Tribunal: TJES
Processo: 0000895-98.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000895-98.2020.8.08.0021

APELANTE: JERRY ADRIANO MATOS DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE VETORES NEGATIVOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Jerry Adriano Matos da Silva contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari, a qual condenou o recorrente pela prática do crime previsto no
caput
do art. 33 da Lei 11.343/2006. A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma Lei ou, subsidiariamente, a redução da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório permite a desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte para uso pessoal; (ii) estabelecer se a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria mostra-se idônea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitiva encontram-se devidamente comprovadas, impedindo a desclassificação para uso. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas (buchas de maconha e pinos de cocaína), aliadas à forma de acondicionamento, demonstram a finalidade de mercancia, conforme preconiza o art. 42 da Lei 11.343/2006.

A culpabilidade não pode receber valoração negativa com base em elementares do tipo penal ou em menção a condenação transitada em julgado referente a outro vetor.

A análise dos antecedentes criminais revela a primariedade do agente, visto que os registros apontados referem-se a expedientes sem condenação ou a fato posterior ao apurado na presente ação penal, incapaz de configurar maus antecedentes.

A existência de condenação por tráfico de drogas não serve como parâmetro válido para avaliar negativamente a personalidade do agente, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

O lucro fácil (motivos), a guarda de drogas em estabelecimento comercial (circunstâncias) e o perigo abstrato à coletividade (consequências) constituem elementos genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal de tráfico, não autorizando a exasperação da pena-base.

Afastadas as circunstâncias judiciais negativas, impõe-se a fixação da pena-base no mínimo legal, estabelecendo-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos da alínea b do § 2º do art. 33 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento dos entorpecentes são preponderantes para a configuração do tráfico de drogas e impedem a desclassificação para uso próprio quando indicam destinação comercial.

A utilização de elementos inerentes ao tipo penal ou de fundamentação genérica não legitima a valoração negativa das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria.

Condenações por fatos posteriores ao crime em julgamento não configuram maus antecedentes.

Dispositivos relevantes citados: CP, alínea b do § 2º do art. 33. Lei 11.343/2006, arts. 28, 33 e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.839.263/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 05.11.2019; STJ, AgRg no HC n. 924.377/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 02.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000895-98.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JERRY ADRIANO MATOS DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE VETORES NEGATIVOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por Jerry Adriano Matos da Silva contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari, a qual condenou o recorrente pela prática do crime previsto no
caput
do art. 33 da Lei 11.343/2006. A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para o art. 28 da mesma Lei ou, subsidiariamente, a redução da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório permite a desclassificação do delito de tráfico de drogas para porte para uso pessoal; (ii) estabelecer se a fundamentação utilizada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria mostra-se idônea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade e a autoria delitiva encontram-se devidamente comprovadas, impedindo a desclassificação para uso. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas (buchas de maconha e pinos de cocaína), aliadas à forma de acondicionamento, demonstram a finalidade de mercancia, conforme preconiza o art. 42 da Lei 11.343/2006.

A culpabilidade não pode receber valoração negativa com base em elementares do tipo penal ou em menção a condenação transitada em julgado referente a outro vetor.

A análise dos antecedentes criminais revela a primariedade do agente, visto que os registros apontados referem-se a expedientes sem condenação ou a fato posterior ao apurado na presente ação penal, incapaz de configurar maus antecedentes.

A existência de condenação por tráfico de drogas não serve como parâmetro válido para avaliar negativamente a personalidade do agente, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

O lucro fácil (motivos), a guarda de drogas em estabelecimento comercial (circunstâncias) e o perigo abstrato à coletividade (consequências) constituem elementos genéricos ou inerentes ao próprio tipo penal de tráfico, não autorizando a exasperação da pena-base.

Afastadas as circunstâncias judiciais negativas, impõe-se a fixação da pena-base no mínimo legal, estabelecendo-se o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, nos termos da alínea b do § 2º do art. 33 do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento dos entorpecentes são preponderantes para a configuração do tráfico de drogas e impedem a desclassificação para uso próprio quando indicam destinação comercial.

A utilização de elementos inerentes ao tipo penal ou de fundamentação genérica não legitima a valoração negativa das circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria.

Condenações por fatos posteriores ao crime em julgamento não configuram maus antecedentes.

Dispositivos relevantes citados: CP, alínea b do § 2º do art. 33. Lei 11.343/2006, arts. 28, 33 e 42.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.839.263/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 05.11.2019; STJ, AgRg no HC n. 924.377/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 02.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Revisor.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELANTE: JERRY ADRIANO MATOS

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO-VISTA (DIVERGÊNCIA PARCIAL)

Senhor Presidente. Eminentes pares.

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por

JERRY ADRIANO MATOS DA SILVA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari, por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, à pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (um mil) dias-multa, em regime inicial fechado.

A defesa técnica apresentou razões recursais pleiteando a desclassificação da conduta para o tipo do art. 28, da Lei 11.343/06. Subsidiariamente, postula a redução da pena-base ao mínimo legal.

O e. Relator, Desembargador Walace Pandolpho Kiffer, proferiu voto no sentido de negar provimento ao recurso da defesa. Nesse sentido, rejeitou o pedido de desclassificação do crime para a infração prevista no art. 28, da Lei de Drogas, ante a incompatibilidade entre a quantidade de drogas apreendidas e o uso pessoal.

Quanto à dosimetria da pena, entendeu estar devidamente fundamentada.

Pois bem.

No que se refere à autoria delitiva, acompanho o e. Relator para considerar que a configuração do crime está plenamente alicerçada no
standard
probatório produzido.

Em relação à dosimetria, a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (um mil) dias-multa de acordo com a seguinte fundamentação:

A
culpabilidade
do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória, o acusado continuou praticando crime; antecedentes são maculados, conforme documentação anexa; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um juízo de valor;
personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si outra condenação pela prática do crime de tráfico de drogas,
conforme documentos anexos;
quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância,
visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes;
as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado guardava e tinha em depósito drogas dentro de seu estabelecimento comercial, onde há constante circulação de pessoas, o que demonstra que o acusado expôs uma grande quantidade de pessoas ao risco das drogas e gerou insegurança na população
;
as consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação,
refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade;
e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

No tocante à culpabilidade
, a fundamentação utilizada pelo magistrado para considerá-la desfavorável se atém às elementares do tipo, além de fazer menção à condenação transitada em julgado, que se refere a outro vetor.

Quanto aos maus antecedentes, da guia de relação por processo constante dos autos é possível inferir o seguinte:

- Processo nº 0000408-65.2020.8.08.0042: distribuição cancelada

- Processo 0004143-72.2020.8.08.0021 – Data do fato: 04/9/2020. Condenação por tráfico de drogas. Segundo o sistema E-jud, o trânsito em julgado ocorreu em 25/7/22.

- Processo nº 0007209-12.2010.8.08.0021 – homologado o arquivamento do feito por atipicidade.

- Processo nº 0006355-37.2018.8.08.0031 – expediente de medidas protetivas.

Dos quatro expedientes relacionados, três deles não representam condenação para o apelante. Ao seu turno, a ação penal nº 0004143-72.2020.8.08.0021, em que o réu fora condenado, refere-se a fato posterior ao apurado nesta ação penal, que foi praticado em 31/01/2020.

À vista do exposto, deve ser considerada a primariedade do réu.

E
m relação
ao vetor
da personalidade
do agente
, esta
“
(...)
resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatório dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia”
(STJ. AgRg no HC n. 924.377/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024).

Nesse contexto, a menção à existência de condenação por tráfico de drogas não pode servir como parâmetro para avaliar negativamente o referido vetor.

Em relação aos
motivos
do crime, o espírito de ganância é elemento genérico, não autorizando a negativação do referido vetor. Quanto às
circunstâncias
, a fundamentação também é genérica, não havendo indicação de elemento que pudesse tornar desfavorável a referida vetorial. Na mesma linha de raciocínio, a danosidade social e o sentimento de insegurança são elementos naturais do delito em questão, não podendo as
consequências
serem dimensionadas com base nessa circunstância.

À vista do exposto, afastadas as circunstâncias judiciais negativas, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, que torno definitiva diante da ausência de atenuantes, agravantes e de causas de aumento e de diminuição.

O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto (artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal).

Arrimad
o
nas considerações acima tecidas
,
c
om o devido respeito ao voto do eminente Relator, de cuja conclusão
divirjo
parcialmente

pelas
razões
acima consignadas
,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso
para reduzir a pena
do réu
para
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0000895-98.2020.8.08.0021

APELANTE: JERRY ADRIANO MATOS DA SILVA

APELA
D
O: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por JERRY ADRIANO MATOS DA SILVA, por meio da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo, em face da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari, que o condenou pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Em suas razões recursais, a defesa do apelante pleiteia a desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, sustentando que a quantidade de drogas apreendida não é suficiente para caracterizar o tráfico. Subsidiariamente, caso seja mantida a condenação por tráfico, requer a redução da pena-base para o mínimo legal, argumentando que as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma inadequada.

O Ministério Público e a douta Procuradoria de Justiça manifestaram-se, por meio de pareceres, pelo desprovimento do apelo, arguindo a manutenção da sentença condenatória em todos os seus termos.

Presentes os pressupostos
de admissibilidade do recurso
, passo a an
á
lise d
o mérito.

Conforme relatado, o impetrante busca a desclassificação do delito para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, assim como requer a redução da pena-base para o mínimo legal, argumentando que as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma inadequada.

Pois bem. A meu ver, tais alegações não merecem prosperar visto que a decisão de primeira instância está em harmonia com o conjunto probatório, que demonstra a materialidade e a autoria delitiva.

A desclassificação do crime de tráfico para uso, como pretendido pela defesa, não se sustenta diante do robusto conjunto probatório, que demonstrou a finalidade de mercancia da droga. A natureza e a quantidade do entorpecente apreendido — buchas de maconha e pinos de cocaína — são elementos que, por si sós, já se mostram suficientes para a manutenção da condenação.

Nesse sentido, conforme pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade, a natureza e a forma de acondicionamento das drogas são preponderantes para a configuração do crime de tráfico, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, em conjunto com as circunstâncias do caso, constituem elementos suficientes para afastar a alegação de que a substância se destinava ao consumo próprio. A apreensão de drogas diversificadas, em embalagens prontas para a venda, corroborada por outros elementos de prova, como depoimentos testemunhais e a apreensão em local de venda, afasta a tese de desclassificação. É a lição do excelentíssimo Ministro Rogério Schietti Cruz, no Agravo Regimental no REsp 1.839.263/SP, de 16/10/2020:

"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI DE DROGAS. NATUREZA E QUANTIDADE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

A quantidade de droga apreendida, especialmente quando se trata de entorpecentes de alta letalidade, como o crack, justifica a valoração negativa da quantidade, a preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas.

No caso em apreço, a apreensão de 1,770g (um grama e setecentos e setenta miligramas) de crack, 6,252g (seis gramas e duzentos e cinquenta e dois miligramas) de cocaína, 4,942g (quatro gramas e novecentos e quarenta e dois miligramas) de maconha, 5,502g (cinco gramas e quinhentos e dois miligramas) de crack, 4,682g (quatro gramas e seiscentos e oitenta e dois miligramas) de cocaína, 8,981g (oito gramas e novecentos e oitenta e um miligramas) de maconha, devidamente embaladas para a venda, além de 1 (uma) balança de precisão, não permite a desclassificação do crime para o de uso de entorpecentes, pois tais circunstâncias indicam a finalidade de mercancia.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1839263/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 11/11/2019)

Quanto ao pedido subsidiário de redução da pena-base, o apelo também não merece acolhida.

Isso porque, verifica-se que a pena foi fixada de forma devidamente fundamentada, considerando dados concretos extraídos dos autos e circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, em especial, a existência de outro registro criminal por tráfico de drogas, o que macula seus antecedentes.

Nessa senda, a majoração da pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão foi proporcional às particularidades do caso e do agente.

Quanto a pretensão de rever a dosimetria da pena, para fixá-la no mínimo legal, implicaria, em última análise, o reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme o enunciado da Súmula 7 do STJ, plenamente aplicável ao caso por analogia. Conforme Parecer da Procuradoria de Justiça Criminal, o STJ firmou o entendimento de que:

“a revisão da pena-base, em sede de recurso especial, somente é possível em casos de manifesta desproporcionalidade, o que não se verifica na espécie, uma vez que o quantum foi estabelecido com base na natureza e quantidade da droga, bem como nos maus antecedentes do réu” (AgRg-EDcl-AgRg-EDcI-Ag-REsp 2.355.323; Proc. 2023/0154157-0; DF; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 27/02/2024; DJE 01/03/2024).

Dessa forma, a r. sentença impugnada encontra-se devidamente fundamentada, pautada em elementos concretos do processo e em consonância com o entendimento jurisprudencial consolidado.

Diante do exposto, e em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau em todos os seus termos.

É como voto.