Tribunal: TJES
Processo: 0016478-17.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-10-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016478-17.2020.8.08.0024

A
PTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/
A
PDO
:

OFFICE TOTAL SOLUÇÃO EM TECNOL PARA ESCRITÓRIOS LTDA

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. EXISTÊNCIA DE BASE CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL PARA A COBRANÇA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e por Office Total S/A contra sentença que reconheceu o direito da empresa de não recolher ICMS-DIFAL até a edição da LC nº 190/2022, além de restituir/compensar valores indevidamente pagos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto depende da edição da LC nº 190/2022;
(ii) estabelecer se a empresa tem direito à restituição/compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 1.093 do STF se aplica exclusivamente às operações interestaduais destinadas a consumidor final
não contribuinte
do ICMS, sendo inaplicável quando o adquirente é contribuinte do imposto.

O art. 155, §2º, VII e VIII, da CF/1988, em sua redação original, já previa a utilização da alíquota interestadual em operações com consumidor final contribuinte, autorizando a cobrança do DIFAL.

A LC nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, §1º, complementa a previsão constitucional ao permitir que lei estadual discipline a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL.

A EC nº 87/2015 não alterou o regime do consumidor final contribuinte, tendo inovado apenas quanto ao não contribuinte, situação distinta da dos autos.

A jurisprudência do STF e do TJES reconhece que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, a cobrança do DIFAL é legítima sem necessidade da LC nº 190/2022.

Reconhecida a validade da cobrança, inexiste direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado do Espírito Santo provido. Recurso da empresa prejudicado.

Tese de julgamento
:

A cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) em operações interestaduais envolvendo consumidor final contribuinte não depende da edição da LC nº 190/2022.

O Tema 1.093 do STF é inaplicável a operações interestaduais cujo adquirente seja consumidor final contribuinte do ICMS.

Inexiste direito à restituição ou compensação de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL por consumidor final contribuinte.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2º, VII e VIII; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996, art. 6º, §1º; CPC, art. 85, §3º, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1472638 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/03/2024; STF, ARE 1476651 AgR-segundo, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 09/09/2024; STF, RE 1418002 AgR-ED, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 26/02/2024; TJES, Apelação Cível nº 5004854-12.2022.8.08.0024, Rel. Des. Subst. Luiz Guilherme Risso, j. 2024; TJES, Apelação Cível nº 5020814-42.2021.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 19/11/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016478-17.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OFFICE TOTAL SOLUCAO EM TECNOL PARA ESCRITORIOS LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016478-17.2020.8.08.0024

A
PTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/
A
PDO
:

OFFICE TOTAL SOLUÇÃO EM TECNOL PARA ESCRITÓRIOS LTDA

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

E
MENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. EXISTÊNCIA DE BASE CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL PARA A COBRANÇA. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

Recursos de apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e por Office Total S/A contra sentença que reconheceu o direito da empresa de não recolher ICMS-DIFAL até a edição da LC nº 190/2022, além de restituir/compensar valores indevidamente pagos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto depende da edição da LC nº 190/2022;
(ii) estabelecer se a empresa tem direito à restituição/compensação dos valores recolhidos nos cinco anos anteriores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Tema 1.093 do STF se aplica exclusivamente às operações interestaduais destinadas a consumidor final
não contribuinte
do ICMS, sendo inaplicável quando o adquirente é contribuinte do imposto.

O art. 155, §2º, VII e VIII, da CF/1988, em sua redação original, já previa a utilização da alíquota interestadual em operações com consumidor final contribuinte, autorizando a cobrança do DIFAL.

A LC nº 87/1996 (Lei Kandir), em seu art. 6º, §1º, complementa a previsão constitucional ao permitir que lei estadual discipline a responsabilidade pelo recolhimento do DIFAL.

A EC nº 87/2015 não alterou o regime do consumidor final contribuinte, tendo inovado apenas quanto ao não contribuinte, situação distinta da dos autos.

A jurisprudência do STF e do TJES reconhece que, nas operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte, a cobrança do DIFAL é legítima sem necessidade da LC nº 190/2022.

Reconhecida a validade da cobrança, inexiste direito à restituição ou compensação dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado do Espírito Santo provido. Recurso da empresa prejudicado.

Tese de julgamento
:

A cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) em operações interestaduais envolvendo consumidor final contribuinte não depende da edição da LC nº 190/2022.

O Tema 1.093 do STF é inaplicável a operações interestaduais cujo adquirente seja consumidor final contribuinte do ICMS.

Inexiste direito à restituição ou compensação de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL por consumidor final contribuinte.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, §2º, VII e VIII; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996, art. 6º, §1º; CPC, art. 85, §3º, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1472638 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/03/2024; STF, ARE 1476651 AgR-segundo, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 09/09/2024; STF, RE 1418002 AgR-ED, Rel. Min. Edson Fachin, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 26/02/2024; TJES, Apelação Cível nº 5004854-12.2022.8.08.0024, Rel. Des. Subst. Luiz Guilherme Risso, j. 2024; TJES, Apelação Cível nº 5020814-42.2021.8.08.0024, Rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Junior, j. 19/11/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo e julgar prejudicado o recurso da Autora, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0016478-17.2020.8.08.0024

A
PTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/
A
PDO
:

OFFICE TOTAL SOLUÇÃO EM TECNOL PARA ESCRITÓRIOS LTDA

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata
m
-se de
Recurso
s
de Apelação
interposto
s por
pelo
Estado do Espírito Santo
e
Office Total S/A
,
eis que
inconformadas com
a
sentença
de id
13448399
, integrada pela decisão de
id 13448410
,
onde reconhecido o direito da
segunda apelante
de não recolher ICMS-DIFAL até a edição da LC nº 190/2022, bem como de restituir/compensar valores recolhidos indevidamente.

Razões do
Estado do Espírito Santo
de
Id 13448411, onde defende
,
em síntese, que:
(i)
não há direito da apelada à restituição/compensação dos últimos 5 anos, pois o encargo financeiro do ICMS foi suportado pelo consumidor final;
(ii)
o art. 166 do CTN exige prova de que o contribuinte de direito assumiu o encargo ou autorização expressa do contribuinte de fato, o que não foi demonstrado;
(iii)
a jurisprudência do TJES e do STJ confirma a necessidade dessa prova em tributos indiretos;
(iv)
a restituição à apelada configuraria enriquecimento sem causa;
(v)
precedentes do STF evidenciam que o ICMS é repassado ao consumidor final, sendo o contribuinte de direito mero depositário;
(vi)
eventual restituição deveria beneficiar o consumidor, e
(vii)
não há fundamento jurídico para manter a condenação à restituição/compensaçã
o.

Por seu turno, nas suas r
azões
(I
d
13448414), defende a

Office Total S/A
, em síntese, que:
(i)
o DIFAL nas operações envolvendo consumidor final contribuinte do ICMS, para fins de uso e consumo e integração ao ativo imobilizado, jamais foi disciplinado suficientemente em lei complementar;
(ii)
a Lei Kandir não contempla hipótese de fato gerador para tais operações, sendo insuficiente para legitimar a cobrança;
(iii)
a LC 190/2022 foi a primeira a prever expressamente tal hipótese, não podendo haver exigência anterior a sua vigência;
(iv)
a previsão do art. 6º, §1º, da Lei Kandir refere-se apenas à responsabilidade tributária e não supre a ausência de norma geral;
(v)
a cobrança anterior à LC 190/2022 viola o art. 146, III, “a”, da CF;
(vi)
é devida a restituição/reapuração dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, com correção pela Taxa SELIC;
(vii)
a restituição deve ocorrer via precatório, creditamento em escrita fiscal ou recomposição de créditos acumulados, a critério da apelante;
(viii)
a vedação do enriquecimento ilícito e o princípio da isonomia impõem a correção dos créditos pelos mesmos índices aplicados pelo fisco, e que
(ix)
sejam afastadas sanções ou restrições até que haja lei complementar e lei estadual compatível.

Início pelo recurso do Estado do Espírito Santo
, porquanto
sua análise pode prejudicar o interposto pela Autora
.

No caso, a
dianto que com razão o ente público, porquanto a situação discutida nos presentes autos difere da tese jurídica fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.093 que abrange tão somente o consumidor final situado em outro Estado e não contribuinte de ICMS, ao passo que
Auto
r
a
, em verdade, é contribuinte d
o tributo
.

A tese firmada pelo STF no julgamento do Tema 1093 de recursos repetitivos, de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais"
teve como pano de fundo fático a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente, hipótese diversa da presente, na qual são debatidas operações interestaduais de aquisição de mercadorias para compor ativo imobilizado e para uso e consumo de consumidor final contribuinte do ICMS.

Na própria
inicial a
Autora
afirm
ou
que
é
contribuinte do ICMS, porquanto realizam intensa movimentação de bens interna corporis, isto é, de (i) bens do ativo imobilizado; e de (ii) material de uso e consumo.

A exigência do DIFAL ao destinatário contribuinte de ICMS já estava devidamente disciplinada pelo art. 155 (redação original) da Carta Magna, que previa a utilização da alíquota interestadual para operações com consumidores finais contribuintes, assim como pelo art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87 /1996, que tratava da possibilidade de Lei Estadual dispor sobre a responsabilidade tributária.

Assim, preexistente expressa legislação autorizando a cobrança do ICMS - DIFAL aos consumidores finais contribuintes do ICMS, não existindo necessidade de edição de lei complementar para regularizar sua exigência.

Registre-se ainda, que a Emenda Constitucional nº 87 /2015 em nada alterou a situação relativa ao destinatário que já era efetivamente contribuinte do ICMS, pois só trouxe inovação quanto à situação relativa ao destinatário não contribuinte do imposto, o que não é o desta demanda, que já possui normativa suficiente para regularizar a cobrança do ICMS aos destinatários contribuintes do referido imposto

A propósito,
julgados do
Supremo Tribunal Federal e este Tribunal:

EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. ICMS-difal.
Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Possibilidade. LC nº 87/96.

1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar desse novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Do outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nas referidas operações.
2. Na espécie, o Tribunal de Origem concluiu que há na Lei Complementar Federal nº 87/96, desde sua redação originária, normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino no caso de operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Para se superar esse entendimento e se acolherem as alegações da parte recorrente, a qual afirma que o “DIFAL-Contribuintes” não estava disciplinado na Lei Kandir até o advento da LC nº 190/22, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 4. Não houve majoração de honorários de sucumbência (Súmula nº 512/STF). (ARE 1472638 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 18-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-04-2024 PUBLIC 10-04-2024)

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO TEMA N. 1.093/RG. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
1. A Emenda Constitucional n. 87/2015 não inovou o ordenamento jurídico em relação à cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) do consumidor final contribuinte do imposto, porém estabeleceu nova situação a alcançar exclusivamente o consumidor final não contribuinte. 2. No julgamento do RE 1.287.019, paradigma do Tema n. 1.093/RG, o Plenário do Supremo consignou a necessidade de prévia edição de lei complementar para a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do tributo. Inaplicabilidade da tese ao caso
. 3. Dissentir da conclusão alcançada na origem demandaria reinterpretação de normas infraconstitucionais (Lei Complementar n. 87/1996 e Resolução n. 22/1989/Senado Federal), providência vedada em recurso extraordinário. 4. Agravo interno desprovido. (ARE 1476651 AgR-segundo, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 09-09-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-09-2024 PUBLIC 19-09-2024)

EMENTA Embargos de declaração em recurso extraordinário. Direito tributário.
ICMS. Operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto. Diferencial de alíquotas devido ao estado de destino. Inexistência de modificação pela EC nº 87/15. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. Manutenção do acórdão embargado.

1. A EC nº 87/15, de um lado, modificou a disciplina relativa ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, ensejando a necessidade de edição de nova lei complementar federal para tratar do novel assunto (o qual foi versado no Tema nº 1.093 e na ADI nº 5.469/DF e posteriormente disciplinado na LC nº 190/22). Por outro lado, a emenda constitucional em alusão não alterou a disciplina que existia quanto ao ICMS nas operações interestaduais com consumidor final contribuinte do imposto, nada inovando, portanto, quanto ao ICMS-difal devido ao estado de destino nessas operações. 2. Manutenção do acórdão embargado, por meio do qual a Turma havia concluído não ser aplicável o Tema nº 1.093 no que diz respeito ao ICMS-difal relativo à operação interestadual com consumidor final contribuinte do imposto.
3. Embargos de declaração rejeitados. (RE 1418002 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 26-02-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-03-2024 PUBLIC 12-03-2024).

É
também a compreensão adotada por
este
egrégio
Tribunal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL Nº 5004854-12.2022.8.08 .0024 EMBTE/EMBDO: SBM DO BRASIL LTDA. e SBM CAPIXABA OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA. EMBTE/EMBDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DES. SUBST . LUIZ GULHERME RISSO EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE . INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093 DO STF. EXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA A COBRANÇA. EMBARGOS PROVIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES . SEGURANÇA DENEGADA. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos por SBM DO BRASIL LTDA., SBM CAPIXABA OPERAÇÕES MARÍTIMAS LTDA . e pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra acórdão que reconheceu a não incidência do ICMS-DIFAL até 04/04/2022, permitindo a repetição do indébito. O Estado do Espírito Santo sustenta que o acórdão embargado se baseou em premissa equivocada ao aplicar a tese do Tema 1.093 do STF, pois as impetrantes são consumidoras finais contribuintes do ICMS, para as quais a exigência do diferencial de alíquota já estava prevista na legislação vigente. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado se baseou em premissa equivocada ao aplicar a tese do Tema 1.093 do STF a consumidor final contribuinte do ICMS; e
(ii) estabelecer se a exigência do ICMS-DIFAL ao consumidor final contribuinte é válida independentemente da edição da Lei Complementar nº 190/2022
. III. RAZÕES DE DECIDIR
O Tema 1 .093 do STF se aplica apenas às operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do ICMS, cuja cobrança do DIFAL exigia a edição de lei complementar. No caso dos autos, as impetrantes são consumidoras finais contribuintes, para as quais a cobrança já estava prevista na legislação vigente. O art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal e a Lei Complementar nº 87/1996 ( Lei Kandir) sempre disciplinaram a incidência do ICMS-DIFAL para consumidores finais contribuintes, sem necessidade de nova regulamentação . A Emenda Constitucional nº 87/2015 não alterou a sistemática da cobrança do ICMS-DIFAL para consumidores finais contribuintes, apenas inovou ao disciplinar a exigência para não contribuintes, o que exigiu a edição da Lei Complementar nº 190/2022. O Supremo Tribunal Federal e tribunais estaduais reconhecem que o DIFAL é devido pelo consumidor final contribuinte do ICMS, sendo inaplicável a tese firmada no Tema 1.093 do STF a essa hipótese
. O Superior Tribunal de Justiça admite a atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração quando a decisão embargada se baseia em premissa equivocada, como no caso dos autos . Diante da constatação do erro material, impõe-se a reforma do acórdão recorrido para reconhecer a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do FECP. IV. DISPOSITIVO E TESE Embargos de declaração providos, com efeitos infringentes, para reformar o acórdão recorrido e denegar a segurança pleiteada. Prejudicado o recurso das Impetrantes . Tese de julgamento:
A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes não depende da edição de lei complementar, estando regulamentada pela Constituição Federal e pela Lei Complementar nº 87/1996. O Tema 1.093 do STF não se aplica às operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do ICMS.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art . 155, § 2º, VII e VIII; EC nº 87/2015; LC nº 87/1996. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 1472638 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j . 18/03/2024; STF, ARE 1476651 AgR-segundo, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 09/09/2024; STF, RE 1418002 AgR-ED, Rel . Min. Edson Fachin, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j . 26/02/2024; STJ, EDcl nos EREsp 1.498.617/MT, Rel. Min . Sebastião Reis Júnior, Corte Especial, j. 08/10/2024. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50048541220228080024, Relator.: LUIZ GUILHERME RISSO, 4ª Câmara Cível)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1093 DO STF. COBRANÇA VÁLIDA SEM NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado por contribuinte, questionando a exigência do ICMS/DIFAL em operações interestaduais. O apelante sustenta que a cobrança do diferencial de alíquotas (DIFAL) depende de lei complementar, conforme o TEMA 1093 do STF, e que a Lei Kandir seria insuficiente para fundamentar a exigência do tributo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão central consiste em verificar se a cobrança do ICMS/DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final contribuinte está condicionada à edição de lei complementar, em conformidade com o entendimento do TEMA 1093 do STF. III. RAZÕES DE DECIDIR A
Constituição Federal, por meio da Emenda Constitucional nº 87/2015, alterou a sistemática do ICMS nas operações interestaduais, estabelecendo que o diferencial de alíquotas (DIFAL) é devido ao estado de destino, tanto para consumidores contribuintes quanto para não contribuintes. O TEMA 1093 do STF, que trata da necessidade de lei complementar para a cobrança do DIFAL, aplica-se exclusivamente às operações envolvendo consumidores finais não contribuintes do ICMS. No caso de consumidores finais contribuintes, como o impetrante, a regulamentação já estava prevista no art. 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal, e na Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir), não havendo necessidade de nova lei complementar. A exigência do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes do ICMS é válida e amparada pela legislação vigente, sendo inaplicável a tese firmada no TEMA 1093 do STF. A jurisprudência de tribunais estaduais corrobora o entendimento de que a cobrança do DIFAL para consumidores finais contribuintes não depende da edição de nova lei complementar, sendo suficiente a legislação existente.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento:
A cobrança do diferencial de alíquotas do ICMS (DIFAL) nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais contribuintes não depende da edição de lei complementar, estando regulamentada pela Constituição Federal e pela Lei Complementar 87/96. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, VII e VIII; EC nº 87/2015; Lei Complementar 87/96.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1287019, Rel. Dias Toffoli, TEMA 1093, Plenário, j. 24/02/2021. TJSP, Apelação Cível 1063928-74.2022.8.26.0053, Rel. Marcos Pimentel Tamassia, 1ª Câmara de Direito Público, j. 28/05/2023. TJSC, Agravo de Instrumento 5018603-27.2022.8.24.0000, Rel. Vera Lúcia Ferreira Copetti, 4ª Câmara de Direito Público, j. 23/06/2022.
(Apelação nº 5020814-42.2021.8.08.0024, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL,
Data
:
19/11/2024
)

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS DIFAL. ATIVO FIXO. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093/ST. DISTINGUISHING. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO. INCIDÊNCIA DO TRIBUTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais em que o adquirente é consumidor final do imposto já se encontrava prevista desde a redação originária da Constituição Federal, na LC nº 87/96 (Lei Kandir) e, no âmbito deste Estado da Federação, na Lei nº 7.000/2001 e RICMS, de maneira que a EC nº 87/2015 não trouxe inovação que justificasse a edição de novo regramento infraconstitucional, ao contrário do que ocorreu na hipótese tratada no Tema nº 1.093/STF. Precedentes do TJES e do STF. (Apelação nº 5005792-35.2022.8.08.0047 Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão Julgador:
SEGUNDA
CÂMARA CÍVEL,
Data
:
03/03/2024
)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TRIBUTÁRIO – ICMS-DIFAL – CONTRIBUINTE – TEMA 1093 NÃO APLICÁVEL – – RECURSO IMPROVIDO.
1. Não se aplica o leading case da suprema corte constitucional, no RE 1.287.019 (Tema 1093), uma vez que o caso dos autos se refere a consumidor contribuinte do ICMS-Difal e o julgamento em alusão destina-se as situações de consumidor final não contribuinte do citado tributo
. 2. Outrossim, se posse possível adotar a compreensão externada pelo E. STF ao caso dos consumidores finais contribuintes, aplicar-se-ia, também, a modulação de efeitos adotada pelo E. STF, de modo que a demanda de origem, por ter sido ajuizada após o julgamento do recurso representativo de controvérsia, não estaria abrangida pelos efeitos imediatos da declaração de inconstitucionalidade. 3. Recurso desprovido. (A
gravo de Instrumento
nº 5006977-89.2021.8.08.0000 Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão Julgador:
TERCEIRA
CÂMARA CÍVEL,
Data
:
05/04/2023
)

Assim, considerando que
a Autora
e consumidora final e contribuinte do ICMS, portanto não abrangida pela tese fixada no Tema 1093 do STF, de rigor que recolha o ICMS-DIFAL.

Por todo o exposto, conheço e
dou provimento
ao recurso do Estado do Espírito Santo, para reformar integralmente a sentença e, com efeito, julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Julgo prejudicado o recurso da Autora.

Condeno a Requerente ao pagamento das custas processuais e, na forma do art.85, §3º, inciso
I, do Código de Processo Civil, arbitro os
honorários advocatícios
em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)