Tribunal: TJES
Processo: 0001792-68.2022.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Incêndio; Dano Qualificado; Desobediência
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INCÊNDIO MAJORADO PRATICADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PERIGO À INCOLUMIDADE PÚBLICA CONFIGURADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA DANO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante à pena de 04 anos de reclusão, em regime aberto, e 60 dias-multa, pela prática do crime de incêndio majorado (art. 250, §1º, II, "b", do Código Penal), por ter ateado fogo na cela em que estava custodiado no Centro de Detenção Provisória II, em Viana/ES, expondo a risco a vida e a integridade física de terceiros e o patrimônio público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a prova pericial existente é suficiente para comprovar a materialidade do crime de incêndio; (ii) analisar se a autoria está devidamente demonstrada; (iii) verificar se é possível a desclassificação do crime de incêndio para o delito de dano qualificado; e (iv) aferir a possibilidade de redução da pena de multa e concessão da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de incêndio está devidamente comprovada por laudo pericial específico, boletim de ocorrência e imagens fotográficas que atestam o início do fogo no interior da cela por ação humana intencional, sendo afastada a hipótese de causa acidental ou termoelétrica, conforme exige o art. 158 do CPP.

4. A autoria delitiva restou demonstrada pela confissão do próprio apelante, corroborada pelos depoimentos dos demais detentos, que confirmaram sua responsabilidade exclusiva pelo incêndio, motivado por insatisfação com a ausência de transferência para unidade prisional próxima à família.

5. O tipo penal do art. 250 do CP tutela a incolumidade pública, sendo suficiente a criação de risco concreto à coletividade para sua consumação, especialmente em contexto prisional, onde o ambiente confinado potencializa a propagação de chamas e riscos à vida. Inviável, assim, a desclassificação para o crime de dano qualificado, que protege apenas o patrimônio em esfera individual.

6. A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal (03 anos de reclusão). Contudo, a pena de multa foi arbitrada em 50 dias, de forma desproporcional, sendo necessário seu redimensionamento ao piso legal de 10 dias-multa. Após a aplicação do aumento de 1/3 previsto no art. 250, §1º, II, "b", do CP, a pena de multa deve ser fixada em 13 dias-multa.

7. O pedido de concessão da gratuidade de justiça deve ser apreciado pelo Juízo da execução, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, sendo incabível sua análise nesta fase recursal, nos termos do art. 804 do CPP e da jurisprudência dominante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido, apenas para reduzir a pena de multa para 13 (treze) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória.

Tese de julgamento
:

1. O crime de incêndio majorado se consuma com a criação de risco concreto à incolumidade pública, independentemente da efetiva propagação das chamas.

2. A confissão judicial corroborada por provas testemunhais e periciais é suficiente para embasar a condenação penal.

3. A desclassificação do crime de incêndio para dano qualificado é inviável quando há risco à coletividade, especialmente em ambiente prisional.

4. A fixação da multa penal deve observar o princípio da proporcionalidade, podendo ser revista quando extrapola o mínimo legal sem fundamentação idônea.

5. O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado na fase de execução, cabendo ao Juízo competente avaliar a real situação financeira do condenado.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 250, §1º, II, "b"; 163, parágrafo único, III; 59; CPP, arts. 158, 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 02/08/2022; TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Vânia Massad Campos, DJe 08/02/2024; TJES, ApCrim nº 011200014808, Rel. Des. Elisabeth Lordes, DJe 07/10/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001792-68.2022.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WELBERSON OLIVEIRA BARBOSA e outros (6)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (7)

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INCÊNDIO MAJORADO PRATICADO EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL. PERIGO À INCOLUMIDADE PÚBLICA CONFIGURADO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA DANO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante à pena de 04 anos de reclusão, em regime aberto, e 60 dias-multa, pela prática do crime de incêndio majorado (art. 250, §1º, II, "b", do Código Penal), por ter ateado fogo na cela em que estava custodiado no Centro de Detenção Provisória II, em Viana/ES, expondo a risco a vida e a integridade física de terceiros e o patrimônio público.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a prova pericial existente é suficiente para comprovar a materialidade do crime de incêndio; (ii) analisar se a autoria está devidamente demonstrada; (iii) verificar se é possível a desclassificação do crime de incêndio para o delito de dano qualificado; e (iv) aferir a possibilidade de redução da pena de multa e concessão da gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime de incêndio está devidamente comprovada por laudo pericial específico, boletim de ocorrência e imagens fotográficas que atestam o início do fogo no interior da cela por ação humana intencional, sendo afastada a hipótese de causa acidental ou termoelétrica, conforme exige o art. 158 do CPP.

4. A autoria delitiva restou demonstrada pela confissão do próprio apelante, corroborada pelos depoimentos dos demais detentos, que confirmaram sua responsabilidade exclusiva pelo incêndio, motivado por insatisfação com a ausência de transferência para unidade prisional próxima à família.

5. O tipo penal do art. 250 do CP tutela a incolumidade pública, sendo suficiente a criação de risco concreto à coletividade para sua consumação, especialmente em contexto prisional, onde o ambiente confinado potencializa a propagação de chamas e riscos à vida. Inviável, assim, a desclassificação para o crime de dano qualificado, que protege apenas o patrimônio em esfera individual.

6. A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal (03 anos de reclusão). Contudo, a pena de multa foi arbitrada em 50 dias, de forma desproporcional, sendo necessário seu redimensionamento ao piso legal de 10 dias-multa. Após a aplicação do aumento de 1/3 previsto no art. 250, §1º, II, "b", do CP, a pena de multa deve ser fixada em 13 dias-multa.

7. O pedido de concessão da gratuidade de justiça deve ser apreciado pelo Juízo da execução, conforme entendimento consolidado no STJ e no TJES, sendo incabível sua análise nesta fase recursal, nos termos do art. 804 do CPP e da jurisprudência dominante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido, apenas para reduzir a pena de multa para 13 (treze) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória.

Tese de julgamento
:

1. O crime de incêndio majorado se consuma com a criação de risco concreto à incolumidade pública, independentemente da efetiva propagação das chamas.

2. A confissão judicial corroborada por provas testemunhais e periciais é suficiente para embasar a condenação penal.

3. A desclassificação do crime de incêndio para dano qualificado é inviável quando há risco à coletividade, especialmente em ambiente prisional.

4. A fixação da multa penal deve observar o princípio da proporcionalidade, podendo ser revista quando extrapola o mínimo legal sem fundamentação idônea.

5. O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado na fase de execução, cabendo ao Juízo competente avaliar a real situação financeira do condenado.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 250, §1º, II, "b"; 163, parágrafo único, III; 59; CPP, arts. 158, 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 02/08/2022; TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Vânia Massad Campos, DJe 08/02/2024; TJES, ApCrim nº 011200014808, Rel. Des. Elisabeth Lordes, DJe 07/10/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0001792-68.2022.8.08.0050

APELANTE: GILENILDO NASCIMENTO VIANA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
GILENILDO NASCIMENTO VIANA

em face da r. Sentença de fls. 339/357, que julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o réu pela prática do crime previsto no art. 250, §1º, inc. II, alínea “b” do Código Penal,
fixando a pena em
04 (quatro) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime aberto,
e 60 (sessenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 13502310), a defesa técnica pugna pela absolvição do apelante, com fulcro no art. 386, inc. III do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a desclassificação de sua conduta para o crime de dano, tipificado ao art. 163, parágrafo único, inc. III do Código Penal.

Alternativamente, pleiteia pela redução da reprimenda imposta ao apelante. Por fim, requer a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita.

Dessa forma, pugna pela sua absolvição e, subsidiariamente, pela desclassificação para crime de dano, pela minoração da reprimenda e pela concessão da gratuidade de justiça.

Contrarrazões apresentadas ao ID 13502312, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 13993257), no mesmo sentido.

Pois bem. Narra a denúncia (fls. 02/03v dos autos digitalizados ao ID 13502293) que:

[...] no dia 13/11/2022, no Bairro Cabral, em Viana/ES, os denunciados, causaram incêndio expondo a perigo a vida, a integridade física ou o patrimônio de outrem, em edifício público, além disso, desobedeceram a ordem legal de funcionário público, conforme Boletim de ocorrência n° 49393353/2022, as 140/146 e Exame Pericial do Local.

Apurou-se dos autos, que no dia 13/11/2022, por volta de 09h25min, no Centro de Detenção Provisória II, nesta comarca, no momento em que estava sendo realizado o procedimento de banho na galeria "E", os internos da cela E107, se direcionaram para os chuveiros que ficam na parte interna da galeria, o policial penal Marciano Bento da Silva, notou que a cela E. 107 estava ficando enfumaçada.

Diante disso, o agente solicitou apoio, tendo também notado que todos os encarcerados daquela cela estavam do lado de fora. Ao adentrar, os agentes visualizaram que a cela já estava pegando fogo, e ao chegar próximo ao chuveiro aonde os denunciados estavam, foram recebidos com atitudes hostis.

Infere-se que os denunciados, que estavam encarcerados na cela E. 107, não acataram a ordem do chefe de segurança de permanecer de frente para a parede, colocando as mãos na cabeça com os dedos entrelaçados, sendo necessário o uso de técnicas imobilizadoras. [...]”

Inicialmente, a defesa técnica sustenta a ausência de prova da materialidade do crime de incêndio, argumentando ser indispensável a realização de exame de corpo de delito, em conformidade com o art. 158 do Código de Processo Penal, sendo que a condenação estaria amparada unicamente na confissão

Em contrapartida, a
materialidade
delitiva restou robustamente comprovada a partir:
(i)
do Boletim Unificado nº 49393353 (fls. 04v/07v);
(ii)
das mídias fotográficas de fls. 28/30; e
(iii)
do Laudo Pericial de Exame em Local de Danos por Fogo nº 15.688/2022 (fls. 45/55), que atestou a ocorrência do sinistro e sua origem deliberada, nos seguintes termos:

“A ausência de tomada, interruptor ou outro componente de natureza elétrica no interior da cela afasta a possibilidade de causa do incêndio por fenômeno físico do tipo termoelétrico.

O incêndio teve início no interior da cela E107. Não foi possível determinar o agente ígneo.

Com base nos elementos materiais disponíveis que revestem o evento e considerado se tratar de local controlado pela Polícia Penal e com restrição de entrada de materiais, conclui o signatário que se trata de local de incêndio por ação humana intencional.”

A prova pericial, portanto, não apenas existe como é conclusiva, preenchendo a exigência legal contida no art. 158 do CPP.

Por sua vez, em relação à
autoria
, o próprio apelante afirmou em Juízo “
que ateou fogo na cela
”, com o intuito de ser transferido para um presídio localizado mais próximo de sua família, aduzindo que “
conversou com os inspetores e disse que precisava voltar para perto da sua família, pois estava perdendo ela, mas lá eles não ouvem ninguém e então decidiu tomar essa atitude, pois não estavam lhe ouvindo
” (fls. 238/251).

Na íntegra:

GILENILDO NASCIMENTO VIANA
: “
[...] que no dia 13/11/2022, estavam no CDPV II, galeria ‘E’ na cela 107;
que ateou fogo na cela; que usou uma sacola com água e fez uma lupa e ateou fogo;
que não se lembra quem saiu por último para o banho no dia do fato;
que colocou fogo e
t
odos foram para o banheiro; que fez isso porque estava com problemas na Unidade e também porque é de Guarapari
e foi transferido para o CDPV I
I
, e não estava recebendo visitas e tinha problemas com presos;
que pediu ao chefe de segurança para lhe ajudar a ser transferido e ficar perto da sua família, pois sua mãe estava doente e não tinha falecido ainda, mas não lhe deram atenção; que quando sua mãe faleceu e foram levá-lo ao velório eles atrasaram e não conseguiu ver sua mãe; que ficou revoltado com isso e voltou para a Unidade; que não foi nesse dia que ateou fogo;
que logo depois conversou com os inspetores e disse que precisava voltar para perto da sua família, pois estava perdendo ela, mas lá eles não ouvem ninguém e então decidiu tomar essa atitude, pois não estavam lhe ouvindo;
que uma vez falou com o chefe de segurança que estava querendo voltar para perto de sua família e se tinha como ele lhe ajudar, mas as repostas que recebia e revoltava ainda mais, então decidiu tomar essa atitude; [...] mas
os presos da cela disseram que não era assim que funcionava e que era para ter calma que conseguiria sua transferência; que decidiu que faria isso, pois não conseguiria sua transferência;
[...]
que pôs fogo na cela, pois os chefes de segurança não atenderam seu pedido;
que o fato foi no horário do banho no chuveiro e foram para lá por causa do fogo pois só tinha os acusados e mais ninguém; [...] que não tinha problemas com os outros integrantes da sua cela;
que não está sofrendo ameaças para assumir esse fato sozinho e está assumindo para não prejudicar os demais presos;
que estava preso sem julgamento no provisório há sete anos e por isso tomou essa atitude radical; que quando aconteceu o ocorrido sua mãe já havia falecido, praticamente na mesma semana; que está arrependido, mas essa foi a maneira que teve de chamar a atenção; que não foi transferido para Guarapari; que não está recebendo visitas de sua família [...]” - destaquei.

A confissão do apelante não se encontra isolada nos autos, sendo corroborada pelos depoimentos judiciais dos companheiros de cela do apelante, que confirmaram que “
quem articulou
[o incêndio]
foi o Gilenildo e até onde sabe, foi só ele
” (Leonardo Marçal Ferreira), que “
Gilenildo confessou que tinha problemas com facção e estava sendo ameaçado de morte e isso foi o motivo a colocar fogo na Unidade
” (Welberson Oliveira).

Por oportuno, transcreve-se:

LEONARDO MARCAL FERREIRA: “
[...] que estava na mesma cela Adriano da Costa Miranda, Magleif da Silva, Adriano Lima Mathias, Gilenildo Nascimento, Welberson Oliveira e Raul Paulo; que no dia 13/11/2022, estavam no CDPV II, galeria E na cela 107; que não colocou e nem ajudou a colocar fogo na cela;
que não sabia nada de colocar fogo e isso foi articulado pelos outros; que quem articulou foi o Gilenildo e até onde sabe, foi só ele,
pois foi um dos primeiros a sair para o banho e depois só viu a fumaça; que não houve nenhuma discussão com os agentes e estava no chuveiro na parte de cima e já desceu com a mão na cabeça, mas mesmo assim eles usaram o spray de pimenta; que os outros presos já estavam la embaixo com a mãos na cabeça; que o
Gilenildo estava sendo ameaçado de morte na galeria e tinham pessoas que queriam pega-lo e acredita que ele tenha feito isso para sair da galeria [...]”

- destaquei.

WELBERSON OLIVEIRA:
[...] que conheceu Adriano da Costa Miranda, Magleif da Silva, Adriano Lima Mathias, Raul Paulo Alcântara, Gilenildo Nascimento e Leonardo
Marçal; que todos estavam na mesma cela no dia dos fatos; que no dia 13/11/2022, estava no CDPV II, cela 107; que não ateou fogo na cela e não deu para ver quem ateou, porque foi para o convívio do banho e só se deparou com a situação pegando fogo; que na cela tem 04 (quatro) beliches e não viu, porque foi o terceiro na fila para o banho e, ao voltar para trás, se deparou com fumaça e o fogo; que não se lembra quem foi o primeiro e o segundo a irem para o banho mas, salvo engano, o primeiro a sair foi o Adriano;
que depois os demais presos chegaram; que o Gilenildo confessou que tinha problemas com facção e estava sendo ameaçado de morte e isso foi o motivo a colocar fogo na Unidade
;
que não houve desacato aos agentes, pois estes usaram da força; que os agentes pegaram os acusados e os colocaram numa cela de correria e chegaram agressivos, jogando gás e spray de pimenta nos acusados; que mandaram que ficassem de costas, foram algemados e depois foram levados para um lugar onde foram agredidos [...]” - destaquei.

Portanto, não merece prosperar a tese absolutória.

Subsidiariamente, a defesa requer a desclassificação da conduta de incêndio (art. 250 do Código Penal) para o crime de dano qualificado (art. 163, parágrafo único, inc. III, do mesmo diploma), aduzindo que a conduta do agente não representou perigo a coletividade ou ao patrimônio de terceiros.

A distinção fundamental entre os tipos penais reside no bem jurídico tutelado, sendo que o crime de dano protege o patrimônio de forma individualizada, enquanto o delito de incêndio tutela a
incolumidade pública
, ou seja, a segurança da coletividade.

Na hipótese vertente, a conduta praticada pelo apelante transcendeu o mero propósito de danificar colchões ou a estrutura da cela, porquanto o agente criou uma situação de perigo concreto e iminente à integridade física dos demais detentos, dos agentes penitenciários e à estrutura do edifício público.

Cumpre ressaltar, ainda, que o tipo penal do art. 250 do Código Penal é de perigo, consumando-se com a simples criação do risco, independente da ocorrência de dano efetivo em maiores proporções.

Nesse sentido, próprias características do estabelecimento prisional – celas contíguas, materiais inflamáveis (colchões, roupas), dificuldade de evacuação – potencializam exponencialmente o risco de propagação das chamas e de intoxicação pela fumaça, o que basta para configurar o perigo à incolumidade pública.

Em casos semelhantes:

APELAÇÃO. INCÊNDIO. ART. 250, § 1º, II, "A" DO CP. PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. DOLO EVIDENCIADO.

DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TIPICIDADE. DEMONSTRADA. AMEAÇA. ART. 147 DO CP. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. PENA INALTERADA. CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONCURSO MATERIAL. 1. A ausência de perícia não prejudica a comprovação da materialidade ou da autoria do delito de incêndio, que podem ser demonstradas por outros meios de provas. Contudo, é necessário que tais provas sejam suficientes à comprovação de todos os elementos do tipo penal de incêndio. Precedentes da Câmara e do Segundo Grupo Criminal. Caso concreto em que houve realização de perícia oficial no local, além de levantamento fotográfico, comprovando a ocorrência do incêndio. 2.
Acervo probatório que demonstra ter o réu provocado incêndio na residência do ofendido, causando perigo comum. Prova testemunhal que foi firme no sentido de que o denunciado foi o autor do delito, limitando-se o réu a negar genericamente os fatos. Impossibilidade de desclassificação para o delito de dano qualificado, pois demonstrado o perigo comum e concreto, existindo residências vizinhas
.
A conduta do réu ficou adequadamente tipificada no art. 250, § 1o, II, a, do CP. Condenação mantida
. 3. A partir das provas colhidas em juízo, inexistem dúvidas de que, momentos antes ao incêndio, o réu ameaçou o ofendido de causar-lhes mal injusto e grave. Ameaça que, além de bem indicadas pela vítima, encontram sustento na prova documental e no depoimento das testemunhas. Mantida a condenação pela prática do delito previsto no art. 147 do CP. [...] (
TJRS; ACr 5001304-30.2024.8.21.0136; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Julio Cesar Finger; Julg. 24/04/2025; DJERS 02/05/2025
) – destaquei.

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PENAL. CRIME DE INCÊNDIO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA INCENDIO CULPOSO OU DANO QUALIFICADO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Réu condenado por ter ateado fogo em automóvel o qual estava estacionado na garagem de um prédio, causando danos ao bem e ao imóvel. 2.
O réu confessou ter ateado fogo no automóvel e os danos ao prédio foram comprovados por laudo pericial, sendo certo que a conduta do réu teve pelo menos assunção do risco de causar o crime de incêndio
. 3. Apelação conhecida e não provida. (
TJDF; APR 00330.58-97.2015.8.07.0001; Ac. 162.7888; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Gilberto Pereira de Oliveira; Julg. 13/10/2022; Publ. PJe 21/10/2022
) – destaquei.

Outro não é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INCÊNDIO MAJORADO PELA PRÁTICA EM PRÉDIO PÚBLICO. EXISTÊNCIA DE PROVAS DA AUTORIA E DA MATERIALIDADE. DOLO ESPECÍFICO DESNECESSÁRIO À CONFIGURAÇÃO DO DELITO. CONSCIÊNCIA DO ACUSADO ACERCA DO RISCO DE DANO A TERCEIROS. CONDENAÇÃO MANTIDA. INVIÁVEL DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE DANO. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO HÍGIDA PARA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM PATAMAR DESPROPORCIONAL. REDIMENSIONAMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS PELA ATUAÇÃO DO DEFENSOR DATIVO EM GRAU RECURSAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. As provas coligidas nos autos são suficientes a amparar o édito condenatório, sendo despiciendo o dolo específico para a configuração do delito, a qual se perfectibiliza pela consciência da possibilidade de prejudicar terceiro, expondo sua vida e integridade física a risco. 2.
Considerando que o réu, no dia dos fatos, ateou fogo na cela em que se encontrava, sob a alegação de que buscava ter atenção da direção para encaminhá-lo a um presídio de São Mateus, resta evidente sua consciência acerca da possibilidade de prejudicar terceiros, na medida em que esperava justamente haver uma movimentação para conter as chamas por parte dos agentes penitenciários, tendo um deles inclusive sofrido queimaduras na orelha e no braço esquerdos, nos termos do laudo de exame de lesões corporais acostado aos autos
. 3. A dinâmica acima descrita é corroborada pela prova oral coligida, em especial a confissão judicial do réu e as declarações prestadas pelos agentes penitenciários em Juízo, assim como pelo laudo pericial que atestou o incêndio no local, o qual não ficou restrito a uma área pequena, mas, pela grande concentração de fuligem e sinais de carbonização ao lado do vaso sanitários, teria ali se iniciado, para atingir, inclusive, o teto da cela. 4.
Assim, restaram devidamente comprovadas a autoria e materialidade do crime de incêndio majorado por ter ocorrido em edifício público (presídio), mormente diante das lesões efetivamente sofridas por um dos agentes penitenciários que tentou conter as chamas, sendo, por isso, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e de desclassificação para o crime de dano
. [...] (
TJES, Classe: Apelação Criminal, 011200014808, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 29/09/2021, Data da Publicação no Diário: 07/10/2021
) – destaquei.

Destarte, a conduta do apelante se amolda perfeitamente ao tipo penal do artigo 250, § 1º, inc. II, alínea “b”, do Código Penal, sendo inviável a desclassificação para o delito de dano.

Superada essa questão, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase da dosimetria, nota-se que, apesar de ter considerado favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixando a pena privativa de liberdade em seu patamar mínimo de 03 (três) anos, o Juízo Sentenciante estabeleceu a pena de multa em 50 (cinquenta) dias, acima do piso legal.

Assim, redimensiono a reprimenda para 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, a sentença não merece reparo, pois observou a Súmula nº 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira etapa, foi corretamente aplicada a causa de aumento de 1/3 (um terço), prevista no art. 250, § 1º, inciso II, alínea ‘b’, do Código Penal. Dessa forma, fixa-se a pena em 13 (treze) dias-multa.

Em relação ao pleito pela concessão do benefício da gratuidade da justiça, dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal, que
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.
”

Por sua vez, o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 273, XI, que:
“As custas incidentes no processo criminal serão calculadas no juízo da condenação, cabendo ao juízo da execução a cobrança dessas custas e o cálculo e a cobrança das custas remanescentes apuradas no final da execução.”

Portanto, não há razão para a concessão do pleito, sendo que o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça são no sentido de que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal) e, caso se comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Sob essa perspectiva:

APELAÇÃO CRIMINAL. ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O pagamento das custas processuais trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 2. "
O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
(AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 3. Recurso improvido.
(TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08/02/2024)
- destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO, ART. 157, §2º, INCISO II, CP – GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - EXECUÇÃO PENAL - JUÍZO COMPETENTE - APELO DESPROVIDO. 1)
A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal
. 2) Apelo a que se nega provimento.
(TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, Primeira Câmara Criminal, DJe: 10/04/2023)
- destaquei.

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PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] RISTJ. 3.
Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução
(...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 02/08/2022)
- destaquei.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
tão somente para reduzir a pena de multa, fixando-a em 13 (treze) dias-multa, mantendo-se os demais termos da r. Sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator quanto ao parcial provimento do recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.