Tribunal: TJES
Processo: 0000206-60.2024.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RECONHECIMENTO D
A
ATENUANTE
DA MENORIDADE RELATIVA
. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. A defesa de ambos os apelantes requereu, em sede recursal, a absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente pleiteando a redução das penas, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, além da isenção das custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação dos apelantes pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas; (ii) estabelecer se há elementos para redução das penas com fundamento na dosimetria legal, notadamente quanto às circunstâncias judiciais e atenuantes legais; (iii) determinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e da isenção de custas processuais.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas por meio de laudos periciais, boletins de ocorrência e, principalmente, pelos depoimentos judiciais harmônicos e coerentes dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, que se revestem de plena eficácia probatória, sobretudo ante a ausência de elementos que comprometam sua credibilidade.
4. As negativas de autoria apresentadas pelos réus são frágeis, isoladas e dissociadas do conjunto probatório robusto que aponta para a prática do tráfico, motivo pelo qual não há que se falar em absolvição quanto ao artigo 33, da Lei de Drogas.
5. Em relação ao delito previsto no artigo 35, da mesma lei, as provas não são suficientes para demonstrar vínculo associativo estável e permanente entre os acusados, revelando-se incabível a condenação por associação para o tráfico, impondo-se a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do CPP.
6. A pena-base foi redimensionada para um dos réus por ausência de fundamento idôneo quanto à valoração negativa da culpabilidade, restando como única circunstância desfavorável a natureza e quantidade das drogas apreendidas, o que justifica fixação de pena-base inferior.
7. Reconhece-se a atenuante da menoridade relativa em favor do réu que possuía 20 (vinte) anos na data do fato, aplicando-se redução de 1/6 (um sexto) da pena intermediária.
8. Não é cabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que, embora os apelantes tenham sido absolvidos do crime de associação, as circunstâncias da apreensão demonstram dedicação a atividades criminosas, com divisão de tarefas e atuação em local notoriamente associado à venda de entorpecentes.
9. O regime inicial de cumprimento de pena foi fixado no semiaberto, considerando a quantidade de pena imposta e a presença de circunstâncias judiciais não integralmente desfavoráveis.
10. A análise sobre eventual gratuidade de justiça deve ser realizada na fase de execução penal, considerando a possibilidade de alteração da condição econômica dos condenados, conforme entendimento consolidado da jurisprudência.
IV. DISPOSITIVO
11. Recursos parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 59, 65, I, 44, I, e 33, § 2º, "b"; CPP, art. 386, VII; CPC, art. 98, §§ 1º e 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 35 e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 845.067, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJE 16/11/2023; TJES, ApCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima, j. 05/05/2021, DJES 21/05/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000206-60.2024.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDREY DOS SANTOS ASSIS e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RECONHECIMENTO D
A
ATENUANTE
DA MENORIDADE RELATIVA
. TRÁFICO PRIVILEGIADO INAPLICÁVEL. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pela prática dos crimes previstos nos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006. A defesa de ambos os apelantes requereu, em sede recursal, a absolvição por insuficiência de provas, subsidiariamente pleiteando a redução das penas, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, além da isenção das custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para a condenação dos apelantes pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas; (ii) estabelecer se há elementos para redução das penas com fundamento na dosimetria legal, notadamente quanto às circunstâncias judiciais e atenuantes legais; (iii) determinar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e da isenção de custas processuais.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam comprovadas por meio de laudos periciais, boletins de ocorrência e, principalmente, pelos depoimentos judiciais harmônicos e coerentes dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, que se revestem de plena eficácia probatória, sobretudo ante a ausência de elementos que comprometam sua credibilidade.
4. As negativas de autoria apresentadas pelos réus são frágeis, isoladas e dissociadas do conjunto probatório robusto que aponta para a prática do tráfico, motivo pelo qual não há que se falar em absolvição quanto ao artigo 33, da Lei de Drogas.
5. Em relação ao delito previsto no artigo 35, da mesma lei, as provas não são suficientes para demonstrar vínculo associativo estável e permanente entre os acusados, revelando-se incabível a condenação por associação para o tráfico, impondo-se a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do CPP.
6. A pena-base foi redimensionada para um dos réus por ausência de fundamento idôneo quanto à valoração negativa da culpabilidade, restando como única circunstância desfavorável a natureza e quantidade das drogas apreendidas, o que justifica fixação de pena-base inferior.
7. Reconhece-se a atenuante da menoridade relativa em favor do réu que possuía 20 (vinte) anos na data do fato, aplicando-se redução de 1/6 (um sexto) da pena intermediária.
8. Não é cabível o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, uma vez que, embora os apelantes tenham sido absolvidos do crime de associação, as circunstâncias da apreensão demonstram dedicação a atividades criminosas, com divisão de tarefas e atuação em local notoriamente associado à venda de entorpecentes.
9. O regime inicial de cumprimento de pena foi fixado no semiaberto, considerando a quantidade de pena imposta e a presença de circunstâncias judiciais não integralmente desfavoráveis.
10. A análise sobre eventual gratuidade de justiça deve ser realizada na fase de execução penal, considerando a possibilidade de alteração da condição econômica dos condenados, conforme entendimento consolidado da jurisprudência.
IV. DISPOSITIVO
11. Recursos parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 59, 65, I, 44, I, e 33, § 2º, "b"; CPP, art. 386, VII; CPC, art. 98, §§ 1º e 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 35 e 42.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 845.067, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJE 16/11/2023; TJES, ApCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima, j. 05/05/2021, DJES 21/05/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000206-60.2024.8.08.0006
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDREY DOS SANTOS ASSIS, RYANN LUCAS RAFALSKI PEREIRA

Advogado(s) do reclamante: AGUINALDO LUIS DA SILVA JUNIOR, WAGNER ROCHA FELIPE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Trata-se
de recurso
s
de
a
pelação
c
riminal interposto
s
por
Andrey dos Santos Assis
e
Ryann Lucas Rafalski Pereira
, inconformados com a sentença prolatada pelo
Magistrado
da 2ª Vara Criminal da Comarca de Aracruz (id. 12899706).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual (id. 12897858), narra o seguinte:

[...
] no dia 08 de abril de 2024, por volta das 22h, na Rua Projetada, Pombal II, Distrito de Jacupemba, nesta Comarca, os denunciados ANDREY e RYANN, em comunhão de ações e desígnios entre si, tinham em depósito, para fins de comércio, 886 (oitocentos e oitenta e seis) pinos de cocaína e 205 (duzentas e cinco) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para fins de comércio, conforme auto de apreensão.

Consta, também, que os denunciados se associaram entre si e com outros indivíduos não identificados do Bairro Jaburu, na cidade de Vitória, de maneira permanente e estável, com a finalidade de comercializar entorpecentes.

Segundo os autos, policiais militares receberam informações de que dois indivíduos teriam escondido uma sacola com grande quantidade de entorpecentes em um matagal, no Bairro Pombal II, em Jacupemba.

De posse de tais informações e com as características físicas dos suspeitos, os policiais se posicionaram em local estratégico e passaram a monitor
á
-lo.

Durante o monitoramento, os policiais militares visualizaram quando os ora denunciados se revezavam, indo ao matagal, pegando drogas e as entregando aos compradores, razão pela qual, realizaram a abordagem, encontrando na posse de RYAN 01 (uma) bucha de maconha e a quantia de R$ 130,00 (cento e trinta reais) em espécie, em notas variadas, apreendendo no matagal, uma sacola contendo as drogas descritas acima, sem nada de ilícito em poder de ANDREY. De acordo com os policiais, ao ser questionado, o denunciado ANDREY afirmou que atuava na “boca de fumo” como “vapor”, ou seja, vendia entorpecentes e havia assumido o “plantão” no início da noite e que RYANN seria o gerente do tráfico, trazendo as drogas do morro do Jaburu, em Vitória. Por outro lado, o denunciado RYANN relatou aos policiais, que havia chegado de Vitória naquele fim de semana e que apenas vendia entorpecentes na rua em companhia de ANDREY, negando ser o gerente do tráfico.

Desta forma, pelas circunstâncias da prisão, pela apreensão das drogas e dinheiro, pelo depoimento dos policiais militares, bem como pela dinâmica dos fatos, denota-se a existência de materialidade e indícios suficientes de autoria quanto à prática do comércio de entorpecentes e associação para o tráfico, com a utilização de arma de fogo.

Ressalto, por fim, que o denunciado RYANN é da comarca de Vitória, tendo se associado a ANDREY e outros indivíduos não identificados, de maneira permanente e estável, para controlar o tráfico de drogas no Bairro Pombal II, em Aracruz. [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeiro grau condenou os apelantes nas sanções dos
artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006
,

fixando para
Andrey dos Santos Assis
a pena definitiva de
12 (doze) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
1.300 (mil e trezentos) dias-multa
,
e para
Ryann Lucas Rafalski Pereira
,
a

pena definitiva de
16 (dezesseis) anos de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, bem como o pagamento de
1.600 (mil e seiscentos) dias-multa
.

Ao apresentar
razões recursais
no id. 12899737, a defesa de
Ryann Lucas Rafalski Pereira
almeja a absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, sob o argumento de insuficiência probatória. Subsidiariamente, postula a redução das penas-bases ao mínimo legal, a aplicação da atenuante da menoridade relativa e
o reconhecimento
da benesse
do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por sua vez, a defesa de
Andrey dos Santos Assis
,
ao apresentar
razões recursais
anexadas ao id. 12899740, pleiteia, inicialmente, a absolvição dos crimes em que o apelante foi condenado. De forma subsidiária, requer o redimensionamento das penas-bases ao mínimo previsto e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Ao final,
postula
a isenção das custas processuais.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa, analisando, de início, os pleitos de absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas no mencionado dispositivo.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso,
a
materialidade
rest
ou
inconteste por meio do Boletim Unificado, Auto de Apreensão e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, todos do id. 12897851, bem como através do Laudo de Exame Químico, anexado ao id. 12899697.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular
, os policiais militares Joziolkle Zaganelli A. Gouveia e Carlos Augusto Belloti Penha, ao serem ouvidos em juízo (mídia inclusa em
link
disposto no id. 12899692), relataram como se deu a abordagem e a prisão em flagrante dos réus, consoante se observa da transcrição em sentença:

“
[...
]
q
ue se recorda dos fatos narrados na exordial acusatória;
que estavam em patrulhamento e receberam denúncia com relação a dois rapazes, sendo um moreno e um branco, os quais foram até um local e esconderam uma sacola grande no mato; que começaram a monitorar o local e viram quando Ryann e Andrey alternavam próximo a um bar, indo e voltando do mato até o bar, onde pegavam algo e entregavam aos usuários; que monitoraram os acusados um certo período e diante da situação realizaram a abordagem dos acusados; que foram até o local em que eles estavam e foi encontrado a sacola com as drogas; que Andrey informou que estava traficando, mas era usuário; que fazia isso para sustentar o seu vício e falou que a droga pertencia a Ryann; que Andrey informou que Ryann era de Vitória e era o gerente do Bairro Jaburu, do PCV; que diante da situação questionaram Ryann; que Ryann informou que estava só vendendo também e que não era o gerente
; que os dois acusados foram conduzidos para a delegacia;
que visualizaram os acusados indo e voltando do local onde foram encontradas as drogas; que o local em que os acusados foram abordados é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que também foi encontrado com Ryann no dia da abordagem uma bucha de maconha e o valor de R$130,00 (cento e trinta reais) em notas fracionadas
; que estavam observando os acusados a uma distância de aproximadamente 50 metros; que confirma seu depoimento em sede policial

[...].” (depoimento judicial do policial militar Joziolkle Zaganelli A. Gouveia
).

“
[...]
q
ue se recorda dos fatos narrados na exordial acusatória; que receberam denúncia com relação a dois indivíduos, um negro

e um branco, os quais estariam comercializando

drogas em local conhecido pelo intenso tráfico; que se posicionaram em local onde tinham acesso à visão da rua; que permaneceram de campana por um certo tempo visualizando a atitude dos acusados; que viram que os acusados de maneira alternada iam até uma região de mata, pegavam algo, retornavam e entregavam a pessoas que eram usuárias; que os acusados já eram conhecidos, sendo suspeitos de envolvimento com o tráfico local
; que diante dos fatos, deixaram o local em que estavam e embarcaram na viatura, prosseguindo até o local em que os acusados estavam para fazer a abordagem policial;
que no momento da abordagem foi encontrado com o acusado Ryann, vulgo “TALIBÃ, dinheiro em notas pequenas e um pedaço de maconha; que com o acusado Andrey não foi encontrado nada no momento da abordagem; que uma parte da equipe ficou com os acusados no local da abordagem, e outra parte da equipe foi até o local da mata onde visualizaram anteriormente os acusados indo e voltando, e lá foi encontrado o farto material de entorpecentes descrito na denúncia; que Ryann, vulgo ”TALIBÃ, informou que estava traficando no local, que só estava vendendo, não possuindo função de gerente; que Andrey confessou que de fato estava na pista vendendo; que ele era usuário confesso, mas estava naquele momento vendendo entorpecentes a pedido de Ryann, vulgo “TALIBÃ, e da facção criminosa que toma conta daquela região do Jaburu
; que diante das circunstâncias fizeram a apreensão do material ilícito e dos acusados, os conduzindo até o DPJ de Aracruz;
que não resta dúvidas quanto a situação de flagrância de tráfico, motivo pelo qual fizeram a abordagem e a condução dos acusados; que os dois acusados já eram conhecidos pela equipe tanto pelo local dos fatos como em razão do suposto envolvimento no tráfico que se concretizou na prisão deles; que o local em que os acusados foram abordados é conhecido pelo intenso tráfico
; que estavam observando os acusados a uma distância de aproximadamente 50 metros;
que os dois acusados no momento da abordagem afirmaram que estavam traficando juntos
; que o local em que ocorreu a abordagem fica situado no Pombal II, divisa com Pombal I, região do Naldo; que a situação entre o Pombal I e Pombal II está pacificada, que as facções entraram em acordo; que Pombal I pertence ao TCP, e o Pombal II, onde os acusados estavam, pertence ao PCV
[...].”
(depoimento judicial do policial militar Carlos Augusto Belloti Penha).

Nesse contexto, cabe ressaltar
que
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do
s
recorrente
s
,
o
meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento des
s
es agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto aos réus, ao serem interrogados em juízo
(mídia inclusa em
link
disposto no id. 12899692),
negaram
a traficância das drogas,
dizendo que
não possuem envolvimento com o tráfico,
sendo, tão somente, usuários de entorpecentes.

Nesse ponto, não obstante a negativa de autoria por parte dos apelantes, é possível concluir que suas alegações
são
versões isoladas nos autos e desassociadas das demais provas carreadas no caderno processual, especialmente considerando as provas documentais e os depoimentos uníssonos e harmônicos dos policiais militares que diligenciaram no caso.

Pelo exposto,
tenho que
restou cabalmente comprovado que o
s
recorrentes
praticava
m
a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
pleito absolutório
requerido pela
s
defesa
s
não
merece prosperar,
devendo ser mantida a condenaç
ão
de
Andrey dos Santos Assis

e Ryann Lucas Rafalski Pereira nas sanções
d
os artigos 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Noutro giro, a
s
defesa
s
dos recorrentes

postulam a absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, que se encontra tipificado no art
igo
35, da Lei 11.343/2006, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35
. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:

Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.

Portanto, a conduta descrita no artigo acima consiste em duas ou mais pessoas, associarem-se de forma estável e permanente, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Tóxicos. Dessa forma, não basta que duas ou mais pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para consumação da associação para o tráfico de drogas,
sendo necessária a comprovação de que o vínculo associativo seja duradouro e prévio
.

Dito isso, no caso dos autos, ao analisar com acuidade as provas dispostas no caderno processual, entendo que, muito embora
existam indícios de concurso eventual do denunciado
Andrey dos Santos Assis
com o corréu
Ryann Lucas Rafalski Pereira
na prática d
o tráfico de drogas, concluo que
as provas carreadas não implicam em certeza de vínculo associativo estável e duradouro entre os apelantes na prática do tráfico de drogas
.

Isso pois
,
não obstante
em esfera investigativa e judicial os
agentes que diligenciaram o caso
tenham narrado
de forma incontestável
a respeito da prática do tráfico de entorpecentes em relação aos apelantes, no que concerne ao crime de associação, entendo que os depoimentos dos
agentes públicos
não são suficientes para sustentar
a condenação.

Nessa perspectiva,
a
únic
a
prova que
aponta
que os réus eram devidamente associados para a prática delituosa
é

o relato prestado por um dos réus no momento da abordagem
policial
,
o que decerto não é su
ficiente para
a manutenção de
uma condenação criminal.

Sendo assim, é de se ressaltar, ainda, que no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente satisfatórias para ensejar a condenação dos apelantes n
o
tráfico de drogas, não implica
m
em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo entre
os recorrentes,
razão pela qual
A
BSOLVO
ANDREY DOS SANTOS ASSIS e RYANN LUCAS RAFALSKI PEREIRA das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006
,
com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Prosseguindo,
passo
ao exame
dos pleitos defensivos
referentes
à dosimetria da pena
do crime de tráfico de drogas
, considerando que a
s
defesa
s
dos recorrentes
postulam o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

In casu
,
ao analisar as circunstâncias judiciai
s
descritas no art
igo
59, do C
ódigo Penal
,
a

magis
trad
a
sentenciante

fixou
as penas-bases de maneira individualizada para cada réu
, mediante a seguinte fundamentação:

3.1. QUANTO AO ACUSADO ANDREY DOS SANTOS ASSIS

3.2. QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/06.

Na primeira fase do cálculo da pena, verifico que a
culpabilidade

é normal à espécie; os
antecedentes

não são tecnicamente maculados; quanto a
conduta social
, não possuo elementos concretos para sua correta aferição; quanto a
personalidade
, também não possuo elementos concretos para uma precisa aferição; quanto ao

motivo do crime
, é a obtenção de lucro fácil, o que é inerente ao tipo penal; quanto as
circunstâncias do crime
, não merecem exasperação; quanto as
consequências do crime
, também são apenas as inerentes ao tipo penal; quanto ao

comportamento da vítima
, adotando entendimento do STJ, não pode prejudicar o acusado;
por fim, quanto a
natureza e a quantidade de drogas apreendidas
merecem valoração negativa. Desta forma, fixo-lhe a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão
.

[...]

3.5. QUANTO AO ACUSADO RYANN LUCAS RAFALSKI PEREIRA

3.6. QUANTO AO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 33 DA LEI FEDERAL Nº 11.343/06.

Na primeira fase do cálculo da pena,
verifico que a
culpabilidade
é prejudicial, por exercer a função de gerência na prática do tráfico de drogas
; os
antecedentes

não são tecnicamente maculados; quanto a
conduta social
, não possuo elementos concretos para sua correta aferição; quanto a
personalidade
, também não possuo elementos concretos para uma precisa aferição; quanto ao
motivo do crime
, é a obtenção de lucro fácil, o que é inerente ao tipo penal; quanto as
circunstâncias do crime
, não merecem exasperação; quanto as
consequências do crime
, também são apenas as inerentes ao tipo penal; quanto ao
comportamento da vítima
, adotando entendimento do STJ, não pode prejudicar o acusado;
por fim, quanto a
natureza e a quantidade de drogas apreendidas
, merecem valoração negativa. Desta forma, fixo-lhe a pena-base em seu mínimo legal de 9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
.

D
a análise do trecho acima exposto, verifico que
a quantidade e a natureza dos entorpecentes merecem a valoração negativa procedida em face de ambos os réus, considerando a apreensão de
886 (oitocentos e oitenta e seis) pinos de cocaína e 220 (duzentos e vinte) pedras de crac
k, substâncias potencialmente lesivas e de alto poder viciante,
conforme se observa do Laudo Pericial de Exame Químico, anexado ao id. 12899697.

Nesse particular,
segundo pre
ceitua
o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal
.
A propósito, vejamos:

[...].
3. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado
. [...].
(STJ; AgRg-HC 845.067; Proc. 2023/0281435-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 16/11/2023).

L
ado outro,
no que concerne ao apelante
Ryann Lucas Rafalski Pereira
,
verifico que a magistrada de primeiro grau considerou o vetor atinente à culpabilidade do réu como desfavorável, haja vista sua função de gerência na prática do tráfico de drogas. Todavia,
da análise do
conjunto probatório
, observo que não há comprovação
suficiente nos autos
de que o denunciado possuía, efetivamente, a função de gerente do tráfico de drogas, razão pela qual tenho por necessário considerar neutra a referida circunstância judicial.

Dessa feita,
considerando
que tão somente a
natureza e
a
quantidade de droga
apreendida são desfavoráveis ao apelante
,
mantenho a pena-base do acusado Andrey dos Santos Assis e redimensiono a pena-base de
Ryann Lucas Rafalski Pereira,
estabelecendo-a em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
.

Prosseguindo na análise das insurgências, a defesa de
Ryann Lucas Rafalski Pereira
postula o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal,
que dispõe
“
são circunstâncias que sempre atenuam a pena: I – ser o agente menor de 21 (vinte e um) na data do fato”
.

Quanto ao aludido pedido, assiste razão à defesa.

Isso pois, considerando que o crime foi praticado em 08 de abril de 2024, e o apelante nasceu em 09 de maio de 2003 (dados do cadastro civil anexado ao id. 12897851), é certo que
Ryann Lucas Rafalski Pereira

possuía 20 (vinte) anos ao tempo dos fatos, sendo merecedor, por conseguinte, da atenuante de pena em questão.

Assim,
reduzo a pena intermediária do réu
Ryann Lucas Rafalski Pereira
na fração de 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
.

Quanto ao acusado
Andrey dos Santos Assis
,
à míngua de circunstâncias atenuantes e agravantes,
mantenho a pena intermediária em
07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa
.

Adiante,

a
s
defesa
s

d
os
réus postulam o
reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei
nº
11.343/2006
.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que
seus
requisitos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
,
em que pese o fato de os apelantes serem primários e possuírem bons antecedentes, certo é que
a
magistrad
a
a quo
não reconheceu a causa de diminuição de pena considerando
a condenação dos réus
pelo crime previsto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse ponto, não obstante os acusados tenham sido absolvidos do crime de associação para o tráfico de drogas, as circunstâncias da apreensão e da abordagem evidenciam a habitualidade delitiva e a dedicação à atividades criminosas.

Isso porque, muito embora não tenha restado demonstrado o vínculo associativo contínuo e duradouro dos réus na prática do crime de tráfico, é possível notar que, ao menos naquele momento, os acusados estavam
organizados exclusivamente
para a comercialização das drogas, demonstrando não se tratar de conduta isolada e eventual na vida dos réus.

Nesse ponto, como bem fundamentado pela magistrada sentenciante, os acusados foram flagrados praticando o tráfico de drogas em bairro conhecido pela intensa comercialização de ilícitos e,
naquela ocasião
, demonstraram divisão de tarefas na venda das drogas, circunstância que, apesar de não ser suficiente para configurar o crime do artigo 35, da Lei de Drogas, evidencia a dedicação a atividades criminosas ao tempo do crime,
o que obsta o
reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Nessa perspectiva,
não havendo causas de aumento e diminuição de pena,

fixo como definitiva para cumprimento de
Andrey dos Santos Assis
a pena de
07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 700 (setecentos) dias-multa,
e para
Ryann Lucas Rafalski Pereira,
a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa
.

Estabeleço o regime
semiaberto
para o início do cumprimento de pena dos réus
,
nos termos do artigo
33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

Incabível
a
substituição da
s
pena
s
privativa
s
de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Por fim, igualmente não merece guarida
a procedência do pleito d
efensivo de
Andrey dos Santos Assis

acerca da c
oncessão dos benefícios da gratuidade da Justiç
a
.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o recorrente ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

[
...
]
. 3. Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até
0
5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPP.

À luz do exposto
,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENT
O aos recursos interpostos, a fim de
ABSOLVER os réus Andrey dos Santos Assis e Ryann Lucas Rafalski Pereira da condenação do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006
,
e redimensionar as penas fixadas quanto ao crime de tráfico de drogas, estabelecendo para Andrey dos Santos Assis
a pena de
07 (sete) anos de reclusão,
em regime inicialmente semiaberto,

além do
pagamento de 700 (setecentos)
dias-multa
,
e para
Ryann Lucas Rafalski Pereira
a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,
em regime semiaberto, bem como o
pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-mult
a
,
mantendo-se incólumes os demais
termos da sentença
.

É como voto.

Vitória, 7 de maio de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)