Tribunal: TJES
Processo: 0039564-90.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-07-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N° 0039564-90.2015.8.08.0024
APELANTES: BRACOM VEÍCULOS E PEÇAS S/A E OUTRAS
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17%. LIMITES SUBJETIVOS DA LIDE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM PREVISÃO LEGAL ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por BRACOM VEÍCULOS E PEÇAS S/A, BRACOM CAMINHÕES S/A e ORLY VEÍCULOS E PEÇAS S/A contra sentença que, nos autos de “ação declaratória c/c repetição de indébito” ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar ilegal a alíquota de 25% de ICMS incidente sobre energia elétrica e determinar sua substituição pela alíquota de 17% para os estabelecimentos das autoras individualizados na petição inicial. Como consequência, reconheceu o direito à repetição do indébito correspondente à diferença entre as alíquotas, no período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, a ser pago via precatório. As apelantes pleiteiam a extensão subjetiva dos efeitos da decisão para todos os seus estabelecimentos e o reconhecimento do direito à compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os efeitos da declaração de ilegalidade da alíquota de 25% e a consequente repetição do indébito podem ser estendidos a todos os estabelecimentos das apelantes, independentemente de sua individualização na petição inicial; e (ii) determinar se é cabível o reconhecimento do direito à compensação administrativa do crédito tributário reconhecido judicialmente, na ausência de lei estadual específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), firmou a tese de que, adotada a técnica da seletividade, é inconstitucional a fixação de alíquotas de ICMS superiores à alíquota geral para bens essenciais como energia elétrica. Contudo, modulou os efeitos da decisão, ressalvando as ações ajuizadas até 05/02/2021, data do início do julgamento, o que se aplica ao presente caso, ajuizado em 16/12/2015.

4. Os efeitos subjetivos da sentença estão limitados às partes regularmente qualificadas e aos estabelecimentos individualizados na petição inicial, conforme os arts. 319 e 506 do CPC. A ausência de individualização das demais filiais impede a extensão dos efeitos da decisão judicial, sob pena de afronta aos limites subjetivos da lide e ao princípio da congruência.

5. A autonomia tributária entre matriz e filiais, consagrada na jurisprudência e pela exigência de CNPJs distintos, impede o reconhecimento automático de direitos a estabelecimentos não individualizados na ação.

6. A compensação de crédito tributário reconhecido judicialmente depende de autorização por lei estadual específica, conforme art. 170 do CTN. No âmbito do Estado do Espírito Santo, inexiste legislação complementar autorizadora, o que inviabiliza o acolhimento do pleito de compensação administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A declaração de ilegalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre energia elétrica e o consequente direito à repetição do indébito restringem-se aos estabelecimentos individualizados na petição inicial, não podendo ser estendidos às demais filiais não arroladas na lide.

2. A compensação administrativa de crédito tributário reconhecido judicialmente somente é possível mediante autorização por lei estadual específica, nos termos do art. 170 do CTN.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, III; CTN, arts. 156, II, 170, parágrafo único, e 170-A; CPC/2015, arts. 319, 492, 506; EC nº 113/2021, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.11.2021 (Tema 745, repercussão geral); TJES, Ap. Cív. nº 5011209-04.2023.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 11.12.2024; TJES, Ap. Cív. nº 5024522-66.2022.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 03.10.2024; TJMG, AC-RN 5009225-79.2022.8.13.0056, Relª Desª Áurea Brasil, j. 25.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039564-90.2015.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRACOM VEICULOS E PECAS S/A e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N° 0039564-90.2015.8.08.0024
APELANTES: BRACOM VEÍCULOS E PEÇAS S/A E OUTRAS
APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DE 17%. LIMITES SUBJETIVOS DA LIDE. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM PREVISÃO LEGAL ESTADUAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por BRACOM VEÍCULOS E PEÇAS S/A, BRACOM CAMINHÕES S/A e ORLY VEÍCULOS E PEÇAS S/A contra sentença que, nos autos de “ação declaratória c/c repetição de indébito” ajuizada em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar ilegal a alíquota de 25% de ICMS incidente sobre energia elétrica e determinar sua substituição pela alíquota de 17% para os estabelecimentos das autoras individualizados na petição inicial. Como consequência, reconheceu o direito à repetição do indébito correspondente à diferença entre as alíquotas, no período de cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, a ser pago via precatório. As apelantes pleiteiam a extensão subjetiva dos efeitos da decisão para todos os seus estabelecimentos e o reconhecimento do direito à compensação tributária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os efeitos da declaração de ilegalidade da alíquota de 25% e a consequente repetição do indébito podem ser estendidos a todos os estabelecimentos das apelantes, independentemente de sua individualização na petição inicial; e (ii) determinar se é cabível o reconhecimento do direito à compensação administrativa do crédito tributário reconhecido judicialmente, na ausência de lei estadual específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745), firmou a tese de que, adotada a técnica da seletividade, é inconstitucional a fixação de alíquotas de ICMS superiores à alíquota geral para bens essenciais como energia elétrica. Contudo, modulou os efeitos da decisão, ressalvando as ações ajuizadas até 05/02/2021, data do início do julgamento, o que se aplica ao presente caso, ajuizado em 16/12/2015.

4. Os efeitos subjetivos da sentença estão limitados às partes regularmente qualificadas e aos estabelecimentos individualizados na petição inicial, conforme os arts. 319 e 506 do CPC. A ausência de individualização das demais filiais impede a extensão dos efeitos da decisão judicial, sob pena de afronta aos limites subjetivos da lide e ao princípio da congruência.

5. A autonomia tributária entre matriz e filiais, consagrada na jurisprudência e pela exigência de CNPJs distintos, impede o reconhecimento automático de direitos a estabelecimentos não individualizados na ação.

6. A compensação de crédito tributário reconhecido judicialmente depende de autorização por lei estadual específica, conforme art. 170 do CTN. No âmbito do Estado do Espírito Santo, inexiste legislação complementar autorizadora, o que inviabiliza o acolhimento do pleito de compensação administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A declaração de ilegalidade da alíquota de 25% de ICMS incidente sobre energia elétrica e o consequente direito à repetição do indébito restringem-se aos estabelecimentos individualizados na petição inicial, não podendo ser estendidos às demais filiais não arroladas na lide.

2. A compensação administrativa de crédito tributário reconhecido judicialmente somente é possível mediante autorização por lei estadual específica, nos termos do art. 170 do CTN.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, III; CTN, arts. 156, II, 170, parágrafo único, e 170-A; CPC/2015, arts. 319, 492, 506; EC nº 113/2021, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 714.139/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 22.11.2021 (Tema 745, repercussão geral); TJES, Ap. Cív. nº 5011209-04.2023.8.08.0024, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 11.12.2024; TJES, Ap. Cív. nº 5024522-66.2022.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, j. 03.10.2024; TJMG, AC-RN 5009225-79.2022.8.13.0056, Relª Desª Áurea Brasil, j. 25.04.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
apelação cível

interposto por
BRACOM VEÍCULOS E PEÇAS S/A E OUTRAS (+2)
, com vistas ao reexame da r. sentença constante às fls. 202/203 e integrada nos ID’s 13975608 e 13975613, que, nos autos da “
ação declaratória c/c repetição de indébito”
ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral nos seguintes termos:

“Portanto,
ACOLHO PARCIALMENTE
a pretensão autoral, a fim de que, desde os 5 anos anteriores ao ajuizamento da demanda (16.12.2010 em diante), ao consumo de energia elétrica vinculado às instalações das requerentes, sob os números 1121954, 747628 e 1189775, seja aplicada a alíquota de 17% para tributar ICMS e não mais aquela de 25%, a qual ora declaro ilegal. Como consequência disso,
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento do indébito tributário (diferença do tributo calculado com base na alíquota de 25% em relação à de 17%), desde 16.12.2010 (5 anos anteriores ao ajuizamento da demanda) até o momento em que for substituída a aplicação da alíquota de 25% pela de 17%, nas instalações elétricas 1121954, 747628 e 1189775, a ser pago pela via do Precatório. Por tratar-se de verba tributária, o crédito vertente deverá ser atualizado monetariamente pelo VRTE desde a data do pagamento indevido até 08.12.2021. Como os juros de mora somente incidiriam após o trânsito em julgado, deixo de cominá-los, pois, após a Emenda Constitucional nº 113/2021, os débitos judiciais da Fazenda Pública passaram a ser remunerados pela taxa SELIC, a qual abarca correção monetária e juros. Assim, a partir de 09.12.2021, deverá ser aplicada somente a SELIC para fins de atualização monetária, conforme novel dispositivo constitucional contido no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021.

Outrossim, nos termos do artigo 311, II, CPC/15,
RECONSIDERO
a decisão liminar, a fim de
DETERMINAR
que, nas instalações elétricas de números 1121954, 747628 e 1189775, seja aplicada imediatamente a alíquota de 17% em vez daquela de 25%, para o cálculo de ICMS sobre energia elétrica. Para tanto,
CUMPRA ESTA SENTENÇA COMO MANDADO POR OFICIAL DE JUSTIÇA DE PLANTÃO
, perante a SEFAZ-ES.

[...]

Diante de todo o exposto, entendo que a requerente sucumbiu em parte mínima da demanda, devendo o Estado do Espírito Santo suportar todo o ônus sucumbencial, nos termos do artigo 86, parágrafo único, CPC/15.

Como consequência,
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento das custas processuais, mas o
ISENTO
desse pagamento, haja vista isenção de que goza perante este Poder Judiciário (art. 20, V, Reg. Custas TJES).

Igualmente,
CONDENO
o Estado do Espírito Santo ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais, cuja fixação postergo para a fase de cumprimento de sentença (art. 85, §4º, II, CPC/15)”.

Em suas razões recursais (ID 13975615), as recorrentes alegam, em apertada síntese, que: (i)
“[...] se a majoração do ICMS incidente sobre energia elétrica foi reconhecida como ilegal e inconstitucional, as Apelantes, enquanto pessoas jurídicas, têm de ter reconhecido a aplicação correta da alíquota do ICMS para todos os seus estabelecimentos no Estado do Espírito Santo, uma vez que são integrantes da lide”
, assim,
“[...] fazem jus à restituição de todo o valor pago indevidamente ‘por seus CNPJs’, independentemente de terem juntado aos autos, neste momento processual, cada uma das faturas com valores majorados”
; (ii) a r. sentença deve ser parcialmente reformada para que a declaração de incidência da alíquota de 17% sobre a energia elétrica, em estrita observância ao princípio da essencialidade, alcance as pessoas jurídicas apelantes como um todo, incluindo-se todos os seus estabelecimentos; e (iii) seja reconhecido, além do direito à restituição judicial via precatório, o direito à compensação administrativa do valor devido pela Fazenda Pública do Estado do Espírito Santo em decorrência da ilegalidade da alíquota majorada de ICMS para operações de energia elétrica, após o trânsito em julgado da presente ação, nos termos do art. 82,
caput,
do RICMS/ES e dos artigos 156, inciso II, 170,
caput
, e parágrafo único e 170-A do Código Tributário Nacional.

Antes de adentrar no exame da controvérsia, reputo necessário tecer comentários acerca da tramitação da demanda na origem.

Cuida-se de “
ação declaratória c/c repetição de indébito”
ajuizada por
BRACOM VEÍCULOS E PEÇAS S/A, BRACOM CAMINHÕES S/A e ORLY VEÍCULOS E PEÇAS S/A
, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
por meio da qual narram que consomem serviços de energia elétrica, sobre os quais incide ICMS com alíquota de 25% (vinte e cinco por cento).

Diante disso, defendem que tal alíquota seria inconstitucional por ferir o princípio da seletividade, o qual rege o tributo em questão.

Assim, pugnam pela declaração de ilegalidade da alíquota de 25% (vinte e cinco por cento), passando-se à alíquota de ICMS em 17%, sendo que, como consequência disso, requerem a condenação do requerido ao ressarcimento ou compensação ao pagamento do indébito tributário retroativo, consistente na diferença entre as referidas alíquotas.

Após o devido processamento da demanda, sobreveio a sentença vergastada, oportunidade em que o Magistrado
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão nos termos acima delineados.

Na sequência, ambas as partes interpuseram embargos de declaração, tendo o julgador primevo acolhido parcialmente os aclaratórios manejados pelas autoras e, por outro lado, provido integralmente o recurso aviado pelo requerido (ID 13975608).

Após novo recurso de embargos de declaração interposto pelas requerentes, o Magistrado
a quo
negou-lhes provimento, tendo, na sequência, sido interposto o presente apelo, o qual passo a apreciá-lo.

Inicialmente destaco que
a matéria posta na inicial tem por fundamento o afastamento da aplicação da alíquota majorada de ICMS incidente sobre as operações com energia e, consequentemente, reconhecer o direito das apelantes ao recolhimento do imposto sobre essas operações à alíquota geral comum de 17%.

Sabe-se que o ICMS constitui tributo da competência dos Estados e do Distrito Federal, cuja esfera de incidência decorre do artigo 155, inciso II, § 3º, da Constituição Federal.

Assim, entendia-se que, de acordo com o artigo 155, § 2º, III da Constituição Federal, a aplicação do princípio da seletividade na fixação das alíquotas do ICMS era faculdade conferida ao legislador. Desse modo, havendo previsão de alíquota em lei, não haveria que se falar em ilegalidade ou afronta ao princípio da essencialidade.

Porém, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 745, em sede de repercussão geral, no RE 714.139/SC, sedimentou o entendimento de que:
“Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”
.

Vejamos o inteiro teor do acórdão:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade.

4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5.
Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7.
Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).

Contudo, sabendo dos possíveis impactos financeiros sobre as receitas dos Estados, os efeitos da decisão foram modulados, conforme exposto na ementa acima,
de forma que os efeitos do julgamento somente será exercido a partir do início do exercício financeiro do ano de 2024
, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do seu mérito, que ocorreu em 05/02/2021.

No caso dos autos, conforme bem consignado na r. sentença objurgada, como esta demanda foi ajuizada em 16.12.2015, aplicar-se-á, imediatamente, a tese no Tema STF nº 745, consequentemente, fazem
jus
às requerentes, ora apelantes, imediatamente, ao benefício da tese em questão.

Contudo, diferentemente do alegado pelas recorrentes, não cabe, ao menos nessa demanda, estender os efeitos decorrentes do comando sentencial para todas as filiais que não fizeram parte da presente ação.

Ora, a discussão deduzida no presente recurso quer parecer abstrata, em tese ou conjectural, incerta, eventual e futura, dissociada de situação fática concreta, real, presente ou iminente.

Isto porque, conforme petição inicial, o pedido foi limitado apenas aos estabelecimentos comerciais requerentes, não ocorrendo individualização das demais filiais na exordial, o que não supre, evidentemente, as exigências contidas no art. 319 do CPC.

Assim, como as demais filiais não integraram a lide, porquanto não foram individualizadas na petição inicial, impossível se torna a extensão dos efeitos da sentença à pessoa jurídica diversa da indicada na peça inicial, sob pena de ofensa aos limites subjetivos da lide, previstos no art. 506 do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não nem prejudicando terceiros”.

Ademais, consabido que os limites subjetivos da lide obstam, em regra, a extensão dos efeitos das decisões a terceiros, seja para beneficiar, seja para prejudicar, tudo amparado no princípio da segurança jurídica.

Imperioso se faz ressaltar que no âmbito tributário é imposto ao aplicador do direito interpretar as normas de forma restritiva. Sob este aspecto, isto é, sob a ótica tributarista, é cediço que as empresas matrizes e suas respectivas filiais possuem autonomia tributária, respondendo cada qual pelos fatos geradores de obrigações tributárias de forma isolada, tanto que possuem inscrições no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) próprias.

Assim, necessário que todas as interessadas fossem arroladas na lide, individualizando-se cada uma, de modo que, neste momento, não cabe a extensão dos efeitos do comando sentencial àqueles que não fizeram parte da presente demanda.

Sobre o tema, cito os seguintes precedentes da jurisprudência pátria:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 1079. APLICAÇÃO IMEDIATA. ACÓRDÃO PARADIGMA. EXTENSÃO ENTENDIMENTO ÀS FILIAIS ATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO STJ. TAXA SELIC. CORREÇÃO. OMISSÃO SANADA. EMBARGOS DA FAZENDA IMPROVIDOS. EMBARGOS DO PARTICULAR PROVIDOS. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional e pelo particular em face de decisão que, nos termos do art. art. 932, IV, b, V, b, negou provimento à apelação da impetrante e deu provimento ao recurso de apelação da Fazenda Nacional para, aplicando o entendimento firmado pelo STJ no julgamento do Tema 1079, reconhecer que não há limite de 20 (vinte) salários-mínimos para empresas calcularem as contribuições a terceiros (ao Sistema S), determinando ainda que deve ser respeitada a modulação dos efeitos firmada no referido julgamento. 2. Os embargos de declaração, consoante disciplina o art. 1.022 do CPC, objetivam corrigir erro material ou sanar eventuais omissões, contradições ou obscuridades da decisão judicial, não se prestando como instrumento processual apto a promover a reapreciação do julgado. 3. A Fazenda Nacional alega, em síntese, omissão em relação aos arts. 1.037, II, e 1.040, do CPC, tendo em vista que, o acórdão paradigma, apesar de publicado, não transitou em julgado, havendo possibilidade de reversão, sobretudo em relação à modulação. 4. As decisões proferidas pelos Tribunais Superiores são de observância imediata, portanto, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão paradigma para aplicação da sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos, pois, são dotados de caráter vinculante e obrigatório. 5. A pendência de embargos de declaração em relação ao acórdão paradigma proferido pelos Tribunais Superiores não impede a aplicação imediata, no âmbito deste Regional, da tese jurídica assentada em sede de recurso repetitivo. Nesse sentido: Processo 0816733-02.2018.4.05.0000, Agravo de Instrumento, Desembargador Relator: Alexandre Luna Freire, 1ª Turma, Julgamento: 19/09/2019, Processo 0820272-34.2020.4.05.8300, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Relator: Vladimir Souza Carvalho, 4ª Turma, Julgamento: 19/10/2021 e Processo 0815805-41.2022.4.05.8300, Apelação/Remessa Necessária, Desembargador Relator: Frederico Wildson Da Silva Dantas, 7ª Turma, Julgamento: 14/11/2023. 6. A intenção do ente fazendário embargante é rediscutir a decisão por mera discordância, o que não é possível através de embargos de declaração, especialmente porque a decisão recorrida não padece da omissão apontada.
7. Configurada a omissão do decisum no tocante as alegações da empresa embargante sobre a extensão dos efeitos da sentença às filiais ativas e a atualização de valores via Selic desde o pagamento indevido. 8. Para fins tributários, a filial possui personalidade jurídica própria, distinta da matriz, consoante disposto no art. 127, II, do Código Tributário Nacional. 9. O STJ possui entendimento firmado no sentido de que a matriz não tem legitimidade para representar processualmente as filiais, nos casos em que o fato gerador do tributo se opera de maneira individualizada em cada estabelecimento comercial/industrial, haja vista que, para fins fiscais, matriz e filial são considerados entes autônomos (STJ, AGRG no RESP nº 1.100.690/RJ, Ministro Relator: Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, DJe de 19/4/2017)
. 10. Escolhido o remédio processual do Mandado de Segurança, que atua em face de eventual ilegalidade perpetrada por autoridade pública, distintas são as autoridades coatoras responsáveis por fazer cessar qualquer ilegalidade em relação à matriz e às filiais, se a sede das filiais da impetrante está em domicílio tributário distinto da matriz. 11. Manutenção do entendimento firmado pelo Juízo sentenciante que reconheceu a legitimidade ativa da impetrante para postular a repetição do indébito tributário tão somente das empresas incorporadas que se encontrem efetivamente baixadas até o ajuizamento da presente ação. 12. Os valores a serem compensados deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido (Súmula nº 162 do STJ), devendo a taxa Selic ser aplicada no forma do disposto no art. Art. 39, § 4º da Lei nº. 9.250/95.13. Embargos de declaração da Fazenda Nacional improvidos. Embargos de declaração do particular parcialmente providos para reconhecer que os valores a serem compensados deverão ser corrigidos monetariamente desde o pagamento indevido, conforme redação da Súmula nº 162 do STJ. (TRF 5ª R.; APL-RN 08173053420204058100; Terceira Turma; Rel. Des. Fed. Rogério de Meneses Fialho Moreira; Julg. 20/06/2024)

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MUNICÍPIO DE BARBACENA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. PREÇO FINAL DO SERVIÇO. DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS NAS ATIVIDADES DE CONSTRUÇÃO CIVIL. SENTENÇA PROFERIDA DE ACORDO COM ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM JULGAMENTO DE RECURSO REPETITIVO, E COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DO TJMG. LOCAL ONDE FORAM PRODUZIDOS OS MATERIAIS EMPREGADOS NA OBRA. IRRELEVÂNCIA. APRESENTAÇÃO DE NOTAS FISCAIS COM O ENDEREÇO DA OBRA E A DESCRIÇÃO DAS ESPÉCIES, DAS QUANTIDADES E DOS RESPECTIVOS VALORES DOS MATERIAIS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE DISPENSA. EXTENSÃO DOS EFEITOS DO PROVIMENTO À MATRIZ E OUTRAS FILIAIS. PEDIDO QUE NÃO CONSTA DA EXORDIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. 1. É possível a dedução da base de cálculo do ISSQN dos materiais empregados na construção civil, inclusive na atividade de concretagem. Orientação firmada pelo STF, no julgamento do RE 603.497 AGR. Segundo (Tema 247), e perfilhada pelo STJ e TJMG. 2. O sistema de emissão de nota fiscal de serviços eletrônica do Município de Barbacena, ao permitir o abatimento, na base de cálculo do ISSQN, apenas de parte dos valores referentes aos materiais utilizados na atividade de concretagem das obras de construção civil, viola o direito subjetivo do contribuinte, justificando a ordem de sua adequação. 3. O STJ já consignou ser irrelevante o fato de os bens serem produzidos pelo prestador de serviço ou adquiridos de terceiro, sendo determinante, para fins da dedução, apenas que tenham sido efetivamente empregados na obra. 4. O fato de os materiais destinados à concretagem e empregados na construção civil serem produzidos ou não no local da prestação do serviço não obsta sua dedução na base de cálculo do ISSQN, desde que sejam efetivamente utilizados na obra. 5. As obrigações acessórias tem o condão de viabilizar a fiscalização e controle do Fisco sobre a base de cálculo da exação. O Sistema de Registro eletrônico de Construtoras, Obras e Materiais. ReCOM criado pelo Decreto Municipal nº 8.939/21 é utilizado para qualquer dedução de material da base de ISSQN, não havendo qualquer justificativa para que seja afastado em relação ao serviço de concretagem.
6. Não é possível a extensão dos efeitos da sentença à matriz e demais filiais da impetrante quando o pedido não foi formulado na petição inicial, em razão da violação ao princípio da congruência
. 7. Sentença parcialmente reformada, em reexame necessário. Recurso apelatório desprovido. (TJMG; AC-RN 5009225-79.2022.8.13.0056; Quinta Câmara Cível; Relª Desª Áurea Brasil; Julg. 25/04/2024; DJEMG 26/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-DIFAL. IMPROCEDÊNCIA NA ORIGEM. INSURGÊNCIA. 1. Aventada nulidade do título executivo. Inocorrência. A existência de vícios formais na Certidão de Dívida Ativa apenas leva a sua nulidade se causar prejuízo ao exercício do direito de ampla defesa (AGRG no AG n. 1.153.617/SC). Certidões que se revelam suficientes à demonstração dos valores exigidos.
2. Repercussão dos efeitos de decisão judicial exarada nos autos do Mandado de Segurança nº 1061741-35.2018.8.26.0053 em favor de estabelecimentos (filiais) do mesmo grupo econômico. Impossibilidade. Unidade patrimonial que não se confunde com autonomia do estabelecimento para fins tributários. Fato gerador que se opera de forma individualizada. Extensão da deliberação judicial que não se pode depreender automática e presumidamente aplicável a todos os estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica.
3. Tema nº 1.093, STJ, que consolidou a tese que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de Lei Complementar veiculando normas gerais. Modulação de seus efeitos. Inaplicabilidade na hipótese. Ação judicial que não se encontrava em curso na data do julgamento do leading case. 4. Honorários advocatícios de sucumbência adequadamente arbitrados na origem. Honorários advocatícios devidos pela feição de processo de conhecimento incidental que se reconhece nos embargos à execução. Inviabilidade, para mais, de apreciação equitativa quando o valor da condenação, da causa ou o proveito econômico for aferível. Tema nº 1.076, STJ. Fixação escorreita em percentual mínimo sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§3º e 5º, CPC. De rigor, a manutenção da r. Sentença de improcedência. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; AC 1000355-82.2022.8.26.0014; Ac. 16520226; São Paulo; Décima Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Márcio Kammer de Lima; Julg. 03/03/2023; DJESP 08/03/2023; Pág. 3298)

Ademais, o pleito recursal revela afronta ao princípio da congruência, ou princípio da adstrição, consagrado no art. 492 do CPC, que dispõe ser vedado ao juiz proferir decisão diversa daquela requerida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto distinto do demandado.

Com efeito, o pedido formulado na petição inicial delimita o objeto da lide, de modo que não se admite a concessão de provimento diverso daquele originalmente pleiteado, notadamente quando se busca ampliar, de forma subjetiva, os efeitos da decisão judicial.

Trata-se, inequivocamente, de conduta que afronta os princípios da boa-fé objetiva e do juiz natural, ao passo que as autoras aguardam o desfecho favorável da demanda para, apenas então, pleitearem a extensão dos efeitos da decisão à eventuais filiais.

Prosseguindo, com relação ao pleito de compensação, entendo que melhor sorte não assiste às apelantes.

Isto porque
a aplicação de tal instituto pressupõe a existência de lei complementar autorizativa no âmbito estadual,
ex vi
do art. 170 do CTN, o que não se observa na legislação do Estado do Espírito Santo, como já reconhecido por este Egrégio Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS-DIFAL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NA AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL AUTORIZADORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A repetição de indébito do ICMS-DIFAL recolhido sem respaldo na Lei Complementar nº 190/2022 encontra amparo na decisão do STF no Tema 1093, que reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS antes de regulamentação complementar. 2. O art. 166 do CTN exige que o contribuinte comprove não ter repassado o encargo financeiro ao consumidor final para pleitear a restituição de tributos indiretos, ou que demonstre autorização expressa para esse pedido; entretanto, tal comprovação poderá ser analisada na fase de liquidação de sentença, sem violar o contraditório e a ampla defesa.
3. A compensação de tributos, segundo o art. 170 do CTN, depende de legislação específica estadual autorizadora, inexistente no caso do Espírito Santo, o que impossibilita a compensação do ICMS-DIFAL no presente caso, mesmo com o reconhecimento do indébito.
4. A Súmula 461 do STJ, que faculta ao contribuinte optar pela restituição mediante precatório ou compensação, não se aplica quando ausente a legislação local que regule a compensação, garantindo segurança jurídica e previsibilidade nas relações tributárias. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. 5011209-04.2023.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA. DATA 11/12/2024)

[...]
A compensação tributária depende de procedimento administrativo específico e de autorização legislativa, não podendo ser deferida diretamente em mandado de segurança (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ)
. [...] (TJES. 5024522-66.2022.8.08.0024. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. MARIANNE JUDICE DE MATTOS. DATA 03/10/2024)

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA: BIOIDEAL DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS PARA SAÚDE LTDA. RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO OU COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu a segurança pleiteada, reconhecendo o direito de não recolher ICMS-Difal durante o exercício de 2022 e o direito à restituição de eventuais créditos tributários do mesmo período. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) Verificar a possibilidade de cobrança do ICMS-Difal durante o exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022, com observância do princípio da anterioridade nonagesimal; (ii)
Avaliar a viabilidade de restituição ou compensação tributária em sede de mandado de segurança.
III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, concluiu que a cobrança do ICMS-Difal exige lei complementar federal regulando normas gerais, sendo inválida a aplicação de normas estaduais antes da publicação da LC nº 190/2022. 4. A LC nº 190/2022 não criou tributo, mas regulamentou a repartição de receitas, de modo que a cobrança do ICMS-Difal só é válida após 90 dias da publicação da lei, conforme art. 3º da LC nº 190/2022 e o princípio da anterioridade nonagesimal. 5. A cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo só pode ocorrer a partir de 05/04/2022, observados os 90 dias da publicação da LC nº 190/2022, o que exclui a incidência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022. 6.
A compensação tributária em mandado de segurança é incabível por inexistência de lei estadual autorizativa para compensação, nos termos do art. 170 do CTN.
7. Em sede de mandado de segurança, os efeitos financeiros possuem uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos com relação aos momentos que antecedem à impetração. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso parcialmente provido. Sentença reformada para conceder parcialmente a segurança, assegurando à impetrante o direito de não recolher ICMS-Difal durante o período de 01/01/2022 a 04/04/2022, em respeito ao princípio da anterioridade nonagesimal. Indeferido o pedido de restituição ou compensação tributária. Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS-Difal após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, sendo inviável a exigência no período de 01/01/2022 a 04/04/2022. 2.
A compensação tributária exige lei autorizativa
. 3. Em sede de mandado de segurança, os efeitos financeiros têm limite temporal, qual seja, a data da impetração. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “b”; CTN, art. 170; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 24/02/2021; STF, ADIs 7066, 7078 e 7070; STJ, Súmulas nº 213, 269 e 271.

(TJES - AC 5010859-50.2022.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Relator: Des. Raphael Americano Câmara, Data: 20/03/2025)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº. 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR Nº 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA – AUSÊNCIA DE LEI ESPECÍFICA – IMPOSSIBILIDADE – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela Emenda Constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas (ações) ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093). 2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal nº 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do art. 150, da Constituição Federal. 3.
Nos termos do art. 170, do Código Tributário Nacional, para que seja possível a compensação, modalidade extintiva do crédito tributário, é necessária a existência de lei específica autorizativa, circunstância não demonstrada pelo contribuinte no caso vertente.

(TJES - AC 5024591-98.2022.8.08.0024, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. Annibal de Rezende Lima, Data: 23/11/2023)

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
BRACOM VEÍCULOS E PEÇAS S/A E OUTRAS
, e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a r. sentença objurgada.

Deixo de aplicar a regra prevista no art. 85, § 11, do CPC ante a inexistência de condenação das apelantes aos honorários advocatícios sucumbenciais.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/06/2025 às 13:57:11, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
57223309062025
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar o voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.