Tribunal: TJES
Processo: 0000768-54.2016.8.08.0037
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Serviço Noturno; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-02-26

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. MOTORISTA DO MUNICÍPIO DE MUNIZ FREIRE-ES. SERVIDOR EFETIVO SUBMETIDO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. REGIME DE SOBREAVISO. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO AO TRABALHO EM JORNADA EXTRAORDINÁRIA EM PERÍODO NOTURNO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO DE REGIME DE PRONTIDÃO. COMPENSAÇÃO DA JORNADA SUPERIOR NO DIA SUBSEQUENTE. HORAS EXTRAS E LABOR NOTURNO QUE FORAM PAGOS, CONFORME FICHAS FINANCEIRAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de condenação do Município de Muniz Freire-ES ao pagamento de horas extraordinárias e adicional noturno pelos períodos em que o motorista estava de sobreaviso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume em aferir se é possível o pagamento pela Administração Municipal de horas extras em que o autor esteve escalado de sobreaviso em suposto período superior a sua jornada normal de trabalho e, consequentemente, receber o adicional noturno deste mesmo período.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Sobreaviso é o período em que o servidor permanece à disposição, fora do local de trabalho, aguardando possível convocação pela Administração Pública para exercer suas funçõ
es habituais. Em que pese o sobreaviso deva ser considerado como tempo à disposição da Administração Pública, o pagamento como hora extraordinária, com a incidência do adicional noturno,
dependerá de regulamentação específica e de como o regime de sobreaviso é tratado na legislação aplicável.

4. C
omo o servidor apelante está submetido ao regime estatutário imposto pelo município de Muniz Freire-ES, é incabível aplicar as regras do regime celetista ao presente caso, sob pena de ofensa ao
princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) e à autonomia do ente municipal (
art. 18 da
CF/88), principalmente porque incumbe aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, inciso I, da CF/88) e organizar devidamente seu quadro de pessoal, definindo seu sistema remuneratório, direitos e vantagens.

5. Muito embora
tanto a Constituição da República (art. 7º, incisos IX, XIII e XVI, c/c art. 39, § 3º) quanto a legislação do município de Muniz Freire-ES (arts. 70, § 3º, e 71, da Lei Municipal nº 1.810/2006, e arts. 55, alíneas “d” e g”, 119-C, § 3º, e 139, incisos II e VI, todos da Lei Municipal nº 1.321/1990) assegur
e
m ao servidor efetivo o pagamento de remuneração pelo serviço extraordinário prestado e pelo trabalho desenvolvido no período noturno, inclusive em montante superior ao habitual, o pagamento do regime de sobreaviso,
com incidência do adicional noturno,
não possui amparo constitucional e nem na legislação daquele ente municipal, o que afasta a pretensão do servidor apelante de receber quaisquer valores adicionais de horas extras relativas ao tempo em que permaneceu à disposição da Administração sem que tenha sido exigida sua presença no local de trabalho.

6.
Não se pode, assim, reconhecer o direito ao recebimento de horas extraordinárias,
com incidência de adicional noturno,
em se tratando de regime de sobreaviso, se o serviço não tiver sido efetivamente prestado pelo servidor
naquele citado período
, diante da ausência de amparo constitucional e legal no âmbito municipal, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e à autonomia legislativa e administrativa do município apelado.

7.
Diante da ausência de previsão legal para o pagamento das horas extraordinárias, com adicional noturno, em relação ao regime de sobreaviso, a Administração Pública deve, a fim de evitar enriquecimento ilícito (art. 884 do CC/02) e no escopo de assegurar a dignidade de seu servidor, promover a devida compensação de horários, o que é previsto na legislação do município de Muniz Freire-ES (art. 119-C, § 2º, da Lei Municipal nº 1.321/90) e, inclusive, é mais compatível com a natureza específica das funções de motorista, cujas atribuições implicam na irregularidade dos horários de trabalho, sujeitos a chamados a qualquer momento, mas, por sua vez, diversas oportunidades de intervalos.

8. U
ma vez que os demonstrativos de pagamento acostados sugerem que a Administração Municipal teria efetuado o pagamento das horas extraordinárias e/ou noturnas devidas ao autor, com os respectivos acréscimos além da hora normal de trabalho para remunerar eventuais sobrejornadas inerentes às suas atividades como motorista, não há nenhum indício acerca de outras horas extras/noturnas a serem indenizadas ou de diferenças supostamente pagas a menor,
motivo pelo qual deve ser preservada a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000768-54.2016.8.08.0037

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JAIR MORGADO e outros

APELADO: MUNICIPIO DE MUNIZ FREIRE e outros

RELATOR(A):

ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. MOTORISTA DO MUNICÍPIO DE MUNIZ FREIRE-ES. SERVIDOR EFETIVO SUBMETIDO AO REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO. REGIME DE SOBREAVISO. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO AO TRABALHO EM JORNADA EXTRAORDINÁRIA EM PERÍODO NOTURNO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO DE REGIME DE PRONTIDÃO. COMPENSAÇÃO DA JORNADA SUPERIOR NO DIA SUBSEQUENTE. HORAS EXTRAS E LABOR NOTURNO QUE FORAM PAGOS, CONFORME FICHAS FINANCEIRAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AUTORAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente pedido de condenação do Município de Muniz Freire-ES ao pagamento de horas extraordinárias e adicional noturno pelos períodos em que o motorista estava de sobreaviso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume em aferir se é possível o pagamento pela Administração Municipal de horas extras em que o autor esteve escalado de sobreaviso em suposto período superior a sua jornada normal de trabalho e, consequentemente, receber o adicional noturno deste mesmo período.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Sobreaviso é o período em que o servidor permanece à disposição, fora do local de trabalho, aguardando possível convocação pela Administração Pública para exercer suas funçõ
es habituais. Em que pese o sobreaviso deva ser considerado como tempo à disposição da Administração Pública, o pagamento como hora extraordinária, com a incidência do adicional noturno,
dependerá de regulamentação específica e de como o regime de sobreaviso é tratado na legislação aplicável.

4. C
omo o servidor apelante está submetido ao regime estatutário imposto pelo município de Muniz Freire-ES, é incabível aplicar as regras do regime celetista ao presente caso, sob pena de ofensa ao
princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) e à autonomia do ente municipal (
art. 18 da
CF/88), principalmente porque incumbe aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, inciso I, da CF/88) e organizar devidamente seu quadro de pessoal, definindo seu sistema remuneratório, direitos e vantagens.

5. Muito embora
tanto a Constituição da República (art. 7º, incisos IX, XIII e XVI, c/c art. 39, § 3º) quanto a legislação do município de Muniz Freire-ES (arts. 70, § 3º, e 71, da Lei Municipal nº 1.810/2006, e arts. 55, alíneas “d” e g”, 119-C, § 3º, e 139, incisos II e VI, todos da Lei Municipal nº 1.321/1990) assegur
e
m ao servidor efetivo o pagamento de remuneração pelo serviço extraordinário prestado e pelo trabalho desenvolvido no período noturno, inclusive em montante superior ao habitual, o pagamento do regime de sobreaviso,
com incidência do adicional noturno,
não possui amparo constitucional e nem na legislação daquele ente municipal, o que afasta a pretensão do servidor apelante de receber quaisquer valores adicionais de horas extras relativas ao tempo em que permaneceu à disposição da Administração sem que tenha sido exigida sua presença no local de trabalho.

6.
Não se pode, assim, reconhecer o direito ao recebimento de horas extraordinárias,
com incidência de adicional noturno,
em se tratando de regime de sobreaviso, se o serviço não tiver sido efetivamente prestado pelo servidor
naquele citado período
, diante da ausência de amparo constitucional e legal no âmbito municipal, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e à autonomia legislativa e administrativa do município apelado.

7.
Diante da ausência de previsão legal para o pagamento das horas extraordinárias, com adicional noturno, em relação ao regime de sobreaviso, a Administração Pública deve, a fim de evitar enriquecimento ilícito (art. 884 do CC/02) e no escopo de assegurar a dignidade de seu servidor, promover a devida compensação de horários, o que é previsto na legislação do município de Muniz Freire-ES (art. 119-C, § 2º, da Lei Municipal nº 1.321/90) e, inclusive, é mais compatível com a natureza específica das funções de motorista, cujas atribuições implicam na irregularidade dos horários de trabalho, sujeitos a chamados a qualquer momento, mas, por sua vez, diversas oportunidades de intervalos.

8. U
ma vez que os demonstrativos de pagamento acostados sugerem que a Administração Municipal teria efetuado o pagamento das horas extraordinárias e/ou noturnas devidas ao autor, com os respectivos acréscimos além da hora normal de trabalho para remunerar eventuais sobrejornadas inerentes às suas atividades como motorista, não há nenhum indício acerca de outras horas extras/noturnas a serem indenizadas ou de diferenças supostamente pagas a menor,
motivo pelo qual deve ser preservada a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelação cível
interposto por
Jair Morgado

contra a r. sentença (fls. 237/verso) proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Muniz Freire-ES que, nos autos da
ação de cobrança

proposta pelo recorrente em desfavor do
Município de Muniz Freire-ES
, julgou improcedente a pretensão autoral consistente na condenação do ente municipal ao pagamento de horas extraordinárias e adicional noturno.

Depreende-se dos autos que o apelante é servidor público do município de Muniz Freire-ES, exercendo o cargo efetivo de Motorista, lotado na Secretaria Municipal de Saúde, com carga horária de 40 (quarenta) horas semanais e 8 (oito) horas diárias. Alega o recorrente, contudo, que sua jornada de trabalhado estaria sendo superior em virtude de permanecer de plantão em sobreaviso na sua residência, inclusive no período noturno, motivo pelo qual solicitou administrativamente o pagamento das horas extraordinária e do adicional noturno, pleito este que foi indeferido pela Administração Municipal (fls. 23/26), motivo pelo qual ajuizou a presente ação de cobrança em desfavor da municipalidade.

Após a apresentação de contestação pelo município apelado, a realização de audiência de instrução com a oitiva de testemunhas e a formulação de alegações finais pelas partes litigantes, o magistrado
a quo
proferiu a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral, sob o fundamento que inexistiria previsão legal para o pagamento de horas extraordinárias decorrentes de sobreaviso e, consequentemente, do adicional noturno pleiteado neste mesmo período, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pelo servidor autor.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume, portanto, em aferir se é possível o pagamento pela Administração Municipal de horas extras em que o autor esteve escalado de sobreaviso em suposto período superior a sua jornada normal de trabalho e, consequentemente, receber o adicional noturno deste mesmo período.

Sobreaviso é o período em que o servidor permanece à disposição, fora do local de trabalho, aguardando possível convocação pela Administração Pública para exercer suas funções habituais. Em que pese o sobreaviso deva ser considerado como tempo à disposição da Administração Pública, o pagamento como hora extraordinária, com a incidência do adicional noturno, dependerá de regulamentação específica e de como o regime de sobreaviso é tratado na legislação aplicável.

Isto porque, o servidor efetivo do município de Muniz Freire-ES se submete ao regime jurídico estatutário, distinto das normas previstas na Consolidação das Leis Trabalhistas, de forma que está vinculado aos dispositivos legais que regulamentam a relação entre ele e a Administração Pública, sendo isto uma decorrência natural dos princípios constitucionais da supremacia do interesse público e da legalidade, motivo pelo qual somente faz jus a benefícios instituídos pela lei do ente público ao qual está vinculado.

Em outras palavras, como o servidor apelante está submetido ao regime estatutário imposto pelo município de Muniz Freire-ES, é incabível aplicar as regras do regime celetista ao presente caso, sob pena de ofensa ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88) e à autonomia do ente municipal (art. 18 da CF/88), principalmente porque incumbe aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, inciso I, da CF/88) e organizar devidamente seu quadro de pessoal, definindo seu sistema remuneratório, direitos e vantagens.

Dessa forma, como o adicional de horas extraordinárias decorrente de sobreaviso não é garantido aos servidores públicos pelo art. 39, § 3º, da Constituição da República
1
, e que, no exercício de sua autonomia legislativa e administrativa, o Município de Muniz Freire-ES estabeleceu o regime estatutário a seus servidores (Lei Municipal nº 1.132/1990), a eles não se aplica qualquer norma trabalhista que assegure o pagamento em virtude de sobreaviso, descortinando o acerto da sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral.

Não desconheço que tanto a Constituição da República (art. 7º, incisos IX, XIII e XVI, c/c art. 39, § 3º) quanto a legislação do município de Muniz Freire-ES (arts. 70, § 3º, e 71, da Lei Municipal nº 1.810/2006
2
, e arts. 55, alíneas “d” e g”, 119-C, § 3º, e 139, incisos II e VI, todos da Lei Municipal nº 1.321/1990
3
) asseguram ao servidor efetivo o pagamento de remuneração pelo serviço extraordinário prestado e pelo trabalho desenvolvido no período noturno, inclusive em montante superior ao habitual. Entretanto,
o pagamento do regime de sobreaviso,
com incidência do adicional noturno,
não possui amparo constitucional e nem na legislação daquele ente municipal
, o que afasta a pretensão do servidor apelante de receber quaisquer valores adicionais de horas extras relativas ao tempo em que permaneceu à disposição da Administração sem que tenha sido exigida sua presença no local de trabalho.

O fato gerador definido na Constituição da República e na legislação do município de Muniz Freire-ES que autoriza o pagamento de horas extraordinárias, com adicional noturno, compreende o efetivo desempenho das atribuições do cargo pelo servidor para além de sua jornada comum de trabalho durante o período de 22 (vinte e duas) horas de um dia a 5 (cinco) horas do dia seguinte, decorrente da necessidade e interesse do serviço público e mediante autorização da chefia imediata (arts. 119-A, § 2º, 119-C, 142 e 147-A, todos da Lei Municipal nº 1.321/90
4
).

Não se pode, assim, reconhecer o direito ao recebimento de horas extraordinárias, com incidência de adicional noturno, em se tratando de regime de sobreaviso, se o serviço não tiver sido efetivamente prestado pelo servidor naquele citado período, diante da ausência de amparo constitucional e legal no âmbito municipal, sob pena de afronta ao princípio da legalidade e à autonomia legislativa e administrativa do município apelado.

Em hipóteses extremamente semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de assim orientar, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. LEI ESPECÍFICA. ESTATUTO DOS POLICIAIS CIVIS. CLT. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1.
Cuidaram os autos, na origem, de Ação visando a cobrança de horas extras em que o autor esteve em escala de sobreaviso além da jornada normal de trabalho. A sentença acolheu o pedido condenando o estado ao pagamento de horas extras. O acórdão deu provimento à Apelação, afastando a condenação em horas extras por falta de previsão legal para o pagamento da situação de sobreaviso e por não haver comprovação das horas extras efetivamente trabalhadas. 2. Colhe-se do decisum que existe lei específica a regulamentar a carreira dos policiais do estado de Rondônia pelos seguintes trechos: "não há previsão na LC 76/93 (Estatuto dos Policiais Civis) e na LC 58/92 (regulamenta a remuneração dos policiais) para pagamento de horas de sobreaviso". O regime jurídico a que está vinculado o servidor exclui a possibilidade de aplicação subsidiária da CLT - lex specialis derogat generalis. 3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual não merece prosperar a irresignação.
Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." 4. Recurso Especial não provido. (REsp n. 1.787.880/RO, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 29/5/2019, STJ).

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL.
SERVIDOR PÚBLICO. REGIME DE SOBREAVISO. ADICIONAL NOTURNO.
AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS DISPOSITIVOS LEGAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STJ. HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE. I (...).
II ? Não se pode reconhecer o direito ao recebimento de horas extras, em se tratando de regime de sobreaviso, se o serviço não tiver sido efetivamente prestado.
Recurso não conhecido. (REsp n. 389.420/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 5/8/2003, DJ de 1/9/2003, STJ).

Se da própria alegação do apelante se extrai que o serviço de motorista não foi efetivamente prestado, já que apenas se encontrava em regime de sobreaviso, em horário noturno, podendo ser acionado a qualquer momento, resta inviável acolher a pretensão recursal de acréscimo em sua remuneração por meio dos adicionais de horas extraordinárias e noturno.

Os egrégios Tribunais pátrios têm se manifestado no mesmo sentido, vejamos:

APELAÇÃO. SERVIDOR MUNICIPAL.
MOTORISTA DE AMBULÂNCIA.
OSVALDO CRUZ. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Desnecessidade de produção de prova testemunhal.
Pretensão ao recebimento de horas extras, adicional noturno e horas de sobreaviso. Autor que se submete ao regime estatutário, não sendo aplicáveis as normas celetistas.
Jornada 12x36. Hipótese em que não devem ser pagas as horas trabalhadas após a 8ª hora, porquanto o autor se submete a regime especial, que não prevê, ainda, o intervalo intrajornada.
Holerites juntados aos autos que comprovam que as horas extras trabalhadas e o adicional noturno eram pagos ao autor. Horas de sobreaviso não previstas no Estatuto Municipal. Precedente desta Câmara em demanda semelhante à presente. Sentença de improcedência mantida.
Recurso não provido. (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1001230-03.2023.8.26.0407; Relator (a): Paulo Galizia; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Osvaldo Cruz - 1ª Vara; Data do Julgamento: 25/07/2024; Data de Registro: 25/07/2024).

APELAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA CONVERTIDA EM AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL DE PRESIDENTE VENCESLAU. MOTORISTA DE AMBULÂNCIA. PLEITO DE DIFERENÇAS DE HORAS EXTRAS, ADICIONAL NOTURNO, ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO E ADICIONAL DE SOBREAVISO. Parcial admissibilidade apenas no que se refere à majoração do adicional de insalubridade para o grau máximo (20%), conforme constou do LTCAT/2021.
Pedidos genéricos de diferenças de horas extras e adicional noturno, sem nenhuma comprovação documental acerca da existência de horas extras e/ou noturnas trabalhadas e não pagas, ou de eventual pagamento efetuado a menor. Demonstrativos de pagamento acostados demonstram que excepcionais períodos excedentes e/ou noturnos foram pagos pela Administração. Incompatibilidade do adicional de sobreaviso previsto na CLT, posto se tratar de servidor municipal submetido ao regime estatutário, sem a devida correspondência legal específica. Ação julgada improcedente em 1º grau.
(...). (TJSP; Apelação Cível 1001044-14.2021.8.26.0483; Relator (a): Souza Nery; Órgão Julgador: 12ª Câmara de Direito Público; Foro de Presidente Venceslau - 1ª Vara; Data do Julgamento: 06/09/2022; Data de Registro: 06/09/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE COBRANÇA. MOTORISTA. REGIME DE PRONTIDÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EQUIPARAÇÃO AO TRABALHO EM JORNADA EXTRAORDINÁRIA. AUSENCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA O PAGAMENTO DE SOBREAVISO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA INALTERADA.
- Considerando que o vínculo firmado pela parte com a Administração Publica é de natureza jurídico-estatutária, eis que o servidor é ocupante de cargo de motorista, aplicam-se as disposições normativas relacionadas aos servidores em geral quanto ao trabalho em sobrejornada. - Nos termos do que estabelece o § 4º do art. 76 da Lei Municipal 5.107/95 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Juiz de Fora), consideram-se horas extras aquelas relativas a serviços prestados fora do horário normal de trabalho do servidor. - Não havendo na legislação municipal previsão quanto à remuneração pelo trabalho prestado em regime de prontidão, no qual o servidor permanece à disposição da Administração para atendimento a eventuais demandas, não se justifica o pagamento do trabalho realizado em tais condições, mormente porque o regime de prontidão se diferencia da
(TJMG - Apelação Cível 1.0145.11.014134-1/001, Relator(a): Des.(a) Moacyr Lobato, 5ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/03/2017, publicação da súmula em 04/04/2017).

Diante da ausência de previsão legal para o pagamento das horas extraordinárias, com adicional noturno, em relação ao regime de sobreaviso, a Administração Pública deve, a fim de evitar enriquecimento ilícito (art. 884 do CC/02) e no escopo de assegurar a dignidade de seu servidor,
promover a devida compensação de horários
, o que é previsto na legislação do município de Muniz Freire-ES (art. 119-C, § 2º, da Lei Municipal nº 1.321/90) e, inclusive, é mais compatível com a natureza específica das funções de motorista, cujas atribuições implicam na irregularidade dos horários de trabalho, sujeitos a chamados a qualquer momento, mas, por sua vez, diversas oportunidades de intervalos.

Aliás, do conjunto probatório produzido nesta demanda, inclusive das testemunhas inquiridas pelo juízo
a quo
, verifica-se que foi exatamente isto que o município apelado implementou, isto é, determinou que os seus servidores ocupantes do cargo efetivo de motorista laborassem mediante escala de revezamento, com a devida compensação de descanso no dia subsequente ao que teve um esforço maior decorrente da jornada mais extensa de trabalho no dia anterior, o que apenas reforça a impossibilidade de pagamento das horas extraordinárias, com a incidência do adicional noturno, especialmente por não ter sido demonstrado que houve a extrapolação do quantitativo de 40 (quarenta) horas semanais.

O próprio Estatuto dos Servidores Públicos do Muniz Freire-ES dispõe expressamente que
“
Para os fins dos artigos 55, “g” e 139, II deste Estatuto,
não é extraordinário o trabalho realizado em turno de revezamento
, salvo quanto às horas de labor que excederem o limite de 200 (duzentas) horas mensai
s”
(art. 147-A, § 3º, da Lei Municipal nº 1.321/90).

Vale registrar, ainda, que, nos meses em que o servidor apelante teria trabalhado acima da carga horária mensal e em horário noturno, recebeu a devida contraprestação superior em sua remuneração pelas horas extraordinárias, com incidência do adicional noturno, conforme se observa de suas fichas financeiras dos anos de 2011 e 2012 (fls. 171/175), de forma que a jornada superior a habitual ou foi objeto de compensação pelo revezamento ou foi paga pela Administração Municipal, inexistindo direito a ser reconhecido nesta demanda, ao menos com base no conjunto probatório que a instrui.

De fato, não há elementos que justifiquem o acolhimento do pedido envolvendo pagamento de diferenças de horas extras e adicional noturno, uma vez que o apelante não logrou êxito em produzir prova suficiente para embasar as alegações que nunca fora respeitada sua jornada de trabalho ou que não tenha sido devidamente remunerado pelas horas extraordinárias e/ou noturnas efetivamente trabalhadas, até mesmo porque formulou pleito genérico a este respeito, apresentando somente planilhas com o indicativo de horas que teriam sido trabalhadas a mais.

Ao contrário, uma vez que os demonstrativos de pagamento acostados sugerem que a Administração Municipal teria efetuado o pagamento das horas extraordinárias e/ou noturnas devidas ao autor, com os respectivos acréscimos além da hora normal de trabalho para remunerar eventuais sobrejornadas inerentes às suas atividades como motorista, não há nenhum indício acerca de outras horas extras/noturnas a serem indenizadas ou de diferenças supostamente pagas a menor, motivo pelo qual
deve ser preservada a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral
.

A prevalecer o voto aqui proposto pelo desprovimento do recurso de apelação
5
, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil. Assim, considerando a atuação da Procuradoria municipal nesta instância revisora, por meio de elucidativas contrarrazões, arbitro os honorários advocatícios recursais em 3% (três por cento) e estabeleço definitivamente os honorários advocatícios sucumbenciais a serem pagos pelo autor em 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa, cuja exigibilidade deve permanecer suspensa por estar o requerente litigando amparado pela gratuidade da justiça.

Ante todo o exposto,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele nego provimento
, mantendo irretocável a sentença hostilizada.

E é como voto.

1
Art. 39. (...) § 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

2
Art. 70. (...). § 3º A remuneração do servidor que cumprir uma carga horária superior a estabelecida para sua carreira constante no Anexo I desta lei, será proporcional ao número de horas trabalhadas.

Art. 71. O vencimento-base do servidor que tiver uma carga horária diferenciada da estabelecida para sua categoria funcional no Anexo I desta Lei será sempre proporcional à sua jornada de trabalho.

3
Art. 55 Os servidores públicos municipais terão direito a: (...); d) remuneração do trabalho noturno superior à do diurno na forma prevista nesta Lei; (...); g) Remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinqüenta por cento à normal.

Art. 119-C. (...). § 3º No caso de antecipação ou prorrogação da jornada, e não sendo possível sua compensação, o trabalho extraordinário será remunerado na forma do art. 55, alínea “g” desta Lei, devendo o chefe ou encarregado responsável pelo excesso justificá-lo sob pena de responsabilidade por dano ao erário.

Art. 139 Serão concedidas aos servidores as seguintes gratificações e adicionais de remuneração: (...); II - Pela prestação de serviços extraordinários; (...); VI - adicional noturno.

4
Art. 119-A. § 2º Salvo situações especiais autorizadas pela chefia de área, o servidor deverá cumprir sua jornada de trabalho na repartição cuja frequência será apurada por meio do sistema de controle de ponto oficial.

Art. 119-C A duração normal do trabalho só poderá ultrapassar o seu limite legal em caso imperiosa necessidade, por motivo de força maior plenamente justificada, para a conclusão de serviços inadiáveis, ou daqueles cuja inexecução possa acarretar prejuízo manifesto. § 2º O excesso de horas verificado em um dia, ou na semana deverá ser obrigatoriamente compensado com a correspondente diminuição no dia, ou mais tardar na semana seguinte de modo que o trabalhador não seja compelido ao esforço físico ou mental para além do limite legal de sua carga horária mensal.

Art. 142 A gratificação por serviço extraordinário poderá ser: I - Previamente arbitrada pelo chefe da repartição e aprovada pelo Prefeito; II - Paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado.

Art. 147-A O serviço noturno habitual, ainda que realizado mediante escala de revezamento, será remunerado com um adicional de 20% (vinte por cento) do vencimento base do servidor.§ 1º Considera-se noturno para os fins deste artigo, todo trabalho realizado entre as 22 (vinte e duas) horas de um dia e as 5 (cinco) horas do dia seguinte.

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AgInt nos EDcl no REsp 1357561/MG, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 19/04/2017, STJ.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho Voto proferido pela Eminente Relatora.