Tribunal: TJES
Processo: 0002068-76.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. VALIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E SITUAÇÃO ECONÔMICA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33, LEI 11.343/2006). REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial fechado, além de 875 dias-multa. O recorrente requereu: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) revisão da pena-base para afastar valorações negativas; (iii) aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima; e (iv) fixação de regime prisional mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão: (i) definir se os depoimentos dos policiais militares, aliados à apreensão das drogas, são provas suficientes para a condenação; (ii) estabelecer se é legítima a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e situação econômica na dosimetria; (iii) determinar se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (iv) verificar se é cabível regime inicial mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Os depoimentos dos policiais militares, quando coerentes e harmônicos, constituem prova idônea e suficiente para sustentar condenação por tráfico de drogas, sobretudo quando corroborados por apreensão de entorpecentes.

4. A expressiva quantidade de maconha apreendida (223 buchas), já fracionada e pronta para comercialização, afasta a alegação defensiva de que o acusado seria apenas usuário.

5. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula nº 444 do STJ), razão pela qual não se justifica a valoração negativa dos antecedentes.

6. A situação econômica do réu não pode ser utilizada para exasperar a pena-base, porquanto o art. 60 do Código Penal destina esse critério apenas à fixação da pena de multa.

7. A culpabilidade não pode ser valorada negativamente quando o fundamento utilizado se confunde com a própria descrição típica do delito, sob pena de
bis in idem
. Ademais, a natureza e a quantidade da droga constituem vetor judicial único (art. 42 da Lei nº 11.343/2006).

8. A dedicação do réu à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade de droga e pelas informações de que exercia função de gerência no tráfico local, impede a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

9. O
quantum
da pena (5 anos) e a primariedade do réu autorizam a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Recurso parcialmente provido.

__________________

Tese de julgamento
: 1. O depoimento dos policiais, quando harmônico e coerente, constitui meio de prova idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas; 2. Afastada a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e situação econômica quando não houver fundamentação idônea; 3. A natureza e a quantidade da droga devem ser avaliadas conjuntamente, como vetor judicial único, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006; 4. A dedicação à atividade criminosa impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; 5. Fixada a pena-base no mínimo legal, a reprimenda de 5 anos de reclusão deve ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 42; CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 60; Súmula nº 444/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 20.04.2022; STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 07.08.2018; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.10.2022; TJSC, ACR nº 5001830-16.2024.8.24.0523, Relª Desª Hildemar Meneguzzi de Carvalho, j. 18.02.2025; STJ, AgRg-REsp nº 2.115.734, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002068-76.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANILLO OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. VALIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL POLICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. AFASTADA A VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE, ANTECEDENTES E SITUAÇÃO ECONÔMICA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33, LEI 11.343/2006). REGIME INICIAL SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão em regime inicial fechado, além de 875 dias-multa. O recorrente requereu: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) revisão da pena-base para afastar valorações negativas; (iii) aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima; e (iv) fixação de regime prisional mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há quatro questões em discussão: (i) definir se os depoimentos dos policiais militares, aliados à apreensão das drogas, são provas suficientes para a condenação; (ii) estabelecer se é legítima a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e situação econômica na dosimetria; (iii) determinar se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (iv) verificar se é cabível regime inicial mais brando.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

Os depoimentos dos policiais militares, quando coerentes e harmônicos, constituem prova idônea e suficiente para sustentar condenação por tráfico de drogas, sobretudo quando corroborados por apreensão de entorpecentes.

4. A expressiva quantidade de maconha apreendida (223 buchas), já fracionada e pronta para comercialização, afasta a alegação defensiva de que o acusado seria apenas usuário.

5. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula nº 444 do STJ), razão pela qual não se justifica a valoração negativa dos antecedentes.

6. A situação econômica do réu não pode ser utilizada para exasperar a pena-base, porquanto o art. 60 do Código Penal destina esse critério apenas à fixação da pena de multa.

7. A culpabilidade não pode ser valorada negativamente quando o fundamento utilizado se confunde com a própria descrição típica do delito, sob pena de
bis in idem
. Ademais, a natureza e a quantidade da droga constituem vetor judicial único (art. 42 da Lei nº 11.343/2006).

8. A dedicação do réu à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade de droga e pelas informações de que exercia função de gerência no tráfico local, impede a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

9. O
quantum
da pena (5 anos) e a primariedade do réu autorizam a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento dos policiais, quando harmônico e coerente, constitui meio de prova idôneo para fundamentar condenação por tráfico de drogas.

2. Afastada a valoração negativa da culpabilidade, antecedentes e situação econômica quando não houver fundamentação idônea.

3. A natureza e a quantidade da droga devem ser avaliadas conjuntamente, como vetor judicial único, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

4. A dedicação à atividade criminosa impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado; 5. Fixada a pena-base no mínimo legal, a reprimenda de 5 anos de reclusão deve ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, e 42; CP, arts. 33, § 2º, “b”, e 60; Súmula nº 444/STJ.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, Apelação Criminal nº 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 20.04.2022; STJ, HC nº 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, j. 07.08.2018; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, j. 08.06.2021; STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 25.10.2022; TJSC, ACR nº 5001830-16.2024.8.24.0523, Relª Desª Hildemar Meneguzzi de Carvalho, j. 18.02.2025; STJ, AgRg-REsp nº 2.115.734, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0002068-76.2024.8.08.0035

APELANTE: DANILLO OLIVEIRA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
DANILLO OLIVEIRA DA SILVA
em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal do Vila Velha/ES, que, na ação penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena de 8 (oito) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa.

Em suas razões recursais (id 15738730), o recorrente
(i)
requer a absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pleiteia
(ii)
a revisão da pena-base, para afastar a valoração negativa das circunstâncias judiciais dos antecedentes, da culpabilidade e da situação econômica;
(iii)
a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração máxima; e
(iv)
a fixação de regime prisional mais brando.

O Ministério Público, em contrarrazões (id 15738787), pugnou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, apenas para decotar a valoração negativa dos antecedentes, mantendo-se, no mais, a condenação.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 15819403, opinou pelo
conhecimento
e
parcial provimento
do recurso.

Compulsando detidamente os autos, verifica-se que consta da denúncia que:

“(...) no dia 11 de setembro de 2024, por volta das 20:42 horas, na Av. Antônio Leite, bairro Ponta da Fruta, Vila Velha/ES, o DENUNCIADO tinha consigo em um bolso da roupa que usava, com a finalidade do tráfico, 33 (trinta e três) buchas contendo a substância ilícita “MACONHA”, e, mantinha em depósito no imóvel em que reside, situado no n. 60 da mesma avenida, 190 (cento e noventa) buchas contendo a substância ilícita “MACONHA”, quando foi flagrado em sua ação Policiais Militares.

Consta dos autos que, Policiais Militares informados que estava ocorrendo tráfico de drogas ilícitas no sistema delivery no bairro Ponta da Fruta, passaram a fazer levantamentos na região, durante o qual constataram que após a prisão de HOMERO SOARES DE SOUZA JÚNIOR, o DENUNCIADO DANILLO, residente na Av. Antônio Leite, n. 60, bairro Ponta da Fruta, Vila Velha/ES, havia assumido a gerência do tráfico de drogas do bairro.

Segundo ainda consta dos autos, diante da situação e das informações obtidas no levantamento preliminar, no dia e hora acima relacionados, Policiais Militares se deslocaram até a Av. Antônio Leite, onde chegando, visualizando o DENUNCIADO e um segundo elemento na frente da residência de n. 60 e percebendo que eles ao vê-los empreenderam fuga em direção ao interior do imóvel, saíram em perseguição aos mesmos e conseguiram alcançar e abordar apenas o
DENUNCIAD/O.

Ao realizarem revista pessoal no DENUNCIADO, os Policiais Militares encontraram e apreenderam 33 (trinta e três) buchas contendo a substância ilícita “MACONHA”, um aparelho celular Iphone e a quantia de R$ 100,00 (cem reais) dentro do bolso esquerdo da calça que DANILLO usava.

Se mão fosse o bastante, também consta dos autos que, os Policiais Militares informados pelo DENUNCIADO que havia mais drogas ilícitas escondidas dentro do fogão de sua residência, com o auxílio da pessoa que se apresentou como proprietário do imóvel seguiram até a residência de DANILLO, onde encontraram e apreenderam dentro do forno do fogão 190 (cento e noventa) buchas contendo a substância ilícita “MACONHA” e um aparelho celular Xiaomi Redmi.”

Em razão do quadro fático acima delimitado, e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio a r. sentença vergastada que, como dito, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, nos termos anteriormente delineados.

Pois bem. Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária da ré – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Inicialmente, a defesa sustenta que o conjunto probatório é frágil, baseando-se a condenação unicamente nos depoimentos dos policiais militares. Acrescenta, ainda, que o apelante seria mero usuário de drogas.

A
materialidade
do delito encontra-se devidamente demonstrada através (i) do Boletim Unificado, (ii) do Auto de Apreensão, (iii) do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, (iv) do Relatório Final de Inquérito, todos do inquérito policial, bem como (v) Laudo da Seção Laboratório de Química Forense de id 15738691.

No que se refere à
autoria
do delito, as provas carreadas são suficientes para garantir a certeza do fato criminoso atribuído ao recorrente, notadamente as declarações prestadas pelos policiais militares que realizaram o flagrante, as quais, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, foram firmes, coerentes e harmônicos entre si.

A testemunha PMES Rodolfo Rodrigues de Oliveira narrou que a equipe, em operação conjunta com o Serviço de Inteligência, deslocou-se ao bairro Ponta da Fruta para averiguar denúncia de que, após a prisão do antigo chefe do tráfico local, o apelante, vulgo "DN", teria assumido a gerência do tráfico de maconha no bairro.

No local, os policiais visualizaram dois indivíduos em atitude suspeita que tentaram fugir ao avistar a viatura, sendo o apelante Danillo alcançado. Na busca pessoal, foram encontradas em seu bolso 33 (trinta e três) buchas de maconha, um aparelho celular iPhone e R$ 100,00 (cem reais) em espécie.

Indagado, o próprio apelante confessou a existência de mais drogas em sua residência, indicando que estariam escondidas dentro do fogão. No local, com a entrada franqueada pelo proprietário do imóvel, os militares encontraram no forno mais 190 (cento e noventa) buchas de maconha.

Tal depoimento é corroborado pelo testemunho do PMES Rodrigo Oliveira Pimentel, que confirmou a dinâmica da abordagem e a apreensão da grande quantidade de droga, já fracionada e pronta para a comercialização

Rememora-se que a jurisprudência consolidada é no sentido de que, em situações como a dos autos, a palavra dos agentes policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade. Veja-se:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.
(...)”

(TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022)
(grifei)

____________

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
(...)

(STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.)
(grifei)

Aliás, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Com efeito, a versão do apelante, de que estava no local apenas para comprar uma bucha de maconha, mostra-se isolada e inverossímil, especialmente diante da expressiva quantidade de droga apreendida, já fracionada e embalada para a venda, circunstância incompatível com a de um simples usuário.

Ressalta-se que para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que se constata no presente caso.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...). (grifei)

Dessa forma, as provas constantes nos autos são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade do crime imputado ao apelante. Assim, não há razões para acolher o pedido de absolvição, devendo ser mantida a condenação, afastando-se quaisquer alegações de insuficiência probatória.

Superada essa questão, passa-se à análise da dosimetria.

Na 1ª etapa dosimétrica, o Magistrado sentenciante valorou negativamente as circunstâncias judiciais da
culpabilidade,
dos
antecedentes
e da
situação econômica

do réu
, sob o seguinte fundamento:

“
Culpabilidade – No caso dos autos, observo que o grau de culpabilidade é moderado, tendo em vista que o réu trazia consigo diversas substâncias ilícitas, para fins de comercialização.

Antecedentes – No caso dos autos, vê-se que o réu não possui bons antecedentes., conforme consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado.

Conduta social – Neste caso, não há o que se falar, já que a testemunha de defesa conhece o acusado apenas de vista.

A respeito da personalidade – Nesta hipótese, não existem elementos para a valoração da personalidade do réu.

Os motivos do crime – No caso em questão, não foi justificado, eis que o réu nega a traficância.

As circunstâncias – Na hipótese, considero inerente ao tipo penal.

Consequências – In casu, penso que as consequências não são graves, uma vez que todo o material foi apreendido.

Comportamento da vítima – No caso em discussão, a vítima em nada contribuiu para a ação do agente.

Situação econômica – do réu é boa, visto que se encontra assistido por Advogada Particular.
” (grifei)

Assiste razão à defesa, bem como ao Ministério Público em suas contrarrazões e à Douta Procuradoria de Justiça, quanto à impossibilidade de valoração negativa dos
antecedentes
. Conforme a Súmula nº 444 do Superior Tribunal de Justiça,
"É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"
. A consulta ao Sistema Eletrônico de Execução Unificado não apontou condenações transitadas em julgado aptas a macular os antecedentes do apelante. Portanto, afasto a valoração negativa desta circunstância.

Da mesma forma, a
situação econômica do réu
, valorada negativamente pelo fato de ele ser assistido por advogado particular, não pode ser utilizada para exasperar a pena-base. Tal critério, conforme o art. 60 do Código Penal, destina-se exclusivamente à fixação da pena de multa, e não da pena privativa de liberdade, sob pena de violação ao princípio da legalidade. Assim, também decoto a valoração negativa desta circunstância.

Além disso, o juízo de origem considerou a
culpabilidade

"moderada, tendo em vista que o réu trazia consigo diversas substâncias ilícitas, para fins de comercialização"
. Tal fundamentação, contudo, não se sustenta. A conduta de "trazer consigo" substância ilícita para fins de comercialização é exatamente um dos núcleos verbais do tipo penal previsto no art. 33 da Lei de Drogas. Utilizar elementos inerentes ao próprio crime para exasperar a pena-base configura indevido
bis in idem
. Portanto, afasto a valoração negativa da
culpabilidade
.

Neste ponto, rememoro que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
(grifei)

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022)

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais Superiores, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...)

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022)
(grifei)

____________________________________________

(...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)
(grifei)

Portanto, a
natureza
da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base, visto que o critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas integra vetor judicial único e deve ser avaliado proporcional e conjuntamente, sobretudo se considerada que a
natureza
das drogas apreendidas – por si só – não é capaz de extrapolar o tipo penal descrito.

Afastadas todas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente na sentença, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas, razão pela qual a pena intermediária permanece em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na terceira fase, pleiteia a defesa a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração máxima.

Acerca da aplicação do tráfico privilegiado, sabe-se que, para tanto, é necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam: (i) que o agente seja primário; (ii) de bons antecedentes; (iii) não se dedique às atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.

Na sentença recorrida, o juízo de origem negou a aplicação da referida minorante ao fundamento que
“(...
)
o acusado não cumpre com todos os requisitos, já que não possui bons antecedentes
”.

Sucede que, embora não seja adequado afastar o benefício apenas em razão dos antecedentes, a expressiva quantidade de droga apreendida, somada às informações de que o apelante exercia função de gerência no tráfico local, constituem elementos concretos que evidenciam sua dedicação à atividade criminosa, o que impede a concessão da benesse.

A título ilustrativo, cito os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. Recurso da defesa. (...) Mérito. Pretendida a absolvição. Inviabilidade. Autoria e materialidade do delito caracterizadas. Depoimentos judiciais dos policiais militares harmônicos e coerentes entre si, corroborados pelos demais elementos de convicção acostados aos autos. Apreensão de entorpecentes e demais materiais comumente utilizados no narcotráfico. Conjunto probatório vasto. Tese defensiva isolada no contexto dos autos. Incidência do art. 156 do código de processo penal. Precedentes. Condenação preservada.
Pleito de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06). Inviabilidade. Requisitos cumulativos do dispositivo legal não preenchidos. Elementos de provas aptos a demonstrar a dedicação às atividades criminosas. Agência de inteligência que já possuía informações acerca do envolvimento do apelante no tráfico de drogas, sendo responsável pela gerência de ponto de venda de narcóticos em região dominada por facção criminosa. Expressiva quantidade de drogas apreendidas, além de balança de precisão, sacolas plásticas, anotações referente ao narcotráfico e dinheiro em espécie
. Existência, ademais, de outros processos criminais que apuram a suposta prática de crime idêntico. Habitualidade no espúrio configurada. Inaplicabilidade do benefício. Precedentes. Recurso conhecido e desprovido.

(TJSC; ACR 5001830-16.2024.8.24.0523; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Hildemar Meneguzzi de Carvalho; Julg. 18/02/2025
) (grifei)

____________

DIREITO PENAL PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS, POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. FUNDADAS RAZÕES PARA A MITIGAÇÃO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. DOSIMETRIA. NEGATIVA DE RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME (...) III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A hipótese em tela revela fundadas razões para as buscas pessoal e domiciliar, na medida em que os autos demonstram existência de denúncia prévia da ocorrência de crime no local; os policiais que avistaram um indivíduo na frente da residência da recorrente, o qual, ao ver a viatura demonstrou muito nervosismo; o referido indivíduo, ao ser abordado, afirmou ter ido comprar droga, pois era usurário de crack; a recorrente, nessas circunstâncias, correu para dentro da residência e, ao ser abordada, foi flagrada com drogas; e, pelo que consta do acórdão, a recorrente franqueou a entrada dos policiais em sua residência. 5.
A aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi afastada devido à dedicação da recorrente às atividades criminosas, evidenciada pela gerência de ponto de tráfico e apreensão de drogas (crack e cocaína), petrechos, além de arma de fogo e munições.
6. A revisão do acervo fático-probatório é inviável em sede de Recurso Especial, conforme entendimento consolidado. lV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(STJ; AgRg-REsp 2.115.734; Proc. 2023/0456448-7; PR; Quinta Turma; Rel. Min. Daniela Teixeira; DJE 17/12/2024)
(grifei)

Nesse cenário, revela-se incabível o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Desta forma, torno a
pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Considerando o
quantum
da pena aplicada (inferior a 8 anos) e a primariedade do réu, estabeleço o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena, com fundamento no art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a r. sentença, para afastar a valoração negativa da culpabilidade, dos antecedentes e da situação econômica, e, por conseguinte, redimensionar a pena definitiva do apelante para
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
, e fixar o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena.

Mantenho, no mais, os termos da r. sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. relator.

É como voto.