Tribunal: TJES
Processo: 0005762-10.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. ART. 33 C/C ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA UMA DAS RÉS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações Criminais interpostas pelos réus contra sentença que os condenou por tráfico de drogas com causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06. As penas foram fixadas, respectivamente, em 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 8 anos, 11 meses e 10 dias, em regime fechado. Ambos foram absolvidos da imputação por associação para o tráfico. As defesas requereram absolvição por ausência de provas ou o reconhecimento do tráfico privilegiado, com substituição da pena privativa por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas constantes dos autos autorizam a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) verificar se os réus fazem jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iv) fixar honorários em favor do defensor dativo atuante na fase recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime está comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico definitivo, que atestam a existência de 16 buchas de maconha e um cigarro do mesmo entorpecente no local da prisão.

4. A autoria encontra-se evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório, nos quais relataram denúncia de tráfico envolvendo menores, abordagem em imóvel com portão aberto e flagrante da adolescente fumando maconha, além da localização da droga, associando os réus à atividade ilícita.

5. O tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, contempla diversas condutas, não exigindo a comprovação do ato de venda para a configuração do delito.

6. O apelante Jhulio não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista condenação penal transitada em julgado anterior e outras ações penais em andamento, revelando dedicação a atividades criminosas.

7. A apelante Eduarda, por outro lado, é primária, possui bons antecedentes e não há nos autos elementos concretos que demonstrem envolvimento habitual em atividades criminosas ou participação em organização criminosa, razão pela qual é aplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, diante da valoração negativa da culpabilidade, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

9. É devida a fixação de honorários ao defensor dativo que atuou em grau recursal, observando-se os critérios da proporcionalidade e razoabilidade previstos no art. 85, §2º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso de EDUARDA parcialmente provido. Recurso de JHULIO desprovido. Honorários fixados de ofício ao defensor dativo.

Tese de julgamento
:

1. A prova testemunhal prestada por policiais militares em juízo constitui meio idôneo de prova para embasar condenação por tráfico de drogas, especialmente quando corroborada por outras evidências.

2. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a comprovação da primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, sendo insuficiente a existência de meras denúncias ou investigações não concluídas.

3. A existência de circunstância judicial desfavorável afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

4. É cabível a fixação de honorários ao defensor dativo atuante em grau recursal, com base nos critérios do art. 85, §2º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 40, VI; CP, arts. 44, III; CPC, art. 85, §2º; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC n. 889.362/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.02.2024, DJe 01.03.2024.
TJES, Apelação Criminal nº 048180010430, Rel. Des. Willian Silva, j. 19.05.2021, DJ 31.05.2021.
TJES, Apelação Criminal nº 020170010670, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.12.2021, DJ 17.01.2022.
STF, RE 591.054/SC, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, j. 25.06.2009, DJe 10.12.2009.
STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 08.02.2023, DJe 14.02.2023 (repetitivo – Tema 1.207).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005762-10.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDA RODRIGUES DAS NEVES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. ART. 33 C/C ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECONHECIMENTO DE TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA UMA DAS RÉS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações Criminais interpostas pelos réus contra sentença que os condenou por tráfico de drogas com causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06. As penas foram fixadas, respectivamente, em 7 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 8 anos, 11 meses e 10 dias, em regime fechado. Ambos foram absolvidos da imputação por associação para o tráfico. As defesas requereram absolvição por ausência de provas ou o reconhecimento do tráfico privilegiado, com substituição da pena privativa por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se as provas constantes dos autos autorizam a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (ii) verificar se os réus fazem jus à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iv) fixar honorários em favor do defensor dativo atuante na fase recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime está comprovada pelo auto de apreensão e pelo laudo de exame químico definitivo, que atestam a existência de 16 buchas de maconha e um cigarro do mesmo entorpecente no local da prisão.

4. A autoria encontra-se evidenciada pelos depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos sob o crivo do contraditório, nos quais relataram denúncia de tráfico envolvendo menores, abordagem em imóvel com portão aberto e flagrante da adolescente fumando maconha, além da localização da droga, associando os réus à atividade ilícita.

5. O tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, contempla diversas condutas, não exigindo a comprovação do ato de venda para a configuração do delito.

6. O apelante Jhulio não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista condenação penal transitada em julgado anterior e outras ações penais em andamento, revelando dedicação a atividades criminosas.

7. A apelante Eduarda, por outro lado, é primária, possui bons antecedentes e não há nos autos elementos concretos que demonstrem envolvimento habitual em atividades criminosas ou participação em organização criminosa, razão pela qual é aplicável a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar máximo.

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, diante da valoração negativa da culpabilidade, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

9. É devida a fixação de honorários ao defensor dativo que atuou em grau recursal, observando-se os critérios da proporcionalidade e razoabilidade previstos no art. 85, §2º, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso de EDUARDA parcialmente provido. Recurso de JHULIO desprovido. Honorários fixados de ofício ao defensor dativo.

Tese de julgamento
:

1. A prova testemunhal prestada por policiais militares em juízo constitui meio idôneo de prova para embasar condenação por tráfico de drogas, especialmente quando corroborada por outras evidências.

2. O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a comprovação da primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa, sendo insuficiente a existência de meras denúncias ou investigações não concluídas.

3. A existência de circunstância judicial desfavorável afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

4. É cabível a fixação de honorários ao defensor dativo atuante em grau recursal, com base nos critérios do art. 85, §2º, do CPC.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 40, VI; CP, arts. 44, III; CPC, art. 85, §2º; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no HC n. 889.362/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27.02.2024, DJe 01.03.2024.
TJES, Apelação Criminal nº 048180010430, Rel. Des. Willian Silva, j. 19.05.2021, DJ 31.05.2021.
TJES, Apelação Criminal nº 020170010670, Rel. Des. Elisabeth Lordes, j. 15.12.2021, DJ 17.01.2022.
STF, RE 591.054/SC, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, j. 25.06.2009, DJe 10.12.2009.
STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, j. 08.02.2023, DJe 14.02.2023 (repetitivo – Tema 1.207).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas por
EDUARDA RODRIGUES DAS NEVES
e
JHULIO MARTINELLI MONTEIRO
em face da Sentença (fls. 202/211), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, absolvendo-os em relação ao crime disposto no art. 35,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, com base no art. 386, inciso VII, do CPP, mas, condenando os apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/06, às penas, respectivamente, de 07 (sete) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, e 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime fechado, e 811 (oitocentos e onze) dias-multa, valorando a sanção pecuniária em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas por
EDUARDA
no ID nº 13706074 e por
JHULIO
no ID nº 13706082, nas quais objetivam a absolvição dos réus em razão da fragilidade probatória ou, subsidiariamente, o reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no seu patamar máximo e a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões do promotor de justiça (ID nº 13706337), pugnando seja negado provimento aos apelos.

Manifestação da Douta Procuradoria de Justiça pelo desprovimento do recurso de Jhulio e pelo parcial provimento do apelo de Eduarda para aplicar a benesse do tráfico privilegiado (ID nº 13914358).

Intimada a Procuradoria do Estado para se manifestar acerca da atuação de advogado dativo em grau recursal, esta não se opôs ao arbitramento dos honorários, requerendo apenas a observância do Decreto Estadual no 2821-R/2011 (ID nº 14453307).

Eis o breve relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
EDUARDA RODRIGUES DAS NEVES
e
JHULIO MARTINELLI MONTEIRO
em face da Sentença (fls. 202/211), proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, absolvendo-os em relação ao crime disposto no art. 35,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, com base no art. 386, inciso VII, do CPP, mas, condenando os apelantes pela prática do crime previsto no art. 33 c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei n.º 11.343/06, às penas, respectivamente, de 07 (sete) anos de reclusão, no regime semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, e 08 (oito) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime fechado, e 811 (oitocentos e onze) dias-multa, valorando a sanção pecuniária em 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato.

Razões recursais apresentadas por
EDUARDA
e
JHULIO
, nas quais as defesas objetivam a absolvição dos réus em razão da fragilidade probatória ou, subsidiariamente, o reconhecimento do privilégio previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 no seu patamar máximo e a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

A Acusação apresentou contrarrazões pelo desprovimento dos recursos, enquanto a Procuradoria de Justiça opinou pelo não provimento do apelo de Jhulio e pelo provimento parcial do apelo de Eduarda, a fim de que seja reconhecido o tráfico privilegiado.

A Procuradoria do Estado de Espírito Santo manifestou-se pelo arbitramento dos honorários de acordo com os limites fixados no Decreto nº 2811-R/2011.

Pois bem.

Inicialmente, os apelantes pretendem suas absolvições do crime de tráfico de drogas com envolvimento de adolescentes, por ausência de provas que confirmem a autoria do delito.

Narra a inicial acusatória, em síntese, que, no dia 01 de setembro de 2020, policiais militares receberam denúncia anônima de tráfico de drogas com aliciamento de menores de idade e foram ao local apontado para averiguar.

Relata, ainda, que, lá chegando, a guarnição ficou à distância analisando a situação e sentiram forte odor de maconha no imóvel, tendo adentrado, uma vez que o portão encontrava-se aberto, e encontrado os denunciados e uma adolescente, irmã da ora apelante, fumando um cigarro de maconha, além de 16 (dezesseis) buchas do mesmo entorpecente,

a saber:

(...) Consta dos autos em epígrafe, que servem de base para o oferecimento da presente denúncia, que no dia 01 de setembro de 2020, por volta de 13h31min, policiais militares receberam informações anônimas de populares, no sentido de que na Avenida São Paulo, nº 17, bairro Aviso, nesta urbe, estava ocorrendo tráfico de drogas em associação para tal finalidade, o qual teria o envolvimento dos denunciados aliciando menores de idade.

Ato contínuo, a equipe policial se dirigiu ao local e ficou analisando o
modus operandi
dos envolvidos na referida localidade, a distância, oportunidade em que fora constatada a veracidade das informações anônimas, vez que a guarnição, muito experiente, pôde sentir odores de maconha vindo do domicílio dos denunciados.

Ato seguinte, tendo em vista que o portão que dava acesso à residência estava aberto, a guarnição realizou a abordagem nos malfeitores e buscas no local, logrando êxito em encontrar a adolescente
Thaissa Rodrigues das Neves
(irmã da denunciada EDUARDA) fumando um cigarro de maconha. Ademais, foram encontradas
16 (dezesseis) buchas de maconha no imóvel, além do cigarro de maconha sob a posse da menor de idade
, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Diante da situação fática apresentada, restou evidenciada a associação dos denunciados para a prática de tráfico de drogas, que envolvia menores de idade para a prática. (...).

Compulsando detidamente os autos, contudo, depreende-se que as provas coligidas são suficientes para embasar o édito condenatório exarado contra os réus pela prática do crime de tráfico de drogas majorado.

A materialidade do delito está evidenciada pelo Auto de Apreensão (fls. 32) e pelo Laudo de Exame Químico Definitivo (fls. 125), nos quais ficou constatado que as substâncias apreendidas consistiam em 16 (dezesseis) buchas de maconha e um cigarro de maconha.

De igual modo, a autoria imputada aos apelantes encontra-se consubstanciada pelos depoimentos prestados na fase inquisitorial e corroboradas em juízo pelos agentes públicos que efetuaram a prisão em flagrante, os quais, conforme jurisprudência pátria, constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu (STJ, AgRg no HC n. 889.362/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1º/3/2024).

Na fase inquisitorial, as testemunhas CB/PMES Marcos Pereira Vieira e SD/PMES Pedro Lourencini Lopes Silva, policiais militares que realizaram as prisões dos apelantes, relataram, em síntese, que, durante patrulhamento no Bairro Aviso, receberam denúncia anônima sobre tráfico de drogas envolvendo um casal, “Alemão” e “Pretinha”, que utilizavam menores, incluindo a adolescente Thaissa (“Loirinha”), na atividade ilícita.

Informaram, igualmente, que, no local, os militares sentiram odor de maconha e, com o portão aberto, adentraram o imóvel, onde encontraram a adolescente fumando maconha, além de Jhulio (“Alemão”) e Eduarda (“Pretinha”) e, durante as buscas, localizaram 16 (dezesseis) buchas de maconha, conforme depoimento abaixo transcrito:

(...) Que quando de serviço nesta data o declarante e Sd Lourencini compondo a RP 4452, GA da 2º CIA, efetuavam patrulhamento tático motorizado no Bairro Aviso, quando foram abordados na Rua São Paulo por um morador que não quis se identificar e tal morador relatou ao declarante e seu colega de farda que naquela rua exatamente no número 217 um casal que atende pelos apelidos de Alemão e Pretinha alugaram uma casa neste referido quintal onde estão Traficando usando os menores de idade para trabalhar no tráfico; QUE o tal morador declarou ainda quem seriam os tais menores infratores, uma seria a irmã da tal Pretinha, a adolescente Thaissa vulgo Loirinha, e um outro menor que atende pelo apelido de Cocão, e outros que não sabe precisar os nomes; QUE o morador ainda declarou aos militares que tal casal ainda comenta que se a polícia chegar os menores seguram e não da nada; QUE diante de tal informação e por já conhecerem tal endereço de outras abordagens e prisões no local, o declarante e seu colega de farda se deslocaram para o endereço citado onde ao se aproximarem do portão sentiram um forte odor de Maconha e tendo em vista que o portão estava aberto avançaram para dentro do quintal e lograram êxito em abordar o Senhor Jhulio Martinelli Monteiro, Vulgo Alemão, deitado na rede, e na sala abordamos a adolescente Thaissa, vulgo Loirinha, fumando um cigarro de Maconha na sala, momento em que saiu do quarto a Senhora Eduarda Rodrigues das Neves, Vulgo Pretinha; QUE tendo em vista o ato ilícito da menor infratora Thaissa "posse e uso de Entorpecentes" os militares deram voz de apreensão a menor infratora Thaissa e realizaram buscas na casa onde encontraram dentro de um quarto dezesseis buchas de Maconha embaladas para comercialização; QUE diante da materialidade e autoria, os militares deram voz de prisão ao Senhor Jhulio Martinelli Monteiro e à Senhora Eduarda Rodrigues das Neves por tráfico de entorpecente associação ao tráfico e corrupção de menores, e conduziram os mesmos a este DPJ onde foram apresentados sem lesões corporais juntamente com o material apreendido para as providências que o caso requer.

Tais fatos foram corroborados pela testemunha SD/PMES Pedro Lourencini Lopes Silva sob o crivo do contraditório, ressaltando, outrossim, que a ré Eduarda, vulgo Pretinha, era conhecida da guarnição de outras denúncias.

Por sua vez, o recorrente Jhulio, na esfera policial, sustentou, em resumo, que a droga não era de sua propriedade, mas, em juízo, alterou sua versão, alegando que é mero usuário de drogas e entregou um pedaço de maconha para os policiais, mas desconhecia a propriedade do restante dos entorpecentes.

Assim, em que pese a negativa de autoria por parte dos réus, certo é que a prova oral coligida evidencia estarem os acusados envolvidos no tráfico de drogas, razão pela qual é descabida a tese de absolvição, por ausência de provas.

Ademais, registre-se que é desnecessário que os apelantes não tenham sido encontrados comercializando as drogas na localidade, pois o
caput
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, que tipifica o crime de tráfico de drogas, prevê inúmeras condutas, bastando a prática de apenas uma delas para a configuração do crime em questão.

Forte em tais premissas, deve ser mantida a condenação dos recorrentes pelo crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VII, ambos da Lei nº 11.343/06.

Quanto à insurgência acerca da dosimetria da pena fixada pelo magistrado sentenciante, os apelantes pleiteiam a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Compulsando os autos, pude observar que o magistrado sentenciante negou aos réus a aplicação da referida causa de diminuição de pena, com base nos fundamentos a seguir reproduzidos:

(...) não há como reconhecer, no caso em comento, a figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que as consultas ao SIEP, SEEU e EJUD demonstram que o réu JHULIO MARTINELI MONTEIRO: I – possui condenação na Ação Penal nº 0011323-49.2019.8.08.0030, pela prática do crime tipificado no art. 157, §2º, do CP, transitada em julgado em 12/02/2020; II – responde às Ações Penais nº 0002073-59.2022.8.8.08.0030 e nº 0002276-85.2018.8.08.0030; III – respondeu a Procedimentos no âmbito do Juízo da Infância e Juventude; ao passo que o Militar, em Juízo, noticiou que já existiam denúncias envolvendo a pessoa conhecida por “PRETINHA” – identificada como sendo a ré EDUARDA RODRIGUES DAS NEVES –, o que demonstra que vinham se dedicando à atividades criminosas, afastando a aplicação da minorante em questão.

Com efeito, em relação ao apelante Jhulio, observo que não se trata de réu primário, com bons antecedentes, em razão de condenação pretérita com trânsito em julgado, a ensejar a aplicação do privilégio.

Por outro lado, com relação à recorrente Eduarda, destaco que a mera menção dos agentes policiais de que existiam denúncias anteriores relacionadas à referida, não é suficiente para afastar a concessão da benesse. Tampouco se existissem processos criminais em curso, conforme entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal (RE 591.054/SC) e orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de julgamento de recurso repetitivo (REsp 1.977.027/PR), o que não é o caso.

Feitas tais considerações, entendo que a referida apelante faz jus à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei no 11.343/2006, em seu patamar máximo, ante a ausência de elementos aptos a autorizar a adoção de fração inferior.

A pena-base da recorrente Eduarda foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, pela exasperação decorrente do concurso de agentes, o que reputo idôneo, em consonância com a jurisprudência do C. STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE ELEVADA, QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 2. Na hipótese, a Corte de origem valorou negativamente a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido - 3 porções de crack (928, 27g) - e as circunstâncias do delito (
maior gravidade da conduta pelo concurso de agentes
) para elevar a sanção inicial do crime de tráfico de drogas em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do referido delito (5 a 15 anos). 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 4. No caso, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos, sobretudo a apreensão na residência da paciente de expressiva quantidade de dinheiro (R$ 84.000,00), comprovadamente de origem ilícita, denotam a sua habitualidade delitiva. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 5. Embora a paciente seja primária e a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais, nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 808.960/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 12/5/2023.)(grifo nosso)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXACERBAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram, em decisão motivada,
a culpabilidade exacerbada (atuação em concurso de agentes)
, os maus antecedentes, a conduta social inadequada ("Trata-se de pessoa ligada ao submundo do tráfico e com alto nível de inserção criminosa, possuindo, também, laços estreitos com pessoas dedicadas ao mundo criminoso"), os motivos (pagamento de dívida com o tráfico) e as circunstâncias do delito (atividade criminosa intermunicipal, sob o uso de motocicleta e significativa quantidade de droga - 1.900 kg) - para elevar a pena-base em 6 anos de reclusão. Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, sendo um deles inclusive elencado como circunstância preponderante (quantidade de droga), e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 558.505/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 3/9/2020.) (grifo nosso)

Não há circunstâncias agravantes ou atenuantes de pena.

Na terceira fase, aplico o patamar de diminuição de 2/3 (dois terços) relativo ao tráfico privilegiado, resultando na reprimenda de 02 (dois) anos de reclusão.

Tendo em vista a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VII, da Lei nº 11.343/06, mantenho a fração de majoração mínima utilizada pelo magistrado sentenciante (1/6), arbitrando a pena final em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime aberto, e 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, mantida a valoração em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Deixo, contudo, de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, considerando a existência de circunstâncias judiciais negativas (art. 44, III, do CP).

Por fim, considerando a atuação de defensor dativo em grau recursal para o apelante Jhulio, há necessidade de arbitramento de honorários a serem custeados pelo Estado.

Quanto ao valor a ser arbitrado, esta Corte possui orientação no sentido de que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o magistrado, que deverá fixar a verba de acordo com a premissa da proporcionalidade e os critérios do art. 85, § 2º, do CPC, a saber:

PENAL E PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. RÉU APREENDIDO COM MOTOCICLETA FURTADA. ÔNUS DA DEFESA DE PROVAR A ORIGEM LÍCITA DO BEM OU O DESCONHECIMENTO DA ILICITUDE. INOBSERVÂNCIA. ART. 156 DO CPP. ABSOLVIÇÃO INVIÁVEL. HONORÁRIOS DE DEFENSOR DATIVO. PROPORCIONALIDADE DA VERBA ESTIPULADA PELA ATUAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. NOVOS HONORÁRIOS PELA ATUAÇÃO EM GRAU RECURSAL DEVIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No crime de receptação, se o bem houver sido apreendido em poder do réu, cabe à defesa apresentar prova acerca da origem lícita do bem ou de sua conduta culposa, sem que possa falar em inversão do ônus da prova. Precedentes. 2. Com relação ao arbitramento de honorários devidos pela atuação do advogado dativo, quando não há Defensores Públicos para atender à demanda judicial na defesa do réu hipossuficiente, diante da omissão do CPP, esta Corte orienta que nem a tabela da OAB, nem o Decreto Estadual nº 2821-R/2011 vinculam o Poder Judiciário na fixação da verba, servindo apenas como orientadores para os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, a serem sopesadas também com arrimo nas diretrizes fixadas pela norma processual civil. 3. Sabe-se que atuando na fase recursal, faz jus o defensor dativo à nova fixação de honorários (TJES, Classe: Apelação Criminal, 048180010430, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/05/2021, Data da Publicação no Diário: 31/05/2021). 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 020170010670, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/12/2021, Data da Publicação no Diário: 17/01/2022)

Diante disso, tendo em vista os critérios estabelecidos pelo art. 85, § 2º, do CPC e observando o princípio da proporcionalidade, fixo honorários ao defensor dativo na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos apelos para, no mérito,
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da EDUARDA, a fim de redimensionar a reprimenda para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime aberto, e 240 (duzentos e quarenta) dias-multa, e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de JHULIO
, FIXANDO, DE OFÍCIO
, honorários ao defensor dativo em razão de sua atuação em grau recursal em favor do apelante Jhulio, na ordem de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.