, tem 3,5 quilômetros de extensão, contados da Praça do Pedágio.

Portanto, são dois os postos de arrecadação de pedágio. Um, já existente na entrada da Terceira Ponte, e outro, 27 quilômetros depois, na Praia do Sol. Está bem claro, pelas estatísticas já comentadas, que dos 39 mil e tantos usuários da Terceira Ponte, apenas cerca de 6 mil fazem uso da Rodovia do Sol, diariamente.

Isso significa, de acordo com as mesmas estatísticas, que mais de 33 mil usuários estarão pagando por 27 quilômetros de Rodovia que não utilizarão em suas idas e vindas entre Vitória e Vila Velha.

É aí, que reside a violação das garantias tributárias em face dos usuários da Ponte.

Tarifa pelo que não se usa é confisco. O pedágio cobrado nessas condições, por uso de parcela mínima de via pública urbana, é inconstitucional, ilegal e imoral, pois falta proporcionalidade para a cobrança. Isto sem contar o bloqueio à liberdade de ir-e-vir. Assim, a tarifa se metamorfoseia em imposto, absurdamente ilegal.

(...)

A tarifa, ou pedágio, só pode ser cobrada pela utilização efetiva – jamais pela potencial utilização – e este dogma é verdadeiro desde o Decreto- Lei nº 791 de 27-8-69, que já previa o pedágio tão somente com a utilização efetiva da estrada, pois seu art. 7º determina, exatamente, para a concessão por licitação de exploração de rodovias, mediante cobrança de pedágio, a instituição da “cobrança de pedágio”, dispondo ainda que o tributo teria de ser, verbis: “devido pelos condutores de veículos automotores que utilizem efetivamente, pois, é óbvio, impensável, uso apenas potencial... ou tentativa de utilização... ou ameaça... de utilização de rodovias, porque nessas hipóteses teratológicas haveria, então, ao contrário, puro e simplesmente, imposto, outra ilegalidade, em relação ao trecho não utilizado, no caso, de muitíssima maior extensão: 27 quilômetros, 7,7 vezes mais longo!!!

O Art. 150 inc. V do Texto Constitucional versa sobre a essência da materialidade da hipótese de incidência dessa taxa: “pedágio pela UTILIZAÇÃO de vias conservadas pelo Poder Público...” Nunca, pois, a cobrança apenas por rodovias “postas à sua disposição”, como o conceito geral de taxa, art. 145 inc. II.

Admitindo-se o contrário, todos, indistintamente, mesmo os que não dirigissem em estradas, ou mesmo que não tivessem carro, também poderiam ser taxados, porque o uso da via estaria “posto à sua disposição”. Puro imposto!

(...)

Assim, a cobrança do pedágio aos usuários da “Terceira Ponte” para custear obras e manutenção de uma Rodovia, configura manifesto Desvio de Finalidade na concessão e exploração do serviço, pois é da essência do pedágio (preço público) a retribuição aos usuários do serviço, e não a terceiros. Caso contrário, cobrar-se-ia do usuário da “Terceira Ponte” pela utilização potencial da Rodovia do Sol. Nesse caso, estar-se-ia diante de uma taxa e não de um “preço público” ou “tarifa”. E mais, para que se cobre taxa, necessário se faz lei específica (pois esta é espécie do gênero tributo), o que não ocorreu.

Estes conceitos elementares são de uso corrente na doutrina. Cretella Júnior, em seu tratado de Direito Administrativo, 67, vol. 3, leciona que “tarifa” é o quantum em dinheiro que o usuário do serviço público paga ao Estado, direta ou indiretamente, em razão da utilização concreta do fornecimento feito. Ou seja, extrai-se do conceito seus elementos intrínsecos: a existência de um serviço público, a utilização (efetiva) pelo usuário e a retribuição pecuniária como contraprestação pela utilização “uti singuli” da atividade, posta pelo Estado ou seu concessionário.

A inclusão da “Terceira Ponte” no Sistema Rodovia do Sol feita com a finalidade expressa (vide declarações anteriores das autoridades Estaduais) de custear uma outra obra, configura-se o flagrante e inescusável Desvio de Finalidade. Hely Lopes Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 17ª ed., p. 135: “a alteração de finalidade expressa na norma legal ou implícita no ordenamento da Administração caracteriza o desvio de poder, que rende ensejo à invalidação do ato, por lhe faltar um elemento primacial na sua formação: o fim público desejado pelo legislador”.

O desvio de finalidade vem caracterizado com a cobrança que recai sobre um grupo que não se utiliza da obra que estará, apenas, à sua disposição. O desvio de finalidade se configura, com a intenção de cobrança de uma taxa (imposto) travestida de tarifa, tentando-se por meio criativo, mas inconstitucional, criar-se tributo sem as exigências legais.

Foi nesse contexto que, na inicial, foi pleiteada liminar para suspensão de “
todo o processo licitatório de concessão da exploração do Sistema Rodovia ES-060, e os atos administrativos dele originados, proibindo-se ainda qualquer atividade do poder concedente e de eventual concessionária, com o fim de licitar, projetar, construir quaisquer obras e praças de pedágios, e nelas cobrar dos usuários da Terceira Ponte de Vitória e da Rodovia do Sol qualquer valor, a qualquer título, pela utilização das mencionadas vias públicas”.

Na exordial, formulou-se os seguintes pedidos finais:

A nulidade do Edital nº 018/98 (Edital de Concessão de Serviços Públicos da Rodovia do Sol);

2.1 -

A nulidade de todo o processo licitatório, determinando-se ao Estado do Espírito Santo, não mais praticar qualquer outro ato adicional tendente a continuar com a licitação em curso, abstendo-se de comportamento em contrário ao aqui consignado, para a proteção constitucional da ordem jurídica, das garantias tributárias e da qualidade de vida, do meio ambiente natural e urbano, precisamente nos pontos ilícitos demonstrados;

2.2 -

Que seja cominada obrigação de não fazer ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para que se ABSTENHA DE LICITAR SEM E.P.I.A./R.I.M.A.;

2.3 -
Que seja cominada obrigação de não fazer ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para que se abstenha de proceder ENCAMPAÇÃO SEM LEI ESPECÍFICA; e

2.4 -

Que seja cominada obrigação de não fazer ao ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, para que se ABSTENHA DE COBRAR TARIFA

ILEGAL AOS USUÁRIOS DA “TERCEIRA PONTE” decorrente de obra e manutenção não utilizados.

Ouvido o ente público antes da apreciação do pedido liminar, às fls. 1238/1250, sustentou-se que “
a exigência de lei específica para encampação do serviço objeto da concessão de serviço público para término das obras, conservação, manutenção e exploração do uso da Terceira Ponte, firmado em 04/08/1989; entre o Estado do Espírito Santo e a CODESPE (ex-CETERPO), foi devidamente cumprida com a edição do Decreto nº 6.919-E, de 20/01/97, bem como com a entrada em vigor da Lei Estadual nº 5.720, de 17.08.98”.

Sobre a licitação sem EPIA/RIMA, mencionou-se a decisão proferida nos autos da ação popular nº 024.980.197.594, que concluiu, em resumo, que “
o fato do Estado do Espírito Santo, ao invés de realizar o estudo prévio de impacto ambiental para dar início ao processo de concessão em apreço, optar por atribuir sua realização à empresa concessionária vencedora da concorrência não se apresenta como medida inadequada, de vez que é perfeitamente possível a sua realização através do contrato de concessão”,
ponderando a “
significativa economia ao erário por evitar que a realização do estudo de impacto ambiental onere ainda mais as finanças públicas”
.

Acerca da cobrança de pedágio para custear a manutenção e obra da Rodovia do Sol por não usuário (usuários urbanos de Vila Velha e Vitória), o ente público defendeu “
a possibilidade de se instituir taxas pela utilização potencial de serviços públicos específicos e divisíveis prestados ao contribuinte”.

O pedido liminar foi indeferido em 1999, com base nos fundamentos da citada ação popular nº 024.980.197.594 para afastar em cognição sumária a tese de nulidade da licitação sem EPIA/RIMA, e com destaque de que no “
tocante aos argumentos com os quais o requerente ataca a forma como se deu a extinção da concessão de serviço da Terceira Ponte, por encampação, bem como aos que manejou para sustentar que é inconstitucional a cobrança de pedágio para custear a manutenção e obra da Rodovia do Sol, por um universo de não usuários que, segundo a sua tese, residiriam em Vila Velha e Vitória, também, em análise compatível com a provisoriedade desta decisão, não sobrevivem ao juízo de ponderação entre as razões legais invocadas como fundamentos do pedido de liminar e os benefícios que a concessão propiciará, permitindo, em princípio, concluir que os procedimentos adotados viabilizam alcançar a melhor proporção entre os meios e os fins”
(fls. 1257/1264).

Ciente da decisão, o MP requereu a inclusão no polo passivo da demanda da empresa vencedora do processo licitatório SERVIX ENGENHARIA S/A, bem como da empresa constituída pela licitante vencedora CONCESSIONÁRIA RODOSOL S/A, litisconsortes necessárias (fl. 1266).

Em contestação, as citadas empresas sustentaram: 1) litispendência em relação aos mesmos fatos tratados na ação popular já mencionada; 2) inadequação da via eleita para o controle judicial da legalidade tributária; 3) que a licitação impugnada está adequada à previsão constitucional e à legislação de regência; 4) ausência de risco ambiental no certame licitatório eis que o projeto de duplicação e extensão da Rodovia do Sol já tinha sido aprovado pelos órgãos estaduais de fiscalização ambiental (fls. 1283/1292).

Já o ente público requerido, em contestação, defendeu: 1) a observância da Lei 8.987/1995; 2) a inexistência de demonstração de dano ao meio ambiente ou aos consumidores; 3) a inadequação da ação civil pública para impedir a cobrança de taxas ou tarifas com eficácia “erga omnes” (fls. 1336/1340).

Após réplica, na qual o Ministério Público refutou as teses defensivas (fls. 1342/1346), fora por ele pleiteada a produção de prova pericial ambiental, bem como de documentação a ser juntada pelo ente público (fls. 1348/1350).

Em seguida, ainda nos idos de 2000, o ente público peticionou pleiteando o reconhecimento da perda superveniente do objeto em razão do encerramento da licitação e da assinatura do contrato de concessão, pugnando, também, pela produção de novas provas documentais (fls. 1367/1369), o que foi reiterado nos idos de 2001, já após o deferimento da perícia (fl. 1370), com destaque de que “até mesmo as obras relativas à duplicação da Rodovia do Sol já foram finalizadas” (fls. 1372/1373).

Realizada a prova pericial ambiental, foi oposto incidente de exceção de suspeição da Perita (Autos nº 024.11.019711-8), que culminou no reconhecimento do impedimento da excepta e na nulidade do laudo ofertado (fl. 2026), cujo desentranhamento fora determinado no citado incidente (fls. 2611/2613).

O Ministério Público Estadual reconheceu a perda superveniente do interesse em relação ao pedido de nulidade do procedimento licitatório, diante da conclusão da duplicação da Rodovia do Sol, porém, afirmou a presença do interesse de agir tanto pela possibilidade de reparação/compensação decorrente da degradação ambiental e urbanística, quanto pela ilegalidade da cobrança de pedágio da Terceira Ponte visando custear a obra de duplicação da Rodovia do Sol (fls. 2029/2033).

Em petição de fls. 2046/2047, a litisconsorte passiva CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL S/A colacionou aos autos a cópia da sentença de improcedência proferida nos autos de Ação Civil Pública nº 021.02.033078-9, movida pelo MP em seu desfavor, que tramitou no Juízo de Guarapari/ES, na qual teria ficado comprovada a regularidade ambiental das obras de duplicação e prolongamento da Rodovia do Sol (fls. 2048/2056).

A mesma parte, na petição de fls. 2227/2234, colaciona o teor da sentença de improcedência proferida nos autos da ação popular nº 024.980.197.594, que teria reconhecido o cumprimento das exigências ambientais (fls. 2236/2245) – confirmada a sentença em sede de remessa (fls. 2265/2270.

Em petição subsequente, o MP formulou pedido de realização de auditorias jurídica, contábil, financeira, econômica e ambiental no contrato de concessão de obra pública nº 01/98, bem como de suspensão parcial do pagamento da parcela da tarifa pública referente às obras, aos serviços e outros por descumprimento contratual (quebra do contrato por inobservância de cláusula que trata da prestação de serviço adequado), mantida a cobrança do valor do pedágio apenas quanto à manutenção do Sistema Rodovia do Sol no que tange ao trecho da Terceira Ponte, durante o prazo a realização, conclusão e aprovação das auditorias ou pelo prazo mínimo de seis meses, prorrogável por igual período (fls. 2246/2253).

O julgador de origem deferiu a realização de auditoria contábil, financeira e econômica no contrato de obra pública nº 01/98, assim como deferiu o pedido de suspensão parcial da “
exigibilidade da cobrança da tarifa pública referente às obras, serviços e outros, mantendo, contudo, com a propósito de dar regular continuidade do serviço público de conservação e fiscalização, a cobrança do valor (pedágio) correspondente à manutenção do Sistema Rodovia do Sol, no que tange ao trecho da Terceira Ponte, em montante a ser indicado, pela ARSI – AGÊNCIA REGULADORA DE SANEAMENTO BÁSICO E INFRAESTRUTURA VIÁRIA DO E.SANTO, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas”
(fls. 2273/2312).

Na referida decisão, foi pontuado que “
pondo em relevo a necessidade de se observar o equilíbrio econômico-financeiro nos contratos de concessão de serviços públicos, através da remuneração adequada consubstanciada nas cláusulas econômicas e financeiras estabelecidas pelas partes, asseguro à Concessionária Requerida, caso e apenas na hipótese de concluir a Auditoria Técnica pela legitimidade e adequação da cobrança, a prorrogação do contrato de concessão pelo período de suspensão efetivamente verificado, mediante a compensação do valor cobrado à guisa de manutenção”.

A Agência Reguladora de Saneamento Básico e Infraestrutura Viária do Estado do Espírito Santo - ARSI, após oficiada, juntou aos autos planilha que exclui a parcela suspensa a tarifa, indicando o valor do pedágio a ser cobrado durante o período da auditoria (fls. 2321/2331), e, diante disso, à fl. 2333, foi fixada a tarifa básica no valor de R$ 0,80 (oitenta centavos), correspondente ao trecho da Terceira Ponte, a partir de zero hora do dia 13/07/2013, até o término da auditoria técnica.

Em sede de agravo de instrumento, tombado sob o nº 0027641- 38.2013.8.08.0024, foi indeferido o pedido de atribuição de efeito suspensivo (fls. 2545/2547).

Na decisão de fls. 2616/2618, cumprida a determinação de desentranhamento do laudo pericial ambiental, diante da nulidade reconhecida na exceção de impedimento, foi determinada realização de nova perícia ambiental, mantendo o indeferimento da auditoria ambiental, por coincidir com prova técnica já deferida.

Na decisão de fl. 2.967, fora rejeitado o pedido de extensão ao feito dos efeitos da coisa julgada em virtude do trânsito da sentença de improcedência proferida na Ação Popular nº 024.98.019759-4, concluindo-se que o objeto

desta demanda é mais abrangente, por questionar, também, a cobrança de pedágio para custeio/manutenção da obra.

Na decisão de fls. 2995/2996, foi deferido o pedido de prova pericial contábil, financeira e econômica no Contrato de Obra Pública nº 01/98, com destaque de que a Auditoria do TCEES, promovida nos autos do TC- 2754/2013, embora solicitada pelo Juízo na decisão de fls. 2273/2312, é oriunda de representação formulada pelo MP e pela ARSI (fls. 2347/2356), e não se confunde com a perícia judicial.

O laudo da perícia econômico-financeira (acostado às fls. 3117/3300, com correção às fls. 3303/3354 e complementação às fls. 3648/3684) avaliou e quantificou os impactos econômicos e financeiros de eventos que alteraram o equilíbrio econômico-financeiro do contrato entre o Poder Concedente (Estado do Espírito Santo) e a Concessionária (RODOSOL).

Já o laudo pericial ambiental (colacionado às fls. 3358/3620) trouxe conclusão de que “
não há inadimplemento do cumprimento de condicionantes ambientais”.

As partes apresentaram impugnação e manifestações sobre os laudos, sendo que, neste ínterim, foi proferida a decisão de fls. 3686/3687, integrada às fls. 3825/3827, que determinou que a agência reguladora indicasse o valor atual do pedágio a ser cobrado na Terceira Ponte, correspondente à sua manutenção e considerando a elevação dos preços, cujo montante foi autorizado para a cobrança, o que foi igualmente estabelecido na decisão de fls. 4456/4456-v, na qual ressaltado que se trata de obrigação contratual não suspensa.

Em decisão de fls. 4625/4628, proferida em 14/11/2017, fora modificada “
a decisão proferida em julho/2013 para permitir que a ARSP/ES calcule o valor da tarifa da Terceira Ponte levando em consideração a obrigação contratual prevista na cláusula LXXVII do contrato de concessão 01/98, quais sejam, de indenizar as desapropriações, servidões administrativas ou limitações administrativas do direito de propriedade, no que ultrapassasse o valor fixado no contrato”;
estabelecendo-se, outrossim, que a Agência de Regulação de Serviços Públicos – ARSP/ES (sucessora da ARSI) “
exclua a rubrica ‘pagamento do valor referente à dívida com a ORL’ do cálculo, bem como analise se a rubrica ‘custos de administração, operação e conservação’ estão se relacionando apenas ao trecho da Terceira Ponte”;
assim como se manifeste quanto ao “
redutor de 24,24% mencionado pela RODOSOL”.

Em meio a essa discussão sobre o cálculo do pedágio, o Juízo de origem proferiu a sentença ora atacada, que:

1 - quanto à alegação de ausência de EPIA/RIMA, considerou que, embora a legislação de fato exija a elaboração prévia desses estudos para empreendimentos com potencial impacto ambiental, essa discussão ficou superada porque as obras objeto da concessão já estavam concluídas, o que esvazia a utilidade do pedido – foi pontuado que o próprio Ministério Público reconheceu a perda do objeto quanto a esse ponto, e que a regularidade ambiental das obras já havia sido atestada em outras ações judiciais com trânsito em julgado;

2 - no que diz respeito à encampação da Terceira Ponte sem lei específica, reconheceu que o ato de encampação, realizado apenas por decreto, não bservou a exigência legal de autorização legislativa, todavia, à luz dos princípios da segurança jurídica, boa-fé e interesse público, e considerando o longo tempo decorrido desde a celebração do contrato e os efeitos consolidados da concessão, decidiu pela convalidação do ato - nesse ponto, o juízo
a quo
invocou também a orientação da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que exige a análise das consequências práticas de eventual invalidação de atos administrativos; e, por fim,

3 - no tocante à alegada ilegalidade da cobrança de pedágio na Terceira Ponte, afastou a tese do Ministério Público de que estariam sendo onerados usuários urbanos que não utilizam a totalidade da Rodovia do Sol, com destaque de que a cobrança é legítima, uma vez que a Terceira Ponte integra formalmente o Sistema Rodovia do Sol, conforme previsto no edital e no contrato de concessão – destacou-se que o pedágio tem natureza de preço público, não sendo tributo, e sua cobrança decorre da efetiva utilização da via conservada.

Por fim, o juízo de primeiro grau destacou que, ao longo do processo, a demanda passou a abordar temas diversos dos que foram originalmente propostos, como a abusividade do valor do pedágio e possíveis danos ambientais, o que desbordaria dos limites da petição inicial. Em respeito ao princípio da congruência, entendeu-se que o Judiciário não poderia se pronunciar sobre matérias que extrapolam o pedido original. Além disso, reafirmou-se que a fiscalização da execução contratual e do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão compete prioritariamente à agência reguladora estadual (ARSP), não ao Poder Judiciário, salvo em caso de omissão.

Veja-se que a sentença foi proferida em 11 de dezembro de 2019, quando ainda vigente o contrato de concessão. Ocasião em que a única discussão útil no processo se referia, efetivamente, à legalidade ou não da cobrança de pedágio da Terceira Ponte visando custear a obra de duplicação da Rodovia do Sol, o que foi reconhecido pelo MP na petição de fls. 2029/2033.

Em que pese o
Parquet
ter sustentado na referida petição a presença do interesse de agir também quanto à reparação/compensação decorrente da degradação ambiental e urbanística,
fato é que não houve pedido nesse sentido na inicial, na qual, no que tange ao aspecto ambiental, tão- somente se discutiu a nulidade do processo licitatório sem o Estudo Prévio de Impacto Ambiental ou Relatório de Impacto ao Meio Ambiente
.

Não foi questionada, na inicial, a viabilidade de ampliação da Rodovia do Sol, conforme constou expressamente da inicial à fl. 13, mas sim a
realização da licitação sem o prévio estudo de impacto ambiental
.

Quanto à única questão de direito remanescente
, relativa à legalidade do chamado “subsídio cruzado” instituído pelo impugnado Edital nº 01/98, relativo à Concessão da Rodovia do Sol (ES-060), apesar de os apelados terem suscitado a perda superveniente do interesse pelo término do contrato de concessão,
entendo que subsiste a necessidade/utilidade do provimento jurisdicional buscado pelo MP, que, em seu recurso, postulou pedido subsidiário de reforma de sentença para acolher o pedido consistente em proibir a cobrança de tarifa ilegal aos usuários da Terceira Ponte tendo como fundo (dentre outros) a nulidade da encampação efetivada por Decreto Estadual
, sobretudo considerando que foi deferida tutela de urgência nestes autos,
a qual estabeleceu de 13/07/2013 a 21/12/2023, portanto, por mais de uma década entendimento de ilegalidade da cláusula de pedágio que incluiu custos de obras não utilizadas ou não relacionadas ao trecho percorrido
.

Nesse ponto, chamo à atenção para o fato de que a sentença reconheceu a convalidação do ato de encampação da Terceira Ponte, feito sem lei específica, apenas por decreto, tendo em vista o longo tempo decorrido desde a celebração do contrato e os
efeitos consolidados da concessão
. Contudo,
em período substancial do contrato de concessão
, de 13/07/2013 quando fixado o valor da tarifa em R$ 0,80, até 21/12/2023, último dia do prazo do contrato de concessão (
por 10 anos, 5 meses e 8 dias
), foi afastado o ônus dos usuários da Terceira Ponte de arcar com os custos das obras de trecho diverso (da Rodovia do Sol), mantendo apenas a estes usuários os custos da manutenção do trecho efetivamente percorrido, o que afasta vigorosamente qualquer situação consolidada neste período, muito menos hipótese de perda superveniente do objeto.

O Ministério Público Estadual informou nos autos que “
a Rodosol, no final do ano passado (2023), propôs a Ação de nº 5041101-55.2023.8.08.0024 requerendo, liminarmente, a manutenção/prorrogação da vigência do contrato de concessão até que ocorra a implementação do reequilíbrio econômico- financeiro, sob o argumento de que o Estado deve a quantia de R$ 351.235.000,00 (trezentos e cinquenta e um milhões, duzentos e trinta e cinco mil reais)”
(evento 7324188, fl. 08).

Dessa postulação, não foi concedida tutela de urgência na referida demanda, sendo que, inclusive, perdeu objeto o agravo que havia sido interposto justamente em razão do encerramento definitivo do contrato (agravo de instrumento nº 5015206-67.2023.8.08.0000, submetido à relatoria do eminente Desembargador Fábio Clem de Oliveira).

Consultando o mencionado processo nº 5041101-55.2023.8.08.0024, cujo objeto atual está limitado à produção antecipada de prova, para “
aferição da exata dimensão (...) da indenização devida em razão dos danos decorrentes dos desequilíbrios econômico-financeiros que acometiam o Contrato de Concessão suportados pela Concessionária”
(evento 39518653 do referido processo), foi modificado o valor da causa de R$ 351.235.000,00 (trezentos e cinquenta e um milhões, duzentos e trinta e cinco mil reais) “
para R$ 1.258.000,00 (um milhão, duzentos e cinquenta e oito mil), considerando que tal montante atinge o teto das custas processuais”
,
com a justificativa de que o
“
valor da causa inicialmente atribuído pela RODOSOL reproduziu o montante apurado unilateralmente pelo Poder Concedente, por meio da ARSP/ES, com apoio técnico da Fundação COPPETEC, no bojo do Relatório de Avaliação do Equilíbrio Econômico-Financeiro do Contrato de Concessão”,
porém
, “
nos autos do processo nº 05591/2013-9, o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO inaugurou expediente tendente a exumar a já superada discussão em torno da Taxa Interna de Retorno (TIR) aplicável ao Contrato de Concessão, com o evidente intuito de se esquivar do que foi entabulado no próprio contrato e, nessa senda, minorar o valor crédito previamente reconhecido como devido a RODOSOL”,
e diante
“
dessa crise de certeza instaurada pelos próprios Requeridos, a Ação de Produção Antecipada de Provas em comento passou a ostentar valor inestimável, impondo, nessa toada, a necessidade de retificação do valor da causa a ela atribuído”
– evento 66905321.

Extrai-se, da última petição protocolizada pelo Estado e pela ARSP naquele processo (evento 67352194), que “
a Administração Estadual já deflagrou procedimento para apurar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato subjacente à presente ação. Para tanto, contratou a Fundação Coppetec/UFRJ. Os resultados preliminares da consultoria já foram apresentados e submetidos ao crivo da área técnica do TCES (...) isso tudo sem se olvidar da existência de outras pendências que podem impactar os dados colhidos pela consultoria, como é o caso do questionamento formulado pela PGE quanto à legalidade da taxa interna de retorno (TIR), além das ações judiciais que estão em curso e que versam sobre o contrato em tela”.

Naquela demanda, dentre os fatores de desequilíbrio relacionados à receita, nos quesitos elaborados pela CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL S.A. (“RODOSOL”),
estão elencados vários eventos relacionados à tarifa na Terceira Ponte, incluindo o redutor aplicado naquele trecho pela decisão judicial confirmada no agravo de instrumento nº
0027641- 38.2013.8.08.0024 (evento 49799027, fl. 06), que, frisa-se, decorreu de liminar deferida neste processo.

Ocorre que, acaso reconhecida a perda do objeto,
que, com certeza, não ocorreu por existência de efeitos financeiros já estabelecidos no decorrer do contrato
– objeto de tarifa cruzada –,
considerando que vigeu liminar por período substancial do contrato
(
por 10 anos, 5 meses e 8 dias
), voltar-se-ia renovada discussão jurídica sobre o disposto no art. 302 do CPC, na busca de se reaver com força de coisa julgada proveniente desta demanda, valores que não foram adimplidos pelos usuários da Terceira Ponte na década derradeira do contrato, impondo tecnicamente ao Estado por força de coisa julgada com responsabilidade objetiva (portanto, a todos os contribuintes) pagamento de subsídio cruzado proveniente de trecho com encampação pelo Decreto nº 6.919-E/1997, do Exmo. Governador deste Estado à época.

De acordo com a Corte da Cidadania (grifei):

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE COBRANÇA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. COBERTURA DE TRATAMENTO MÉDICO DE EMERGÊNCIA.
PROCESSO EXTINTO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO COM REVOGAÇÃO DA LIMINAR. AÇÃO DE COBRANÇA. REPARAÇÃO DO PREJUÍZO CAUSADO

PELA EFETIVAÇÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA.
RECONVENÇÃO. COMPROVAÇÃO SUPERVENIENTE DA NECESSIDADE DO TRATAMENTO DE EMERGÊNCIA. COBERTURA OBRIGATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE DANO INJUSTO E INDENIZÁVEL. 1. Ação de

cobrança ajuizada em 28/07/2014, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 29/01/2024 e concluso ao gabinete em 12/07/2024. 2. O propósito recursal é decidir sobre o dever de reparação do prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causou à operadora do plano de saúde, em ação de obrigação de fazer ajuizada pela beneficiária, diante da revogação da decisão na sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito. 3. É firme a jurisprudência do STJ no sentido de que não há ofensa ao art. 1.022 do CPC/15 quando o Tribunal de origem, aplicando o direito que entende cabível à hipótese soluciona integralmente a controvérsia submetida à sua apreciação, ainda que de forma diversa daquela pretendida pela parte. 4.
A jurisprudência do STJ, ao interpretar o art. 302 do CPC, firmou-se no sentido de que: (i) "à luz da legislação, cuida-se de responsabilidade processual objetiva, bastando a existência do dano decorrente da pretensão deduzida em juízo para que sejam aplicados os arts. 273, § 3º, 475-O, incisos I e II, e 811 do CPC/1973 (correspondentes aos arts. 297, parágrafo único, 520, I e II, e 302 do novo CPC)"; (ii) "a sentença de improcedência, quando revoga tutela antecipadamente concedida, constitui, como efeito secundário, título de certeza da obrigação de o autor indenizar o réu pelos danos eventualmente experimentados, cujo valor exato será posteriormente apurado em liquidação nos próprios autos" (REsp n. 1.548.749/RS, Segunda Seção, julgado em 13/4/2016, DJe de 6/6/2016.)
5. Neste recurso, a condenação da beneficiária à reparação do prejuízo que a efetivação da tutela de urgência, na ação de obrigação de fazer, causou à operadora do plano de saúde é incompatível com o posterior reconhecimento, em reconvenção da ação de cobrança, do direito da beneficiária à cobertura do tratamento médico emergencial pela operadora do plano de saúde, objeto daquela liminar revogada. 6. No confronto intersubjetivo, o prejuízo inicialmente suportado pela operadora do plano de saúde se extinguiu no momento em que houve a comprovação superveniente da necessidade do tratamento emergencial, de cobertura obrigatória, realizado pela beneficiária em cumprimento à tutela liminarmente concedida, razão pela qual não pode ser erigido ao dano injusto e indenizável a que alude o art. 302 do CPC. 7. Recurso especial conhecido e desprovido, com majoração de honorários. (REsp n. 2.155.581/BA, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 18/3/2025.)

Veja-se que, reconhecida a perda do objeto ou a rejeição do pedido por qualquer fundamento, surge a responsabilidade objetiva de reparação pela diminuição da arrecadação experimentada durante o longínquo período em que a liminar produziu seus efeitos (
por 10 anos, 5 meses e 8 dias
), que vigeu por lapso temporal substancial do contrato de concessão (o que independe da quebra da equação econômica e financeira), daí a razão pela qual entendo que subsiste o interesse processual e recursal do MP, que busca o reconhecimento da ilegalidade da cobrança com encampação por Decreto e subsídio cruzado, agora com efeitos produzidos durante a execução do contrato por efeito da liminar.

De qualquer sorte, o que temos se trata de matéria de direito, que não demanda produção probatória, consistente em aferir a legalidade ou não de atribuir ao usuário pagante custos relacionados não estritamente a trecho por ele não utilizado ou se o custo deve ser do contribuinte estadual, especialmente depois de uma encampação do trecho por Decreto Estadual.

Foi apurado nos autos que a encampação da Terceira Ponte se deu por Decreto, quando o art. 37 da Lei nº 8.987/1995, exige lei autorizativa específica, também prevista no art. 37 da Lei Estadual nº 5.720/1998.

A propósito, na decisão que deferiu a liminar nestes autos, cuja fundamentação foi considerada no julgamento do agravo de instrumento nº 0027641-38.2013.8.08.0024, ficou assentado, acerca da encampação, que:

(...) se exige que a Administração, como primeiro requisito, concretize suficiente e adequada motivação para que possa implementar a encampação, mediante indicação dos motivos pelos quais está fazendo tal opção. Não basta, contudo, dizer que o faz por motivo de interesse público, ou sob razões de fato genéricas e abstratas; ela (a Administração) tem que de talhar, ou seja, tem que indicar e comprovar a ocorrência do motivo. [...]

A questão, a princípio, vai além da mácula substancial atinente à carência de motivação do ato de encampação, alçando-se ao porte de um verdadeiro desvio de finalidade, como afirmado pelo MP na exordial e agora reedita do em seu pleito liminar, já que na licitação ora sindicada dedicou-se o requerido Estado do Espírito Santo, em descompasso com o interesse público, em mesclar ou embutir, de forma desvirtuada, numa licitação que deveria cuidar, pela própria lógica do instituto, apenas da concessão para as obras e serviços de duplicação e exploração da Rodovia ES-060 (Rodovia do Sol), uma benesse em prol do exclusivo interesse da empresa vencedora do certame, consubstanciada na exploração de uma obra que já se encontrava pronta e em vias de ingressar em fase de deságio da tarifa, como decorrência da integral quitação da concessão então em vigor, tudo isso, por certo, em prejuízo dos interesses da população capixaba local.

Com efeito, no afã de alcançar o enfatizado propósito, ignorou o requerido Estado do Espírito Santo até mesmo o princípio da legalidade, já que contentou-se em promover a encampação, como alhures alertado, com base tão somente em um ato de normatividade secundária, assim olvidando-se da exigência de lei autorizativa como apregoado no art. 37, da Lei n.º 8.987/95. A exigência, aliás, também consta na Lei Estadual n.º 5.720, de 17 de agosto de 1998
. [...]

Esta indevida combinação de modalidades de concessão no certame licitatório ora sindicado, ou seja, uma concessão precedida de obra pública (relacionada à duplicação da Rodovia do Sol) atrelada a outra de obra já concluída (Terceira Ponte), traduz outro vício insanável do sistema adotado, por indicar nítido desvirtuamento do instituto em voga
.[...]

Destina-se a tarifa a recompor todo o capital investido pelo concessionário, além de, obviamente, proporcionar o seu lucro, elemento motivador da sua participação na parceria. Não se perca de vista, contudo, que a tarifa, em sua finalidade de recomposição do investimento empregado, deve necessariamente guardar relação e recair sobre a obra ou serviço a que se vincula e onerar apenas seus efetivos usuários.

Por essa vertente interpretativa, conclui-se que, ainda que se admita a adoção de um regime de financiamento direto da obra/serviço pelo usuário – ou seja, permitindo-se a cobrança do pedágio antes do término de todas as obras na rodovia, [...] referido encargo somente se legitima quando imposto aos efetivos usuários, não se admitindo, portanto, que a fixação da tarifa e a própria cobrança tenham finalidade distinta, como a recuperação de investimentos direcionados a obra e ou serviço distintos.

(...).

No julgamento do referido agravo de instrumento nº 0027641- 38.2013.8.08.0024, foi observado por este Colegiado, à época seguindo a relatoria do eminente Desembargador Substituto Délio José Rocha Sobrinho (em substituição ao eminente Desembargador Willian Silva), que:

(...) a encampação do serviço público para posterior inclusão da Terceira Ponte na licitação posta em xeque dispensou lei específica para tanto, fundando se exclusivamente em decreto do Poder Executivo. O pro ceder é, de fato, ilegal, estando a exigência expressa mente prevista no artigo 37 da Lei n.º 8.987/95: “considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.” Ainda que o contrato primevo tenha sido firmado em 1989, a encampação, que é a data que interessa neste ponto, ocorrera no ano de 1997, portanto, quando em vigor a Lei n.º 8.987, que data de 1995. Daí porque a exigência de lei para o ato não se trata de retroatividade da norma, mas de simples aplicação do princípio básico do tempus regit actum.

Além disso, há ausência de motivação do ato administrativo, que deixou de declinar qual seria o interesse público que justificava, naquela oportunidade, a encampação do serviço. Quanto a esse requisito de validade do ato administrativo, assim entende o Superior Tribunal de Justiça:

Em um ato administrativo discricionário, a Administração Pública possui uma certa margem de liberdade para escolher os motivos ou a postura a ser adotada. Todavia, onde houver a necessidade de motivação, não poderá a administração deixar de explicitar quais foram as razões que lhe conduziram a praticar o ato. A necessidade de motivação ocorre em benefício dos destinatários do ato administrativo, em respeito não apenas ao princípio da publicidade e ao direito à informação, mas também para possibilitar que os administrados veri fiquem se tais motivos realmente existem. Não é outra a ratio essendi da teoria dos motivos determinantes. (STJ, AgRg no AREsp 94.480/RR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 19/04/2012)

E não é só: como acabou por concluir o juízo de 1º grau, a ausência de motivação, ao que parece, mascarou verdadeiro desvio de finalidade da encampação. Pas sando ao largo do interesse público, a retomada do ser viço prestou-se ao simples incremento à concessão de trecho da rodovia que, sozinho, não se mostrava interessante à concessionária. Trata-se, na lição de José dos Santos Carvalho Filho, de fenômeno que conduz à invalidação do ato, já que, como explica o doutrinador:

Sendo um elemento calcado em situação anterior à prática do ato, o motivo deve sempre ser ajustado ao resultado do ato, ou seja, aos fins a que se destina. Impõe-se, desse modo, uma relação de congruência entre o motivo, de um lado, e o objeto e a finalidade, de outro. Nas corretas palavras de Marcelo Caetano, “os motivos devem aparecer como premissas donde se extraia logicamente a conclusão, que é a decisão.” [...] A congruência entre as razões do ato e o ob jeto a que se destina é tema que tem intrínseca aproximação com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, visto que, se entre as razões e o objeto houver desajuste lógico, o ato estará inquinado de vício de legalidade e terá vulnerado os aludidos princípios. (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. pp. 119-120)

O mencionado desvio de finalidade, por sua vez, acompanha a segunda irregularidade na concessão, que é justamente o desvirtuamento da natureza jurídica da tarifa, espécie de preço público à qual se amolda o pedágio. Isso porque a inclusão da Terceira Ponte na concessão como forma de viabilizar as obras em outro trecho da rodovia acaba por onerar indevidamente os usuários exclusivos daquela, que, em sua esmagadora maioria, não prosseguem com seus veículos até o município de Guarapari. Como se sabe, uma das principais diferenças entre a taxa e a tarifa é que esta não admite incidência em razão da utilização apenas potencial do serviço, devendo compreender a remuneração decorrente do que efetivamente é usufruído pelo cidadão.

Na verdade, as melhorias realizadas em cada trecho devem, de fato, ser suportadas pelos respectivos usuários, e ninguém mais. Nos dizeres da doutrina mais abalizada, “o correto, a nosso ver, é que os gastos com a manutenção e expansão do sistema de serviços estejam embutidos no próprio valor da tarifa, evitando-se que o contribuinte tenha que pagar por um serviço que não utiliza”. (CARVALHO FILHO, José dos Santos, Manual de Direito Administrativo. 26 ed. São Paulo: Atlas, 2013. pág. 390)

(...).

Consoante bem elucidado em sede de agravo de instrumento, a encampação realizada no ano de 1997, embora recaísse sobre contrato originário de 1989, deu-se já sob a égide da Lei nº 8.987/95. Logo, à luz do princípio do
tempus regit actum
, aplicam-se ao ato os requisitos legais então vigentes, sendo, pois, impositiva a observância do disposto no artigo 37 da referida norma, que dispõe: “
Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização.”

Neste ponto, verifica-se que a Administração Pública Estadual limitou-se à edição de decreto executivo (Decreto nº 6.919-E/1997), para proceder à encampação (art. 4º), olvidando-se da exigência de lei específica autorizativa.

Não bastasse, também não houve motivação do ato administrativo, que se limitou à invocação genérica de “
interesse público”
para “
realização de processo licitatório para a concessão do serviço público e do serviço precedido de execução de obra pública, relativa ao Sistema Rodovia do Sol, nos moldes da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, nº 9.074, de 07 de julho de 1995, nº 8.666, de 21 de julho de 1993, com as alterações introduzidas pela Lei nº 8.883, de 08 de julho de 1994”
(Cf. Decreto nº 6.919-E/1997).

Conforme registrado em sede de agravo, “
onde houver a necessidade de motivação, não poderá a administração deixar de explicitar quais foram as razões que lhe conduziram a praticar o ato”
(AgRg no AREsp n. 94.480/RR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/4/2012, DJe de 19/4/2012.)

Além disso, a encampação, no caso concreto, claramente, não teve por escopo melhorar a prestação do serviço público, mas sim viabilizar a concessão da Rodovia ES-060, incluindo, para tanto, um ativo já construído e com concessão praticamente quitada – a Terceira Ponte –, de forma a torná-la economicamente atrativa à futura concessionária, o que desvirtua a finalidade legal do instituto da encampação.

Esse desvirtuamento torna-se ainda mais evidente quando se analisa a lógica tarifária adotada, que impõe aos usuários da Terceira Ponte, do trecho encampado sem observância das balizas legais, o pagamento de custos relacionados às obras de duplicação da Rodovia do Sol, trecho não utilizado pela maioria dos usuários do trecho encampado e objeto de nova concessão – justamente aqui a principal discussão: o
subsídio cruzado
.

Veja-se que, após a retomada do serviço público por Decreto pelo poder concedente, o trecho foi incluído no sistema da Rodovia do Sol para custear obra relacionada a outro percurso, não utilizado pelos usuários pagantes, desrespeitando a necessária existência de norma primária (lei específica), e também desrespeitando a correspondência entre preço público e serviço efetivamente prestado.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 800/RS, firmou entendimento no sentido de que o pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias conservadas pelo Poder Público possui natureza jurídica de preço público (ou tarifa), e não de tributo (taxa), uma vez que é facultativa e nasce de contrato de uso efetivo, não de imposição
ex lege
. Eis a ementa:

Ementa: TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. PEDÁGIO. NATUREZA JURÍDICA DE PREÇO PÚBLICO. DECRETO 34.417/92, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CONSTITUCIONALIDADE. 1. O pedágio
cobrado pela efetiva utilização de rodovias conservadas pelo Poder Público, cuja cobrança está autorizada pelo inciso V, parte final, do art. 150 da Constituição de 1988, não tem natureza jurídica de taxa, mas sim de preço público, não estando a sua instituição, consequentemente, sujeita ao princípio da legalidade estrita. 2. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. (ADI 800, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 11-06-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-125 DIVULG 27-06-2014 PUBLIC 01-07-2014)

No referido julgado, ficou assentado que “
o pedágio é espécie de preço público por não ser cobrado compulsoriamente de quem não utilizar a rodovia; ou seja, é uma retribuição facultativa paga apenas mediante o uso voluntário do serviço
”, pontuando que “
o enquadramento do pedágio como espécie tributária (taxa) ou não (preço público) independe de sua localização topológica no texto constitucional, mas sim do preenchimento ou não dos requisitos previstos no art. 3º do Código Tributário Nacional, que delimita o conceito de tributo”.

Conforme consta do voto condutor do julgado, “
o elemento nuclear para identificar e distinguir taxa e preço público é o da compulsoriedade, presente na primeira e ausente na segunda espécie, como faz certo, aliás, a Súmula 545: ‘Preços de serviços públicos e taxas não se confundem, porque estas, diferentemente daqueles, são compulsórias e têm sua cobrança condicionada à prévia autorização orçamentária, em relação à lei que as instituiu’”.

A conclusão do julgado foi de que “
no atual estágio normativo constitucional, o pedágio cobrado pela efetiva utilização de rodovias não tem natureza tributária, mas sim de preço público, não estando, consequentemente, sujeita ao princípio da legalidade estrita”.

No regime de preços públicos, a cobrança só se legitima diante da utilização voluntária e efetiva do serviço, afastando a compulsoriedade típica da taxa. O preço público se caracteriza pela bilateralidade contratual e pelo princípio da isonomia: cada usuário deve pagar exatamente pelo serviço utilizado, sem transferência de custos entre usuários distintos.

Menciona-se que, mesmo entendendo-se o pedágio como tributo, na modalidade taxa, segundo expõe a doutrina, a “
base de cálculo desse gravame contraprestacional, servindo de grandeza dimensional do fato gerador (o uso de via conservada pelo Poder Público), deverá ser o custo do serviço público, afeto à conservação”
(Eduardo Sabbag, Manual de Direito Tributário, Editora Saraiva, 9ª edição, página 273). O referido jurista registra a conclusão do Plenário do STF, no julgado já mencionado (ADI 800), desenvolvendo tese de que o pedágio pode ser taxa ou preço público, dependendo das circunstâncias e da natureza como for exigido (idem, pg. 277).

No caso concreto, trata-se de efetivo preço público, com base no contrato de concessão, que, após encampação por Decreto Estadual, desvirtuou a natureza da tarifa para viabilizar obras de outro trecho da rodovia, onerando não usuários da via beneficiada pelas obras, que além de pagarem

pela conservação da via efetivamente utilizada,
tiveram que arcar por Decreto Estadual com custos relativos a outro trecho
.

A Lei nº 8.987/1995, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição da República, estabelece que toda “concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários”, e que o serviço adequado é o que satisfaz, dentre outros, a modicidade das tarifas (art. 6º, §1º), que, a meu ver, é vulnerada quando se onera o usuário com inclusão de custos
em sistemática de subsídio cruzado decorrente de uma encampação por Decreto, sem a devida motivação e com claro desvio de finalidade – sem lei específica
.

Assim, mesmo que se admita hipoteticamente a cobrança de pedágio por meio de subsídio cruzado, o fato é que, na hipótese sob exame, ela decorreu de uma prévia encampação por Decreto e sem motivação, que desviou a finalidade do instituto. Tal prática afronta direitos constitucionais dos usuários, especialmente quanto à isonomia e à correta correspondência entre benefício e contraprestação financeira, sem lei específica.

Contudo, importante elucidar que, durante o longo período em que os usuários da Terceira Ponte arcaram com tarifa que incluiu custos relativos às obras realizadas em trecho diverso, período que antecedeu ao deferimento da liminar (isto é,
por 14 anos, 6 meses e 21 dias
, desde o início da vigência do contrato datado de 21/12/1998 até 12/07/2013, dia anterior ao que fixado o preço da tarifa básica no valor de R$ 0,80 por decisão judicial),
a situação fática e jurídica encontra-se consolidada pelo tempo
, não havendo que se falar em eventual devolução de valores pagos pelos usuários da Terceira Ponte sobre o trecho da Rodosol,
já que os recursos foram efetivamente direcionados à duplicação da Rodovia do Sol
(que já se efetivou),
havia boa-fé objetiva entre os contratantes
(valendo ressaltar que poder concedente incluiu a Terceira Ponte no processo de concessão da Rodovia do Sol para viabilizar o investimento que não seria alcançado por outra forma à época, conforme amplamente divulgado pelos meios de comunicação) e a ação civil pública de origem (quanto ao objeto remanescente)
tem por escopo exclusivo a obrigação de não fazer consistente em proibir a cobrança de tarifa apontada ilegal aos usuários da Terceira Ponte, relativa a obras e manutenção não utilizadas
.

Embora reconheça que a cobrança foi indevida, sobretudo diante da fragilidade do contrato que foi viabilizado por prévia encampação por Decreto Estadual para que fosse instituído o subsídio cruzado, portanto, sem a devida motivação e com claro desvio de finalidade, o fato é que as obras de duplicação da Rodovia do Sol foram realizadas, consumando-se a execução dos termos contratados (com a sistemática do subsídio cruzado) por
14 anos, 6 meses e 21 dias.

Registra-se que, de acordo com a jurisprudência pátria, é “
cabível a manutenção de situação jurídica consolidada no tempo, mormente quando se vislumbra a possibilidade de que a orientação estrita da Lei torne excessivamente gravosa a alteração do contexto fático”
(TJMG; AI 1120256- 49.2022.8.13.0000; Décima Câmara Cível; Relª Desª Jaqueline Calábria Albuquerque; Julg. 14/06/2022; DJEMG 20/06/2022).

Nesse contexto, não há que se falar em apuração de valores pagos a maior pelos usuários da Terceira Ponte, pois, além de não se mostrar viável a desconstituição da situação fática e jurídica consolidada pelo decurso do tempo, que somente oneraria ainda mais o contribuinte deste Estado (considerando que as bases do contrato de concessão foram estabelecidas pelo próprio poder concedente, que responde pela quebra da equação econômica e financeira), também não há pedido de devolução de valores.

O caso concreto não permite, assim, devolução de valores, situação que poderia ensejar equivocada pretensão de eventuais usuários da Terceira Ponte em solicitar numerários pagos durante a execução do contrato que decorreu de período anterior à liminar concedida nestes autos, que permitiu que os usuários

da Terceira Ponte ficassem por mais de dez anos (especificamente
por 10 anos, 5 meses e 8 dias
, até o fim da concessão), sem qualquer custo além da manutenção do trecho efetivamente utilizado.

Já no período posterior à liminar, em que foi assegurado aos usuários da Terceira Ponte arcarem com a tarifa específica para manutenção dos custos do trecho efetivamente percorrido, cabe à concessionária buscar a via adequada para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro prevista contratualmente, objeto que se faz presente nos autos do processo nº 5041101-55.2023.8.08.0024, atualmente limitado à produção antecipada de prova.

Posto isso,
rejeito a preliminar de perda superveniente do objeto
(matéria que entendo rejeitada pelo e. relator e pelos votos da Des. Débora e demais vogais em razão dos fundamentos por eles externados e respectivas conclusões dos votos), assim como rejeito as demais matérias processuais arguidas na apelação, e, quanto ao
mérito
, com a mais respeitosa vênia aos eminentes Desembargadores que me antecederam,
divirjo
no sentido de:

1 -
reconhecer por período parcial a situação consolidada do contrato, por boa-fé das concessionárias
, observada a segurança jurídica e a estabilidade das relações contratadas, no período anterior ao deferimento da liminar confirmada pelo julgado do agravo de instrumento nº 0027641- 38.2013.8.08.0024, cujo marco jurídico temporal se apresenta por 14 anos, 6 meses e 21 dias, desde o início da vigência do contrato datado de 21/12/1998 até 12/07/2013, dia anterior ao que fixado o preço da tarifa básica no valor de R$ 0,80 por decisão judicial;

2 -
dar parcial provimento ao pedido subsidiário da apelação consistente em
proibir a cobrança de tarifa ilegal aos usuários da Terceira Ponte, relativa a obras e manutenção não utilizadas,
para acolher em parte o pedido autoral a fim de reconhecer a nulidade parcial do processo licitatório, por conseguinte, a nulidade parcial do contrato de concessão da Rodovia do Sol, com a finalidade de afastar o subsídio cruzado proveniente de percurso encampado por Decreto Estadual de 13/07/2013 a 21/12/2023, ratificando os termos da liminar concedida
, com ressalva das empresas buscarem por via própria o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

Sem custas por ausência de causalidade das concessionárias e sem honorários por imposição do art. 18 da Lei nº 7.347/1985.

É como, respeitosamente, voto.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA (RELATOR):-

Senhor Presidente, na qualidade de Relator, analisei esses pontos que o Vossa Excelência trouxe, mas não os abordei porque o voto que eu apresentei era no sentido da nulidade da sentença. Então, tudo isso retornaria ao primeiro grau para ser apreciado, com a possibilidade de, posteriormente, retornar à apreciação desta Câmara.

Não obstante, por quatro votos a um, houve o afastamento da nulidade apresentada no meu voto. Então, em razão disso, estou abrindo mão, estou refluindo da nulidade e estou acompanhando integralmente o voto de Vossa Excelência, sem prejuízo de também ter analisado o substancioso voto divergente apresentado pela Eminente Desembargadora Débora, mas o voto de Vossa Excelência preserva melhor, sem prejudicar a possibilidade desse ressarcimento ser alcançado através de ação própria e não aplicando-se o 312, o de Vossa Excelência preserva melhor o interesse público e por isso estou refluindo do meu voto para aderir, integralmente, ao voto de Vossa Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (PRESIDENTE):-

Essa é uma previsão legal que há em relação ao julgamento estendido, os eminentes julgadores fazerem reapreciação dos seus votos. Consulto a Desembargadora Débora e o Desembargador Aldary se há interesse em se manifestar?

*

RATIFICAÇÃO DE VOTO

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Presidente, com todo o respeito ao voto do Eminente Desembargador Sérgio Ricardo e ao voto proferido por Vossa Excelência neste momento, mas eu mantenho o meu voto divergente na íntegra.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR:-

Eminente Presidente, eu ouvi com a máxima atenção a manifestação de Vossa Excelência, como sempre, muito clara. Vossa Excelência também disponibilizou o voto para que lêssemos.

Queria fazer, inicialmente, uma observação. Participo desse julgamento não como substituto da Eminente Desembargadora Marianne. Eu fui convocado, na sessão do dia 8 de abril, pelo desembargador Carlos Simões Fonseca: “Fica convocado o Desembargador Aldary Nunes Júnior para compor o quórum no julgamento estendido”. Eu estou atuando aqui como ocupante da vaga do quinto constitucional enquanto não preenchida e eu estou vinculado ao julgamento porque eu participei da continuação, houve sustentação oral do doutor Luciano, do doutor Fernando Henrique, então estou vinculado ao julgamento. Essa é a justificativa que eu faço inicialmente.

Naquela oportunidade da continuação do julgamento, que foi na sessão de 3 de junho, eu fiz uso da prerrogativa do regimento, artigo 138, § 7º, e antecipei meu voto antes de ouvir o voto de Vossa Excelência. E, naquela oportunidade, eu acompanhei Sua Excelência Desembargadora Débora. Nesta ocasião, peço máxima vênia à Desembargadora Débora, estou refluindo do meu entendimento, estou acompanhando integralmente Vossa Excelência.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
contra a sentença de fls. 4.742/4.753 que, na Ação Civil Pública

proposta em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
da
CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL (RODOSOL)
e de
SERVIX ENGENHARIA S/A
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões recursais de fls. 4.872/4.908, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, primeiramente, que a sentença apelada padeceria de
errores in procedendo,
os quais ensejariam a sua anulação, sobretudo em virtude da inobservância aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal.

Nesse sentido, aduziu que: (
i
) houve encerramento prematuro da instrução processual, sem que houvesse decisão de saneamento do feito com a fixação dos pontos controvertidos da demanda ou acerca de pedidos de prova formulados pelas partes e tampouco determinação de apresentação de alegações finais; (
ii
) a prolação de sentença, enquanto a fase instrutória ainda se encontrava aparentemente aberta, configurou-se como decisão surpresa; (
iii
)
“impugnou o laudo pericial econômico-financeiro realizado às fls. 3115/3300, alegando vícios de ilegalidade, parcialidade e ausência de fundamentação. Contudo, o d. Juízo nunca decidiu a respeito deste pedido”
e que
“o pedido de fls. 2246/2253 do Ministério Público para a realização de auditorias jurídica contábil, financeira, econômica e ambiental no Contrato de Concessão de que tratam os autos, anteriormente deferido, foi rechaçado quando da prolação da sentença, sem possibilitar a produção probatória necessária para o deslinde do objeto da ação”;
(
iv
) teria ocorrido violação aos Princípios da Boa-fé Processual e do Contraditório, pois
“quando o D. Juízo passa anos analisando questões que dizem respeito à abusividade ou não da tarifa e depois, já em sede de Sentença, decide que tais questões são alheias ao objeto do processo, sem qualquer decisão saneadora prévia que permitisse a manifestação das partes, ele profere uma decisão surpresa, o que não pode ser admitido”;
(
v
) no julgamento do recurso de agravo de instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, houve o reconhecimento de conexão entre a presente demanda e a ação civil pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024, a qual tramitava, à época, na 10º Vara Cível de Vitória. Assim, ambas as demandas foram reunidas para julgamento conjunto na 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória. Como não houve julgamento conjunto dos processos,
“há prejuízo reconhecido pelo próprio Tribunal de Justiça caso as ações sejam julgadas separadamente, podendo também haver violação à segurança jurídica”;
(
vi
) a questão afeta à abusividade na cobrança do pedágio da Terceira Ponte
“não se trata de inovação argumentativa criada por este parquet. Afinal, os fatos sempre estiveram muito bem expostos na Ação Civil Pública e no decorrer do trâmite processual”.

Devidamente intimadas,
CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL S/A – RODOSOL e SERVIX ENGENHARIA S/A
apresentaram contrarrazões às fls. 4.911/4.927 e no ID 3898376, respectivamente, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça no ID 4459755 pugnando pela anulação da sentença e, subsidiariamente, pela reforma da sentença recorrida.

Pois bem.

Na origem, t
rata-se de ação civil pública proposta no ano de 1998 pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
por meio da qual buscou discutir ilegalidades relacionadas à licitação para a concessão de serviços públicos de exploração, mediante cobrança de pedágio, do Sistema Rodovia do Sol.

A inicial da presente demanda apontava que as alegadas ilegalidades se baseavam em
três
causas de pedir
, quais sejam, (
i
)
encampação ilegal
feita em relação à Terceira Ponte para término das obras, em desacordo com o artigo 37 da Lei nº 8.987/1995; (
ii
)
ausência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental
(EIA) e de
Relatório de Impacto Ambiental
(RIMA); e (
iii
)
cobrança
de tarifa ilegal aos usuários
d
a
Terceira Ponte
, em virtude de ser utilizada para custear as demais obras concernentes a todo o trecho da Rodovia do Sol, revelando-se abusiva em relação aos cidadãos que utilizam o serviço público apenas para se deslocar entre os Municípios de Vitória e Vila Velha.

Como é possível constatar a demanda se estendeu por décadas, de modo que algumas das discussões travadas nos autos acabaram por se tornar inócuas.
Por outro lado, a questão afeta à ilegalidade na forma
ção do preço do pedágio
do pedágio tomou contornos diversos ao longo do trâmite processual, sendo, inclusive, diretamente influenciada por outras demandas propostas, tais como a ação civil pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024,
que tramita em apenso a estes autos
.

Ao proferir a sentença apelada, o juízo
a quo
entendeu que as matérias afetas ao vício de encampação e à ausência de EIA e RIMA teriam sido superadas pelo decurso de tempo e pela conclusão das obras da concessão, uma vez que não seria apropriado, à luz da segurança jurídica, que os atos praticados há mais de 20 (vinte) anos fossem desconstituídos por conta das referidas ilegalidades. Ressalto, ainda, inexistir irresignação recursal a respeito dos referidos pontos.

Assim,
a
celeuma recursal se pauta na ilegalidade da
composição do preço
do pedágio da Terceira Ponte,
tendo a sentença apelada

concluído quanto a essa questão que:

[...] a discussão travada nos autos, a partir de determinado momento, passou a dizer respeito, sobretudo, sobre suposta onerosidade/abusividade do valor da tarifa cobrada a título de pedágio na Terceira Ponte, com a determinação de realização de auditorias jurídica, contábil, financeira, econômica e ambiental no Contrato de Concessão objeto do feito, o que não condiz com os fundamentos inaugurais, tampouco com o pedido, deduzidos nesta Ação Civil Pública. [...]

Como retratado, ao longo de mais de 20 anos esta ação tomou rumos completamente diferentes dos imaginados em seu início, passando a servir praticamente como um abrigo e um ímã para todas as demandas que envolviam a concessão em comento, o que não se pode permitir.

Ainda que assim não fosse, ressalto que não cabe ao Poder Judiciário atuar diretamente como verdadeiro auditor de contratos firmados com a Administração, o que, inevitavelmente, seria o papel a ser desenvolvido por este juízo caso fosse levada a efeito a pretensão de fiscalização quanto ao montante cobrado no pedágio da Terceira Ponte, segundo os critérios fixados no contrato de concessão. [...]

Por essas razões, as temáticas aventadas durante a tramitação do feito que, por alguma razão, se afugentaram do pedido e da causa de pedir deduzidas na petição inicial – como, por exemplo, a impropriedade do valor da tarifa cobrada no Pedágio da Terceira Ponte, a eventual ocorrência de danos ambientais e necessidade de correspondente compensação, bem como as consequências processuais por tais argumentos gerados, como as manifestações relativas aos cálculos e laudos realizados nos autos sob tal pretexto – não serão objeto de análise nesta demanda específica, sob pena de prolação de decisão
extra petita,
bem como de estender ainda mais a duração do processo em tela, que já se arrasta por mais de 20 (vinte) anos.

Esta inclusive é a razão pela qual se mostra desnecessária a complementação das perícias econômicas e ambiental realizadas no feito (fls. 4.751-v/4.753).

O Juízo
a quo
compreendeu que
as questões afetas ao valor cobrado pelo pedágio da Terceira Ponte se distanciaram do objeto originário da presente ação civil pública
, motivo pelo qual sua apreciação seria descabida no bojo da presente demanda.

Não obstante, em que pese o entendimento externado pelo juízo de origem, a sentença impugnada desconsiderou fatores relevantes referentes a presente controvérsia, que acabam por impor a sua nulidade, conforme se demonstrará a seguir.

- ABUSIVIDADE
DA COMPOSIÇÃO DA TARIA
DE PEDÁGIO DA TERCEIRA PONTE:
ALEGADA VIOLAÇÃO À CONGRUÊNCIA/ADSTRIÇÃO

O apelante sustenta que a sentença deve ser anulada em virtude da não apreciação, pelo do juízo
a quo,
da questão afeta à abusividade da tarifa cobrada a título de pedágio da Terceira Ponte.

Segundo o
p
arquet,

“os fatos estão muito claros na Petição Inicial quando requereu que fosse cominada obrigação de não fazer consistente em não se
cobrar tarifa ilegal
aos usuários da ‘Terceira Ponte’,
decorrente de obra e manutenção não utilizados
[...]”. Adiante, destaca que
“não se questiona a (im)possibilidade de cobrança de pedágio e sim a sua composição, em especial o valor da tarifa cobrada na Terceira Ponte, que é composto pelo custeio de um serviço não utilizado pela maioria das pessoas que o pagam. Eis a abusividade/desproporcionalidade na composição do preço que enseja sua ilegalidade”
.

Não obstante, sustenta o apelante que
o magistrado sentenciante teria conduzido o presente processo por anos e permitido a produção de provas a respeito da questão da composição da tarifa do pedágio da Terceira Ponte para, após cerca de 20 (vinte) anos de tramitação, reconhecer a impossibilidade de apreciação do referido pedido, à luz do princípio da adstrição.

Como dito, malgrado o entendimento adotado pela sentença apelada, deve-se destacar que essa c. Terceira Câmara Cível já havia decidido acerca da alegada alteração do objeto da presente demanda (causa de pedir e pedido) ao julgar o agravo de instrumento nº 0027641-38.2013.8.08.0024 e concluir pela “
adequação
da tutela
ao estado de fato das coisas, em face do tempo decorrido entre o ajuizamento da ação civil pública e a tutela antecipatória concedida
”.

Confira-se, abaixo, excerto do voto condutor:

[...] V –
Quanto à alegação de alteração do objeto da demanda, isto é, tutela de urgência sem congruência com a causa de pedir
.

Ressalta a agravante que a “tutela de urgência tem que estar afinada ou coesa com a finalidade da demanda. Não pode servir a pedido ou pretensão estranho à causa”, sob pena de violação ao art. 264 do CPC [art. 329 do CPC/15].

[...]

Este pedido liminar também guarda perfeita sintonia com os pedidos formulados na exordial da ação civil pública
, que tinha por escopo
tentar obstar a encampação da concessão da Terceira Ponte,
bem como que fosse cobrado ao usuário da Terceira Ponte tarifa ilegal, isto é, relativo a trecho da rodovia que não utiliza
.
É que, como a encampação se tornou uma realidade há mais de 10 anos, e, durante todo esse tempo já foi embutido no valor da tarifa da Terceira Ponte também remuneração correspondente a outros trechos da Rodovia do Sol, a única tutela possível no momento é o expurgo do que ultrapassar o necessário à manutenção do serviço de conservação da Terceira Ponte, o que foi requerido e deferido pelo Juízo de Primeiro Grau
.

Portanto,
não havendo que se falar em pretensão estranha à causa de pedir e ao pedido da ação civil pública, mas, de adequação da tutela ao estado de fato das coisas, em face do tempo decorrido entre o ajuizamento da ação civil pública (em 1998, fl. 59) e a tutela antecipatória concedida

(em 2013, fl. 295/7), hostilizada pelo agravo ora em apreço.

Destaca-se que o citado Agravo de Instrumento foi
julgado em 15/04/2014
e seu acórdão foi objeto, inclusive, de Recurso Especial, que, entretanto, não foi admitido na origem e, remetido à Corte Superior em razão de interposição de agravo interno,
transitou em julgado em 18/02/2020, sem alteração
d
o julgamento proferido por esse Órgão Fracionário
.

Disso decorre a conclusão de que uma vez decidida a questão relativa a alteração do objeto da presente demanda (causa de pedir e pedido) e não mais comportando a interposição de recurso visando sua reforma ou anulação, fica vedado às partes a rediscussão da matéria e, ao julgador, a prolação de decisão sobre a questão decidida, em observância ao instituto da
preclusão
.

Sobre o tema, dispõe o CPC/15:

Art. 505.
Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide
[...].

Art. 507.
É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão
.

Tais dispositivos consagram a máxima de que o processo exige marcha adiante, em uma sucessão de atos jurídicos ordenados e destinados a alcançar um fim, qual seja, a prestação da tutela jurisdicional, razão pela qual não se pode discutir matéria já alcançada pela preclusão.

Uma vez decidida a questão levada ao Judiciário e não mais comportando a interposição de recursos contra a mesma, como no caso em apreço, fica vedado ao julgador, como dito, a prolação de decisão sobre a questão já decidida, nos termos da legislação de regência.

Esse é também o entendimento do c. STJ,
in verbis
:

AGRAVO INTERNO EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA QUE AFASTA A PRESCRIÇÃO. DECISÃO QUE DESAFIA O RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO INALTERADA. RECURSO QUE DEIXA DE IMPUGNAR ESPECIFICAMENTE OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ORA AGRAVADA. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 932, III, E 1.021, § 1º, DO CPC/2015 E DA SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Segundo o CPC/1973, nas interlocutórias em que haja algum provimento de mérito, caberá o recurso de agravo de instrumento para impugná-las. 2. Caso a prescrição seja decidida por interlocutória, como ocorre na espécie, o provimento deverá ser impugnado via agravo de instrumento.
3.
Ocorrendo a rejeição da prescrição no despacho saneador e
não-impugnada a decisão, opera-se a preclusão da matéria, de modo que a questão não pode ser renovada no curso do processo (art. 473, do CPC/1973) [...].
(STJ - AgInt no REsp: 1764743 SC 2018/0229477-5, Relator.: Ministro Luis Felipe Salomão, Data de Julgamento: 03/03/2020, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 10/03/2020).

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. PRECLUSÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA ANTERIORMENTE DECIDIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. DECISÃO MANTIDA.
[...] “Nos termos da jurisprudência desta Corte, as matérias, inclusive as de ordem pública, decididas no processo, e que não tenham sido impugnadas em momento oportuno, sujeitam-se à preclusão” (AgInt no AREsp 2.068.041/SC, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 3/4/2023) [...].
(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2069365 MG 2022/0033309-7, Relator.: Ministro Antonio Carlos Ferreira, Data de Julgamento: 27/05/2024, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 29/05/2024).

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. DESPACHO SANEADOR. PRECLUSÃO.
1.
O STJ entende que até mesmo as matérias de ordem pública sujeitam-se aos efeitos da preclusão consumativa quando objeto de decisão anterior
[...].
(STJ - AgInt no AREsp: 2348736 RJ 2023/0123089-2, Relator.: Ministro Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 27/05/2024, T1 - Primeira Turma, Data de Publicação: DJe 06/06/2024).

No mesmo sentido, a jurisprudência dos tribunais estaduais:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NÃO CONHECIMENTO. PRECLUSÃO. MATÉRIA DECIDIDA POR DECISÃO ANTERIOR À AGRAVADA. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. MULTA. RECURSO IMPROVIDO.

[...]
A preclusão indica a perda da faculdade processual, pelo seu não uso dentro do prazo peremptório previsto pela lei (preclusão temporal), ou, pelo fato de já havê-la exercido (preclusão consumativa), ou, ainda, pela prática de ato incompatível com aquele que se pretenda exercitar no processo (preclusão lógica) (JÚNIOR, Nelson Nery Júnior, in Código de Processo Civil Comentado e legislação extravagante, Ed . RT). 4.1. De acordo com o art. 507 do CPC, é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão. 4.2. Dentro deste contexto, revela-se incabível a rediscussão de matéria que já foi decidida por decisão interlocutória anterior em razão da preclusão. 5. Precedente: ?(...) 6. É vedada a reapreciação da matéria já decidida e acobertada pelo manto da preclusão, nos termos do artigo 507 do Código de Processo Civil, sob pena de colocar em risco a segurança jurídica processual. 7. Recurso conhecido e desprovido?. (07380141120218070000, Relator.: Sandoval Oliveira, 2ª Turma Cível, DJE: 5/4/2022.)
[...].
(TJ-DF 0734358-75 .2023.8.07.0000 1811070, Relator: João Egmont, Data de Julgamento: 31/01/2024, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 20/02/2024).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade com fundamento na preclusão das matérias já decididas em embargos à execução, ação rescisória e agravo de instrumento anteriores -
Questões já decididas em primeira e segunda instâncias - Insistência do agravante em reavivar questões já discutidas - Inadmissibilidade - Preclusão reconhecida - Art. 507, do CPC
- Decisão mantida. Recurso Não Conhecido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 22245588120248260000 São Paulo, Relator.: Marco Pelegrini, Data de Julgamento: 10/09/2024, 16ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/09/2024).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM CERTIDÃO EMITIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS. VALIDADE. MATÉRIA JÁ DECIDIDA ANTERIORMENTE. PRECLUSÃO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. -
Nos termos do artigo 507 do Código de Processo Civil “é vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão” - Mostra-se imprópria nova apreciação de pedido de nulidade de certidão emitida pelo Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, vez que tal matéria já fora decidida quando do julgamento de recurso anterior.
(TJ-MG - AI: 10023170018156002 Alvinópolis, Relator.: Moacyr Lobato, Data de Julgamento: 23/01/2020, Câmaras Cíveis/5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 27/01/2020).

Com efeito, conclui-se que
nenhuma matéria pode ser
rediscutida
na mesma relação processual depois de estabilizado o pronunciamento jurisdicional que a soluciona
, sob pena de completa desestruturação do processo e configuração de insegurança jurídica.

Assim, conforme já decidido por esse Órgão Fracionário ao julgar o agravo de instrumento nº 0027641-38.2013.8.08.0024, o pedido referente à ilegalidade na composição da tarifa do pedágio da Terceira Ponte
“
guarda perfeita sintonia com a causa de pedir e o pedido da ação civil pública em que fora exarada. Não trazendo nenhum pedido de tutela novo. Trata-se de mero desdobramento da causa de pedir e do pedido iniciais”
.

Destarte, de acordo com esse e. Tribunal Estadual,
analisar o cenário afeto à alegação de abusividade da
composição da
tarifa
de pedágio
cobrada à luz do cenário fático atual não configura violação ao Princípio da Adstrição, mas, apenas, adequação do julgamento ao estado de coisas atual, o qua
l
fo
i
sempre descrito no âmbito do próprio processo
.

Por conseguinte,
tendo a questão da alteração da causa de pedir e pedido formulados na peça vestibular
sido superada por força de
pronunciamento judicial colegiado
proferido
por esse órgão recursal e já alcançado pela preclusão, deve ser
afastada a violação ao princípio da congruência/adstrição para que se permita o julgamento do pedido referente a ilegalidade/abusividade da composição da tarifa do pedágio da Terceira Pont
e.

Imperioso ressaltar que embora o §3º do art. 1.013 do CPC/15 permita ao Tribunal decidir o mérito da demanda quando promover a anulação de sentença incongruente, tal medida somente deve ser adotada caso o processo esteja em condições de imediato julgamento, circunstância que não se identifica no caso em apreço em razão da existência de nulidades no curso do procedimento que exigem o retorno dos autos à origem. Senão, vejamos.

-
CERCEAMENTO DE DEFESA POR AUSÊNCIA DE SANEAMENTO DO FEITO.

Segundo sustenta o parquet, no curso do procedimento na instância originária houve o deferimento, em mais de uma oportunidade, de requerimentos de produção de prova com o escopo de aferir a irregularidade da composição da tarifa do pedágio em questão.

Nesses termos, destacou que no ano de 2013 houve a determinação de suspensão parcial da exigibilidade da cobrança da citada tarifa e, inclusive, entre os anos de 2013 a 2018 foram proferidas decisões no sentido de determinar que a Agência Reguladora de Saneamento Básico e Infraestrutura Viária do Espírito Santo (ARSP) regulasse o valor da tarifa enquanto perdurasse a discussão nos presentes autos acerca de sua alegada abusividade.

Ainda, segundo destaca o Ministério Público, após a Agência Reguladora de Saneamento Básico e Infraestrutura Viária do Espírito Santo (ARSP) ser intimada a efetuar novo cálculo do valor do pedágio, nos termos da decisão de fls. 4.445/4.448, esta glosou os valores referentes à chamada “conservação especial” por ter constatado que a RODOSOL não executou por alguns anos, ou realizou de forma precária, o investimento/manutenção referente à tal rubrica. Nesses termos, pediu o recorrente fosse analisada e decidida a questão da inclusão, ou não, do investimento/manutenção denominado “conservação especial” no cálculo do valor do pedágio referente ao custo exclusivo de manutenção da Terceira Ponte.

Diante desses elementos, imperioso reconhecer que a condução do feito pelo juízo
a quo
levou à legítima expectativa de que, aberta e encerrada a instrução processual, a questão acerca da ilegalidade/abusividade da composição do preço do pedágio seria apreciada.

Não obstante, mesmo com a irresignação do
parquet
acerca do cálculo do valor do pedágio e da clara necessidade de instauração da fase instrutória do feito, dada a complexidade da questão da composição do preço da citada tarifa, que, ressalte-se, foi debatida nos autos por mais de 20 (vinte) anos, o juízo de origem proferiu a sentença apelada sem oportunizar às partes se manifestar acerca da necessidade de produção de provas, ao argumento de que tal questão extrapolava os limites da demanda proposta e, portanto, não seria examinada no bojo da presente ação civil pública.

Diante desse cenário, entende-se que o comportamento contraditório do julgador violou a legítima expectativa do recorrente no tocante ao julgamento daquela questão, até mesmo porque
não houve sequer
saneamento do processo ou
conclusão da fase instrutória
.

Vê-se, pois, que houve uma mudança abrupta nos rumos do julgamento, pois, a despeito de o processo ter tramitado por mais de 20 (vinte) anos em meio a debates acerca da alegada abusividade na composição da tarifa do pedágio cobrada na Terceira Ponte, o juízo
a quo
compreendeu, ao sentenciar, que a matéria não poderia ser apreciada nesses autos, sob pena de violação ao princípio da congruência/adstrição.

Como bem pontuado pelo
parquet
, quando o juízo passa anos discutindo questões que dizem respeito à abusividade, ou não, da tarifa de pedágio e depois, já em sentença, decide que tal questão é alheia ao objeto do processo, sem qualquer decisão saneadora prévia que permitisse manifestação das partes, ele profere decisão surpresa, vedada pelos arts. 9º e 10º do CPC/15.

E, para além da prolação de decisão surpresa, sem oportunizar às partes a adequada participação no processo, o juízo de origem igualmente incorreu em
error in
procedendo quando deixou de sanear o feito e delimitar as questões de fato sobre as quais deveria recair a atividade instrutória.

Isso porque o art. 357 do CPC/15 estabelece as hipóteses em que deverá ser proferida decisão de saneamento e organização do processo, em cuja fase procedimental, além de resolver as questões processuais pendentes, deve o julgador delimitar sobre quais questões fáticas recairá a atividade instrutória; definir a distribuição do ônus da prova; delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito e designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento.

Nessa linha, o saneamento do processo confere eficiência à atuação jurisdicional, tornando mais qualificado o debate estabelecido entre as partes e o julgador de modo a privilegiar-se os princípios da cooperação e da não surpresa (arts. 6º e 9º do CPC/15), do contraditório e da ampla defesa, a fim de que se alcance uma solução justa e eficaz do litígio.

Ademais, imperioso ressaltar que
a parte somente pode especificar as provas que pretende produzir após a delimitação das questões controvertidas pelo
julgador
, em mútua cooperação, na fase de saneamento e organização do processo.

Viabiliza-se, assim, de acordo com os fatos controvertidos sobre os quais deve incidir a produção probatória, a indicação das provas que as partes pretendem produzir, proferindo-se, após, decisão sobre sua admissão ou não (art. 357, II, CPC/15) e, oportunamente, permite-se a interposição dos recursos cabíveis.

Observe-se, ainda, que nos termos do art. 357, §3º, do CPC/15, se a causa apresentar complexidade em matéria de fato ou de direito, deverá ser designada audiência para que se promova, em cooperação com as partes, o chamado saneamento compartilhado do processo.

A ausência de adoção de tais medidas, entretanto, somente implicam em nulidade quando demonstrado evidente prejuízo para as partes
(AgRg na MC n. 25.519/DF, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe de 8/3/2016)
.

No caso em tela, na linha da jurisprudência do STJ, ao deixar de delimitar as questões de fato sobre as quais deveria recair a atividade probatória, não especificar os meios de prova admitidos (art. 357, II, CPC/15) e julgar antecipadamente a lide, o juízo de origem
comprometeu significativamente o desfecho d
a presente demanda.

Embora tenha permitido o debate acerca da composição do preço do pedágio no curso do procedimento, o juízo
a quo
inviabilizou a especificação de provas sobre tal questão ante a ausência de prévia fixação dos pontos controvertidos da demanda. Além disso, cerceou o próprio direito à oportunidade de produção de provas, visando o esclarecimento da controvérsia estabelecida, ao proferir julgamento de mérito sem a inauguração da fase de saneamento e instrução do feito.

Com efeito,
mostrava-se imprescindível a prolação da decisão de saneamento e organização do processo
, na forma do art. 357,
caput,
do CPC/15, pois, existindo questão de fato a ser demonstrada e a necessidade de produção de prova essencial para o deslinde da controvérsia, tem-se que a ausência do referido comando decisório, a culminar no julgamento antecipado do mérito, ofende a garantia do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

Verificada, pois, a existência de cerceamento de defesa em ponto substancial para a apreciação da causa, configura-se hipótese manifesta de
error in procedendo
, apta a ensejar a nulidade da sentença apelada.

Nesses termos,
tendo
o juízo de origem
deixado de concluir a instrução do processo e até mesmo de promover o seu devido saneamento, na forma do art. 357 e incisos, do CPC/15, com a delimitação das questões objeto de atividade probatória, incluindo a
ilegalidade/
abusividade da tarifa do pedágio, é certo concluir que a sentença proferida padece de nulidade absoluta por cerceamento de defesa e violação a proibição da prolação de decisões surpresa.

- CONEXÃO ENTRE A PRESENTE DEMANDA E A AÇÃO CIVIL PÚBLICA Nº 0027736-63.2016.8.08.0024

Além da nulidade apontada, identifica-se que no bojo do julgamento do agravo de instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, esta e. Terceira Câmara Cível reconheceu a conexão entre a presente ação civil pública, que tramitava na 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, com a ação civil pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024, que tramitava na 10ª Vara Cível de Vitória.

Ainda, na referida oportunidade, entendeu-se pela reunião dos processos na referida Vara da Fazenda,
para julgamento conjunto
.

A propósito, vejamos excerto do julgamento:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. (...) INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO DA 10ª VARA CÍVEL DE VITÓRIA-ES. CONEXÃO DESTA AÇÃO COM OUTRAS QUE TRAMITAM NA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE VITÓRIA-ES. INTELIGÊNCIA DO ART. 55, § 3º, DO CPC⁄2015. PREVENÇÃO. (...) 3) Ainda que não haja identidade de partes e causa de pedir,
é possível a reunião de processos para julgamento conjunto quando exista alguma relação entre eles que possa gerar risco de prolação de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente, nos termos do art. 55, § 3º, do CPC⁄
2015
.
4) Mesmo que as diversas ações que tramitam na 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória-ES não compreendam especificamente as questões suscitadas em torno da pavimentação da pista e da infraestrutura das obras da Rodovia ES-060, supostamente executadas em qualidade aquém da que fora contratada, e do valor do pedágio cobrado dos usuários que trafegam pelo referido trecho,
não há como negar a conexão existente entre todas estas demandas e a ação civil pública que originou o presente recurso de Agravo de Instrumento
, considerando a relação de prejudicialidade entre algumas delas, o fato de se utilizarem de praticamente as mesmas provas e por todas envolverem o suposto inadimplemento da concessionária de serviço público quanto aos encargos contratuais. 5)
Constatada a conexão entre as ações mencionadas por força, ao menos, do disposto no § 3º, do art. 55, do Código de Processo Civil, e havendo prevenção da 2ª Vara da Fazenda Pública de Vitória-ES, deve este juízo ser o responsável por apreciar e julgar a ação civil pública que originou o presente recurso, revelando-se a incompetência absoluta do juízo da 10ª Vara Cível de Vitória-ES
e, por consectário lógico, a nulidade da decisão vergastada. 6) A despeito de a concessão de serviço público também ser regulamentada pelo Código de Defesa do Consumidor, principalmente no que pertine à relação dos usuários com as concessionárias, tal fato jamais afastaria a possibilidade de se declarar a incompetência do juízo da 10ª Vara Cível de Vitória-ES, pois a questão não envolve incompetência do foro, que realmente é absoluta nas relações consumeristas, mas, sim, do juízo, o qual é regulamentado pelo Código de Organização Judiciária e pelas Resoluções editadas pelos Tribunais. [...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 024169013075, Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira, Órgão julgador: Terceira Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/04/2017, Data da Publicação no Diário: 28/04/2017).

Na oportunidade, o voto condutor da então relatora, eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, consignou os motivos pelos quais entendeu pela necessidade de reunião das demandas:

(...) Conforme anteriormente mencionado,
a ação civil pública nº 1147553-37.1998.8.08.0024 envolve discussão em torno da própria validade do contrato de concessão e da composição da tarifa prevista no aludido instrumento
, tramitando também no Juízo da 2ª

Vara da Fazenda Pública de Vitória-ES outras ações que têm por objeto o suposto inadimplemento da concessionária quanto aos encargos contratuais, não havendo, a meu sentir, motivo que justifique a tramitação em outro juízo, de demanda que encerra digressões de idêntica natureza a respeito do mesmo contrato.

O princípio da economia processual também sugere a necessidade de proceder à reunião dos referidos processos perante o juízo prevento, na medida em que a complexa perícia judicial, já realizada no bojo da aludida ação (fls. 176/177) poderá ser aproveitada, ao menos parte, na elucidação dos fatos a serem investigados nesta ação, viabilizando um julgamento coeso e harmônico.

Sob outro prisma, ainda que não se entenda comum a causa de pedir ou o pedido veiculado nessas ações, mostra-se irrefutável a relação de prejudicialidade, visto que a decisão tomada na primeira ação civil pública irradiará reflexos diretos e imediatos na solução a ser empreendida na nova ação, o que, à luz do disposto no art. 55, § 3º, do Código de Processo Civil, impõe a reunião de processos no juízo prevento
. [...]

De fato, sendo oportuna a reunião e havendo possibilidade de grave incoerência de julgados, não há margem de arbítrio para deixar de reunir estas ações no juízo prevento, com o escopo de se evitar o risco de decisões conflitantes
.

Nesse contexto, o art. 55, §3º do CPC/15, preleciona que
“serão
reunidos para julgamento conjunto

os processos que possam gerar risco de decisões conflitantes ou contraditórias caso decididos separadamente”

(sem grifos e destaques no original)
.

Como se vê, no julgamento do referido agravo de instrumento,
foi reconhecida a relação de prejudicialidade entre ambas as demandas e, via de consequência, a necessidade de seu julgamento conjunto na 2
ª
Vara da Fazenda Pública de Vitória.

Nesse sentido, vê-se que
a referida
questão
foi estabilizada naquela oportunidade, quando do julgamento colegiado,
de modo que as referidas demandas deveriam ter sido
julgadas de forma conjunta.

A hipótese devolvida a este Tribunal – ausência de julgamento conjunto de ações conexas – enseja a configuração de nulidade da sentença apelada por
error in procedendo.

Ainda que reconhecida a necessidade de reunião das ações, por força do §3º do art. 55 do CPC/15, não se realizou o julgamento conjunto da presente demanda com a de nº 0027736-63.2016.8.08.0024.

Destaca-se que a reunião de feitos conexos tem por finalidade evitar a prolação de decisões conflitantes e, por imposição legal, devem ser julgados em conjunto.

Ressalte-se que, não há, na sentença apelada, qualquer menção sobre o motivo pelo qual não houve o julgamento conjunto das ações, conforme determinado pelo acórdão proferido no julgamento do agravo de instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024.

Disso decorre que a falta do julgamento simultâneo, especialmente quando tal determinação é derivada de provimento jurisdicional já acobertado pela preclusão, acarreta prejuízo à parte e possibilita a prolação de decisões conflitante, o que, por via se consequência implica na nulidade da sentença.

Nesse sentido, consoante o entendimento da jurisprudência pátria, o julgamento de apenas uma das lides conexas torna o julgamento nulo, por
error in procedendo
.

Confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA PELO PROCEDIMENTO COMUM COM PEDIDO DE REIVINDICAÇÃO E PERDAS E DANOS. AÇÃO DE USUCAPIÃO. AÇÕES CONEXAS. JULGAMENTO SEPARADO. PREJUÍZO DEMONSTRADO. NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURADO. ERROR IN PROCEDENDO. SENTENÇA CASSADA.
1. Uma vez reconhecida a conexão das ações, tendo sido inclusive determinado o apensamento de ambas, era imprescindível que os feitos fossem julgados simultaneamente, o que não ocorreu no caso em tela. 2. O julgamento em uma única ação que tramita conexa a outra, cuja necessidade de julgamento conjunto já fora reconhecida anteriormente por decisão judicial, gera sua nulidade, até mesmo por não enfrentar aspecto que poderia, per si, infirmar o resultado do julgamento. 3. Deve ser cassada a sentença a fim de que ocorra julgamento uno das demandas conexas.
4. Recurso De Apelação Cível Conhecido E Provido. (TJ-GO - Apelação Cível: 0276741-16 .2016.8.09.0130 Porangatu, Relator.: Des(a) . William Costa Mello, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ).

EMENTA: APELAÇÃO. CONEXÃO JÁ ADMITIDA EM SEDE DE DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. JULGAMENTO APENAS DE UM DOS FEITOS. NECESSIDADE DE JULGAMENTO SIMULTÂNEO DAS AÇÕES REVISIONAL E MONITÓRIA. NULIDADE DECRETADA.
-
[...]
A falta do julgamento simultâneo, possibilidade de prolação de decisões conflitantes, implica em nulidade da quando o julgamento em separado possa acarretar flagrante prejuízo à parte e a sentença - Diante do risco de decisões conflitantes, não é possível relativizar a norma que determina o julgamento conjunto dos processos, devendo ser reconhecida a nulidade da sentença proferida isoladamente, com desconsideração da ação conexa.
(TJ-MG - Apelação Cível: 5000668-72.2021.8.13.0110, Relator.: Des.(a) Luiz Carlos Gomes da Mata, Data de Julgamento: 23/02/2024, 13ª Câmara Cível, Data de Publicação: 28/02/2024).

Nesse mesmo contexto, o C. STJ possui firme entendimento de que
“É faculdade do julgador a análise da necessidade de os processos serem reunidos para julgamento conjunto, porquanto cabe a ele avaliar a intensidade da conexão e o grau de risco da ocorrência de decisões contraditórias”
(STJ - AgInt no AREsp: 2125002 SP 2022/0138102-0, Relator: Ministro João Otávio De Noronha, Data de Julgamento: 17/06/2024, T4 - Quarta Turma, Data de Publicação: DJe 19/06/2024).

No caso em tela, a necessidade de reunião das ações para julgamento conjunto foi definida por este Órgão Fracionário, que avaliou não haver margem de arbítrio para deixar de reuni-las para julgamento, cuja finalidade, para a além da economia processual, reside em evitar o risco de decisões conflitantes.

Segundo destacado pelo voto condutor do agravo de instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024,
“embora as ações não possuam as mesmas causas de pedir e pedidos, verifica-se que todas elas tratam do descumprimento de cláusulas contratuais por parte da concessionária agravante e repercutirão diretamente na prestação do serviço público que é ofertado aos usuários – seja com a melhora de sua qualidade ou com a redução do valor da tarifa –, envolvendo, na maior parte dos casos, a apreciação das mesmas provas, razão pela qual se faz imprescindível reconhecer a necessidade de reunião num mesmo juízo, a fim de se evitar decisões contraditórias”
(AI nº 0029655-87.2016.8.08.0024. Rel. Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 3ª Câmara Cível, Julgado em 18/04/17, DJ 28/04/17)..

Com efeito, a mera reunião das demandas no juízo de origem sem, contudo, o efetivo julgamento conjunto, equivale à própria ausência de reunião e, em última análise, à negativa de prestação jurisdicional, pois tal conduta não alcança o objetivo maior de tal medida, qual seja, a prolação de decisões conflitantes em processos com irrefutável relação de prejudicialidade.

Com efeito, verifica-se que a sentença apelada não esgotou a prestação jurisdicional, pois se limitou a julgar, isoladamente, a presente demanda, sem nada mencionar com a relação ao feito conexo (nº 0027736-63.2016.8.08.0024).

Reconheço, portanto, a existência de vício insanável que impõe a anulação da sentença apelada, com o retorno dos autos ao juízo de origem para julgamento conjunto das ações, sob pena de supressão de instância.

Portanto, firme nas razões expostas, considerando que (
i
) não houve manifestação do Juízo
a quo
acerca da desnecessidade de
julgamento conjunto
da presente demanda com a ação civil pública nº 00277-36.2016.8.08.0024, em razão da prejudicialidade existente entre elas; (
ii
) que o pedido concernente à abusividade das tarifas cobradas na Terceira Ponte guarda direta correlação com o pedido vertido na exordial,
conforme já decidido por pronunciamento jurisdicional deste tribunal alcançado pela preclusão
; e (
iii
) que a sentença recorrida violou princípios processuais, sobretudo, à vedação de prolação de decisão surpresa (CPC, art. 10), ao não sanear o processo e possibilitar a indicação de provas a serem produzidas,
DOU
PROVIMENTO
ao apelo interposto

para
anular a sentença

e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para que seja promovido:

(1) o saneamento do processo, com observância do art. 357, incisos I a V, do CPC/15, com a delimitação das questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, bem como a especificação dos meios de prova admitidos,
incluindo-se
a alegada ilegalidade/abusividade da composição da tarifa de pedágio cobrada na Terceira Ponte, por força do acórdão proferido no julgamento do agravo de instrumento nº 0027641-38.2013.8.08.0024, já alcançado pela preclusão;

(2) o julgamento do pedido de ilegalidade/abusividade da composição da tarifa de pedágio cobrada na Terceira Ponte;

(3) o julgamento conjunto da presente demanda com a ação civil pública nº 00277-36.2016.8.08.0024, em razão da conexão por prejudicialidade existente entre ambas, conforme determinado no julgamento do agravo instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, já alcançado pela preclusão.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

VOTO DIVERGENTE

O

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpõe recurso de Apelação Cível contra a sentença de fls. 4.742/4.753, que, na Ação Civil Pública ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, da
CONCESSIONÁRIA RODOVIA DO SOL (RODOSOL)
e de
SERVIX ENGENHARIA S/A
, julgou improcedentes os pedidos autorais.

Na origem, o Ministério Público sustenta, em síntese:
(a)
a ilegalidade da encampação da ponte, realizada por decreto, sem lei específica;
(b)
a ausência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EPIA/RIMA) antes da licitação; e
(c)
a ilegalidade da cobrança de pedágio na Terceira Ponte para custear obras na Rodovia do Sol, que não seriam utilizadas por grande parte dos usuários.

A sentença afastou todos os fundamentos. Quanto à encampação sem lei específica, embora se reconhecesse a irregularidade formal da falta de autorização legislativa, entendeu-se que, diante do longo tempo decorrido (mais de 20 anos), da consolidação dos efeitos jurídicos e materiais do contrato e dos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da confiança, não seria razoável a sua anulação.

Quanto à ausência de EPIA/RIMA, reconheceu-se a exigência legal, mas se entendeu que a matéria perdeu objeto, pois as obras já estavam concluídas e houve reconhecimento de regularidade ambiental em outras ações judiciais transitadas em julgado.

Por fim, quanto à cobrança do pedágio, considerou-se legítima, pois a Terceira Ponte integra o Sistema Rodovia do Sol e a tarifa tem natureza jurídica de preço público, não violando o art. 150, V, da Constituição. O Juízo considerou legítimo o chamado “subsídio cruzado”, em que o pedágio pago na ponte ajuda a cobrir os gastos com as obras da Rodovia do Sol.

Assim, o juízo deixou de analisar questões surgidas no curso da ação, como a alegação de onerosidade excessiva da tarifa, por entender que tais matérias extrapolavam os limites da petição inicial e que eventuais revisões ou auditorias são de competência da agência reguladora (ARSP) e de eventual ação própria.

Em seu apelo, o Ministério Público estadual sustenta, em síntese, que a sentença deve ser anulada por vícios processuais e, subsidiariamente, reformada quanto ao mérito. Argumenta, em primeiro lugar, que houve cerceamento de defesa, ante a ausência de saneamento do feito, a não especificação dos pontos controvertidos, a supressão da fase de alegações finais e o indeferimento de produção probatória essencial, como auditorias jurídicas, contábeis, econômicas e ambientais. Alega ainda que o juízo de primeiro grau teria proferido decisão surpresa, ao afastar na sentença, sem prévia delimitação, a análise da alegada abusividade da tarifa de pedágio da Terceira Ponte.

Em segundo lugar, o Ministério Público sustenta que a sentença violou decisão anterior desta Terceira Câmara Cível, proferida no Agravo de Instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, que reconheceu a conexão entre a presente ação e a Ação Civil Pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024, determinando seu julgamento conjunto. A não observância dessa decisão, segundo o apelante, enseja nulidade por afronta à segurança jurídica e ao princípio do devido processo legal.

Por fim, no mérito, insiste na tese de que a cobrança de tarifa na Terceira Ponte é ilegal e abusiva, por envolver subsídio cruzado em desfavor de usuários que não se beneficiam de todo o sistema viário concedido, o que violaria o Código de Defesa do Consumidor e os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Em seu bem fundamentado voto, o eminente Relator, Desembargador Sérgio Ricardo de Souza, deu provimento ao recurso para anular a sentença, reconhecendo, em resumo, que ela padece de
error in procedendo
, por não ter saneado o feito, não ter permitido a produção de provas e por ter desconsiderado questão que já havia sido estabilizada por decisão colegiada desta Câmara. Sua Excelência também entendeu configurada a nulidade pela ausência de julgamento conjunto com a ação conexa, em desrespeito ao acórdão proferido no Agravo de Instrumento antes referido.

Pois bem.

Peço vênia para divergir do ilustre Desembargador Relator, pois entendo que a sentença de primeiro grau deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, não havendo nulidade processual a ser reconhecida, nem erro de julgamento.

A petição inicial, datada de 1998, tem como objeto central a impugnação do Edital n.º 018/98 e do contrato de concessão dele decorrente, que envolveu a incorporação da Terceira Ponte ao Sistema Rodovia do Sol, com posterior exploração mediante pedágio.

Três são as causas de pedir ali delineadas:

(i) a ilegalidade da encampação da Terceira Ponte, realizada sem lei autorizativa, por meio de decreto;

(ii) a ausência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EPIA/RIMA);

(iii) a ilegalidade da cobrança de pedágio na Terceira Ponte, por supostamente custear obras e serviços em trecho rodoviário diverso.

Como destacado pelo eminente Relator, a demanda se estendeu por décadas, de modo que as questões da ilegalidade da encampação da Terceira Ponte e da ausência de Estudo Prévio de Impacto Ambiental (EPIA/RIMA) foram superadas e perderam seu interesse processual, sem irresignação recursal a respeito dos referidos pontos.

Logo, a controvérsia central permanece quanto à legalidade da cobrança de pedágio na Terceira Ponte em valor que custeava obras e serviços em trecho rodoviário diverso.

Como relatado, o juízo de origem explicitamente afastou a análise sobre o valor exato da tarifa. Nas palavras da sentença (fl. 4749):

“Evidencia-se, pois, a legalidade da cobrança do pedágio na Terceira Ponte, sendo que a problemática que envolve eventual desproporcionalidade ou abusividade do montante exigido no local é matéria distinta, a ser debatida em momento oportuno”.

O douto magistrado de primeira instância considerou que a discussão sobre a quantia exata do pedágio, ou mesmo se há abusividade nos valores praticados, não faz parte do objeto da presente ação. Em sua visão, a questão seria matéria para revisão contratual ou auditoria pela agência reguladora (ARSP), a ser analisada eventualmente em outra demanda judicial. Concluiu que, por não ter sido este o foco da petição inicial, uma análise aprofundada do valor da tarifa configuraria decisão
extra petita
.

Após analisar detidamente o feito, alcancei a mesma conclusão do Juízo
a quo
. A meu ver, não há, na exordial, pedido específico para que se apure a composição exata da tarifa de pedágio, tampouco pedido de condenação dos réus à revisão do valor cobrado na Terceira Ponte por razão de onerosidade excessiva ou desproporcionalidade. A pretensão do
Parquet
, desde a origem, é a de afastar a legitimidade jurídica da cobrança de pedágio na Terceira Ponte em valor que subsidie obras e manutenção de trechos não utilizados pelos usuários.

De fato, como apontado pelo nobre Relator, no Agravo de Instrumento nº 0027641-38.2013.8.08.0024, julgado em 25/04/2014 com relatoria do Desembargador Délio José Rocha Sobrinho, foi negado provimento ao recurso interposto pela Rodosol, mantendo-se a decisão de primeiro grau, que havia concedido tutela antecipada para suspender parte da tarifa. No caso, a Corte afastou a tese de que a antecipação da tutela teria extrapolado os limites da causa de pedir.

Entretanto, examinando aquele Acórdão, ele reconheceu que a ação civil pública discute a legalidade da utilização da tarifa da Terceira Ponte como forma de custear obras em outro trecho da Rodovia do Sol, e nesse ponto que caberia a suspensão dos valores excedentes, a título de verossimilhança das alegações da parte autora. Isso se extrai de vários trechos, como o seguinte:

“Portanto, o pedido de liminar formulado pelo MP em 2013 e que foi concedido (suspendendo o pagamento parcial da tarifa cobrada nos guichês da Terceira Ponte, no suficiente para remunerar a conservação do trecho rodoviário da própria Terceira Ponte) guarda perfeita sintonia com a causa de pedir da ação civil pública, especialmente o trecho acima transcrito, em que fica evidenciado que o autor sustenta que
o usuário da Terceira Ponte não pode ser compelido a pagar por trecho da Rodovia do Sol que não utiliza
.”

Ou seja, o Acórdão de 2014, em sede de juízo de probabilidade do direito, próprio daquele momento processual, compreendeu como ilegal o subsídio cruzado, por isso mantendo a tutela antecipada deferida em primeiro grau, que suspendeu parcialmente a execução do contrato de concessão firmado entre a Concessionária Rodosol e o Estado do Espírito Santo, especialmente quanto à cobrança de pedágio na Terceira Ponte.

Em sede de Agravo, portanto, a Corte reconheceu o modelo de financiamento da concessão como objeto da demanda, especificamente quanto à oneração de usuários da ponte com custos de trecho rodoviário que não percorrem, mas, a meu ver, não definiu que a discussão dos autos versa sobre a quantia da tarifa como um todo, se o valor cobrado é excessivo, desproporcional ou abusivo em si.

Isso significa que, caso se reconheça que o subsídio cruzado neste caso é ilegal, a análise realmente passa a ter também um componente fático e probatório, a fim de se apurar quais valores foram cobrados indevidamente dos usuários da Terceira Ponte, ao extrapolarem o custo de manutenção e operação daquele trecho específico.

De outro lado, se a tese jurídica central da ação – a de que é ilegal a cobrança de tarifa na Terceira Ponte para custear trechos da Rodovia do Sol – for rejeitada como improcedente, resta prejudicada a necessidade de produção de prova para apurar valores eventualmente indevidos, porquanto tal apreciação demandaria ação própria.

Nesse sentido, sobre os vícios processuais alegados na Apelação, convém salientar que o ordenamento jurídico pátrio faculta ao magistrado ultimar o julgamento antecipado do mérito, desde que satisfeitos os requisitos previstos no art. 355 do CPC, in verbis:

Art. 355.
O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I -
não houver necessidade de produção de outras provas;

II -
o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.

O julgamento antecipado da lide não implica, por si só, cerceamento do direito de defesa, tendo em vista que a prova é destinada ao Juiz da demanda e a este compete avaliar sua utilidade, necessidade e adequação, podendo indeferir as que reputar inúteis, desnecessárias ou protelatórias.

Consoante jurisprudência consolidada, “no sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 370 e 371, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção” (STJ, AgInt no AREsp n. 2.228.854/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 27/11/2023, DJe de 30/11/2023).

Assim sendo, o juízo de primeiro grau corretamente entendeu que não havia necessidade de prosseguimento da instrução, ao reputar lícita a cobrança do pedágio na Terceira Ponte como parte do Sistema Rodovia do Sol.

Adentrando no mérito da ação, em relação ao modelo de subsídio cruzado na tarifa da Terceira Ponte, tal modelo segue lógica semelhante à do sistema chamado “filé com osso”, discutido na literatura técnica e regulatória, no qual trechos de maior viabilidade econômica subsidiam outros de menor atratividade, viabilizando a universalização da prestação do serviço.

Prática semelhante foi adotada com êxito em países como Japão, França, Itália e Brasil, conforme registra o relatório do Banco Mundial Asian Toll Road Development Program (1999)
, que documenta a utilização de mecanismos de redistribuição de receitas tarifárias entre trechos com diferentes níveis de demanda e rentabilidade, com vista à sustentabilidade da infraestrutura rodoviária.

Desde 1972, o governo japonês adotou um sistema nacional de agrupamento tarifário, por meio de empresas públicas, com a padronização das tarifas em toda a rede expressa. Essa uniformização permite que trechos superavitários financiem segmentos deficitários – especialmente em áreas rurais ou de difícil topografia – assegurando a expansão territorial da infraestrutura com base em critérios de equidade e integração nacional.

Outros países também adotaram modelos de subsídio cruzado, mas com predominância de financiamento privado. Na França, o mecanismo surgiu inicialmente dentro das próprias concessionárias e, mais tarde, entre elas, por meio de redistribuição coordenada pelo Estado, sem aporte direto de recursos públicos. Na Itália, criou-se um fundo estatal para apoiar operadores deficitários, embora as receitas viessem majoritariamente das tarifas. No Brasil, o modelo adotado em concessões como a da Rodovia Presidente Dutra combinou trechos rentáveis e deficitários dentro do mesmo contrato, permitindo que o equilíbrio econômico-financeiro ocorra de forma autônoma pelo concessionário, com base nas receitas arrecadadas dos usuários.

Penso que o modelo de subsídio cruzado, ao redistribuir os custos de forma sistêmica entre os usuários de uma malha integrada, atende a finalidades legítimas de política pública e gestão contratual – sem que isso impeça a discussão de eventual desproporção da tarifa em demanda adequada. A título ilustrativo, pode-se citar o sistema de transporte coletivo urbano (Transcol), no qual todos os usuários pagam uma tarifa única, independentemente da extensão do trajeto percorrido. Isso significa que aqueles que percorrem distâncias mais curtas contribuem, proporcionalmente, para viabilizar economicamente o sistema como um todo, inclusive para rotas mais longas ou com menor demanda.

Portanto, em reconhecendo-se improcedente o argumento da ilegalidade da concessão sob o enfoque do subsídio cruzado, mostra-se correto o julgamento antecipado da lide, uma vez que se revela irrelevante a produção probatória pretendida. A controvérsia na espécie se torna exclusivamente jurídica neste ponto, dispensando esclarecimento técnico sobre a tarifa cobrada.

Por fim, o voto do Relator menciona decisão anterior desta Câmara reconhecendo a conexão entre esta ação e a Ação Civil Pública n.º 0027736-63.2016.8.08.0024. Embora reconhecida a conexão por prejudicialidade e determinada a reunião para julgamento conjunto, a ausência de apreciação simultânea não resultou em efetivo prejuízo processual.

A jurisprudência tem reiteradamente assentado que o descumprimento da regra de julgamento conjunto de ações conexas não acarreta, por si só, nulidade da sentença, sendo indispensável a demonstração de prejuízo concreto (CPC, arts. 55, §3º e 282, §1º).

Vejamos:

[...]
A avaliação da conveniência do julgamento simultâneo será feita caso a caso, à luz da matéria controvertida nas ações conexas, sempre em atenção aos objetivos almejados pela norma de regência (evitar decisões conflitantes e privilegiar a economia processual).

8. Assim, ainda que visualizada, em um primeiro momento, hipótese de conexão entre as ações com a reunião dos feitos para decisão conjunta, sua posterior apreciação em separado não induz, automaticamente, à ocorrência de nulidade da decisão.

9. O sistema das nulidades processuais é informado pela máxima "pas de nullité sans grief", segundo a qual não se decreta nulidade sem prejuízo, aplicável inclusive aos casos em que processos conexos são julgados separadamente.
[...]

(STJ, REsp n. 1.484.162/PR, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/2/2015, DJe de 13/3/2015.)

Analisando o Agravo de Instrumento nº 0029655-87.2016.8.08.0024, julgado em 28/04/2017, de relatoria da Eminente Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, constato que a ação civil pública nº 0027736-63.2016.8.08.0024 (conexa à presente demanda) foi ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo apontando as seguintes irregularidades na concessão em discussão: a execução da obra na Rodovia ES-060 com qualidade inferior à contratada (em especial quanto à espessura do pavimento e inclinação da pista); a cobrança, por parte da concessionária, da chamada “conservação especial” (tipo de manutenção mais complexa e onerosa), sem que esse serviço tenha sido efetivamente prestado.

Com base nisso, o Ministério Público sustentou que os usuários estariam sendo compelidos a pagar uma tarifa de pedágio excessiva e indevida, postulando o cumprimento das obrigações contratuais ou a adequação do valor do pedágio à qualidade real da via; o ressarcimento dos valores cobrados indevidamente pela “conservação especial”; e a condenação por danos morais coletivos no valor de R$ 10 milhões.

Nesse sentido, naquele momento, a Terceira Câmara Cível reconheceu a conexão entre as duas ações por entender que elas envolvem o mesmo contrato de concessão relativo ao Sistema Rodovia do Sol (Rodovia ES-060 e Terceira Ponte). Além disso, a ação anterior (1147553-37.1998.8.08.0024), também proposta pelo MP, discute irregularidades na licitação, na execução do contrato e na composição da tarifa de pedágio.

Desse modo, os objetos das ações são distintos: a presente demanda versa sobre a legalidade da inclusão da Terceira Ponte no sistema tarifário da concessão (modelo de subsídio cruzado), enquanto a ação de 2016 discute a qualidade da obra executada na Rodovia ES-060 e a cobrança por serviços supostamente não prestados.

A improcedência da presente demanda não interfere, tampouco antecipa ou condiciona, o julgamento do mérito da outra ação conexa. Assim, ainda que reconhecida a conexão, não se verifica qualquer prejuízo processual pela ausência de julgamento simultâneo.

CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto, pedindo vênia ao Eminente Relator,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, mantendo a Sentença apelada in totum.