Tribunal: TJES
Processo: 0010330-05.2011.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-06-13

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À PROPRIEDADE DOS TERRENOS E REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS POR EQUIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra acórdão que, nos autos da Remessa Necessária e Apelação Cível, negou provimento ao recurso interposto em face de CONSTRUTORA CAPITANIA LTDA. O embargante alega omissão quanto à comprovação da titularidade dos terrenos e à origem dos recursos para execução das obras, além de pleitear a redução dos honorários advocatícios com base na equidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se o acórdão embargado se omitiu em relação a titularidade dos terrenos e a origem dos recursos; (ii) se é possível a fixação dos honorários advocatícios por equidade, diante do valor da condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração possuem cabimento restrito às hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC, limitando-se a corrigir obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

4. O acórdão embargado analisou expressamente a titularidade dos terrenos e a inexistência de fato gerador do ISSQN, concluindo que os imóveis foram construídos em regime de incorporação imobiliária direta, afastando, assim, qualquer omissão sobre a matéria.

5. A tese firmada pelo STJ no Tema 1076 determina que, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, quando o valor da condenação ou da causa for elevado, os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, não sendo admitida a fixação por equidade.
6.. Conforme o art. 1.025 do CPC, os pontos suscitados nos embargos de declaração são considerados prequestionados para fins de recursos excepcionais, ainda que os embargos sejam rejeitados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:

8. O acórdão não padece de omissão quando a matéria alegada nos embargos foi expressamente analisada na decisão embargada.

9. A fixação dos honorários advocatícios nas causas envolvendo a Fazenda Pública deve observar os percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, nos termos do Tema 1076 do STJ, sendo incabível a fixação por equidade.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85, § 3º, 1.022 e 1.025.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1076; STF, Tema 1255 (pendente de julgamento).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010330-05.2011.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: CONSTRUTORA CAPITANIA LTDA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À PROPRIEDADE DOS TERRENOS E REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS POR EQUIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA contra acórdão que, nos autos da Remessa Necessária e Apelação Cível, negou provimento ao recurso interposto em face de CONSTRUTORA CAPITANIA LTDA. O embargante alega omissão quanto à comprovação da titularidade dos terrenos e à origem dos recursos para execução das obras, além de pleitear a redução dos honorários advocatícios com base na equidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) se o acórdão embargado se omitiu em relação a titularidade dos terrenos e a origem dos recursos; (ii) se é possível a fixação dos honorários advocatícios por equidade, diante do valor da condenação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Os embargos de declaração possuem cabimento restrito às hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC, limitando-se a corrigir obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial.

4. O acórdão embargado analisou expressamente a titularidade dos terrenos e a inexistência de fato gerador do ISSQN, concluindo que os imóveis foram construídos em regime de incorporação imobiliária direta, afastando, assim, qualquer omissão sobre a matéria.

5. A tese firmada pelo STJ no Tema 1076 determina que, nas causas envolvendo a Fazenda Pública, quando o valor da condenação ou da causa for elevado, os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, não sendo admitida a fixação por equidade.
6.. Conforme o art. 1.025 do CPC, os pontos suscitados nos embargos de declaração são considerados prequestionados para fins de recursos excepcionais, ainda que os embargos sejam rejeitados.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento:

8. O acórdão não padece de omissão quando a matéria alegada nos embargos foi expressamente analisada na decisão embargada.

9. A fixação dos honorários advocatícios nas causas envolvendo a Fazenda Pública deve observar os percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, nos termos do Tema 1076 do STJ, sendo incabível a fixação por equidade.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 85, § 3º, 1.022 e 1.025.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 1076; STF, Tema 1255 (pendente de julgamento).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010330-05.2011.8.08.0024

APELANTE:
MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADO:
CONSTRUTORA CAPITANIA LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Adiro o relatório.

Conforme relatado, trata-se de
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
opostos pelo
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
contra o r. acórdão (id. 11149062), que, nos autos da Remessa Necessária e Apelação Cível interposta em face de
CONSTRUTORA CAPITANIA LTDA.
, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso e manteve a sentença.

Em suas razões, o Município embargante sustenta que o acórdão é omisso por não se manifestar acerca dos argumentos manejados na Apelação sobre ausência de provas da titularidade dos terrenos onde foram edificados os apartamentos comercializados e da origem dos recursos necessários à execução das obras.

Aduz, ainda, que é necessário aplicar o art. 85, §8º do CPC para que os honorários advocatícios sejam reduzidos, mediante a aplicação da equidade, uma vez que a aplicação nos moldes fixados na sentença importará em ônus excessivo ao Município.

Assim, requer o conhecimento e provimento do recurso para sanar as omissões apontadas, atribuindo efeitos infringentes aos presentes embargos, com pedido de prequestionamento.

Sem contrarrazões.

Pois bem
, de início, importa consignar que os embargos de declaração são recurso de fundamentação vinculada, de modo que, na forma do artigo 1.022, do Código de Processo Civil, o seu cabimento está adstrito às hipóteses de
obscuridade, contradição, omissão ou erro material na decisão judicial
.

Na lição do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a
omissão
passível de correção pela via dos embargos “são aqueles (vícios) que recaem sobre ponto que deveria ter sido decidido e não o foi, e
não sobre os argumentos utilizados pelas partes
, sendo certo que não há falar em omissão simplesmente pelo fato de as alegações deduzidas não terem sido acolhidas pelo órgão julgador.” (AgInt no AREsp 986.173/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 03/05/2018).

Fixado isso, apesar da argumentação trazida pelo Município embargante, ao analisar breve trecho do voto componente do acórdão embargado, é possível concluir que as questões devolvidas por ele foram devidamente enfrentadas e decididas no acórdão recorrido.

Como prova disso, cito alguns trechos do acórdão embargado (id. 11149062):

[...]
restou comprovado que a atividade autuada por meio do A.I. nº 171/2009 se trata de incorporação imobiliária direta, pois os documentos colacionados aliado ao laudo pericial produzido no bojo da ação evidenciam que a apelada era a proprietária dos terrenos onde foram construídos os imóveis
, bem como consta a empresa apelada como vendedora das referidas unidades imobiliárias nos contratos de promessa de compra e venda juntados.

Assim sendo, a jurisprudência pátria há muito entende que na hipótese de incorporação imobiliária direta não incide o Imposto sobre Prestação de Serviços de Qualquer Natureza- ISSQN, haja vista a ausência de configuração do fato gerador, qual seja: a prestação de serviços a terceiros.

Sendo assim
, na incorporação imobiliária direta, ao contrário do defendido pelo Município Apelante, a prestação de serviços é realizada em benefício próprio e se encerra na construção dos imóveis, eis que a mesma empresa, proprietária do terreno, contrata e executa o serviço de construção civil.

No que concerne ao parâmetro de fixação dos honorários de sucumbência, em que pese não ter sido objeto do recurso de Apelação, por se tratar de matéria de ordem pública, passo ao seu enfrentamento.

Sem delongas, não merece acolhida o argumento de que o
Tema 1076 do STJ
deve ser interpretado à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade para justificar o arbitramento de honorários por equidade, tal posicionamento não pode ser acolhido. A tese firmada no
Tema 1076
, vinculante nos termos do art. 927, III, do CPC, estabelece que:

“Nas causas em que for vencida a Fazenda Pública, sendo elevados o proveito econômico obtido, o valor da condenação ou o valor da causa, os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos previstos no art. 85, § 3º, do CPC, não se admitindo a fixação por equidade.”

Na hipótese em análise, o valor da causa é expressivo, não se enquadrando como irrisório ou inestimável. Assim, os parâmetros estabelecidos pelo art. 85, § 3º, do CPC, em conjugação com a tese vinculante do Tema 1076, devem ser rigorosamente observados.

Cabe destacar que, embora o Tema 1255 do STF tenha sido admitido como representativo de controvérsia e esteja pendente de julgamento, a Suprema Corte
não determinou o sobrestamento obrigatório dos processos relacionados à matéria nos Tribunais de origem
.

Por fim, destaco que, de acordo com o artigo 1.025 do Código de Processo Civil, os pontos suscitados pelo embargante passam a ser considerados prequestionados, mesmo que os embargos de declaração opostos nesta instância estadual tenham sido inadmitidos ou rejeitados, desde que a Corte Superior entenda pela existência dos vícios estampados no artigo 1.022 do mesmo dispositivo legal.

À luz do exposto, não existindo vício a ser sanado,
CONHEÇO
do recurso, mas, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 14 a 23.04.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões