Tribunal: TJES
Processo: 0000073-22.2024.8.08.0037
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE POR FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. BIS IN IDEM. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos, 7 meses e 11 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 660 dias-multa. A defesa postula a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado, a detração do tempo de prisão para fixação do regime inicial e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser reduzida por ausência de fundamentação concreta na exasperação; (ii) estabelecer se a fração máxima do tráfico privilegiado deve ser aplicada; (iii) analisar a necessidade de detração do tempo de prisão para fixação do regime inicial; (iv) apreciar o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base deve apresentar fundamentação concreta e idônea, sendo inadmissível o aumento por motivos genéricos e inerentes ao tipo penal, em conformidade com o entendimento do STJ (AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG).

4. A quantidade de 85g de cocaína autoriza a negativação do vetor da culpabilidade, porém os fundamentos utilizados para negativar os vetores dos motivos e das consequências são genéricos e inerentes ao tipo penal, sendo necessária a exclusão dessas negativadoras, reduzindo a pena-base para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

5. O reconhecimento do tráfico privilegiado deve observar que o único fundamento válido para modulação da fração foi a quantidade e natureza das drogas, circunstâncias já valoradas na primeira fase, configurando bis in idem caso sejam novamente utilizadas para reduzir a fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP).

6. É vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar ou reduzir a fração de diminuição do tráfico privilegiado, conforme Tema 1.139 do STJ.

7. Diante da modificação do regime, fica prejudicada a análise dos pedidos de detração e concessão do direito de recorrer em liberdade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e não pode se basear em argumentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

2. A quantidade e natureza das drogas, utilizadas para a negativação de circunstâncias judiciais, não podem fundamentar novamente a modulação da fração do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

3. A fração de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada na ausência de fundamentos idôneos para modulação em patamar inferior.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 44 e 59; CPP, art. 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, art. 33 e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 13.12.2022, DJe 16.12.2022; STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.04.2023, DJe 14.04.2023; STJ, Tema Repetitivo nº 1.139, j. 24.02.2021, DJe 05.03.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000073-22.2024.8.08.0037

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAONI DE OLIVEIRA BRUM

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE POR FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. BIS IN IDEM. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos, 7 meses e 11 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 660 dias-multa. A defesa postula a redução da pena-base ao mínimo legal, a aplicação da fração máxima do tráfico privilegiado, a detração do tempo de prisão para fixação do regime inicial e a concessão do direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser reduzida por ausência de fundamentação concreta na exasperação; (ii) estabelecer se a fração máxima do tráfico privilegiado deve ser aplicada; (iii) analisar a necessidade de detração do tempo de prisão para fixação do regime inicial; (iv) apreciar o pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base deve apresentar fundamentação concreta e idônea, sendo inadmissível o aumento por motivos genéricos e inerentes ao tipo penal, em conformidade com o entendimento do STJ (AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG).

4. A quantidade de 85g de cocaína autoriza a negativação do vetor da culpabilidade, porém os fundamentos utilizados para negativar os vetores dos motivos e das consequências são genéricos e inerentes ao tipo penal, sendo necessária a exclusão dessas negativadoras, reduzindo a pena-base para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

5. O reconhecimento do tráfico privilegiado deve observar que o único fundamento válido para modulação da fração foi a quantidade e natureza das drogas, circunstâncias já valoradas na primeira fase, configurando bis in idem caso sejam novamente utilizadas para reduzir a fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP).

6. É vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar ou reduzir a fração de diminuição do tráfico privilegiado, conforme Tema 1.139 do STJ.

7. Diante da modificação do regime, fica prejudicada a análise dos pedidos de detração e concessão do direito de recorrer em liberdade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e não pode se basear em argumentos genéricos ou inerentes ao tipo penal.

2. A quantidade e natureza das drogas, utilizadas para a negativação de circunstâncias judiciais, não podem fundamentar novamente a modulação da fração do tráfico privilegiado, sob pena de bis in idem.

3. A fração de 2/3 prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada na ausência de fundamentos idôneos para modulação em patamar inferior.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 44 e 59; CPP, art. 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, art. 33 e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 13.12.2022, DJe 16.12.2022; STJ, AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11.04.2023, DJe 14.04.2023; STJ, Tema Repetitivo nº 1.139, j. 24.02.2021, DJe 05.03.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso e determinar a expedição de alvará de soltura, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAONI DE OLIVEIRA BRUM
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Muniz Freire/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 14723361), a Defesa sustenta a necessidade de redução da pena-base para o mínimo legal, já que a exasperação se deu de forma genérica sem a necessária fundamentação idônea.

Defende, ainda, que deve ser aplicada a fração máxima referente ao tráfico privilegiado, uma vez que não houve fundamentação concreta para a modulação da fração.

Aponta que deve ser realizada a detração do tempo em que o acusado permaneceu preso para fins de fixação de regime, bem como a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 14723364), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, da lavra do Procurador Cleber Pontes da Silva (ID nº 14802924), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
RAONI DE OLIVEIRA BRUM
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Muniz Freire/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 11 (onze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 660 (seiscentos e sessenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID nº 14723361), a Defesa sustenta a necessidade de redução da pena-base para o mínimo legal, já que a exasperação se deu de forma genérica sem a necessária fundamentação idônea.

Defende, ainda, que deve ser aplicada a fração máxima referente ao tráfico privilegiado, uma vez que não houve fundamentação concreta para a modulação da fração.

Aponta que deve ser realizada a detração do tempo em que o acusado permaneceu preso para fins de fixação de regime, bem como a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia (ID nº 14723218) em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando o seguinte:

Consta no instrumento investigatório que instrui a presente, que no dia 20 de dezembro de 2024, por volta das 20h, na Rua Walfredo Ribeiro Soares, 17, Santa Terezinha, no 3º andar do prédio em frente ao condomínio Recanto, neste município e comarca, o denunciado vendeu ao usuário Carlos Alua Machado Lopes 02 (dois) pinos de cocaína pelo valor de R$100,00 (cem reais), sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Consigna que o serviço de inteligência da policia recebeu informações de que o denunciado estava vendendo drogas no mencionado endereço e como o mesmo possui histórico criminal pelo tráfico de drogas, foi montado uma campana para verificar a veracidade dos fatos e constatado que ele estava realmente entregando drogas aos consumidores que lá se dirigiam, ora pelo portão ora através da janela da sua residência.

Posta que o usuário Carlos Alua Machado Lopes foi detido com a referida droga asseverando que comprou a mesma do denunciado pagando valor de R$100,00 (cem reais), motivo que qual a PM abordou o denunciado.

Informa que o denunciado trazia consigo 02 (dois) pinos de cocaína em seu bolso, sem autorização e em desacordo com determinação legal, quando se deslocava para fazer nova entrega de drogas, momento em que foi abordado pela PM.

Narra que o denunciado guardava em sua residência 42 (quarenta e dois) pinos de cocaína, um invólucro contendo 7g (sete gramas) de cocaína conhecida por escamada e, 72g (setenta e duas gramas) de cocaína em outro invólucro, além de R$708,00 (setecentos e oito reais) em espécie espalhados ao lado do entorpecente

Malgrado não tenha sido objeto de irresignação recursal, registro que a materialidade e a autoria foram devidamente comprovadas no decorrer da instrução processual, com destaque para o laudo químico de ID nº 14723337, para os depoimentos dos policiais que participaram da abordagem e de uma testemunha que confirmou que adquiriu entorpecentes com o réu.

No tocante à dosimetria da pena, têm-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa, mediante a negativação dos vetores da culpabilidade, motivos do crime e consequências, sob os seguintes fundamentos:

A
culpabilidade
manifesta-se em seu grau máximo ante o dolo do denunciado, sendo que a reprovabilidade da conduta do réu se manifesta na gravidade das consequências do crime, tendo em conta a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos em poder do mesmo (cocaína e crack), os quais são considerados de alto grau de dependência química; Em relação aos seus
antecedentes
, vê-se que apesar do acusado possuir registro criminal, com condenação por tráfico de drogas, considerando que ainda não há trânsito em julgado, o réu deve ser considerado tecnicamente primário; Não há nada nos autos nada que desabone a
conduta
do réu perante a sociedade; Não há exame criminológico nos autos que viabilize decifrar a sua
personalidade
; Os
motivos
do crime não favorecem o agente, pois visa o lucro com a atividade criminosa; As
circunstâncias
são inerentes ao tipo; As
consequências
extra penais são graves, considerando o prejuízo à coletividade, especialmente, ante os efeitos nefastos causados na sociedade a partir do tráfico de drogas; e a vítima, no caso vertente, é a sociedade, pelo que não há que se falar em comportamento da vítima.

Com efeito, é assente na jurisprudência do col. Superior Tribunal de Justiça que o “
aumento de pena superior para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.”
(AgRg no AREsp n. 2.181.957/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022)

Em relação à
culpabilidade
, nota-se que a sua negativação se deu em virtude da quantidade e natureza dos entorpecentes, no entanto, entendo que a apreensão de 85 g (oitenta e cinco gramas) de cocaína não se mostra de pouca monta ou inexpressiva, autorizando a exasperação da pena-base.

No entanto, o mesmo não pode ser dito no tocante aos vetores dos
motivos
e das
consequências
, já que o Julgador se valeu de argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal em comento.

Dessa forma, remanescendo uma circunstância judicial negativa, reduzo a pena-base para 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Não houve o reconhecimento de agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
reconheceu a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, mas a aplicou em sua fração mínima (1/6), com base nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas e “
considerando a existência de ação penal pelo tráfico de drogas em trâmite”
.

No entanto, a única circunstância judicial reconhecida como desfavorável ao acusado já serviu para exasperar a pena-base, de modo que a sua utilização para modular a fração de diminuição de pena configura indevido
bis in idem
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas. 2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem
(AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018). (...) (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

Outrossim, a utilização de ação penal em curso para afastar a benesse viola o
entendimento vinculante
do Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do Tema nº 1.139, no sentido de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/060”.

Assim, diante da inexistência de elementos que me permitam modular a fração de diminuição, entendo que o réu faz jus em seu patamar máximo, de modo que fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto para cumprimento de pena e, ante o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Diante da modificação do regime inicial, resta prejudicada a análise dos pedidos de realização de detração e de concessão do direito de recorrer em liberdade.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 200 (duzentos) dias-multa.

Encerrado o julgamento,
EXPEÇA-SE
, com urgência, alvará de soltura.

É como voto.