Tribunal: TJES
Processo: 0000372-05.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000372-05.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CAIQUE PEREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES

E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. REJEIÇÃO.
2.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. CULPABILIDADE E
CIRCUNSTÂNCIAS
DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
3.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA PARA A MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006.
AUSÊNCIA DE PROVAS NEXO FINALÍSTICO ENTRE AS ARMAS E AS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 4.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que condenou o apelante pelos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, com pena total de 11 anos e 3 meses de reclusão e 889 dias-multa. A defesa arguiu nulidade do feito por ingresso domiciliar sem mandado judicial e buscou a revisão da pena e a desclassificação da posse ilegal de arma para a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO

(I) a nulidade do feito por ingresso domiciliar sem mandado judicial, alegando ausência de fundadas razões e amparo exclusivo em denúncias anônimas; (II) A readequação das penas, com a exclusão de circunstâncias judiciais consideradas inidôneas e a desclassificação da conduta de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito para a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada forçada no domicílio encontra respaldo na existência de fundadas razões de crime permanente (tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) e na situação de flagrância evidenciada pela confissão do réu sobre a presença de materiais ilícitos.

A valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime na dosimetria das penas é inidônea, uma vez que os fundamentos utilizados pela sentença referem-se a elementos próprios dos tipos penais ou a justificativas genéricas.

Não restou comprovado o nexo finalístico entre o uso das armas e a prática do tráfico de drogas, de modo que a conduta de posse de arma de fogo de uso restrito não deve ser desclassificada para a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é legítima quando há fundadas razões para a suspeita de crime permanente e flagrante delito, conforme os critérios fixados pelo STF e STJ.

A valoração de circunstâncias judiciais no art. 59 do CP exige fundamentação concreta que extrapole elementos inerentes ao tipo penal.

A majorante do tráfico armado (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006) não se aplica quando não há nexo finalístico entre a posse da arma e a prática do tráfico de drogas, devendo a conduta ser punida como crime autônomo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 16; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.05.2016; STJ, AgRg no RHC 146.130/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 31.08.2021; STJ, AgRg no HC 690.214/SC, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 30.09.2022; STJ, AgRg no HC 676.665/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12.11.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000372-05.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CAIQUE PEREIRA DO NASCIMENTO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000372-05.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CAIQUE PEREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO
ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES

E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO.
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO. FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. REJEIÇÃO.
2.
DOSIMETRIA.
PENA-BASE. CULPABILIDADE E
CIRCUNSTÂNCIAS
DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO
INIDÔNEA.
3.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA PARA A MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006.
AUSÊNCIA DE PROVAS NEXO FINALÍSTICO ENTRE AS ARMAS E AS DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. 4.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal contra sentença da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES que condenou o apelante pelos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 e no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, com pena total de 11 anos e 3 meses de reclusão e 889 dias-multa. A defesa arguiu nulidade do feito por ingresso domiciliar sem mandado judicial e buscou a revisão da pena e a desclassificação da posse ilegal de arma para a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO

(I) a nulidade do feito por ingresso domiciliar sem mandado judicial, alegando ausência de fundadas razões e amparo exclusivo em denúncias anônimas; (II) A readequação das penas, com a exclusão de circunstâncias judiciais consideradas inidôneas e a desclassificação da conduta de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito para a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada forçada no domicílio encontra respaldo na existência de fundadas razões de crime permanente (tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) e na situação de flagrância evidenciada pela confissão do réu sobre a presença de materiais ilícitos.

A valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime na dosimetria das penas é inidônea, uma vez que os fundamentos utilizados pela sentença referem-se a elementos próprios dos tipos penais ou a justificativas genéricas.

Não restou comprovado o nexo finalístico entre o uso das armas e a prática do tráfico de drogas, de modo que a conduta de posse de arma de fogo de uso restrito não deve ser desclassificada para a majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é legítima quando há fundadas razões para a suspeita de crime permanente e flagrante delito, conforme os critérios fixados pelo STF e STJ.

A valoração de circunstâncias judiciais no art. 59 do CP exige fundamentação concreta que extrapole elementos inerentes ao tipo penal.

A majorante do tráfico armado (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006) não se aplica quando não há nexo finalístico entre a posse da arma e a prática do tráfico de drogas, devendo a conduta ser punida como crime autônomo.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 16; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.05.2016; STJ, AgRg no RHC 146.130/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, j. 31.08.2021; STJ, AgRg no HC 690.214/SC, 5ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 30.09.2022; STJ, AgRg no HC 676.665/SC, 6ª Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 12.11.2021.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000372-05.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CAIQUE PEREIRA DO NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO

Em sede preliminar, a defesa suscita a nulidade do feito alegando que a ação policial teria se originado unicamente de denúncias anônimas, bem como, por terem sido efetuadas buscas na residência do apelante quando do cumprimento do mandado de prisão preventiva.

Revendo o feito, constata-se que o serviço de inteligência, recebeu informação que o réu, conhecido por ser gerente do tráfico de drogas no Morro do Jaburuna e foragido do sistema prisional, estaria residindo na rua Vasco da Gama, bairro Jaburuna, razão pela qual, foram até o citado endereço para averiguar a informação.

Logo, não se trata de uma ação investigatória policial, em que garantias do acusado são afastadas com base somente em informações apócrifas, mas de cumprimento de mandado de recaptura de foragido. Assim, a irresignação não se sustenta.

Sobre as buscas realizadas na residência quando do cumprimento do mandado de prisão, o que ficou apurado é que, ao ser indagado sobre a existência de material ilícito no local, admitiu ter duas armas de fogo e drogas, materiais que, de fato, foram encontrados.

Ora, não resta dúvidas que estavam presentes fundadas razões de cometimento de crime atual: a uma, porque os policias ali se encontravam para efetuar a prisão de um foragido da justiça, o que, por si só, já inspira receio de que o acusado esteja se dedicando a atividades criminosas. Além disso, o próprio réu indicou à força policial a existência de material ilícito na residência. Em vista da situação, que espelhava potencial situação flagrancial, deflagraram a abordagem, que resultou na apreensão de armas de fogo, munições e farta quantidade de entorpecentes.

Como parece claro, a entrada forçada no domicílio, sem mandado, estava excepcionalmente amparada por motivos de fato suficientes para tanto.

Veja-se, neste ponto, que ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...) A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária”, razão pela qual, “(...) Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, entende desnecessário o mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas e o porte/posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, conquanto mostre-se imprescindível a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial (STJ, AgRg no RHC 146.130/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Olindo Menezes - Convocado TRF1, 31/08/2021).

Logo, não só haviam fundadas razões do cometimento de crimes no interior da residência, como também, encontrava-se o apelante em estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para fazer buscas na residência. Vale lembrar, por fim, que o próprio apelante informou à força policial sobre o cometimento de crime permanente.

Em linha com o presente entendimento, confira-se posicionamento desta C. Câmara no julgamento da apelação 0001081-42.2020.8.08.0015, de relatoria deste Desembargador, em sessão realizada em 6 de setembro de 2023 (publicação em 11/09/2023).

Assim, havendo fundadas razões para o ingresso da força policial, impossível falar em ilegalidade da operação que resultou na apreensão dos materiais ilícitos e na prisão do recorrente.

Rejeito a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

Trata-se de Apelação Criminal manejada por CAÍQUE PEREIRA DO NASCIMENTO, em face da sentença de id. nº 10845376, da 3ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática dos crimes definidos no artigo 33 Lei nº 11.343/2006 e no artigo 16 da Lei nº 10.826/2003, a penas que somaram
11

(onze) anos e 03

(três) meses de reclusão
, além do pagamento de
889 (oitocentos e oitenta e nove) dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que por volta das 17 horas do dia 18 de fevereiro de 2024, em uma residência localizada na Rua Vasco da Gama, Bairro Jaburuna, Vila Velha/ES, o denunciado teria em depósito, para fins de tráfico, cento e noventa e nove pinos de cocaína e uma porção da mesma droga acondicionada em uma sacola, bem como, teria a posse de uma tipo pistola calibre .380 ACP, e outra tipo calibre 9mm Parabellum, com trinta e duas munições daquele calibre.

Ao fim da instrução processual, restou condenado na forma especificada acima.

Nas razões recursais de id. nº 10845377, a defesa suscita a nulidade do feito alegando que a ação policial teria se originado unicamente de denúncias anônimas, bem como, por terem sido efetuadas buscas na residência do apelante quando do cumprimento do mandado de prisão preventiva, alegação já rechaçada nesta assentada. No mérito, pede a revisão da pena-base e a desclassificação da conduta definida como porte de arma de fogo de uso restrito para a majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões ministeriais vistas no id. nº 10845438, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer juntado no id. de nº 11024271, se posiciona pelo parcial provimento da apelação, apenas para que seja desclassificada a conduta do artigo 16 da Lei nº 10.826/03 para o disposto no artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito recursal:

Em relação a ambos os crimes, verifico que as penas-base foram exasperadas mediante a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime. Cito os fundamentos da sentença:

A culpabilidade
diz respeito à maior ou menor censurabilidade da conduta do agente. Assim, “quanto mais reprovável a conduta, maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria” (SCHMITT, 2014, p. 114).
No caso dos autos, observo que o grau de culpabilidade é
moderado
,
inerente ao tipo penal, já que tinha em sua residência, drogas ilícitas; de mesmo modo à posse irregular de arma de fogo de uso restrito, visto que fora apreendida no interior da residência do réu armas de fogo com numeração de série suprimida.

As circunstâncias do crime
referem-se ao modus operandi, ou seja, aos instrumentos utilizados para a prática do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do acusado em relação à vítima, local da infração, etc. Na hipótese, entendo que são desfavoráveis as circunstâncias, já que o réu mantinha em local sagrado(lar) drogas e armas.

De acordo com pacífico entendimento pretoriano no sentido de que (...) “O aumento da pena-base em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do CP depende de fundamentação concreta e específica que extrapole os elementos inerentes ao tipo penal” (STJ, AgRg no HC n. 690.214/SC, 5ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 30/9/2022).

Ocorre que, na valoração da vetorial relativa à culpabilidade, a sentença faz menção a elementos próprios dos tipos penais, ou seja, a posse de entorpecentes e de armas, o que já é punido pela conformação básica do tipo.

Também inidônea a valoração das circunstâncias da infração, uma vez que a sentença se utiliza de formulação evidentemente genérica, quer seja, o fato de os materiais ilícitos se encontrarem no interior da residência do réu. Essa circunstância, em si, não demonstra nenhuma especificidade que reclame recrudescimento da reprimenda.

Desta forma, reduzo as penas-base ao mínimo legal.

Na segunda fase, a atenuante da confissão espontânea foi compensada com a agravante da reincidência.

Não foram computadas causas de diminuição ou de aumento de pena.

A defesa requer, na fase derradeira da dosimetria, que conduta definida como porte de arma de fogo de uso restrito seja desclassificada, para que incida a título de majorante, na forma prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006.

Na espécie, realço que conforme entendimento solidificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a majorante do tráfico armado pressupõe que reste evidenciado o nexo finalístico entre as condutas. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES PRATICADOS. INEXISTÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com entendimento desta Corte Superior, "a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico" (HC n. 181.400/RJ, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). Omissis. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 676.665/SC, 6º Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 12/11/2021)

Na espécie, não há elementos que permitam concluir que a arma e as munições serviam como instrumento para consecução do tráfico, seja para intimidação difusa, seja para proteção do traficante.

Aliás, o próprio apelante alegou que recebia para guardar as drogas e as armas e munições, razão pela qual, impossível dizer, mediante as provas dos autos, que o réu empregava os artefatos como instrumento de intimidação difusa ou coletiva.

Assim, em caráter definitivo, as penas ficam assim estabelecidas:

Em relação ao crime de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes:
5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
.

Em relação ao crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito:
3 (TRÊS) ANOS DE RECLUSÃO E 10 (DEZ) DIAS-MULTA
.

Em cúmulo material, as penas alcançam
8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO E 510 (QUINHENTOS E DEZ) DIAS-MULTA
, esta no valor diário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do crime

Mantenho o regime inicial fechado e a vedação à substituição e suspensão condicional da pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, na forma da fundamentação supra, redimensionar a sanção penal aplicada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para decotar a valoração negativa dos vetores culpabilidade e circunstâncias do crime (art. 59, CP), conduzindo as penas bases dos delitos ao patamar mínimo legal, redimensionando, via de consequência, a pena definitiva aplicada ao réu e mantendo os demais termos da sentença impugnada.