Tribunal: TJES
Processo: 0007591-14.2016.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007591-14.2016.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS AURELIO BARBOSA MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Marcos Aurélio Barbosa Moreira contra sentença que o condenou, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, por ter sido flagrado, em 22 de julho de 2016, transportando três pedras de crack, R$ 35,00 em espécie e cerca de trinta sacolas plásticas utilizadas para embalar entorpecentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, por se tratar de porte para consumo pessoal; e (ii) verificar se estão preenchidos os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da mesma lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do crime encontra-se comprovada por laudo pericial que atestou a natureza entorpecente da substância apreendida (fls. 45), e a autoria é confirmada por depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares que realizaram a abordagem e relataram o comportamento nervoso do réu, além dos objetos apreendidos em seu poder.

A pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é inviável, pois ausente qualquer prova de destinação exclusiva para uso pessoal. A presença de sacolas plásticas para fracionamento e a forma de apresentação da droga indicam finalidade mercantil, conforme entendimento consolidado desta e. Câmara.

O tráfico privilegiado não pode ser reconhecido no caso concreto, pois, embora o apelante seja tecnicamente primário, os elementos dos autos revelam indícios de dedicação a atividades criminosas, especialmente diante do contexto da apreensão e de outras ações penais em curso, fato que impede o reconhecimento da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A presença de elementos como fracionamento da droga, acessórios para embalo e circunstâncias da apreensão afasta a alegação de uso pessoal e autoriza a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes.

A aplicação do tráfico privilegiado exige demonstração cumulativa da primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa, sendo incabível quando presentes indícios em sentido contrário.

Os depoimentos de policiais, quando coerentes e colhidos sob o crivo do contraditório, possuem robusto valor probatório para fundamentar a condenação penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º; CP, art. 59; CPP, art. 593, I.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023; TJDF, ACR 0748021-54.2024.8.07.0001, Rel. Des. Arnaldo Corrêa Silva, j. 03/07/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007591-14.2016.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS AURELIO BARBOSA MOREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007591-14.2016.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS AURELIO BARBOSA MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Marcos Aurélio Barbosa Moreira contra sentença que o condenou, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), à pena de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa, por ter sido flagrado, em 22 de julho de 2016, transportando três pedras de crack, R$ 35,00 em espécie e cerca de trinta sacolas plásticas utilizadas para embalar entorpecentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, por se tratar de porte para consumo pessoal; e (ii) verificar se estão preenchidos os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no § 4º do art. 33 da mesma lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do crime encontra-se comprovada por laudo pericial que atestou a natureza entorpecente da substância apreendida (fls. 45), e a autoria é confirmada por depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares que realizaram a abordagem e relataram o comportamento nervoso do réu, além dos objetos apreendidos em seu poder.

A pretensão de desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei nº 11.343/06 é inviável, pois ausente qualquer prova de destinação exclusiva para uso pessoal. A presença de sacolas plásticas para fracionamento e a forma de apresentação da droga indicam finalidade mercantil, conforme entendimento consolidado desta e. Câmara.

O tráfico privilegiado não pode ser reconhecido no caso concreto, pois, embora o apelante seja tecnicamente primário, os elementos dos autos revelam indícios de dedicação a atividades criminosas, especialmente diante do contexto da apreensão e de outras ações penais em curso, fato que impede o reconhecimento da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A presença de elementos como fracionamento da droga, acessórios para embalo e circunstâncias da apreensão afasta a alegação de uso pessoal e autoriza a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes.

A aplicação do tráfico privilegiado exige demonstração cumulativa da primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa, sendo incabível quando presentes indícios em sentido contrário.

Os depoimentos de policiais, quando coerentes e colhidos sob o crivo do contraditório, possuem robusto valor probatório para fundamentar a condenação penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º; CP, art. 59; CPP, art. 593, I.

Jurisprudência relevante citada
: TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, Rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023; TJDF, ACR 0748021-54.2024.8.07.0001, Rel. Des. Arnaldo Corrêa Silva, j. 03/07/2025.

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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007591-14.2016.8.08.0047 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS AURELIO BARBOSA MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
MARCOS AURELIO BARBOSA MOREIRA
, inconformado com a r. sentença de fls. 161/163, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime definido no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Narra a inicial que, em 22 de julho de 2016, por volta das 13h44min, na Rodovia ES 313, o apelante foi flagrado portando, para fins de traficância, 03 (três) pedras de "crack", além de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) em espécie e aproximadamente 30 (trinta) sacolas plásticas comumente utilizadas para embalo de entorpecentes.

Ao fim da instrução criminal, foi condenado na forma especificada anteriormente.

A defesa, em suas razões (Id. 14471335), pugna pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da mesma lei, com o consequente redimensionamento da pena-base.

Em contrarrazões (Id. 14471340), o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento do apelo, com a manutenção integral da sentença recorrida.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça Karla Dias Sandoval Mattos Silva opina pelo conhecimento e provimento parcial do recurso, unicamente para reconhecer e aplicar o tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da pena.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico de fls. 45.

Da análise das provas contidas nos autos, colhe-se Os depoimentos judiciais dos agentes de segurança pública (fls. 90 e 91) são firmes ao descrever o nervosismo do réu na abordagem e os materiais apreendidos.

Vejamos os relatos:

“
Que a polícia militar foi acionada por uma mulher para atender uma ocorrência sobre a disputa da posse de um imóvel; que não havia no momento nenhuma pratica de ameaça crime e, por conta disso a guarnição orientou as partes a procurar assistência, judiciaria em relação à posse do imóvel; que logo após parou um ônibus da empresa Aguia Branca perto dos policiais e desceram dois indivíduos que demonstraram nervosismo e, por conta disso, foram abordados, sendo que o depoente encontrou três ou quatro pedras de crack com os abordados, que no momento da abordagem também foi encontrada sacolas de chup-chup com um dos acusados, que um dos acusados ficou alterado no momento da abordagem e a guarnição verificou que havia mandado de prisão em aberto contra um deles; que antes dos acusados serem levados ao DPJ, apareceu um cidadão de nome Edimilson que relatou que estava havendo furto de gado na sua residência e a senhora Lucineia disse que os autores do furto eram Cleidimar, Marcos e Wilson; que após todos foram conduzidos ao DPJ. (...)” (SD PMES Wilker Maia Bispo à fl. 90)

“
Que logo após parou um ônibus da empresa Águia Branca perto dos policiais e desceram dois indivíduos que demonstraram nervosismo e, por conta disso, foram abordados; que no momento da abordagem foi encontrado com Cleidimar quantidade de crack e sacolas de chup-chup com Marcus Aurelio; que Cleidimr ficou alterado no momento da abordagem e a guarnição verificou que havia mandado de prisão em aberto contra Marcos; que antes os acusados serem levados ao DPJ, apareceu um cidadão de nome Edimilson que relatou que estava havendo furto de gado na sua residência e a senhora Lucineia disse que os autores do furto eram Cleidimar, Marcos e Wilson; que Marcos é filho de Wilson e Cleidimar filho de Lucineia; (...) que os acusados não pronunciaram serem usuários (...)” SD PM Jean Luiz Fernandes da Costa Martins, fl. 91.

Tais testemunhos gozam de presunção de veracidade, mormente quando não se vislumbra nos autos qualquer intenção de prejudicar o acusado

Portanto, as provas oriundas dos depoimentos prestados pelos policiais militares – que possuem relevante valor probatório – demonstram claramente que o acusado restou incursa no tipo penal previsto no artigo 33, da Lei Antidrogas.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

O juízo de primeiro grau negou o benefício com base exclusivamente na existência de outras ações penais em curso contra o apelante.

No caso focado, conforme se observa dos autos, além dos entorpecentes, foi encontrado em poder do réu e seu comparsa sacolas de chup-chup, o que demonstra a sua atuação na traficância, razão pela qual o pleito defensivo não merece acolhida.

Nesse sentido:

“
(...
)
6. De acordo com o disposto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, os requisitos para aplicar o privilégio, que devem ser observados de forma cumulativa, são: Primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades ilícitas e não participação em organização criminosa, de modo que o réu que se dedica a atividades criminosas não tem direito ao privilégio. (TJDF; ACR 0748021-54.2024.8.07.0001; Ac. 2017207; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Arnaldo Corrêa Silva; Julg. 03/07/2025; Publ. PJe 18/07/2025)”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
MARCOS AURELIO BARBOSA MOREIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o preclaro Desembargador Fernando Zardini Antonio conheceu e negou provimento ao apelo defensivo, o qual postulava a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei de Drogas e, em caráter subsidiário, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, do referido diploma legal.

Com efeito, comungo do entendimento do voto de relatoria acerca da impossibilidade de desclassificação para o delito de porte de drogas para uso pessoal.

No entanto, peço vênia para discordar quanto à inaplicabilidade da minorante relativa ao tráfico privilegiado.

Isso porque, tanto a sentença condenatória valeu-se de ações penais em curso para afastar a benesse, em franco descompasso com o
entendimento vinculante
do Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do Tema nº 1.139, no sentido de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/060”.

Já o culto Desembargador Relator entendeu pela inaplicabilidade da benesse em virtude da apreensão de sacolas de “chup-chup”, o que, na visão de Sua Excelência, demonstra a atuação do réu na traficância.

No entanto, entendo que a apreensão de material para endolação, embora corrobora o cometimento do crime de tráfico de drogas, é insuficiente para demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas

Chamo atenção ainda ao fato de que houve a apreensão de tão somente 30 (trinta) sacolas de “chup-chup” e 0,3 g de crack, elementos que não demonstram que o acusado se dedica a atividades criminosas.

Assim, entendo que o réu faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, em sua fração máxima (2/3), ante a ausência de elementos que autorizem a sua modulação.

Dessa forma, fixo a pena definitiva do acusado em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 170 (cento e setenta) dias-multa.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento de pena e substituo a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Isso posto, sem mais delongas,
DIVIRJO
do entendimento adotado pelo eminente Relator para
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 170 (cento e setenta) dias-multa.

Deixo de determinar a expedição de alvará de soltura, uma vez que foi concedido ao acusado o direito de recorrer em liberdade.

É como voto.