Tribunal: TJES
Processo: 0015185-12.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Tutela de Evidência; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-07-28

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos por Auto Posto Jacupemba Ltda. (antigo Auto Posto Favalessa EIRELI) contra acórdão que, à unanimidade, negou provimento à Apelação Cível interposta pela embargante em Mandado de Segurança contra ato do Estado do Espírito Santo. A impetrante alegava direito à restituição de ICMS-ST pago a maior, em razão de revendas por preço inferior ao presumido. O acórdão impugnado reconheceu a legitimidade ativa da parte impetrante, mas manteve a sentença extintiva por ilegitimidade, sem analisar a aplicação do Tema Repetitivo 1.191 do STJ nem a existência de prova pré-constituída.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há contradição interna no acórdão recorrido, ao reconhecer a legitimidade da parte impetrante e, ao mesmo tempo, manter sentença que extinguiu o feito por ilegitimidade ativa; (ii) determinar se houve omissão quanto à aplicação da tese firmada no Tema 1.191 do STJ, sobre a inaplicabilidade do art. 166 do CTN em hipóteses de ICMS-ST pago a maior; (iii) verificar se houve omissão na análise da existência de prova pré-constituída apta a demonstrar o direito líquido e certo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Caracteriza-se contradição interna quando o acórdão reconhece expressamente a legitimidade ativa do contribuinte de direito para pleitear restituição do ICMS-ST, mas, contraditoriamente, mantém a sentença que extinguiu o feito com base na ausência dessa legitimidade.

4. A omissão resta configurada ao se constatar que o acórdão deixou de apreciar a tese vinculante do Tema 1.191 do STJ, segundo a qual é inaplicável o art. 166 do CTN às hipóteses de substituição tributária para frente em que a base de cálculo efetiva é inferior à presumida.

5. A ausência de manifestação sobre documentos juntados com a petição inicial, notadamente notas fiscais que demonstram a diferença entre a base presumida e a real, caracteriza vício de omissão, pois se trata de prova pré-constituída apta à concessão da segurança em mandado de segurança.

6. A tese firmada no Tema 1.191 do STJ é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC, e afasta a necessidade de comprovação do não repasse ao consumidor final nas hipóteses de substituição tributária com base de cálculo inferior à presumida.

7. Verificada a existência de vícios de contradição e omissão, os embargos de declaração devem ser acolhidos com efeitos modificativos, para reformar o acórdão embargado e conceder a segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração providos.

Tese de julgamento
:

1. Caracteriza contradição interna o acórdão que reconhece a legitimidade ativa do contribuinte para pleitear restituição de ICMS-ST e, ao mesmo tempo, mantém sentença de extinção por ilegitimidade ativa.

2. O art. 166 do CTN não se aplica à restituição da diferença do ICMS-ST quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida, conforme tese firmada no Tema 1.191 do STJ.

3. apresentação de notas fiscais que evidenciam a base de cálculo inferior à presumida configura prova pré-constituída suficiente à concessão da segurança em mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; CTN, arts. 165 e 166; CPC, arts. 1.022, I e parágrafo único, I, e 927, III; LC 87/1996, art. 10.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 593.849/MG, Plenário, j. 19.10.2016 (Tema 201); STJ, REsp 2.034.975/MG, REsp 2.035.550/MG e REsp 2.034.977/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Turma, DJe 23.08.2024 (Tema 1.191); STJ, RMS 62.779/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 29.06.2022; TJ-PR, ApC 0007738-50.2016.8.16.0004, Rel. Des. Marcos Sergio Galliano Daros, j. 16.12.2024; TJ-SC, ApC/RemNec 5111380-25.2023.8.24.0023, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 01.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0015185-12.2020.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: AUTO POSTO CAZOTTO LTDA

APELADO: GERENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA GERENCIA TRIBUTARIA DA SECR e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos por Auto Posto Jacupemba Ltda. (antigo Auto Posto Favalessa EIRELI) contra acórdão que, à unanimidade, negou provimento à Apelação Cível interposta pela embargante em Mandado de Segurança contra ato do Estado do Espírito Santo. A impetrante alegava direito à restituição de ICMS-ST pago a maior, em razão de revendas por preço inferior ao presumido. O acórdão impugnado reconheceu a legitimidade ativa da parte impetrante, mas manteve a sentença extintiva por ilegitimidade, sem analisar a aplicação do Tema Repetitivo 1.191 do STJ nem a existência de prova pré-constituída.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se há contradição interna no acórdão recorrido, ao reconhecer a legitimidade da parte impetrante e, ao mesmo tempo, manter sentença que extinguiu o feito por ilegitimidade ativa; (ii) determinar se houve omissão quanto à aplicação da tese firmada no Tema 1.191 do STJ, sobre a inaplicabilidade do art. 166 do CTN em hipóteses de ICMS-ST pago a maior; (iii) verificar se houve omissão na análise da existência de prova pré-constituída apta a demonstrar o direito líquido e certo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Caracteriza-se contradição interna quando o acórdão reconhece expressamente a legitimidade ativa do contribuinte de direito para pleitear restituição do ICMS-ST, mas, contraditoriamente, mantém a sentença que extinguiu o feito com base na ausência dessa legitimidade.

4. A omissão resta configurada ao se constatar que o acórdão deixou de apreciar a tese vinculante do Tema 1.191 do STJ, segundo a qual é inaplicável o art. 166 do CTN às hipóteses de substituição tributária para frente em que a base de cálculo efetiva é inferior à presumida.

5. A ausência de manifestação sobre documentos juntados com a petição inicial, notadamente notas fiscais que demonstram a diferença entre a base presumida e a real, caracteriza vício de omissão, pois se trata de prova pré-constituída apta à concessão da segurança em mandado de segurança.

6. A tese firmada no Tema 1.191 do STJ é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC, e afasta a necessidade de comprovação do não repasse ao consumidor final nas hipóteses de substituição tributária com base de cálculo inferior à presumida.

7. Verificada a existência de vícios de contradição e omissão, os embargos de declaração devem ser acolhidos com efeitos modificativos, para reformar o acórdão embargado e conceder a segurança.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Embargos de declaração providos.

Tese de julgamento
:

1. Caracteriza contradição interna o acórdão que reconhece a legitimidade ativa do contribuinte para pleitear restituição de ICMS-ST e, ao mesmo tempo, mantém sentença de extinção por ilegitimidade ativa.

2. O art. 166 do CTN não se aplica à restituição da diferença do ICMS-ST quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida, conforme tese firmada no Tema 1.191 do STJ.

3. apresentação de notas fiscais que evidenciam a base de cálculo inferior à presumida configura prova pré-constituída suficiente à concessão da segurança em mandado de segurança.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, § 7º; CTN, arts. 165 e 166; CPC, arts. 1.022, I e parágrafo único, I, e 927, III; LC 87/1996, art. 10.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 593.849/MG, Plenário, j. 19.10.2016 (Tema 201); STJ, REsp 2.034.975/MG, REsp 2.035.550/MG e REsp 2.034.977/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Turma, DJe 23.08.2024 (Tema 1.191); STJ, RMS 62.779/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 29.06.2022; TJ-PR, ApC 0007738-50.2016.8.16.0004, Rel. Des. Marcos Sergio Galliano Daros, j. 16.12.2024; TJ-SC, ApC/RemNec 5111380-25.2023.8.24.0023, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 01.04.2025.
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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuida-se de Embargos de Declaração opostos por
AUTO POSTO JACUPEMBA
LTDA (atual denominação de Auto Posto Favalessa EIRELI) contra acórdão deste Órgão Colegiado que, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso da parte Embargante (Apelação Cível interposta pela parte ora Embargante).

Em suas razões recursais,
AUTO POSTO JACUPEMBA LTDA
sustenta, em suma, que o acórdão foi omisso e contraditório, ao: (i) reconhecer a legitimidade ativa da embargante para pleitear restituição do ICMS-ST, mas manter a sentença que extinguiu o feito sob fundamento de ilegitimidade ativa; (ii) deixar de se manifestar sobre a aplicação do Tema Repetitivo n.º 1.191 do STJ, que considera inaplicável a exigência do art. 166 do CTN em hipóteses como a dos autos; (iii) ignorar a existência de prova pré-constituída juntada aos autos, notadamente notas fiscais que comprovariam a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva.

Diante disso, requer o provimento dos embargos para sanar os vícios apontados e reconhecer o direito à restituição do ICMS-ST pago a maior, atribuindo-se efeitos infringentes, inclusive para fins de prequestionamento.

Contrarrazões apresentadas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no Id n. 12149822, pugnando, em suma, pelo desacolhimento dos embargos de declaração, sob o argumento de inexistirem vícios no acórdão recorrido, tratando-se apenas de tentativa de rediscussão da matéria já decidida.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 15 de maio de 2025.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA A. C. DA SILVA

RELATORA

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, cuida-se de Embargos de Declaração opostos por
AUTO POSTO JACUPEMBA
LTDA (atual denominação de Auto Posto Favalessa EIRELI) contra acórdão deste Órgão Colegiado que, à unanimidade de votos, negou provimento ao recurso da parte Embargante (Apelação Cível interposta pela parte ora Embargante).

Nos termos do art. 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis para sanar obscuridade, contradição ou omissão na decisão judicial, ou, ainda, quando for omitido ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz ou o tribunal (art. 1.022, I e II, do CPC). Admite-se, ainda, a correção de eventuais erros materiais, conforme expressa dicção do artigo 1.022, III, do atual Código de Processo Civil.

De acordo com lição de José Carlos Barbosa Moreira, a falta de clareza, ou obscuridade, é defeito capital em qualquer decisão, visto que a função precípua do pronunciamento judicial é, exatamente, fixar a certeza jurídica a respeito da lide ou da questão decidida.

Já para se aferir a existência ou não de contradição, deve-se proceder a uma análise interna do que foi decidido, examinando a lógica das premissas do ato judicial, não havendo, portanto, que se falar em contradição entre julgados distintos ou entendimentos divergentes, entre as provas produzidas nos autos, etc.

No que concerne à omissão, esta restará caracterizada toda vez que o juiz ou o tribunal deixar de apreciar questões relevantes para o julgamento, suscitadas pelas partes ou examinadas de ofício.

Deste modo, os embargos declaratórios não se prestam ao reexame de matéria já decidida, ou mesmo para responder questionamentos das partes, servindo tão-somente como instrumento integrativo do julgado, cujo único propósito é sanar possíveis vícios do comando judicial que prejudicam a sua efetivação.

Feitas tais considerações, e por considerar presentes os requisitos de admissibilidade dos aclaratórios, CONHEÇO do recurso e passo a apreciar a insurgência oposta ao aresto que ficou assim ementado:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO ALEGADO PELA IMPETRANTE. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO DESPROVIDO.

1. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é “firme no sentido de que o mandado de segurança possui, como requisito inarredável, a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido” (AgInt no RMS n. 62.779/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, data do julgamento: 27-6-2022, data da publicação/fonte: DJe de 29-6-2022).

2. - No caso, o juízo a quo entendeu que os documentos que instruíram a peça exordial não foram capazes de comprovar o direito certo e líquido da impetrante, muito menos sua legitimidade ativa na presente ação, necessitando assim, de dilação probatória para asseverar seu suposto direito alegado.

3. - É cediço que o contribuinte de direito que alega ter pago ICMS indevido, resultante da adoção da substituição tributária progressiva (CF 150, §7º), possui legitimidade ativa ad causam para pleitear a restituição e/ou compensação dos valores pagos em excesso. Entretanto, o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.849/MG, em repercussão geral, firmou a compreensão de que o contribuinte do ICMS, no regime da substituição tributária para frente, possui o direito da repetição do indébito, quando evidenciado o pagamento a mais.

4. - Considerando a ausência de prova pré-constituída da diferença entre o fato gerador presumido e o real, e ainda porque o mandado de segurança não comporta dilação probatória, a respeitável sentença deve ser mantida.

5. - Recurso desprovido.

Em suas razões recursais,
AUTO POSTO JACUPEMBA LTDA
sustenta, em suma, que o acórdão foi omisso e contraditório, ao: (i) reconhecer a legitimidade ativa da embargante para pleitear restituição do ICMS-ST, mas manter a sentença que extinguiu o feito sob fundamento de ilegitimidade ativa; (ii) deixar de se manifestar sobre a aplicação do Tema Repetitivo n.º 1.191 do STJ, que considera inaplicável a exigência do art. 166 do CTN em hipóteses como a dos autos; (iii) ignorar a existência de prova pré-constituída juntada aos autos, notadamente notas fiscais que comprovariam a diferença entre a base de cálculo presumida e a efetiva.

Contrarrazões foram apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, no Id n. 12149822, pugnando pelo desacolhimento dos embargos de declaração.

Pois bem.
Constato, de início, que assiste razão à parte embargante quanto à existência de vício de contradição. O voto condutor, proferido pelo eminente Desembargador Substituto Carlos Magno Moulin Lima, reconheceu expressamente que o contribuinte de direito possui legitimidade para pleitear a restituição do ICMS-ST quando houver pagamento a maior (como decidido no RE 593.849/MG – Tema 201 do STF), mas manteve a sentença extintiva por ilegitimidade ativa.
Evidenciada a contradição entre os fundamentos e a conclusão do acórdão, impõe-se o reconhecimento do vício, com a necessária correção por meio dos presentes embargos de declaração, nos termos do art. 1.022, I, do CPC.
Além disso, a parte embargante aponta omissão quanto ao enfrentamento da tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 1.191, cujo teor é o seguinte:

“Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.” (REsp 2.034.975/MG, 2.035.550/MG e 2.034.977/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 23/08/2024)

No julgamento do tema destacado, a Corte Superior destacou que
o valor recolhido antecipadamente pelo substituído, com base na presunção de valor de revenda, não constitui tributo indevido no momento do pagamento, mas sim, torna-se passível de restituição apenas se, e quando, o fato gerador presumido revelar-se inferior ao efetivamente ocorrido
, o que enseja mera devolução de diferença – ou ressarcimento –, e não repetição de indébito,
afastando-se
a exigência de demonstração do repasse ao consumidor final ou de autorização deste, como preconiza o art. 166 do CTN.

Ainda segundo o eminente Ministro:

A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo efetiva na operação ter sido inferior à presumida.

A substituição tributária para frente possui respaldo no art. 150, § 7º, da CF/1988 e consiste em "um mecanismo de arrecadação que, ao introduzir um terceiro sujeito na relação jurídica entre o Fisco e o contribuinte, atribui àquele (o terceiro) a obrigação de antecipar o pagamento dos valores devidos pelo contribuinte substituído, com seu ulterior ressarcimento, caso não ocorra o fato gerador presumido" (CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 19a ed. São Paulo: Malheiros Editores/Juspodivm, 2022. p. 350).

Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF), firmou tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida".

Contudo, como o Tema 201 do STF não tratou da incidência ou não do art. 166 do CTN, a discussão permaneceu no Superior Tribunal de Justiça.

O art. 166 do Código Tributário Nacional possui esta redação:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo presumida. Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante.

A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, "na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN." (AgInt no REsp n. 1.968.227/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves , Primeira Turma, DJe de 1.9.2022). Nessa linha: AgInt no REsp 1.872.036/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021; e AgInt no REsp 1.927.472/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa , Primeira Turma, DJe 2.6.2021.

A Segunda Turma do STJ , por sua vez, no julgamento do REsp 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior , firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico.

Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito.

O montante pago a título de substituição tributária não era indevido quando da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte.

Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento , que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996.

Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do valor do "ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro". Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação.

Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que o da base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.

Tais fundamentos deixam claro que a exigência prevista no art. 166 do CTN
não se aplica
ao caso de substituição tributária para frente,
inexistindo necessidade de prova do repasse do encargo ao consumidor final
, razão pela qual eventual indeferimento do pedido com base nessa exigência está em dissonância com o entendimento firmado no repetitivo.

No presente caso, essa tese se revela plenamente aplicável, uma vez que a embargante alega, justamente, ter recolhido ICMS-ST com base em valor presumido superior ao efetivamente praticado nas operações subsequentes,
sem a necessidade de comprovar o não repasse financeiro ou de obter autorização expressa do consumidor final.
A omissão é manifesta, pois, embora a parte tenha invocado expressamente a aplicação da tese em suas razões recursais, não houve qualquer referência a ela no acórdão recorrido, tampouco análise de sua incidência ao caso concreto, o que viola o dever de fundamentação e a regra do art. 1.022, parágrafo único, inciso I, do CPC.

A tese firmada no Tema 1.191 é de observância obrigatória, nos termos do art. 927, III, do CPC.

Aliado a isso, constata-se também a omissão quanto à análise das provas documentais apresentadas pela impetrante.

A inicial do mandado de segurança veio acompanhada de notas fiscais de saída (fls. 45-57) que evidenciam a realização de operações com valores inferiores àqueles presumidos como base de cálculo para recolhimento do ICMS-ST.

Trata-se, pois, de documentos hábeis à demonstração da situação alegada. Ainda que o mandado de segurança não admita dilação probatória, é perfeitamente possível a concessão da ordem com base em prova pré-constituída, como é o caso dos autos.

Em mesmo sentido, destaco:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO –– IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) –
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE – BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA – BASE DE CÁLCULO REAL – RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 166 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – PROVA DO ENCARGO FINANCEIRO DESNECESSÁRIO – ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA POR OCASIÃO DO JULGAMENTO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS Nº 2.034.975/MG, 2.035 .550/MG E 2.034.977/MG (TEMA 1.191)
– AÇÃO AJUIZADA EM 2016 – APLICAÇÃO IMEDIATA DA TESE FIRMADA – SEGURANÇA CONCEDIDA – ACÓRDÃO REFORMADO – RETRATAÇÃO EXERCIDA – RECURSO PROVIDO . (TJ-PR 00077385020168160004 Curitiba, Relator.: Marcos Sergio Galliano Daros, Data de Julgamento: 16/12/2024, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/12/2024)
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO EM 23/11/2023, CONTRA ATO TIDO COMO ABUSIVO E ILEGAL IMPUTADO AO DIRETOR DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. VALOR ATRIBUÍDO À CAUSA: R$ 12.565,36 . OBJETIVADO RECONHECIMENTO DA INCIDÊNCIA DE ATUALIZAÇÃO SOBRE O
CRÉDITO TRIBUTÁRIO DECORRENTE DO RECOLHIMENTO A MAIOR NAS OPERAÇÕES SUBMETIDAS À SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA, QUANDO A BASE DE CÁLCULO EFETIVA TIVER SIDO INFERIOR À PRESUMIDA.
VEREDICTO DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO ESTADO DE SANTA CATARINA. PRELIMINARES. APONTADA INEXISTÊNCIA DE ATO COATOR. RECHAÇO. TRANSATOS. "A considerar o caráter preventivo da impetração e se partindo da premissa que o contribuinte não detém a autonomia em adequar os procedimentos fiscais conforme o seu entendimento (sobretudo quanto à negativa da autoridade coatora ao acréscimo da taxa SELIC sobre os valores de ICMS-ST, cuja restituição entende fazer jus), sob pena de responder medidas administrativas ou judiciais, mostra-se justificável a utilização do mandado de segurança a resolver a celeuma que afeta a sua esfera jurídica" (TJSC, Apelação Cível / Remessa Necessária n . 5106304-54.2022.8.24 .0023, rel. Juiz de Direito de Segundo Grau Paulo Marcos de Farias, Segunda Câmara de Direito Público, j. em 11/06/2024). DENUNCIADA FALTA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA A AMPARAR O MANEJO DO WRIT . TESE INSUBSISTENTE. INTENTO GORADO. RESPOSTA FORMAL DA FAZENDA ESTADUAL, INDICANDO A NEGATIVA DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DOS CRÉDITOS DE ICMS-ST. PROVA SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A RESISTÊNCIA FISCAL . SUSTENTADA ILEGITIMIDADE ATIVA, POR NÃO TER O ESTABELECIMENTO COMERCIAL IMPETRANTE COMPROVADO A ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO OU A AUTORIZAÇÃO DE QUEM O SUPORTOU. CONJECTURA FRÍVOLA. PROPOSIÇÃO MALOGRADA. INAPLICABILIDADE DO ART . 166 DA LEI N. 5.172 DE 25/10/1966 ( CTN), NA SISTEMÁTICA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. ENTENDIMENTO FIRMADO NO JULGAMENTO DO TEMA 1 .191 DO STJ. "Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN". PRETEXTADA INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA . ASSERÇÃO IMPROFÍCUA. PROPÓSITO ABDUZIDO. RECONHECIMENTO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO, QUE NÃO IMPLICA A PRODUÇÃO DE EFEITO PATRIMONIAL PRETÉRITO, MAS APENAS DECLARAÇÃO DA EXISTÊNCIA DO CRÉDITO A SER APURADO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (SÚMULA 213 DO STJ). "O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária" . MÉRITO. DEFENDIDA AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À ATUALIZAÇÃO DOS VALORES PAGOS A MAIOR. LUCUBRAÇÃO INFECUNDA. ESCOPO BALDADO . CRÉDITO ORIUNDO DA DIFERENÇA ENTRE A BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA E A EFETIVA, QUE NÃO OSTENTA NATUREZA ESCRITURAL. POSSIBILIDADE DE CORREÇÃO MONETÁRIA COM BASE NO MESMO ÍNDICE UTILIZADO NA COBRANÇA DE TRIBUTOS PAGOS EM ATRASO. NORMA ESTADUAL QUE DETERMINA A UTILIZAÇÃO DA TAXA SELIC. APLICAÇÃO A CONTAR DE CADA DESEMBOLSO, CONFORME POSICIONAMENTO ASSENTADO NO TEMA 145 DO STJ . "Aplica-se a taxa SELIC, a partir de 1º.1.1996, na atualização monetária do indébito tributário, não podendo ser cumulada, porém, com qualquer outro índice, seja de juros ou atualização monetária. Se os pagamentos foram efetuados após 1º .1.1996, o termo inicial para a incidência do acréscimo será o do pagamento indevido; havendo pagamentos indevidos anteriores à data de vigência da Lei 9.250/95, a incidência da taxa SELIC terá como termo a quo a data de vigência do diploma legal em tela, ou seja, janeiro de 1996". ALEGAÇÃO DE QUE O PRÉVIO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO É CONDIÇÃO ESSENCIAL AO DEFERIMENTO DO PLEITO DE RESTITUIÇÃO. CONJECTURA ESTÉRIL. PROPOSIÇÃO MALSUCEDIDA. DESNECESSIDADE DE ESGOTAMENTO DA VIA ADMINISTRATIVA QUANDO CONFIGURADA AMEAÇA DE LESÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO IMPETRANTE. PROEMIAIS . "Informações da autoridade coatora que se oponham ao direito, asseguram o interesse de agir, ainda que não haja prova da anterior resistência administrativa (Des. Hélio do Valle Pereira)" (TJSC, Apelação Cível / Remessa Necessária n. 5007322-63.2021 .8.24.0015, rel. Des . André Luiz Dacol, Quarta Câmara de Direito Público, j. em 26/09/2024). AVENTADA VIOLAÇÃO AO REGIME DE PAGAMENTO POR PRECATÓRIO, PREVISTO NO ART. 100 DA CF E TEMA 1 .262 DO STF. ELOCUÇÃO INCOERENTE. ESCOPO ABDUZIDO. PARADIGMA QUE VEDOU A RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE . CASO QUESTIONADO QUE TRATA DE COMPENSAÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. DISTINGUISH EFETUADO. PRECEDENTES . "'O reconhecimento do direito à compensação não ofende o art. 100 da Constituição Federal, que trata do regime de precatórios, o que afasta a aplicação dos Temas 831 e 1262 do Supremo Tribunal Federal' (Des. Hélio do Valle Pereira)" [...] (TJSC, Apelação Cível / Remessa Necessária n. 0301097-88.2016.8 .24.0023, rel. Des. Odson Cardoso Filho, Quarta Câmara de Direito Público, j . em 28/11/2024). SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJSC, Apelação / Remessa Necessária n . 5111380-25.2023.8.24 .0023, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Fernando Boller, Primeira Câmara de Direito Público, j. 01-04-2025). (TJ-SC - Apelação / Remessa Necessária: 51113802520238240023, Relator.: Luiz Fernando Boller, Data de Julgamento: 01/04/2025, Primeira Câmara de Direito Público)

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos aclaratórios opostos por
AUTO POSTO JACUPEMBA LTDA
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHES PROVIMENTO
, para que, reconhecendo os vícios de contradição e omissão apontados, e atribuindo-lhes efeitos infringentes, seja reformado o acórdão embargado a fim de
CONCEDER A SEGURANÇA
, reconhecendo-se a suficiência da prova pré-constituída apresentada, notadamente as notas fiscais de entrada e saída que demonstram a revenda por valor inferior à base presumida, com o consequente reconhecimento do direito da impetrante à restituição imediata e preferencial de créditos de ICMS decorrentes de vendas efetuadas com valor menor do que a base de cálculo presumida, relativos a operações posteriores à impetração do mandado de segurança.

Ressalva-se, contudo, que o exercício desse direito deverá observar o procedimento previsto na legislação estadual de regência, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Mandado de Segurança n.º 11.927/MG, devendo a efetivação do crédito ser submetida à verificação do Fisco Estadual mediante a deflagração do correspondente procedimento de compensação na esfera administrativa.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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