Tribunal: TJES
Processo: 5016520-14.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão julgador: ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-18

Ementa:
EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA
. RECURSO PROVIDO.

1. Reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado. Ao negar a aplicação da causa de diminuição da pena, o em. Desembargador Relator não fez referência a nenhum elemento concreto existente nos autos que pudesse demonstrar a dedicação do ora agravante às atividades criminosas, ressaltando, somente que “
este possui vários registros criminais em seu desfavor
”.

2. A Terceira Seção do c. STJ, firmou entendimento no Tema Repetitivo 1.139, no sentido de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
”.

3. Na hipótese, o agravante é tecnicamente primário, possuindo duas ações penais em seu desfavor que ainda estão tramitando, além de a quantidade de droga com ele apreendida não se mostrar expressiva (28 buchas de maconha), razão pela qual deve prevalecer o voto vencido, que redimensionou a pena do agravante.

4. Embargos Infringentes a que se dá provimento.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5016520-14.2024.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: RAFAEL BRANDAO NASCIMENTO

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA

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EMENTA

EMENTA: EMBARGOS INFRINGENTES NA APELAÇÃO CRIMINAL.
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
.
POSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.

RÉU TECNICAMENTE PRIMÁRIO. ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA
. RECURSO PROVIDO.

1. Reconhecimento do tráfico de drogas privilegiado. Ao negar a aplicação da causa de diminuição da pena, o em. Desembargador Relator não fez referência a nenhum elemento concreto existente nos autos que pudesse demonstrar a dedicação do ora agravante às atividades criminosas, ressaltando, somente que “
este possui vários registros criminais em seu desfavor
”.

2. A Terceira Seção do c. STJ, firmou entendimento no Tema Repetitivo 1.139, no sentido de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
”.

3. Na hipótese, o agravante é tecnicamente primário, possuindo duas ações penais em seu desfavor que ainda estão tramitando, além de a quantidade de droga com ele apreendida não se mostrar expressiva (28 buchas de maconha), razão pela qual deve prevalecer o voto vencido, que redimensionou a pena do agravante.

4. Embargos Infringentes a que se dá provimento.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Reunidas - 1º Grupo Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO Nº
5016520-14.2024.8.08.0000
EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
EMBARGANTE: RAFAEL BRANDÃO NASCIMENTO
(DPE)
EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
RELATOR: Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

VOTO

Trata-se de embargos infringentes opostos por
RAFAEL BRANDÃO NASCIMENTO
em face da parte não unânime do acórdão de relatoria do e. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa que, por maioria de votos, conheceu e negou provimento ao recurso de apelação por ele interposto, mantendo sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006).

Sustenta o embargante (id.
10
441810
), em síntese, que deve prevalecer o voto
vencido,
proferido pel
a

em. Desembargadora Rachel
Durão Correia Lima
, que
reconheceu o tráfico privilegiado
.

Ao analisar os autos, verifico que o réu foi denunciado e condenado em primeiro grau pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e, ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Em razão disso, o acusado interpôs o recurso de apelação, cuja relatoria coube ao em. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa e que, após analisado pela 1ª Câmara deste e. Tribunal de Justiça, por maioria de votos, negou provimento ao apelo, restando assim ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO– IMPOSSIBILIDADE ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE.–– TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE. REDUÇÃO PENA DE MULTA . RECURSO DESPROVIDO.
1.– Impossibilidade de absolvição frente a ao acervo probatório amplo encontrado nos autos. 2 Impossível o reconhecimento do tráfico privilegiado quando o réu possui vários registros criminais. Recurso desprovido.

Ao proferir o voto divergente (venc
ido
), a em. Des
embargador
a Rachel Durão Correia Lima,
quanto a matéria combatida,
sustentou que:

[...] Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Em consulta ao E-Jud, pude verificar que o réu responde a outras duas ações penais (processo nº 0008007-32.2023.8.08.0048 e 0007206-64.2022.8.08.0012), porém não foi proferida ainda qualquer sentença condenatória. Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

[...]

Ora, na hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. Ademais, deve-se levar em consideração a pequena quantidade de droga apreendida (28 buchas de maconha).

Vale destacar ainda o parecer favorável da Procuradoria de Justiça para o reconhecimento do redutor de pena (id. 8480363).

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que as circunstâncias são favoráveis, que o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para redimensionar a pena para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução. [...]

Do voto vencido do em. Relator Desembargador
Pedro Valls Feu Rosa
,
sobre a matéria ora discutida,
constou que:

[...] A defesa do recorrente Pedro Henrique da Silva Souza, pugna pela aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, §4º da lei nº 11.343/06, sob o fundamento que preenche todos os requisitos legais para a concessão da referida benesse.

Nesses termos, ressalto que os requisitos para aplicação deste benefício, conforme texto do próprio artigo, são que o agente seja primário, de bons antecedentes, e não se dedique às atividades criminosas.

Observa-se que o intuito é beneficiar o pequeno traficante, aquele que acabou de se inserir no mundo do tráfico, cuja conduta merece menor reprovabilidade.

Todavia, no presente caso, o reconhecimento do tráfico privilegiado se torna impossível, já que fica evidenciada que o recorrente possui vários registros criminais em seu desfavor, inclusive responde pela suposta prática de homicídio, conforme verifica-se em consulta ao INFOPEN.

Considerando a fundamentação acima, nego provimento ao recurso. [...]

Não obstante os judiciosos argumentos lançados no voto vencedor, o em. Desembargador Relator não fez referência a nenhum elemento concreto existente nos autos que pudesse demonstrar a dedicação do ora agravante às atividades criminosas, ressaltando, somente que “
este possui vários registros criminais em seu desfavor
”.

A esse respeito, a
Terceira Seção do c. STJ, firmou entendimento no Tema Repetitivo 1.139,
no sentido de
que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
”.

Na hipótese, o agravante é tecnicamente primário, possuindo duas ações penais em seu desfavor que ainda estão tramitando (Processos nºs º 0008007-32.2023.8.08.0048 e 0007206-64.2022.8.08.0012), além de a quantidade de droga com ele apreendida não se mostrar expressiva (28 buchas de maconha).

Desse modo, diante das circunstâncias fáticas, deve
prevalecer o voto vencido, proferido pela em. Desembargadora
Rachel Durão Correia Lima,
que redimensionou a pena do agravante para 01 (um) ano e 10 (dez) meses de reclusão e 183 (cento e oitenta e três) dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução
.

Diante do exposto,
DOU
PROVIMENTO
aos embargos infringentes.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
.