Tribunal: TJES
Processo: 5000614-18.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Plano de Classificação de Cargos
Data de julgamento: 2025-06-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR P – PEDAGOGO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA OU IMOTIVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta por candidata aprovada em 6º lugar em concurso público para o cargo de Professor P – Pedagogo, regido pelo Edital nº 01/2018 SEGER/SEDU, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação, sob fundamento de inexistência de preterição arbitrária. A autora sustenta que, durante a vigência do certame, o Estado do Espírito Santo realizou contratações temporárias para o mesmo cargo, inclusive com sua própria admissão em caráter precário, o que demonstraria necessidade permanente do serviço e configuraria burla ao concurso público. Requer o reconhecimento do direito à nomeação e a condenação do recorrido ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em verificar se a realização de contratações temporárias pela Administração Pública, durante a vigência de concurso público, para o mesmo cargo de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital, configura preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A jurisprudência do STF, firmada em sede de repercussão geral (RE 598.099 e RE 837.311), estabelece que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada, a ser cabalmente demonstrada.

4. A contratação temporária de servidores durante a vigência do certame não implica, por si só, preterição ou surgimento de vagas efetivas, sendo necessário comprovar que tais contratações supriram demandas permanentes compatíveis com as atribuições do cargo efetivo.

5. No caso concreto, as contratações temporárias realizadas visaram a suprir necessidades transitórias, não havendo demonstração de que tais vínculos substituíram vagas efetivas ou violaram a ordem classificatória do concurso.

6. A autora não comprovou, de forma inequívoca, que houve comportamento expresso ou tácito da Administração apto a revelar a obrigação de nomeação, tampouco demonstrou que o número de contratações foi suficiente para justificar o seu chamamento dentro da ordem classificatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital confere mera expectativa de direito à nomeação, salvo nos casos em que o candidato comprove, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

2. A contratação temporária de servidores durante a vigência do certame, por si só, não caracteriza preterição nem gera automaticamente direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora das vagas do edital.

3. É ônus do candidato demonstrar que tais contratações supriram, de forma indevida, vagas permanentes compatíveis com o cargo para o qual foi aprovado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.08.2011; STF, RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016; STJ, AgInt no RMS 70.913/PI, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, j. 23.09.2024, DJe 25.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000614-18.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CISLIE FONSECA NEVES

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR P – PEDAGOGO. CANDIDATA APROVADA FORA DAS VAGAS DO EDITAL. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA OU IMOTIVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta por candidata aprovada em 6º lugar em concurso público para o cargo de Professor P – Pedagogo, regido pelo Edital nº 01/2018 SEGER/SEDU, contra sentença que julgou improcedente o pedido de nomeação, sob fundamento de inexistência de preterição arbitrária. A autora sustenta que, durante a vigência do certame, o Estado do Espírito Santo realizou contratações temporárias para o mesmo cargo, inclusive com sua própria admissão em caráter precário, o que demonstraria necessidade permanente do serviço e configuraria burla ao concurso público. Requer o reconhecimento do direito à nomeação e a condenação do recorrido ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em verificar se a realização de contratações temporárias pela Administração Pública, durante a vigência de concurso público, para o mesmo cargo de candidato aprovado fora do número de vagas ofertadas no edital, configura preterição arbitrária e gera direito subjetivo à nomeação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A jurisprudência do STF, firmada em sede de repercussão geral (RE 598.099 e RE 837.311), estabelece que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada, a ser cabalmente demonstrada.

4. A contratação temporária de servidores durante a vigência do certame não implica, por si só, preterição ou surgimento de vagas efetivas, sendo necessário comprovar que tais contratações supriram demandas permanentes compatíveis com as atribuições do cargo efetivo.

5. No caso concreto, as contratações temporárias realizadas visaram a suprir necessidades transitórias, não havendo demonstração de que tais vínculos substituíram vagas efetivas ou violaram a ordem classificatória do concurso.

6. A autora não comprovou, de forma inequívoca, que houve comportamento expresso ou tácito da Administração apto a revelar a obrigação de nomeação, tampouco demonstrou que o número de contratações foi suficiente para justificar o seu chamamento dentro da ordem classificatória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A aprovação em concurso público fora do número de vagas previstas no edital confere mera expectativa de direito à nomeação, salvo nos casos em que o candidato comprove, de forma cabal, a preterição arbitrária e imotivada pela Administração Pública.

2. A contratação temporária de servidores durante a vigência do certame, por si só, não caracteriza preterição nem gera automaticamente direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora das vagas do edital.

3. É ônus do candidato demonstrar que tais contratações supriram, de forma indevida, vagas permanentes compatíveis com o cargo para o qual foi aprovado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IV.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.08.2011; STF, RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09.12.2015, DJe 18.04.2016; STJ, AgInt no RMS 70.913/PI, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, j. 23.09.2024, DJe 25.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO Nº 5000614-18.2024.8.08.0021

RECORRENTE
: CISLIE FONSECA NEVES

RECORRIDO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBSTITUTO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Adiro o relatório.

Conforme relatado,
CISLIE FONSECA NEVES
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
contra a r. Sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari/ES, nos autos da
ação ordinária de nomeação de servidor público
, ajuizada por
recorrente
em face de
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que julgou improcedente o pedido autoral.

Em suas razões, a apelante defende ter havido preterição imotivada ao cargo de Professora P – Pedagoga, para o qual foi aprovada em 6º lugar, conforme concurso regido pelo Edital 01/2018 SEGER/SEDU, destacando que o 3º colocado se aposentou, o que a posicionaria como próxima a ser nomeada. Alega que, durante o período de validade do concurso, foram feitas diversas contratações temporárias, inclusive via processo seletivo simplificado, em afronta ao artigo 37, II, da Constituição Federal.

Ressalta que tais contratações precárias evidenciam a necessidade permanente do serviço e violam o princípio do concurso público. Pontua ainda que ela própria foi contratada temporariamente para exercer as funções do cargo ao qual foi aprovada, reforçando a tese de que há preterição e que seu direito subjetivo à nomeação está caracterizado.

Invoca jurisprudência do STF, do próprio TJES para sustentar sua tese. Por fim, requer a reforma da sentença para declarar seu direito à nomeação no cargo pleiteado, além da condenação do apelado nas custas e honorários advocatícios.

Muito bem.

A controvérsia gira em torno da alegação de preterição da candidata aprovada em concurso público fora do limite de vagas inicialmente ofertadas, diante da posterior contratação temporária de servidores para a mesma função.

A sentença recorrida considerou que a aprovação em concurso público fora do limite de vagas não gera direito subjetivo à nomeação, salvo se comprovada violação à ordem classificatória ou contratação irregular de terceiros.

Sem delongas, já adianto que a sentença deve ser mantida irretocável.

Acerca do tema, o entendimento consolidado pelo
Supremo Tribunal Federal (STF)
e pelo
Superior Tribunal de Justiça (STJ)
é no sentido de que a aprovação em concurso público
fora do número de vagas previstas no edital

ou em concurso para cadastro de reserva
não gera direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, salvo nas hipóteses de preterição arbitrária.

Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (RE 598099, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado em 10/08/2011), no âmbito dos Concursos Públicos, a Administração Pública está obrigada a nomear os candidatos aprovados e classificados dentro do número de vagas ofertadas no prazo de sua validade (art. 37, II e IV, da CF/88), exceto quando há motivação suficiente a assim não proceder.

No caso dos autos, está-se diante de hipótese em que a candidata restou classificada em Certame fora do limite de vagas inicialmente ofertadas pela Adminstração, o que leva a análise da questão também sob a ótica do precedente do Supremo Tribunal Federal, também julgado sob repercussão geral, que assim definiu: e
[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca

necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato [...] (STF, RE 837311/PI, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, Dt. Julg. 09.12.2015, Dt. Publ. 18.04.2016).

Nesse contexto, vale salientar que as alegações da parte Recorrente de que durante a validade do concurso público, o Município de Guarapari contratou temporariamente diversos servidores para a mesma função, o que configuraria preterição indevida dos candidatos aprovados no concurso público não podem ser acolhidas, na medida em que as contratações efetivadas se prestaram a preencher vagas temporárias, o que não leva ao reconhecimento da preterição sustentada.

Nesse sentido, o aresto do C. STJ:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO. CANDIDATOS APROVADOS PARA FORMAÇÃO DE CADASTRO RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Na origem: mandado de segurança impetrado contra ato omissivo do Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, objetivando a nomeação dos impetrantes para o cargo de Analista Judiciário - Área Administrativa - concurso público Edital n. 01/2015, no referido Tribunal.

2. A Corte estadual denegou a segurança, porquanto "[n]ão se evidencia, na verdade, a presença de direito líquido e certo à nomeação pleiteada face a não coincidência das atribuições do auxiliar de gestão, profissional terceirizado, com as funções do cargo de analista administrativo".

3. Nesta Corte, decisão negando provimento ao recurso ordinário.

4. Para adequação da via estreita do mandado de segurança ao amparo da pretensão deduzida em juízo, é que a matéria não requeira aprofundamento probatório, ou seja, quando nos autos repousem elementos suficientes de modo a possibilitar o seu deslinde.

5. Consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE 837.311/PI (Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 15/04/2016) -, como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela Administração, cumprindo ao interessado, portanto, o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos.

6. No caos em exame, quanto à evidenciação da necessidade de serviço, verifica-se que não foi demonstrado por meio das provas pré-constituídas acostadas à inicial, com base no que foi decidido pelo STF, o alegado direito líquido e certo dos Impetrantes.

7. A mera alegação quanto à existência de vaga não é suficiente para caracterizar o direito líquido e certo dos impetrantes, sendo imperiosa a demonstração de que, no caso concreto, foram realizadas contratações irregulares para o exercício específico das atribuições do cargo almejado, em número suficiente para a nomeação dos agravantes, o que não ocorreu na espécie.

8. Consoante a compreensão firmada nesta Corte, a paralela contratação de servidores temporários, só por si, não caracteriza preterição na convocação e nomeação dos Recorrentes ou autoriza a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame.

9. Agravo interno desprovido.

(AgInt no RMS n. 70.913/PI, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.)

Dessa forma, não há elementos que justifiquem a reforma da sentença recorrida, pois a Apelante apenas detinha expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)