Tribunal: TJES
Processo: 5010883-78.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-06-02

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos contra acórdão que, ao julgar Apelação Cível em Mandado de Segurança, reconheceu a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de abril de 2022, com fundamento na constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022 e na inaplicabilidade do princípio da anterioridade anual. A parte embargante alegou omissão quanto à inaplicabilidade dos julgados nas ADIs 7066, 7070 e 7078 e à suposta ausência de instituição válida do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, notadamente quanto à interpretação da constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022 e sua repercussão na exigibilidade do ICMS-DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão judicial nem à manifestação sobre argumentos rejeitados implicitamente, quando a fundamentação adotada é suficiente para sustentar o julgado.

O acórdão embargado adota fundamentos sólidos e coerentes com a jurisprudência dominante, alinhando-se ao entendimento do STF nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078, segundo os quais a LC nº 190/2022 não cria nem majora tributo, afastando a exigência de anterioridade anual.

Não se verifica omissão relevante, pois o julgado já abordou a questão da anterioridade nonagesimal como requisito suficiente para a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme o art. 3º da LC nº 190/2022 e o entendimento fixado no Tema 1093 do STF.

A tentativa da parte embargante de modificar a conclusão do julgado, mediante reinterpretação dos mesmos fundamentos, deve ser manejada por via recursal própria, não se confundindo com vício sanável por Embargos de Declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de manifestação expressa sobre argumentos que não alteram o desfecho do julgamento não configura omissão sanável por Embargos de Declaração.

A Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, razão pela qual se aplica apenas o princípio da anterioridade nonagesimal para cobrança do ICMS-DIFAL.

Não há obrigatoriedade de sobrestamento do feito até julgamento do Tema 1.266 do STF, diante da inexistência de determinação de suspensão nacional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24.02.2021; STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.11.2023; TJES, Apelação Cível nº 5014999-30.2022.8.08.0024, Rel. Des. Moacyr Caldonazzi, j. 20.03.2025; TJES, Apelação Cível nº 5002250-78.2022.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva, j. 16.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010883-78.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ELETROFRIGOR PECAS LTDA - ME

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Embargos de Declaração opostos contra acórdão que, ao julgar Apelação Cível em Mandado de Segurança, reconheceu a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL a partir de abril de 2022, com fundamento na constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022 e na inaplicabilidade do princípio da anterioridade anual. A parte embargante alegou omissão quanto à inaplicabilidade dos julgados nas ADIs 7066, 7070 e 7078 e à suposta ausência de instituição válida do tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado, notadamente quanto à interpretação da constitucionalidade da Lei Complementar nº 190/2022 e sua repercussão na exigibilidade do ICMS-DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão judicial nem à manifestação sobre argumentos rejeitados implicitamente, quando a fundamentação adotada é suficiente para sustentar o julgado.

O acórdão embargado adota fundamentos sólidos e coerentes com a jurisprudência dominante, alinhando-se ao entendimento do STF nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078, segundo os quais a LC nº 190/2022 não cria nem majora tributo, afastando a exigência de anterioridade anual.

Não se verifica omissão relevante, pois o julgado já abordou a questão da anterioridade nonagesimal como requisito suficiente para a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme o art. 3º da LC nº 190/2022 e o entendimento fixado no Tema 1093 do STF.

A tentativa da parte embargante de modificar a conclusão do julgado, mediante reinterpretação dos mesmos fundamentos, deve ser manejada por via recursal própria, não se confundindo com vício sanável por Embargos de Declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de manifestação expressa sobre argumentos que não alteram o desfecho do julgamento não configura omissão sanável por Embargos de Declaração.

A Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, razão pela qual se aplica apenas o princípio da anterioridade nonagesimal para cobrança do ICMS-DIFAL.

Não há obrigatoriedade de sobrestamento do feito até julgamento do Tema 1.266 do STF, diante da inexistência de determinação de suspensão nacional.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24.02.2021; STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 29.11.2023; TJES, Apelação Cível nº 5014999-30.2022.8.08.0024, Rel. Des. Moacyr Caldonazzi, j. 20.03.2025; TJES, Apelação Cível nº 5002250-78.2022.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva, j. 16.10.2024.
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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

QUARTA CÂMARA CÍVEL

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 5010883-78.2022.8.08.0024

EMBARGANTE: ELETROFRIGOR PEÇAS LTDA-ME

EMBARGADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Eminentes Pares, depreende-se dos autos que Eletrofrigor Peças Ltda-ME opôs Embargos de Declaração em face do Acórdão inserido no id 9136626, o qual restou sintetizado nos termos da ementa que peço vênia para reproduzir:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL a partir de abril de 2022. 2. Quando do julgamento do RE 1287019, o e. STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal. 4. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”. 5. Sentença mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido. (Apelação Cível n.º 5010883-78.2022.8.08.0024, Relator: Des. Subst. Luiz Guilherme Risso, julgado pela Quarta Câmara Cível em 26.07.2024).

Nas razões de seu recurso (id 9299716) a Embargante aduz que há omissão no Acórdão quanto à inaplicabilidade do julgamento das ADIs 7066, 7070 e 7078 e quanto ao marco de instituição do tributo - no caso, o ICMS.

Com a devida vênia da Embargante, não há os vícios apontados nas razões recursais, mas, sim, nítida intenção de impugnar a conclusão contida no Acórdão recorrido, intenção esta que, como se sabe, não há de ser buscada na via estreita dos Embargos de Declaração.

E a conclusão externada no Acórdão recorrido,
data venia
, além de amparada em fundamentos sólidos, é alinhada ao entendimento deste egrégio Tribunal de Justiça (TJES), isto é, no sentido de que não há necessidade nem mesmo de suspensão do feito para aguardar o julgamento do Tema 1266 do excelso Supremo Tribunal Federal (STF) nem incidência, na hipótese dos autos, para incidência do princípio da anterioridade anual.

Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. ICMS-DIFAL. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. TEMA 1.266 DO STF. INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO NACIONAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. APLICAÇÃO DO ART. 3º DA LC Nº 190/2022. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. AUSÊNCIA DE INSTITUIÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu parcial provimento à apelação da recorrente, afastando a aplicação da anterioridade anual na cobrança do ICMS-DIFAL e reconhecendo a observância da anterioridade nonagesimal conforme previsto no art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o processo deve ser sobrestado em razão da afetação do Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal; e (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-DIFAL está sujeita à anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento da repercussão geral no Tema 1.266 pelo Supremo Tribunal Federal não implica a suspensão automática dos processos, pois não houve determinação expressa nesse sentido, conforme entendimento consolidado da Corte Suprema. 4. A Lei Complementar nº 190/2022 regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL e estabeleceu expressamente a observância do princípio da anterioridade nonagesimal, conforme disposto no art. 3º da referida norma. 5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 7066, concluiu que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, mas apenas disciplinou a repartição da arrecadação tributária, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça confirma que a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar a anterioridade nonagesimal, sendo indevida a aplicação da anterioridade anual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso desprovido. (Apelação Cível n.º 5014999-30.2022.8.08.0024, Relator: Des. Subst. Moacyr Caldonazzi de Figueiredo Cortes, julgado pela Segunda Câmara Cível em 20.03.2025).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. NÃO CRIAÇÃO OU MAJORAÇÃO DE TRIBUTO. COBRANÇA APÓS DECORRÊNCIA DO PRAZO NONAGESIMAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Remessa Necessária e Apelação Cível interpostas pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por Grand Cru Importadora LTDA, declarou o direito da impetrante de não recolher o Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS no Estado do Espírito Santo até 01 de janeiro de 2023, com base na necessidade de observância dos princípios da anterioridade tributária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta o ICMS-DIFAL, cria ou majora tributo, exigindo a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; (ii) se é possível a cobrança do DIFAL antes de 01 de janeiro de 2023, considerando a anterioridade nonagesimal. III. RAZÕES DE DECIDIR A Lei Complementar nº 190/2022 não cria nem majora tributo, mas apenas regulamenta a cobrança de tributo já existente (ICMS-DIFAL), o que afasta a necessidade de observância da anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal. O ICMS-DIFAL incide sobre operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, sendo o fato gerador e a alíquota inalterados pela nova legislação, não configurando agravamento da situação do contribuinte. O Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento das ADIs nº 7066, 7078 e 7070, reconheceu a possibilidade de cobrança do DIFAL a partir de 05 de abril de 2022, observando a anterioridade nonagesimal, conforme a previsão da própria Lei Complementar nº 190/2022 e o art. 150, III, "c", da Constituição Federal. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para declarar a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS pelo prazo de 90 (noventa) dias a contar da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, conforme o princípio da anterioridade nonagesimal. (Apelação Cível n.º 5002250-78.2022.8.08.0024, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, julgado pela Quarta Câmara Cível em 16.10.2024).

Destaca-se, reitero, que as alegações da Embargante,
data maxima venia
, não tratam de pontos sobre os quais este egrégio Órgão Colegiado deveria ter se manifestado, mas, sim, claramente tentam direcionar a conclusão que deveria, segundo entendimento da própria Embargante, ter sido adotada no Acórdão - tentativa que, como se sabe, deve ser buscada na via processual adequada.

Assim, como não há os vícios apontados pela Embargante nas razões do recurso em julgamento, impõe-se negar provimento aos presentes Embargos de Declaração.

Do exposto, nego provimento ao recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator.

Acompanho o voto do Eminente Relator.