Tribunal: TJES
Processo: 0007123-12.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2025-11-06

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE. USO DE INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INFORMAÇÕES INCOMPLETAS DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. OMISSÃO DE RECEITA. DADOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo réu, contra sentença do Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática do crime de fraudar a fiscalização tributária, omitindo operação de qualquer natureza (art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90), em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direito, e 66 dias-multa. Segundo a denúncia, o réu na qualidade de sócio administrador da empresa, entre os anos de 2011 a 2014, omitiu a emissão de notas fiscais relativas à saída de mercadorias, com o objetivo de suprimir tributos devidos. A conduta resultou em prejuízo ao erário no valor original de R$ 398.579,37, que, com a incidência de juros e multa, alcançou o montante de R$ 1.102.220,81, em maio de 2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: preliminarmente (i) definir se é nula a prova obtida diretamente das administradoras de cartão de crédito sem prévia notificação do contribuinte; (ii) estabelecer se houve cerceamento de defesa em razão da alegada incompletude dos autos de infração; e no mérito (iii) determinar se as dificuldades financeiras vividas pelo réu justificam a aplicação da excludente de inexigibilidade de conduta diversa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINARES

3. A primeira preliminar — nulidade da prova obtida diretamente das operadoras de cartão de crédito e débito — não prospera, pois o art. 699-Z, § 5º, do RICMS/ES, já impunha às administradoras o dever de prestar informações ao Fisco sobre as transações realizadas, sendo certo que a norma não exige prévia notificação ao contribuinte, bastando a instauração posterior do procedimento fiscal com respeito ao contraditório e ampla defesa. Preliminar rejeitada.

4. A segunda preliminar — alegado cerceamento de defesa por incompletude das informações do auto de infração — também não se sustenta, uma vez que os elementos constantes do processo administrativo fiscal permitem o exercício pleno da defesa, devendo ser registrado que, conforme o art. 563 do CPP, o reconhecimento da nulidade exige a demonstração de prejuízo concreto (
pas de nullité sans grief
), o que não foi demonstrado.

MÉRITO

5. Quanto ao pleito absolutório, tem-se que a materialidade do delito foi confirmada pela documentação constante nos autos, incluindo a representação fiscal, o auto de infração, a certidão de dívida ativa, cópia do processo administrativo fiscal e o laudo pericial contábil.

6. A autoria restou igualmente comprovada por meio do depoimento do auditor fiscal responsável pela fiscalização, o qual apontou omissões nas operações de venda com cartão de crédito e débito, praticadas sob a gestão direta do réu.

O crime do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90 é de natureza formal, prescindindo de resultado naturalístico e consumando-se com a simples omissão da operação tributável.

No que se refere a alegação de inexigibilidade de conduta diversa, fundada em crise financeira, tem-se que não é possível afastar a responsabilidade penal do réu, uma vez que dificuldades econômicas fazem parte do risco da atividade empresarial, e não autorizam a prática continuada de infrações tributárias.

A constatação de omissões reiteradas no recolhimento de tributos entre 2011 e 2014 — o que levou ao reconhecimento da continuidade delitiva — demonstra a habitualidade e a voluntariedade da conduta, afastando a tese de excepcionalidade circunstancial.

IV. DISPOSITIVO.

10. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007123-12.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: VANDERLEI VIEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. PRELIMINAR DE NULIDADE. USO DE INFORMAÇÕES DAS OPERADORAS DE CARTÃO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE. PRELIMINAR REJEITADA. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. INFORMAÇÕES INCOMPLETAS DO AUTO DE INFRAÇÃO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. MÉRITO. OMISSÃO DE RECEITA. DADOS DE CARTÃO DE CRÉDITO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. INAPLICABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pelo réu, contra sentença do Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória/ES, que julgou procedente a denúncia, condenando-o pela prática do crime de fraudar a fiscalização tributária, omitindo operação de qualquer natureza (art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90), em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), à pena de 3 anos e 4 meses de reclusão, substituída por duas restritivas de direito, e 66 dias-multa. Segundo a denúncia, o réu na qualidade de sócio administrador da empresa, entre os anos de 2011 a 2014, omitiu a emissão de notas fiscais relativas à saída de mercadorias, com o objetivo de suprimir tributos devidos. A conduta resultou em prejuízo ao erário no valor original de R$ 398.579,37, que, com a incidência de juros e multa, alcançou o montante de R$ 1.102.220,81, em maio de 2015.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: preliminarmente (i) definir se é nula a prova obtida diretamente das administradoras de cartão de crédito sem prévia notificação do contribuinte; (ii) estabelecer se houve cerceamento de defesa em razão da alegada incompletude dos autos de infração; e no mérito (iii) determinar se as dificuldades financeiras vividas pelo réu justificam a aplicação da excludente de inexigibilidade de conduta diversa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

PRELIMINARES

3. A primeira preliminar — nulidade da prova obtida diretamente das operadoras de cartão de crédito e débito — não prospera, pois o art. 699-Z, § 5º, do RICMS/ES, já impunha às administradoras o dever de prestar informações ao Fisco sobre as transações realizadas, sendo certo que a norma não exige prévia notificação ao contribuinte, bastando a instauração posterior do procedimento fiscal com respeito ao contraditório e ampla defesa. Preliminar rejeitada.

4. A segunda preliminar — alegado cerceamento de defesa por incompletude das informações do auto de infração — também não se sustenta, uma vez que os elementos constantes do processo administrativo fiscal permitem o exercício pleno da defesa, devendo ser registrado que, conforme o art. 563 do CPP, o reconhecimento da nulidade exige a demonstração de prejuízo concreto (
pas de nullité sans grief
), o que não foi demonstrado.

MÉRITO

5. Quanto ao pleito absolutório, tem-se que a materialidade do delito foi confirmada pela documentação constante nos autos, incluindo a representação fiscal, o auto de infração, a certidão de dívida ativa, cópia do processo administrativo fiscal e o laudo pericial contábil.

6. A autoria restou igualmente comprovada por meio do depoimento do auditor fiscal responsável pela fiscalização, o qual apontou omissões nas operações de venda com cartão de crédito e débito, praticadas sob a gestão direta do réu.

O crime do art. 1º, II, da Lei nº 8.137/90 é de natureza formal, prescindindo de resultado naturalístico e consumando-se com a simples omissão da operação tributável.

No que se refere a alegação de inexigibilidade de conduta diversa, fundada em crise financeira, tem-se que não é possível afastar a responsabilidade penal do réu, uma vez que dificuldades econômicas fazem parte do risco da atividade empresarial, e não autorizam a prática continuada de infrações tributárias.

A constatação de omissões reiteradas no recolhimento de tributos entre 2011 e 2014 — o que levou ao reconhecimento da continuidade delitiva — demonstra a habitualidade e a voluntariedade da conduta, afastando a tese de excepcionalidade circunstancial.

IV. DISPOSITIVO.

10. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0007123-12.2022.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VANDERLEI VIEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogados do(a) APELANTE: HOMERO JUNGER MAFRA - ES3175, LIGIA KUNZENDORFF MAFRA - ES23937

VOTO

Trata-se de
recurso de apelação
interposto por
VANDERLEI VIEIRA
,
contra sentença (id 12623879), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Vitória-ES, que julgou procedente a denúncia, condenando-o pelo crime de fraudar a fiscalização tributária, omitindo operação de qualquer natureza (art. 1º, inciso II, da Lei nº 8.137/90), em continuidade delitiva (art. 71, do CP), às penas de 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito, e 66 (sessenta e seis) dias-multa.

Sobre os fatos, narra a denúncia que o réu, era sócio administrador da empresa PRAIA CHOPP BAR LTDA. ME., CNPJ nº 12.861.707/0001-71, com domicílio à Av. Jerusalém, nº 01, Campo Grande, Cariacica/ES, e no decorrer dos anos de 2011 a 2014, deixou de emitir documento fiscal obrigatório na saída de mercadorias, de modo que não recolheu o imposto devido, no valor de R$ 398.579,37 (trezentos e noventa e oito mil, quinhentos e setenta e nove reais e trinta e sete centavos de real), que acrescido dos juros e multa, atingiram o montante de R$1.102.220,81 (um milhão, cento e dois mil, duzentos e vinte reais e oitenta e um centavos de real) em maio de 2015.

De início,
constato que a defesa suscita duas preliminares, arguindo:
(i)
a ilegalidade do uso de dados obtidos diretamente pelas administradoras de cartão de crédito, sem a prévia notificação do contribuinte; e
(ii)
cerceamento de defesa, pois as informações constantes no auto de infração estão incompletas.

No que se refere a primeira preliminar,
tenho que o Decreto-Lei nº 1090/2022, que regulamenta o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de Comunicação (RICMS/ES), na antiga redação do art. 699-Z, § 5º
1
(atualmente o art. 699-Z-Z-A), vigente à época, estabelecia a obrigatoriedade das administradoras de cartões de prestar informações de operação de crédito e débito.

Sendo assim, após o envio das aludidas operações, e constatada alguma irregularidade, o Fisco
poderia
solicitar informações ao contribuinte, conforme previsão do art. 699-Z-Z-C, de modo que não é obrigatória a sua notificação prévia, como quer fazer crer a defesa.

Aliás, é certo que, após a instauração do procedimento administrativo fiscal, para apuração de eventual fraude tributária, será garantido o contraditório e ampla defesa, não sendo uma obrigação do Fisco, ao receber as prévias informações sobre as operações de cartões de crédito e débito, notificar o contribuinte para se manifestar sobre referidos dados.

Desta forma,
REJEITO
a preliminar suscitada.

Em relação
a segunda preliminar
, não verifico a ocorrência do alegado cerceamento, pois as informações constantes no auto de infração e no processo administrativo fiscal, permitem o pleno exercício de defesa, sendo certo que o acusado teve acesso a todos os elementos probatórios contidos no processo.

Além disso, conforme pacífico posicionamento do STJ, “(...)
o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal demanda a demonstração de efetivo prejuízo, em observância ao princípio do pas de nullité sans grief, previsto no art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie.
(...)” (AgRg no AREsp n. 2.762.190/DF,
relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro
, Sexta Turma,
julgado em 12/8/2025
, DJEN de 19/8/2025.)

Isto posto,
REJEITO
a preliminar arguida e passo ao enfrentamento do mérito.

Em razões recursais, a defesa pretende a absolvição, alegando a tese de inexigibilidade de conduta diversa, pois o réu passou por grave crise financeira.

No caso, verifico que a materialidade restou estampada pela representação fiscal para fins penais (fls. 06/07), pelo auto de infração (fls. 08/08-verso), pela certidão de dívida ativa (fls. 09), cópia do processo administrativo fiscal (fls. 12), e pelo laudo pericial contábil (fls. 289/289).

Por sua vez, autoria também restou comprovada pelo depoimento do auditor fiscal RAPHAEL PEREIRA GONÇALVES (mídia de fls. 345), onde relatou a omissão de tributos, referente as operações de venda de mercadoria por cartão de crédito e débito, conforme relatório fornecido pelas operadoras.

Assim, restou comprovado que o apelante era o responsável pela gerência da sociedade, sendo tal condição suficiente para atribuir-lhe a autoria do crime em tela, uma vez que, nesta condição, não só tinha conhecimento e poder de comando sobre toda e qualquer operação praticada pela empresa, como também se beneficiou da operação fraudulenta.

E mais, conforme entendimento do STJ, “(...)
aos crimes tipificados no artigo 2º, inciso II, da Lei n° 8.137/90, é remansosa a jurisprudência deste Sodalício em afirmar que são formais, ou seja, independe de um resultado naturalístico para sua consumação, sendo que sua aplicabilidade se dá justamente naqueles casos em que a apuração fiscal identificou a omissão ou a declaração falsa antes do dano
.(...)” (RHC n. 83.103/RS, relatora
Ministra Maria Thereza de Assis Moura,
Sexta Turma,
julgado em 1/6/2017
, DJe de 9/6/2017.)

No que se refere ao pedido de aplicação da excludente de inexigibilidade de conduta diversa, registro que as dificuldades financeiras ou situações econômicas do país fazem parte do risco da atividade empresarial, não sendo possível a absolvição do réu, pela sua má administração ou falta de planejamento tributário.

Destaco ainda, que o não cumprimento das obrigações tributárias pelo acusado perdurou por anos consecutivos, entre 2011 e 2014, tanto é que houve o reconhecimento da continuidade delitiva, o que afasta a alegada excepcionalidade da crise financeira vivenciada pelo acusado, pelo contrário, percebe-se que a prática delitiva era contumaz e inerente ao funcionamento da empresa.

Sobre o tema, cito o seguinte precedente:

“(...)
2. A contumácia delitiva e o dolo de apropriação foram estabelecidos com base nas doze ações delituosas praticadas em sequência, circunstância que não se coaduna com a tese da inexigibilidade de conduta diversa.

3. Cada período mensal de apuração do ICMS declarado e não pago configura uma ação ilícita. Na hipótese, foi constatado o inadimplemento de doze exações, o que caracteriza a continuidade delitiva.
(grifo nosso)

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no HC n. 760.150/SC,
relator Ministro Rogerio Schietti Cruz
, Sexta Turma,
julgado em 17/4/2023
, DJe de 19/4/2023.)

Isto posto, nos termos do parecer da Procuradoria de Justiça (id 14422326),
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

1
- art. 699-Z, § 5º - As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma:

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para conhecer o recurso e negar provimento.