Tribunal: TJES
Processo: 0023249-65.2007.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de "Lavagem" ou Ocultação de Bens, Direitos ou Valores
Data de julgamento: 2025-10-30

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. EMBARGOS DEFENSIVOS DESPROVIDO. EMBARGO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve a condenação dos embargantes pelo crime de peculato (art. 312, caput, c/c art. 71 do CP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há omissão ou contradição no acórdão embargado quanto à análise das teses defensivas de ambos os réus; (ii) estabelecer se a aplicação da atenuante da confissão espontânea ao réu GINO GIOSTRI NETO conduz à redução da pena e ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 619 do CPP.

4. As alegações de JOSÉ ALVES NETO — cerceamento de defesa por indeferimento de perícia grafotécnica, violação ao juiz natural, ausência de fundamentação na dosimetria e afronta ao art. 71 do CP — foram devidamente enfrentadas no acórdão embargado, inexistindo omissão ou contradição, configurando mera rediscussão de matéria já julgada.

5. As teses de GINO GIOSTRI NETO quanto à ausência de dolo e desconhecimento dos corréus não prosperam, pois a prova demonstrou que os valores desviados foram depositados diretamente em sua conta sem comprovação de contraprestação de serviços, evidenciando dolo e aplicando-se, inclusive, a teoria da cegueira deliberada.

6. Assiste razão a GINO quanto à omissão no reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, já aplicada na sentença e não impugnada pelo Ministério Público, impondo a revisão da dosimetria.

7. Com a redução da pena intermediária para 3 anos e 9 meses de reclusão, reconhece-se a prescrição da pretensão punitiva, à luz do art. 109, IV, do CP, c/c Súmula 497 do STF, diante do lapso superior a 8 anos entre os marcos interruptivos, impondo-se a extinção da punibilidade de GINO, nos termos do art. 107, IV, do CP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de JOSÉ ALVES NETO desprovidos. Embargos de GINO GIOSTRI NETO parcialmente providos, com efeitos infringentes, para declarar extinta a punibilidade pela prescrição.

Tese de julgamento
:

1. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, mas apenas à correção de vícios previstos em lei processual.

2. Reduzida a pena a patamar inferior ao prazo prescricional, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, nos termos da Súmula 497 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 107, IV; 109, IV; 312, caput; 71. CPP, arts. 2º, 402, 619.

Súmulas relevantes citadas
: STF, Súmula 497.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 2.796.509/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18/08/2025; STJ, APn 940/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 06/05/2020; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1.653.190/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 04/08/2020; STJ, AgRg no RHC 174.357/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27/03/2023; STF, Rcl 42894 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 07/02/2020; STJ, Rcl 42.842/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 03/05/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0023249-65.2007.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GINO GIOSTRI NETO e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (3)

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. ALEGAÇÕES DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. ACOLHIMENTO PARCIAL. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. EMBARGOS DEFENSIVOS DESPROVIDO. EMBARGO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve a condenação dos embargantes pelo crime de peculato (art. 312, caput, c/c art. 71 do CP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se há omissão ou contradição no acórdão embargado quanto à análise das teses defensivas de ambos os réus; (ii) estabelecer se a aplicação da atenuante da confissão espontânea ao réu GINO GIOSTRI NETO conduz à redução da pena e ao reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Embargos de declaração são cabíveis apenas para sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, conforme art. 619 do CPP.

4. As alegações de JOSÉ ALVES NETO — cerceamento de defesa por indeferimento de perícia grafotécnica, violação ao juiz natural, ausência de fundamentação na dosimetria e afronta ao art. 71 do CP — foram devidamente enfrentadas no acórdão embargado, inexistindo omissão ou contradição, configurando mera rediscussão de matéria já julgada.

5. As teses de GINO GIOSTRI NETO quanto à ausência de dolo e desconhecimento dos corréus não prosperam, pois a prova demonstrou que os valores desviados foram depositados diretamente em sua conta sem comprovação de contraprestação de serviços, evidenciando dolo e aplicando-se, inclusive, a teoria da cegueira deliberada.

6. Assiste razão a GINO quanto à omissão no reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, já aplicada na sentença e não impugnada pelo Ministério Público, impondo a revisão da dosimetria.

7. Com a redução da pena intermediária para 3 anos e 9 meses de reclusão, reconhece-se a prescrição da pretensão punitiva, à luz do art. 109, IV, do CP, c/c Súmula 497 do STF, diante do lapso superior a 8 anos entre os marcos interruptivos, impondo-se a extinção da punibilidade de GINO, nos termos do art. 107, IV, do CP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de JOSÉ ALVES NETO desprovidos. Embargos de GINO GIOSTRI NETO parcialmente providos, com efeitos infringentes, para declarar extinta a punibilidade pela prescrição.

Tese de julgamento
:

1. Embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, mas apenas à correção de vícios previstos em lei processual.

2. Reduzida a pena a patamar inferior ao prazo prescricional, impõe-se o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, nos termos da Súmula 497 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 107, IV; 109, IV; 312, caput; 71. CPP, arts. 2º, 402, 619.

Súmulas relevantes citadas
: STF, Súmula 497.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EDcl no AgInt no AREsp 2.796.509/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18/08/2025; STJ, APn 940/DF, Rel. Min. Og Fernandes, Corte Especial, j. 06/05/2020; STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1.653.190/GO, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 04/08/2020; STJ, AgRg no RHC 174.357/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 27/03/2023; STF, Rcl 42894 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 07/02/2020; STJ, Rcl 42.842/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 03/05/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração opostos por JOSE ALVES NETO e acolher parcialmente os opostos por GINO GIOSTRI NETO nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de embargos de declaração opostos por
JOSÉ ALVES NETO
e por
GINO GIOSTRI NETO
em face de acórdão, desta Relatoria, assim ementado:

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. RECURSO DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. PROVAS LÍCITAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA REVISADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pela acusação e pelos réus contra sentença proferida que condenou os acusados pela prática do crime de peculato (art. 312, caput, c/c art. 71 do Código Penal), decorrente do "Esquema das Associações" no âmbito do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002, caracterizado pelo desvio de verbas públicas mediante simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) a validade das provas utilizadas na condenação, em razão de suposta ilicitude na obtenção de documentos fiscais e bancários; (ii) a existência de interesse de agir do Ministério Público, considerando condenação anterior de um dos réus por fatos conexos; (iii) exame da suficiência probatória para a condenação dos réus; (iv) a adequação da dosimetria da pena aplicada aos acusados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A tese de ilicitude das provas não se sustenta, pois os documentos utilizados na condenação foram regularmente obtidos e compartilhados entre a Receita Federal e o Ministério Público dentro dos limites da fiscalização tributária, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 990 da Repercussão Geral.

4. A alegação de ausência de interesse de agir do Ministério Público é afastada, pois os fatos apurados na presente ação são distintos daqueles julgados em processo conexo, não caracterizando violação ao princípio da ne bis in idem.

5. A autoria e a materialidade delitivas restaram comprovadas por depoimentos testemunhais, documentos contábeis e confissões judiciais, evidenciando o papel de cada acusado no esquema criminoso.

6. A tese de ausência de dolo é refutada, considerando a atuação consciente e coordenada dos acusados na simulação de subvenções sociais para desviar recursos públicos.

7. A fixação da pena-base foi revista, afastando-se o bis in idem na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, mas mantendo-se a exasperação da pena em razão da elevada quantia desviada e do impacto institucional do crime.

8. Inviável o pedido de fixação de valor mínimo para indenização pelos danos causados, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Recurso defensivo desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O compartilhamento de informações fiscais e bancárias entre órgãos de controle para fins de investigação criminal é válido, desde que respeitados os limites da legislação tributária e da jurisprudência consolidada.

2. A existência de condenação em processo conexo não impede a persecução penal por fatos distintos.

3. O dolo na prática do peculato pode ser aferido pela participação ativa do agente no desvio de recursos públicos, independentemente da titularidade formal do benefício auferido.

4. A dosimetria da pena deve considerar a gravidade concreta do crime, evitando a duplicidade na valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 312, caput, e 71; CPP, art. 157; LC 105/2001, art. 6º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1055941 RG (Tema 990); STJ, AgRg no AREsp 2.348.164; STJ, HC 141884/RS.

Em suas razões recursais (ID nº 15170444), o embargante JOSÉ ALVES NETO
aponta a existência de omissões quanto aos seguintes pontos: i) ocorrência de cerceamento de defesa no indeferimento da realização de perícia grafotécnica; ii) violação ao Juiz Natural já que os crimes cometidos seriam conexos a crimes eleitorais, de modo a atrair a competência da justiça especializada; iii) ausência de fundamentação concreta para negativação dos vetores dos motivos, circunstâncias e consequências do crime e iv) violação ao disposto no art. 71 do Código Penal.

Já GINO GIOSTRI NETO, em seu arrazoado (ID nº 15170397), aponta omissão quanto aos seguintes pontos: i) alegação de que nenhum dos corréus conheciam o embargante, o que afastaria a sua associação aos demais para cometer os crimes a ele imputados e ii) omissão quanto à incidência da atenuante da confissão espontânea.

Aduz, ainda, a existência das seguintes contradições: i) entre o alegado pelo corréu JOSE CARLOS GRATZ e o que consta no acórdão acerca da contratação de serviços prestados pelo embargante e ii) entre os depoimentos das testemunhas de defesa que demonstram a ausência de dolo.

Pugnam pelo conhecimento e provimento dos aclaratórios, a fim de que sejam sanados os vícios apontados, com a atribuição de efeitos infringentes.

Contrarrazões do MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (ID nº 15357669), postulando pela rejeição dos embargos defensivos.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de embargos de declaração opostos por
JOSÉ ALVES NETO
e por
GINO GIOSTRI NETO
em face de acórdão, desta Relatoria, assim ementado:

Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PECULATO. RECURSO DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS. PROVAS LÍCITAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA REVISADA. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pela acusação e pelos réus contra sentença proferida que condenou os acusados pela prática do crime de peculato (art. 312, caput, c/c art. 71 do Código Penal), decorrente do "Esquema das Associações" no âmbito do Poder Legislativo Estadual entre 1999 e 2002, caracterizado pelo desvio de verbas públicas mediante simulação de pagamentos a entidades assistenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) a validade das provas utilizadas na condenação, em razão de suposta ilicitude na obtenção de documentos fiscais e bancários; (ii) a existência de interesse de agir do Ministério Público, considerando condenação anterior de um dos réus por fatos conexos; (iii) exame da suficiência probatória para a condenação dos réus; (iv) a adequação da dosimetria da pena aplicada aos acusados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A tese de ilicitude das provas não se sustenta, pois os documentos utilizados na condenação foram regularmente obtidos e compartilhados entre a Receita Federal e o Ministério Público dentro dos limites da fiscalização tributária, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 990 da Repercussão Geral.

4. A alegação de ausência de interesse de agir do Ministério Público é afastada, pois os fatos apurados na presente ação são distintos daqueles julgados em processo conexo, não caracterizando violação ao princípio da ne bis in idem.

5. A autoria e a materialidade delitivas restaram comprovadas por depoimentos testemunhais, documentos contábeis e confissões judiciais, evidenciando o papel de cada acusado no esquema criminoso.

6. A tese de ausência de dolo é refutada, considerando a atuação consciente e coordenada dos acusados na simulação de subvenções sociais para desviar recursos públicos.

7. A fixação da pena-base foi revista, afastando-se o bis in idem na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, mas mantendo-se a exasperação da pena em razão da elevada quantia desviada e do impacto institucional do crime.

8. Inviável o pedido de fixação de valor mínimo para indenização pelos danos causados, porquanto não houve requerimento expresso na denúncia neste sentido, o qual, segundo entendimento do STJ, é pressuposto indispensável ao arbitramento da verba.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos conhecidos e parcialmente providos. Recurso defensivo desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O compartilhamento de informações fiscais e bancárias entre órgãos de controle para fins de investigação criminal é válido, desde que respeitados os limites da legislação tributária e da jurisprudência consolidada.

2. A existência de condenação em processo conexo não impede a persecução penal por fatos distintos.

3. O dolo na prática do peculato pode ser aferido pela participação ativa do agente no desvio de recursos públicos, independentemente da titularidade formal do benefício auferido.

4. A dosimetria da pena deve considerar a gravidade concreta do crime, evitando a duplicidade na valoração negativa das circunstâncias judiciais.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 312, caput, e 71; CPP, art. 157; LC 105/2001, art. 6º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1055941 RG (Tema 990); STJ, AgRg no AREsp 2.348.164; STJ, HC 141884/RS.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses alegadas.

Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material.

Acerca do vício apontado no presente recurso, leciona Renato Brasileiro de Lima (Manual de Processo Penal 9. ed. JusPodivm, p. 1532) que a omissão “
ocorre quando a decisão judicial deixa de apreciar ponto relevante acerca da controvérsia. A título de exemplo, suponha-se que o juiz tenha deixado de fixar o regime inicial de cumprimento da pena”
(Ibid, p. 1532).

Já a contradição, leciona o renomado autor (Ibid, p. 1532) ocorre “
quando afirmações constantes da decisão são opostas entre si”.

Além do mais, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a “
contradição que enseja o acolhimento dos embargos de declaração é a interna, em que se constata uma inadequação lógica entre a fundamentação posta e a conclusão adotada
(...)” (EDcl no AgInt no AREsp n. 2.796.509/MS, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 18/8/2025, DJEN de 22/8/2025).

Estabelecidas tais premissas, passo à análise dos embargos opostos pelas partes.

DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE GINO GIOSTRI NETO

GINO GIOSTRI NETO, em seu arrazoado (ID nº 15170397), aponta omissão quanto aos seguintes pontos: i) alegação de que nenhum dos corréus conheciam o embargante, o que afastaria a sua associação aos demais para cometer os crimes a ele imputados e ii) omissão quanto à incidência da atenuante da confissão espontânea.

Aduz, ainda, a existência das seguintes contradições: i) entre o alegado pelo corréu JOSE CARLOS GRATZ e o que consta no acórdão acerca da contratação de serviços prestados pelo embargante e ii) entre os depoimentos das testemunhas de defesa que demonstram a ausência de dolo.

Sobre a atuação do embargante GINO, o acórdão recorrido consignou o seguinte:

Quanto ao pleito absolutório, como alhures exposto, a presente demanda busca apurar a ocorrência de desvio de numerário consubstancializado em cheques assinados pelos acusados, sob o pretexto de atender a requerimentos de subvenções sociais por municípios, associações e entidades beneficentes, mas que tiveram por destinatário final, na prática, o corréu GINO GIOSTRI NETO.

Conforme consta nos autos, em 28/06/2001, foi protocolado pedido de subvenção em favor do Município de Água Doce do Norte/ES no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) assinado por Jeovah Coelho de Oliveira, o qual foi registrado na ALES sob o processo administrativo nº 013679-0.

No mesmo dia, a solicitação fora autorizada por JOSÉ CARLOS GRATZ e, no dia seguinte, ANDRÉ NOGUEIRA requereu solicitação à Mesa Diretora da ALES para empenho do valor, sendo novamente autorizado por GRATZ e JOSÉ ALVES NETO, e o valor fora liquidado no mesmo dia.

Entretanto, conforme cópia do cheque acostado a fls. 71/72, o numerário em questão foi depositado na conta 1473-7, agência 2197-0, Banco Bradesco, de titularidade do réu GINO GIOSTRI NETO.

O mesmo modus operandi foi adotado em relação aos pedidos de subvenções formulados pelo Núcleo de Promoção da Cultura Italiana (processo administrativo nº 013778-0), pela Associação Educacional e Cultural de São Gabriel da Palha/ES (processo administrativo nº 013780-0), pela Associação de Moradores de Água Limpa - Castelo/ES (processo administrativo nº 15787-0), pelo Município de Ibiraçu/ES (processo administrativo nº 016708-0), pelo Município de Águia Branca/ES (processo administrativo nº 022161-0) e pela Fundação de Assistência Social e Hospitalar de Jaguaré/ES (processo administrativo nº 005562-0).

Destaco que o acusado GINO GIOSTRI NETO não nega o recebimento dos valores em questão, mas alega que tais valores foram recebidos em virtude de prestação de serviços de táxi aéreo, não tendo ciência da ilicitude da verba.

As testemunhas arroladas pela Defesa de GINO, Lúcio Esteves de Almeida, Alessandro Dall Orto dos Santos e Guilherme Bruno Lobo Santos Filho, ao serem ouvidas em juízo, limitaram-se a afirmar que o acusado prestava o serviço de transporte aéreo para empresa Uniar e quando a aeronave da empresa estava locada, realizava sub locação de aeronaves.

No entanto, como bem pontuado pelo Juízo Sentenciante, as testemunhas em questão não confirmaram que os cheques recebidos por GINO oriundos da ALES teriam sido pagos em decorrência da prestação do referido serviço.

Chamo atenção ao fato de que a Defesa de GINO, em momento algum, juntou quaisquer provas que comprovem a realização dos referidos serviços, sobretudo pelo fato de que o acusado GINO ter afirmado que não emitia nota fiscal.

Em contrapartida a versão apresentada pelo acusado, os acusados JOSÉ CARLOS GRATZ e ANDRÉ NOGUEIRA, ao serem interrogados em juízo, negaram qualquer contratação de serviços diretamente com o acusado GINO.

Nessa linha, não deve prevalecer a tese de que o acusado GINO desconhecia a ilicitude da origem da verba recebida.

Além da versão do acusado não ser corroborado por qualquer elemento de prova, verifica-se que não havia um padrão nos valores por ele recebidos, variando de valores de R$ 5.000,00 a a R$25.000,00, além do mais, o acusado sequer soube nomear de quais empresas ele supostamente teria sublocado os serviços de táxi aéreeo.

Aplica-se, no caso, a Teoria da cegueira deliberada (willfull blindness) ou da evitação da consciência (counciousness avoidance), pois o acusado tinha pleno conhecimento da elevada probabilidade de que os valores recebidos tinham origem ilícita. Nesse sentido, mutatis mutandis: STJ, APn n. 940/DF, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 6/5/2020, DJe de 13/5/2020.

Pelas mesmas razões expostas, uma vez demonstrado o dolo de GINO no recebimento dos valores desviados é que não se pode cogitar na desclassificação para o delito de peculato culposo.

Nota-se que o embargante insiste na tese de que não conhecia os demais acusados, a par do corréu JOSÉ CARLOS GRATZ, e que os valores recebidos eram decorrentes de serviço de táxi aéreo por ele prestado, cujos valores seriam depositados diretamente em sua conta corrente.

Ocorre que, como pontuado no voto condutor, não há quaisquer provas de que os valores depositados em sua conta corrente seriam em virtude de serviços por ele prestados, além de que não havia um padrão nos valores recebidos, variando de R$5.000,00 a R$25.000,00.

Embora as testemunhas de defesa tenham dito que o réu prestava serviços de táxi aéreo, a Defesa não logrou comprovar que os valores recebidos por ele eram contraprestações pelo dito serviço.

Não se nega que o embargante GINO prestava serviços de táxi-aéreo para o corréu JOSÉ CARLOS GRATZ ou outros membros da ALES, o ponto crucial, repita-se, é que a Defesa não logrou comprovar que os valores depositados
na conta corrente do acusado
seriam pagamentos pelos serviços prestados.

Outrossim, o fato de ele não conhecer os demais réus (ANDRE NOGUEIRA e JOSE ALVES NETO) em nada influencia na análise do fatos, já que o chamado “Esquema das Associações” era liderado por JOSÉ CARLOS GRATZ, então Presidente da ALES, por meio do qual ele buscou favorecer diversos conhecidos e aliados, incluindo-se, pelo que demonstrado, o acusado GINO.

Não cabe a análise acerca de eventual associação ou não entre os acusados para a prática dos crimes em questão, já que a imputação relativa ao crime de associação criminosa foi fulminada pela prescrição, com a consequente extinção da punibilidade dos acusados.

Assim, como bem destacado pela Procuradoria de Justiça, “
a argumentação cria um diversionismo retórico sobre a destinação de uma verba pública que seria vinculada a subvenções e outras finalidades específicas e orçamentárias, que jamais poderiam pela regras de execução financeira e orçamentária serem depositadas na conta de uma pessoa física, sem que houvesse correspondente contrato público e contraprestação de serviço, com as devidas comprovações fiscais correspondentes”
.

Por outro lado, assiste razão ao embargante GINO quanto à omissão acerca da aplicação da atenuante da confissão.

Isso porque, em detida análise da sentença recorrida, nota-se que o Juízo
a quo
aplicou a referida atenuante, a qual não foi objeto de recurso pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Logo, deve ser sanada a omissão em comento, de modo que passo à nova dosimetria da pena.

Considerando que a pena-base do acusado GINO foi fixada em 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão, aplico a atenuante da confissão e fixo a pena intermediária em
3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão
, a qual torno definitiva, ante a ausência de majorantes ou minorantes.

Por força da regra da continuidade delitiva, mantenho a aplicação da fração de 2/3 (dois terços), de modo que a pena consolidada do acusado GINO resta fixada em
6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa.

Diante da redução da pena do acusado GINO, vislumbro a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal, de modo que impõe-se a sua declaração,
ex officio
, nos termos do art. 61 do CPP.

Por se tratar de crime continuado, para fins de análise do prazo prescricional, deve se desprezar o acréscimo decorrente da continuidade delitiva, conforme Enunciado de Súmula nº 497 do Supremo Tribunal Federal, logo, considerando que a pena foi fixada em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, o prazo prescricional se dá em 8 (oito) anos, na forma do art. 109, IV, do Código Penal.

Os fatos narrados na denúncia ocorreram entre os idos de 1999 e 2002, enquanto a denúncia foi recebida em 21/02/2008 (fls. 821/823), o processo e o prazo prescricional ficaram suspensos em relação ao acusado GINO no período de 25/06/2008 a 08/07/2008 e a sentença condenatória foi publicada em 22/07/2020 (fls. 1.879), sendo este o último marco prescricional.

Como se percebe, entre os marcos interruptivos transcorreu período superior a 8 (oito) anos, sendo forçoso o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal com a consequente extinção da punibilidade do acusado GINO.

DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE JOSÉ ALVES NETO

Em suas razões recursais (ID nº 15170444), o embargante JOSÉ ALVES NETO
aponta a existência de omissões quanto aos seguintes pontos: i) ocorrência de cerceamento de defesa no indeferimento da realização de perícia grafotécnica; ii) violação ao Juiz Natural já que os crimes cometidos seriam conexos a crimes eleitorais, de modo a atrair a competência da justiça especializada; iii) ausência de fundamentação concreta para negativação dos vetores dos motivos, circunstâncias e consequências do crime e iv) violação ao disposto no art. 71 do Código Penal.

A despeito dos argumentos do embargante JOSÉ ALVES NETO, saliento que todas as questões suscitadas nos aclaratórios opostos já foram exaustivamente apreciadas no acórdão embargado, inexistindo os vícios apontados, vejamos:

Quanto à tese relativa ao cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento da realização de perícia grafotécnica, registro que, quando do julgamento dos recursos de apelação, foram apreciadas e rejeitadas todas as teses de nulidade, reiteradas nos aclaratórios defensivos, razão pela qual não se justifica, sequer, a pretexto de prequestionamento, na medida em que a matéria foi devidamente apreciada, sendo desnecessária a menção numérica aos artigos de Lei. Neste sentido: STJ, AgInt no REsp n. 1.738.662/PR, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 9/6/2022.

Na oportunidade, acerca da ausência de realização de perícia grafotécnica, o v. acórdão consignou o seguinte:

(...) Em que pese os acusados ANDRÉ NOGUEIRA e JOSÉ ALVES alegarem que a condenação está amparada exclusivamente em xerocópias com indícios de falsificação, sem respaldo em documentos originais, não se insurgiram quanto a isso durante o curso da instrução, pois, conforme admitido pela própria Defesa, apenas os corréus teriam requerido a realização de perícia grafotécnica, a qual foi fundamentadamente indeferida pelo Juízo a quo.

Portanto, se não houve insurgência sobre a higidez das cópias apresentadas no curso da instrução, incide a preclusão quanto à matéria, não sendo possível, nesta oportunidade, invocar a obrigatoriedade de apresentação da documentação original, devendo ser admitida a presunção de veracidade da documentação apresentada por cópia pelo Ministério Público. Vejamos:

(...) Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há que se falar em nulidade quando indeferido pedido de realização de diligência não requerida no momento oportuno, conforme art. 402 do CPP. (...) (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.653.190/GO, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 31/8/2020)

Também porque não houve insurgência anterior acerca da suposta falsidade dos cheques apresentados em cópias é que não cabe a discussão acerca da não apresentação dos originais pelo Ministério Público, não se podendo cogitar em quebra da cadeia de custódia quando a Defesa do recorrente nem sequer postulou a apresentação da documentação original.

Insta lembrar que vigora no ordenamento jurídico o princípio segundo o qual a ninguém é permitido se beneficiar da própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem allegans), razão pela qual a Defesa não pode alegar nulidade em razão da não realização de prova que não foi por ela pleiteada. Confira-se: TJ-PR – APL: 00080532720118160013 Curitiba 0008053-27.2011.8.16.0013 (Acórdão), Relator: Rui Portugal Bacellar Filho, Data de Julgamento: 28/01/2021, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 29/01/2021.

Dessa forma, inexiste violação à Súmula Vinculante 14 ou quebra da cadeia de custódia, devendo ser ressaltado, inclusive, que as regras relativas à cadeia de custódia (art. 158-A e ss. do CPP) possuem natureza puramente processual, sendo inviável sua retroatividade para alcançar a instrução realizada antes de sua vigência, por força do princípio “tempus regit actum”, previsto no art. 2º, do CPP. Nesse sentido: STJ, AgRg no RHC n. 174.357/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023, DJe de 31/3/2023; TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038921, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgamento: 09/02/2022, Publicação: 24/02/2022.

Ainda que assim não fosse, como pontuado pela Juíza Sentenciante, eventual falsificação das assinaturas não afasta a possibilidade de que tais falsificações teriam ocorrido com o consentimento tácito ou expresso de JOSÉ CARLOS GRATZ.

Nota-se, portanto, que a Defesa de JOSÉ ALVES NETO não “insistiu” na realização da referida perícia nos presentes autos, e, ainda que os cheques tivessem sido falsificados, tal fato não afasta a possibilidade de as supostas falsificações terem sido realizadas com o consentimento tácito ou expresso do acusado.

Da mesma forma, no tocante ao alegado “ferimento ao juízo natural”, igualmente, houve manifestação expressa do acórdão a respeito, confira-se:

(...) Verifico, outrossim, que somente após o conhecimento da Defesa de JOSÉ ALVES NETO acerca do julgamento desfavorável do mérito, inovou em apontar violação ao princípio do Juiz Natural por suposta competência absoluta da Justiça Eleitoral para o processamento do feito, conduta esta que vem sendo rechaçada pela jurisprudência pátria, que veda a arguição de nulidades de algibeira. Confira-se:

À luz do disposto no art. 278 do CPC/2015, esta Casa de Justiça firmou o entendimento de que “a suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável e quando óbvia a ciência do referido vício muito anteriormente à arguição, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, inclusive nas hipóteses de nulidade absoluta” (REsp 1.714.163/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, DJe 26/09/2019). (...) (AgInt no REsp n. 1.837.482/PR, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 15/12/2023)

De toda sorte, no mérito, não assiste razão à Defesa, porquanto não houve imputação de nenhum crime eleitoral aos acusados, sendo certo que a motivação não estava relacionada especificamente a financiamento eleitoral, mas sim à intenção dos acusados de se perpetuar no Poder por meio do esquema criminoso.

Logo, “
não tendo havido imputação de crime eleitoral ou a ocorrência de conexão do delito comum com delito eleitoral, não se justifica a anulação da ação penal e encaminhamento do feito à Justiça Eleitoral
”. Precedentes: STF – Rcl 42894 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 7/2/2020; STJ – Rcl n. 42.842/PR, Relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, DJe de 3/5/2022. (HC n. 746.737/DF, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022).

No que se refere à dosimetria da pena, o embargante insiste na tese de que não houve a devida fundamentação para o seu recrudescimento em relação aos vetores dos motivos, circunstâncias e consequências do crime.

Com efeito, vejamos o teor do acórdão atacado:

(...) A utilização de meio fraudulento por esquema criminoso altamente organizado é elemento suficiente a exasperar a pena-base, mas referido fundamento foi utilizado para negativar tanto a culpabilidade do agente quanto às circunstâncias do delito, em indevido bis in idem, devendo ser neutralizada uma das circunstâncias judiciais.

A pretensão acusatória de que seja negativada às circunstâncias do crime em relação ao acusado GINO não merece prosperar, já que ele foi o mero destinatário final das verbas, não havendo evidências de que tenha atuado de forma mais contundente em outras fases do esquema criminoso, razão pela qual, em vista do princípio da individualização da pena e considerando a conduta atribuída ao acusado GINO, reputo que tal circunstância judicial deve ser mantida neutra.

Em relação às consequências do crime, entendo que a desmoralização do Poder Legislativo capixaba ocorrida após a descoberta do esquema e sua publicização é uma consequência extremamente gravosa que abalou a estrutura do sistema de representatividade basilar do federalismo republicano. Neste sentido: TJES, AC 0008910-43.2003.8.08.0024, Rel. Des. Substituto Délio José Rocha Sobrinho, Primeira Câmara Criminal, Julgamento: 16/03/2018, Publicação: 11/04/2018.

A pretensão Acusatória de que seja dado maior desvalor à referida circunstância judicial em relação às penas de JOSÉ ALVES e GINO GIOSTRI diante do suposto expressivo valor da quantia desviada pelo acusado merece acolhimento. Explico.

O STJ orienta que, “embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo, quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie” (STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

No caso concreto, as quantias desviadas equivalem a R$68.000,00 à época, que, atualizadas alcançam mais de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), consoante pontuado na sentença, extrapolando aquilo que é inerente ao tipo penal. Nesse sentido: (...)

Em relação ao vetor
motivos
do crime, o v. acórdão apontou a existência de fundamentação idônea consubstanciada na intenção dos acusados de se perpetuarem no poder, o que, de fato, ultrapassa o inerente ao tipo penal de peculato.

Quanto às
circunstâncias
, a sua negativação se deu em virtude da utilização de meio fraudulento para a prática criminosa, ressaltando que houve a neutralização do vetor da
culpabilidade
em virtude da constatação de
bis in idem
.

Não obstante, deu-se maior peso às
consequências
do delito em virtude do expressivo desfalque às contas públicas, no valor atualizado que ultrapassa a quantia de R$200.000,00 (duzentos mil reais).

Assentou-se ainda que
“embora a ocorrência de prejuízo patrimonial não tenha o condão de justificar, por si só, o aumento da pena, por constituir, em regra, elementar do tipo,
quando o prejuízo extrapola o razoável, de rigor a elevação da sanção inicial, porquanto as circunstâncias de cometimento do crime desbordam do comum à espécie
”
(STJ, AREsp n. 2.348.164, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 21/07/2023).

Por fim, quanto à alegada violação ao art. 71 do Código Penal, destaco que tal tese sequer foi suscitada no apelo defensivo, tratando-se de nítida inovação recursal.

De toda sorte, não se vislumbra o alegado malferimento ao art. 71 do CP, isso porque o crime de peculato-desvio não se consuma com o mero ajuste, mas sim quando ocorre o efetivo desvio do bem público para finalidade alheia ao interesse público e, no caso, o apelante concorreu para que valores fossem desviados em 7 (sete) oportunidades, caracterizando, assim, a continuidade delitiva.

Como se percebe, inexistem os vícios citados pelo embargante, sendo que os argumentos apresentados somente revelam o descontentamento com o que fora decidido por esta eg. Corte, traduzindo a mera pretensão de revisão da matéria, o que foge do escopo da espécie recursal em comento.

Destaco que é assente na jurisprudência que “[n]
ão se prestam os embargos de declaração para a rediscussão do aresto recorrido, menos ainda em nível infringente, revelado mero inconformismo com o resultado do julgamento.
”(EDcl no AgRg no RHC n. 170.844/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 12/4/2024).

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
dos embargos de declaração para
NEGAR PROVIMENTO
aos opostos por
JOSÉ ALVES NETO
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos opostos por
GINO GIOSTRI NETO
, atribuindo-lhes efeitos infringentes para
DECLARAR EXTINTA A PUNIBILIDADE
de GINO GIOSTRI NETO, com fulcro no art. 107, IV, do Código Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS
(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho na íntegra o brilhante voto externado pela E. Relatora e, de igual forma, a sua conclusão.