Tribunal: TJES
Processo: 0025820-86.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE OPTOMETRISTA. VEDAÇÕES IMPOSTAS POR DECRETOS RECEPCIONADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FORMAÇÃO EM NÍVEL SUPERIOR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município contra sentença que concedeu segurança determinando a liberação do funcionamento do estabelecimento comercial da Impetrante, especializado em lentes de contato, bem como o exercício de sua profissão como optometrista.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a Impetrante exercia atividades incompatíveis com o alvará solicitado e com as vedações impostas pela legislação vigente aos optometristas; e (ii) determinar se a formação técnica apresentada pela Impetrante confere legalidade ao exercício da profissão à época dos fatos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Constatam-se, por meio de inspeção da Vigilância Sanitária, atividades no estabelecimento incompatíveis com o alvará solicitado, como medições de curvatura de córnea.

4. O STF, no julgamento da ADPF nº 131, reconhece a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931/32 e dos arts. 13 e 14 do Decreto nº 24.492/34, limitando o exercício da profissão de optometrista aos profissionais com formação superior.

5. A Impetrante não comprovou possuir formação de nível superior em optometria à época da inspeção, sendo qualificada apenas como técnica, o que atrai a incidência das vedações normativas recepcionadas.

6. A via mandamental exige demonstração documental inequívoca do direito líquido e certo, inviabilizando alegações que dependam de dilação probatória.

IV. DISPOSITIVO

Recurso provido..

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025820-86.2019.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA

APELADO: VALDETE OLIVEIRA E SILVA

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EXERCÍCIO DA PROFISSÃO DE OPTOMETRISTA. VEDAÇÕES IMPOSTAS POR DECRETOS RECEPCIONADOS PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FORMAÇÃO EM NÍVEL SUPERIOR. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município contra sentença que concedeu segurança determinando a liberação do funcionamento do estabelecimento comercial da Impetrante, especializado em lentes de contato, bem como o exercício de sua profissão como optometrista.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se a Impetrante exercia atividades incompatíveis com o alvará solicitado e com as vedações impostas pela legislação vigente aos optometristas; e (ii) determinar se a formação técnica apresentada pela Impetrante confere legalidade ao exercício da profissão à época dos fatos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Constatam-se, por meio de inspeção da Vigilância Sanitária, atividades no estabelecimento incompatíveis com o alvará solicitado, como medições de curvatura de córnea.

4. O STF, no julgamento da ADPF nº 131, reconhece a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931/32 e dos arts. 13 e 14 do Decreto nº 24.492/34, limitando o exercício da profissão de optometrista aos profissionais com formação superior.

5. A Impetrante não comprovou possuir formação de nível superior em optometria à época da inspeção, sendo qualificada apenas como técnica, o que atrai a incidência das vedações normativas recepcionadas.

6. A via mandamental exige demonstração documental inequívoca do direito líquido e certo, inviabilizando alegações que dependam de dilação probatória.

IV. DISPOSITIVO

Recurso provido..

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação em “mandado de segurança” impetrado por VALDETE OLIVEIRA E SILVA, contra ato tido como coator perpetrado pela GERENTE DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA – SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DE VITÓRIA, ente administrativo do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, ora Apelante. Em primeira instância a Impetrante objetiva a liberação de funcionamento de seu estabelecimento comercial, qual seja, CENTRO ESPECIALIZADO EM LENTES DE CONTATO (CELC), bem como da sua atividade como optometrista.

Pela sentença id 10324598, o MM. Juiz de Direito
a quo
concedeu a segurança pretendida para determinar à autoridade coatora que se abstenha de praticar atos que impeçam o funcionamento do estabelecimento comercial e do exercício da profissão de optometrista da Impetrante.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação (id 10324601), pugnando pela reforma da sentença fundamentando, em síntese, que (i) no estabelecimento comercial da Impetrante eram exercidas atividades diversas ao alvará solicitado pela empresa, bem como o exercício de atividades exclusiva dos médicos oftalmologistas; (ii) a legitimidade de regulamentação da ANVISA para estabelecer normas, vez que se trata de matéria correlata à saúde; (iii) não existem provas que afastem o legítimo exercício do poder de polícia da Vigilância Sanitária Municipal, posto que os atos administrativos gozam de presunção de certeza.

A Apelada apresentou contrarrazões no id 10324603 pugnando pelo desprovimento do recurso.

É, em
resumo
, o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025820-86.2019.8.08.0024

APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

APELADA: VALDETE OLIVEIRA E SILVA

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recurso de apelação em “mandado de segurança” impetrado por VALDETE OLIVEIRA E SILVA, contra ato tido como coator perpetrado pela GERENTE DA VIGILÂNCIA SANITÁRIA – SECRETARIA MUNICIPAL DE SAÚDE DE VITÓRIA, ente administrativo do MUNICÍPIO DE VITÓRIA, ora Apelante. Em primeira instância a Impetrante objetiva a liberação de funcionamento de seu estabelecimento comercial, qual seja, CENTRO ESPECIALIZADO EM LENTES DE CONTATO (CELC), bem como da sua atividade como optometrista.

Pela sentença id 10324598, o MM. Juiz de Direito
a quo
concedeu a segurança pretendida para determinar à autoridade coatora que se abstenha de praticar atos que impeçam o funcionamento do estabelecimento comercial e do exercício da profissão de optometrista da Impetrante.

Irresignado, o Apelante interpôs recurso de apelação (id 10324601), pugnando pela reforma da sentença fundamentando, em síntese, que (i) no estabelecimento comercial da Impetrante eram exercidas atividades diversas ao alvará solicitado pela empresa, bem como o exercício de atividades exclusiva dos médicos oftalmologistas; (ii) a legitimidade de regulamentação da ANVISA para estabelecer normas, vez que se trata de matéria correlata à saúde; (iii) não existem provas que afastem o legítimo exercício do poder de polícia da Vigilância Sanitária Municipal, posto que os atos administrativos gozam de presunção de certeza.

A Apelada apresentou contrarrazões no id 10324603 pugnando pelo desprovimento do recurso.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso e passo a análise de seu mérito.

Pois bem.

Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por VALDETE OLIVEIRA E SILVA sob a alegação, em suma, de que o Município Apelante, através da Vigilância Sanitária Municipal, realizou inspeção no seu estabelecimento comercial, oportunidade em que foi determinado o encerramento das atividades do comércio e o impedimento de exercício da sua atividade de optometrista.

Postulou, ao fim, o direito à obtenção de licença de funcionamento do seu estabelecimento e que pudesse exercer sua profissão de optometrista, segurança que foi concedida pela sentença de id. 10324598.

Por seu turno, o Apelante sustenta que foi constatada pela inspeção da Vigilância, a execução de atividades diversas ao alvará solicitado pela Impetrante, bem como o exercício de atividades exclusiva dos médicos oftalmologistas, a exemplo de consultas com medição de curvatura vertical e horizontal de córnea.

Todavia, em que pese a conclusão alcançada pelo magistrado
a quo
, vislumbro merecer amparo as razões recursais do presente apelo.

Infere-se dos autos que a Apelada formalizou pedido de renovação de Alvará Sanitário em 21/11/18 (processo administrativo nº 6799481/2018) para atuação no CNAE n° 4774-1/00 – Comércio Varejista de Artigos de Óptica, o qual foi atendido, tendo o respectivo Alvará expedido em 15/03/2019 (fls. 195 e seguintes).

Em inspeção (fl. 215/221) , a Autoridade Sanitária Municipal constatou que apesar de a Impetrante ter declarado exercer apenas a atividade de comércio varejista de artigos de ótica, constatou que a recorrida fazia, também, adaptação de lentes, realizando consultas com medição de curvatura vertical e horizontal da córnea, motivo pelo qual, identificada atividade alheia ao Alvará de Funcionamento, foi lavrado Auto de Infração (fl. 222/223).

Após, as partes firmaram o Termo de Compromisso nº 14/2019 (fl. 224/227), oportunidade em que a própria Impetrante atestou o fato de que declarou à municipalidade exercer apenas a atividade de comércio de artigos ópticos, contudo em 22/05/2019 foi verificado que também exercia atividade de optometrista (fl. 224).

Dessarte, tem-se que a Impetrante teve seu licenciamento retirado pela Municipalidade por exercer atividade diversa ao solicitado no Alvará de Funcionamento.

Ademais, quanto à atividade de optometrista, cumpre registrar que no julgamento da ADPF nº 131/DF, o STF reconheceu a validade e recepção pela Constituição Federal das restrições impostas pelos arts. 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/1932 e arts.13 e 14 do Decreto 24.492/1934 às atividades dos optometristas não formados em instituição de ensino superior, senão vejamos:

"Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Artigos 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e artigos 13 e 14 do Decreto 24.492/34. 3. Optometristas com atuação prática mitigada. Proibição de instalação de consultórios e procedência na avaliação de acuidade visual de pacientes. Vedação à confecção e comercialização de lentes de contato sem prescrição médica. 4. Limitações ao exercício da profissão. Supostas violações aos art. 1º, incisos III (dignidade da pessoa humana) e IV (livre iniciativa, isonomia e liberdade ao exercício de trabalho, ofício e profissão); art. 3º, inciso I; art. 5º, caput, incisos II, XIII, XXXV, LIV, LVI, §§1º e 2º; art. 60, § 4º, inciso IV (segurança jurídica, proporcionalidade e razoabilidade); art. 6º, caput, e art. 196 (direito à saúde, no que tange à prevenção), todos da Constituição Federal. 5. Incidência do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988. Reserva legal qualificada pela necessidade de qualificação profissional. Atividade com potencial lesivo. Limitação por imperativos técnico-profissionais, referentes à saúde pública. Ausência de violação à liberdade profissional, à proporcionalidade e à razoabilidade. Ponderação de princípios promovida pelo legislador. Inexistência de violação à preceito fundamental. 6. Normas recepcionadas pelas Constituições posteriores às legislações e pela Constituição Federal de 1988. 7. Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente, declarando a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/34, e realizando apelo ao legislador federal para apreciar o tema." (ADPF 131, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-254 DIVULG 20-10-2020 PUBLIC 21-10-2020)

"Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 2. Embargos de Declaração e Segundos Embargos de Declaração. Análise conjunta. 3. Nulidade. Ausência de nova abertura de vistas à PGR. Manifestação anterior. Preclusão consumativa. Ausência de Impugnação. Nulidade não configurada. 4. Nulidades. Ausência de manifestação pedido de destaque. Inexistência de direito à manifestação anterior ao julgamento. Impedimento de Ministro. Atuação prévia como Advogado-Geral da União. Processo objetivo. Nulidades não configuradas. 5.
Mérito. Optometristas de nível superior. Apelo ao legislador. Contradição. Insuficiência de proteção a direito fundamental. Provimento parcial. Modulação de efeitos.
(ADPF 131 ED, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2021 PUBLIC 05-11-2021)

“Decisão: (ED) O Tribunal, por unanimidade, conheceu dos embargos para afastar as nulidades suscitadas em preliminar e, no mérito, dar parcial provimento para: 1. sanar omissão quanto à manifestação expressa de indeferimento de pedido de destaque para julgamento presencial da presente ADPF;
2. integrar o acórdão embargado, promovendo a modulação dos efeitos subjetivos da anterior decisão de recepção dos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34 quanto aos optometristas de nível superior;
e 3.
firmar e enunciar expressamente que as vedações veiculadas naquelas normas não se aplicam aos profissionais qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida.
Tudo nos termos do voto do Relator. Plenário, Sessão Virtual de 15.10.2021 a 22.10.2021.

Neste contexto, resta claro pela conclusão do julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 131, que somente aos profissionais com formação técnica de nível superior não se aplicam as vedações ao exercício da profissão veiculadas nos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34, sendo possível aos mesmos, portanto, dentre outras atividades, instalar consultórios especializados, proceder a exames de acuidade visual e, ainda, prescrever lentes de grau.

Este é o entendimento desta Quarta Câmara:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. OPTOMETRISTAS. ADPF 131. IMPROCEDÊNCIA QUALIFICAÇÃO EM ENSINO SUPERIOR. ATENDIMENTO VOLTADO AO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE CURSO SUPERIOR. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O e. Supremo Tribunal Federal (STF) pacificou o entendimento de que os optometristas com qualificação obtida em Instituição de Ensino Superior podem exercer sua atividade profissional em consultórios voltados ao público em geral. 2. As vedações veiculadas nos Decretos de nº ́s 20.931/32 e 24.492/34 aplicam-se exclusivamente aos técnicos em Optometria, ou seja, aqueles que possuem formação de nível médio, sendo dispensáveis aos profissionais de nível superior, conforme julgamento da ADPF 131. 3. Na hipótese, a cópia do diploma por anexada às razões deste recurso (id 827227), emitido em nome de Alexsandro Oliveira dos Santos, revela ser ele “Técnico em Óptica e Optometria”, o que, nos termos do que fora decidido pelo E. STF, não é suficiente para o exercício dessa profissão. 4. Decisão mantida. Recurso desprovido. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5003420-31.2020.8.08.0000; Relator: Arthur José Neiva de Almeida; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 22.05.2024)

Para que se não paire dúvidas, confira-se o seguinte aresto do Pretório Excelso:

Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito Administrativo. Optometristas de nível superior. Limitação ao exercício da profissão. Inaplicabilidade dos Decretos nºs 20.931/32 e 24.492/34. ADPF nº 131/DF. 1.
No julgamento da ADPF nº 131/DF o Plenário do Supremo Tribunal Federal concluiu que os artigos 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931/32 e os arts. 13 e 14 do Decreto nº 24.492/34 foram recepcionados pela Constituição Federal de 1988, promovendo a modulação dos efeitos subjetivos da decisão para assentar que essas normas não se aplicam aos optometristas de nível superior qualificados por instituição de ensino superior regularmente instituída mediante autorização do Estado e por ele reconhecida. 2. Agravo regimental provido a fim de prover o recurso extraordinário, cassar o acórdão recorrido e determinar que o Tribunal de origem, aplicando a orientação fixada pelo Plenário do STF na ADPF nº 131/DF, proceda a novo julgamento do feito, como de direito.
(RE 612685 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-075 DIVULG 20-04-2022 PUBLIC 22-04-2022)

Extrai-se dos autos, contudo, que a Impetrante exercia a atividade de optometrista em grau técnico de qualificação (fl. 86 e seguintes), não aportando aos autos documentação apta a verificar o nível superior em optometria quando realizada a inspeção da Vigilância Sanitária Municipal.

No caso sob exame, portanto, não se verifica delineado o direito líquido e certo da Apelada, por não haver sido exitosa em demonstrar que estaria habilitada legalmente a exercer suas atividades à época dos fatos, mediante comprovação de curso superior em optometria quando do ajuizamento do presente
mandamus
.

Como cediço, a via mandamental eleita exige que os fatos alegados na inicial venham demonstrados documentalmente, não comportando dilação probatória.

Pelo exposto,
conheço
do recurso de apelação
e

dou-lhe provimento,
para denegar a segurança postulada na presente demanda.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

Voto com o relator.