Tribunal: TJES
Processo: 5010925-68.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reintegração ou Readmissão
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS POSTERIORES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação cível interposta por Daniela Arpini Brito contra sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer ajuizada em face do Município de Guarapari, na qual se pleiteava nomeação em concurso público para o cargo de Agente de Serviço Operacional I – Auxiliar de Serviços Escolares, alegando ter havido preterição ilegal decorrente de contratações temporárias para o mesmo cargo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
A questão em discussão consiste em definir se a candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação diante de contratações temporárias posteriores realizadas pela Administração Municipal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
Conforme entendimento consolidado pelo STF em repercussão geral (RE 837311 e RE 598099), o candidato aprovado fora do número de vagas editalícias possui apenas expectativa de direito, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada pela Administração.
4.
A mera existência de contratações temporárias durante a vigência do concurso não configura, por si só, preterição, sendo imprescindível a demonstração de que as contratações supriram cargos efetivos vagos em quantidade suficiente para alcançar a colocação do candidato aprovado.
5.
A apelante foi classificada na 163ª colocação para cargo com apenas 10 vagas previstas no edital, sem comprovação nos autos de que as contratações temporárias posteriores se destinaram ao preenchimento de cargos efetivos vagos ou que alcançaram sua posição na lista.
6.
O edital de processo seletivo simplificado que embasou as contratações temporárias justifica a medida com base em necessidade de excepcional interesse público, não havendo nos autos prova de desvio de finalidade.
7.
A ausência de comprovação cabal da preterição impede o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação, mantendo-se a condição de mera expectativa de direito da candidata aprovada fora do número de vagas.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8.
Recurso desprovido.
Tese de julgamento
:
9.
O candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
10.
A contratação temporária pelo ente público, por si só, não caracteriza preterição, sendo necessária a prova de que tais contratações supriram cargos efetivos vagos e alcançaram a colocação do candidato.
11.
Sem demonstração cabal de desvio de finalidade nas contratações temporárias, não há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora das vagas editalícias.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 85, §11, e art. 98, §3º.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011; STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STJ, RMS 63.062/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06.10.2020; STJ, AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 21.03.2017; TJES, MS 0020856-64.2015.8.08.0000, Rel. Subst. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 14.09.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010925-68.2024.8.08.0021

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: DANIELA ARPINI BRITO

APELADO: MUNICIPIO DE GUARAPARI

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS POSTERIORES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação cível interposta por Daniela Arpini Brito contra sentença que julgou improcedente ação de obrigação de fazer ajuizada em face do Município de Guarapari, na qual se pleiteava nomeação em concurso público para o cargo de Agente de Serviço Operacional I – Auxiliar de Serviços Escolares, alegando ter havido preterição ilegal decorrente de contratações temporárias para o mesmo cargo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
A questão em discussão consiste em definir se a candidata aprovada fora do número de vagas previsto no edital tem direito subjetivo à nomeação diante de contratações temporárias posteriores realizadas pela Administração Municipal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
Conforme entendimento consolidado pelo STF em repercussão geral (RE 837311 e RE 598099), o candidato aprovado fora do número de vagas editalícias possui apenas expectativa de direito, salvo nos casos de preterição arbitrária e imotivada pela Administração.
4.
A mera existência de contratações temporárias durante a vigência do concurso não configura, por si só, preterição, sendo imprescindível a demonstração de que as contratações supriram cargos efetivos vagos em quantidade suficiente para alcançar a colocação do candidato aprovado.
5.
A apelante foi classificada na 163ª colocação para cargo com apenas 10 vagas previstas no edital, sem comprovação nos autos de que as contratações temporárias posteriores se destinaram ao preenchimento de cargos efetivos vagos ou que alcançaram sua posição na lista.
6.
O edital de processo seletivo simplificado que embasou as contratações temporárias justifica a medida com base em necessidade de excepcional interesse público, não havendo nos autos prova de desvio de finalidade.
7.
A ausência de comprovação cabal da preterição impede o reconhecimento de direito subjetivo à nomeação, mantendo-se a condição de mera expectativa de direito da candidata aprovada fora do número de vagas.
IV. DISPOSITIVO E TESE
8.
Recurso desprovido.
Tese de julgamento
:
9.
O candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital possui mera expectativa de direito à nomeação, salvo comprovação de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.
10.
A contratação temporária pelo ente público, por si só, não caracteriza preterição, sendo necessária a prova de que tais contratações supriram cargos efetivos vagos e alcançaram a colocação do candidato.
11.
Sem demonstração cabal de desvio de finalidade nas contratações temporárias, não há direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado fora das vagas editalícias.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e IX; CPC, art. 85, §11, e art. 98, §3º.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598099, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.08.2011; STF, RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09.12.2015; STJ, RMS 63.062/MT, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 06.10.2020; STJ, AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 21.03.2017; TJES, MS 0020856-64.2015.8.08.0000, Rel. Subst. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 14.09.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5010925-68.2024.8.08.0021

APELANTE: DANIELA ARPINI BRITO

APELADA: MUNICÍPIO DE GUARAPARI

RELATOR: DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
DANIELA ARPINI BRITO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari/ES (evento 13928493), que julgou improcedente o pedido formulado na ação de obrigação de fazer ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, ora apelado.

Em suas razões recursais (evento 13928495), a apelante sustenta, em síntese, que as reiteradas contratações temporárias realizadas pelo Município para o mesmo cargo demonstram a existência de vagas e a necessidade permanente de preenchimento, o que convolaria sua expectativa em direito subjetivo à nomeação, caracterizando a preterição ilegal.

É sabido que o Excelso Supremo Tribunal Federal, por meio de recurso extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento no sentido de que, uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas
1
.

O ente público exaure o concurso público ao nomear e empossar os candidatos aprovados dentro do número de vagas do edital, relegando ao juízo de conveniência e oportunidade a nomeação dos demais candidatos aprovados para além das vagas editalícias.

Em relação aos candidatos aprovados fora do número de vagas ofertadas pelo edital, também em sede de repercussão geral, o STF estabeleceu que o
“surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.
2

De acordo com pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS OFERECIDO NO EDITAL. NOMEAÇÃO. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRORROGAÇÃO ILEGAL DO CONTRATO. IMUTABILIDADE DA NATUREZA PRECÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. Candidatos aprovados em concurso público, no qual se classificam para além das vagas oferecidas no edital do certame, não têm o direito líquido e certo à nomeação, mas tão somente, expectativa de direito. Precedentes do STJ e do STF. 2. A admissão de temporários, fundada no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, estes recrutados mediante concurso público (Art. 37, II e III da CF), para suprir necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem, pelo que também a presença de temporários nos quadros estatais não pode ser tida, só por si, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. 3. A prorrogação dos contratos temporários para além dos limites temporais legalmente fixados não modifica sua natureza transitória, para transformá-los em vínculos efetivos. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no RMS 51.806/ES, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017).

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE QUE SERVIDORES TERCEIRIZADOS OCUPAM OS CARGOS PARA OS QUAIS HÁ CONCURSO VÁLIDO COM CANDIDATOS APROVADOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. NÃO PODE SER AVALIADA NESTA CORTE A ALEGAÇÃO DE SUFICIÊNCIA DE PROVAS. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O entendimento da Corte de origem de que a manutenção de contratos temporários de terceirizados para o mesmo cargo, por si só, não gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação, pois deve ser comprovada além das contratações, a existência de cargos de provimento efetivo desocupados, encontra amparo na jurisprudência do STJ. Precedentes: AgRg no REsp. 1.368.511/AL, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 11.6.2013 e AgRg no RMS 33.514/MA, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJe 8.5.2013. 2. No caso, o autor foi aprovado na 105a. posição, havendo previsão, no Edital do certamente, de apenas 6 vagas a serem preenchidas. Com efeito, não há direito subjetivo do candidato à nomeação, porquanto sua classificação na relação de aprovados no certame está muito além do número de vagas previstas. 3. Agravo Interno do particular a que se nega provimento. (AgInt no AREsp 162.513/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/09/2016, DJe 04/10/2016).

Outro não é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. INOCORRÊNCIA. PRETERIÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. IRREGULARIDADE POR PARTE DO ADMINISTRADOR PÚBLICO. NÃO COMPROVAÇÃO. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhece que a classificação e a aprovação do candidato, fora do número mínimo de vagas previstas no edital do concurso, apenas confere-lhe o direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo se, durante o prazo de validade do concurso, houver o surgimento de novas vagas, seja por criação de Lei ou por força de vacância, ainda que não haja previsão editalícia para o preenchimento das vagas que vierem a surgir durante o prazo de validade do certame (MS 19.884/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/05/2013, DJe 14/05/2013), e houver preterição da convocação dos candidatos aprovados pela contratação de servidores temporários. 2. Essencial que o candidato demonstre a existência de vagas ativas, ou seja, criadas por Lei ou desocupadas em razão de aposentadoria, exoneração ou outra forma de vacância; bem como, aponte a realização de designações temporárias para ocupar tais vagas, em número suficiente a alcançar sua posição classificatória no concurso, comprovando que caracterizaram afronta aos dispositivos constitucionais do artigo 37, incs. II e IX, da Constituição Federal. 3. Determinar a nomeação de candidatos em número excedente às vagas comprovadamente disponíveis nos quadros da Administração, sem o respeito da ordem classificatória e sem prova da existência de cargos vagos, poderia implicar em desequilíbrio das finanças públicas e, até mesmo, resultar em extrapolação dos limites estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com responsabilização do Governador, na forma da Lei. 4. Segurança denegada. (TJES; MS 0020856-64.2015.8.08.0000; Rel. Subst. Des. Júlio César Costa de Oliveira; Julg. 14/09/2017; DJES 22/09/2017).

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. PRETERIÇÃO NÃO CONFIGURADA. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA. [...] 5. Sob esse prisma, considerando que o impetrante restou aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital, não possui o mesmo direito subjetivo à nomeação. 6. O simples fato do Estado do Espírito Santo ter procedido a contratação de servidor temporário para o cargo de professor de história, na localidade de Santa Leopoldina, não autoriza entendimento de que a referida contratação ocorrera para ocupar cargos vagos, porquanto visa atender o aumento temporário de alunos matriculados naquele ano (fls. 45-V/46). 7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que Não é a simples contratação temporária de terceiros no prazo de validade do certame que gera direito subjetivo do candidato aprovado à nomeação. Impõe-se que se comprove que essas contratações ocorreram, não obstante existissem cargos de provimento efetivo desocupados. (MS 13.823/DF, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Terceira Seção, julgado em 28/04/2010, DJe 12/05/2010) 8. Segurança Denegada. (TJES; MS 0038246-13.2016.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Subst. Des. Délio José Rocha Sobrinho; Julg. 07/08/2017; DJES 16/08/2017).

No caso, em que pese a irresignação da apelante, não está comprovado o desvio de finalidade nas contratações temporárias municipais, ou seja, as apontadas contratações temporárias para preenchimento de cargos vagos efetivos.

Ao que se verifica, a autora foi classificada na 163º colocação para o cargo Agente de Serviço Operacional I (ASO 1), função Auxiliar de Serviços Escolares, sendo que o Edital nº 001/2020 previa apenas 10 (dez) vagas para tal cargo (Anexo I – evento 13928426). Ainda que tenha havido contratações temporárias durante a vigência do concurso, como se extrai do Edital nº 023/2023, não há nos autos demonstração de que tais contratações supriram cargos efetivos vagos, tampouco de que o número de contratações atingiria a sua colocação na lista de aprovados.

Registro, por oportuno, que o Edital do processo seletivo simplificado (p. 92 – evento 13928426) faz alusão expressa “
às necessidades de excepcional interesse público
”, justificando o caráter temporário da contratação.

Outrossim, reitero que a prova produzida não comprova de forma cabal que as contratações temporárias ocorreram para preenchimento de vagas efetivas, tampouco que existiriam cargos vagos suficientes para alcançar a posição da autora.

Posto isso,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e
NEGO
-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. sentença objurgada.

Ato seguinte, em observância ao art. 85, §11, do CPC, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela apelante para 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantendo-se, contudo, a suspensão de sua exigibilidade, por ser beneficiária da assistência judiciária gratuita, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Relator

1
STF, RE 598099, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral – Mérito DJe-189 Divulg 30-09-2011 Public 03-10-2011.

2
STF, RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 15.09.2025 a 19.09.2025:

Acompanho o E. Relator.