Tribunal: TJES
Processo: 5005457-85.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-11-04

Ementa:
EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. EXIGIBILIDADE SOMENTE APÓS A OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME.

Reexame necessário e apelação cível interpostos pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu segurança à empresa Rolatel - Comércio de Rolamentos Ltda., para afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte situados no Estado durante o ano de 2022, reconhecendo o direito de não recolher o tributo quanto aos fatos geradores ocorridos naquele período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há duas questões em discussão: (I) verificar a possibilidade de exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e do princípio da anterioridade nonagesimal; e (II) determinar se é admissível a restituição administrativa dos valores eventualmente recolhidos indevidamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações com consumidor final não contribuinte pressupõe a edição de lei complementar, conforme decidido pelo STF no Tema 1093 da repercussão geral (RE 1287019).

A Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04-01-2022, e seu art. 3º condiciona a produção de efeitos à observância da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, "c").

Assim, a exigência do ICMS-DIFAL somente se torna válida a partir de 90 dias após a publicação da LC n. 190/2022, ou seja, a partir de 05-04-2022, sendo indevida sua cobrança antes desse marco temporal.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, afastou a aplicação da anterioridade anual, mas reafirmou a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal.

Conforme entendimento consolidado no STF (Tema 1262), não é admissível a restituição administrativa de valores reconhecidos como indevidos por decisão judicial, devendo-se observar o regime constitucional de precatórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A exigência do ICMS-DIFAL fundada na LC n. 190/2022 só é válida após o decurso do prazo de 90 dias contados da sua publicação, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

A cobrança do ICMS-DIFAL antes de 05-04-2022 é inconstitucional e deve ser afastada por meio de mandado de segurança.

A restituição de valores tributários reconhecidos como indevidos na via judicial deve observar o regime constitucional de precatórios, sendo vedada a restituição administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, III, "c"; CF, art. 100; LC n. 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1287019 (Tema 1093), rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24-02-2021; STF, ADIs n
n.
7066, 7070 e 7078, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29-11-2023; STF, RE 1.293.343 (Tema 1262), rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 14-09-2023; TJES, ApCiv n. 5006445-09.2022.8.08.0024, rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24-07-2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005457-85.2022.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ROLATEL-COMERCIO DE ROLAMENTOS LTDA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. EXIGIBILIDADE SOMENTE APÓS A OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME.

Reexame necessário e apelação cível interpostos pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu segurança à empresa Rolatel - Comércio de Rolamentos Ltda., para afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte situados no Estado durante o ano de 2022, reconhecendo o direito de não recolher o tributo quanto aos fatos geradores ocorridos naquele período.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

Há duas questões em discussão: (I) verificar a possibilidade de exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, à luz da Lei Complementar nº 190/2022 e do princípio da anterioridade nonagesimal; e (II) determinar se é admissível a restituição administrativa dos valores eventualmente recolhidos indevidamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações com consumidor final não contribuinte pressupõe a edição de lei complementar, conforme decidido pelo STF no Tema 1093 da repercussão geral (RE 1287019).

A Lei Complementar n. 190/2022 foi publicada em 04-01-2022, e seu art. 3º condiciona a produção de efeitos à observância da anterioridade nonagesimal (CF, art. 150, III, "c").

Assim, a exigência do ICMS-DIFAL somente se torna válida a partir de 90 dias após a publicação da LC n. 190/2022, ou seja, a partir de 05-04-2022, sendo indevida sua cobrança antes desse marco temporal.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, afastou a aplicação da anterioridade anual, mas reafirmou a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal.

Conforme entendimento consolidado no STF (Tema 1262), não é admissível a restituição administrativa de valores reconhecidos como indevidos por decisão judicial, devendo-se observar o regime constitucional de precatórios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A exigência do ICMS-DIFAL fundada na LC n. 190/2022 só é válida após o decurso do prazo de 90 dias contados da sua publicação, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.

A cobrança do ICMS-DIFAL antes de 05-04-2022 é inconstitucional e deve ser afastada por meio de mandado de segurança.

A restituição de valores tributários reconhecidos como indevidos na via judicial deve observar o regime constitucional de precatórios, sendo vedada a restituição administrativa.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 150, III, "c"; CF, art. 100; LC n. 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1287019 (Tema 1093), rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24-02-2021; STF, ADIs n
n.
7066, 7070 e 7078, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29-11-2023; STF, RE 1.293.343 (Tema 1262), rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 14-09-2023; TJES, ApCiv n. 5006445-09.2022.8.08.0024, rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24-07-2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E
APELAÇÃO CÍVEL N. 5005457-85.2022.8.08.0024.

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADA: ROLATEL - COMÉRCIO DE ROLAMENTOS LTDA.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

Trata-se
de remessa necessária e
de recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo
em face da respeitável sentença id 8276598, proferida
nos autos do man
dado de segurança
impetrado contra ato coator atribuído
ao
Subsecretário de Estado da Fazenda do Espírito Santo
e ao
Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
,
que concedeu “A SEGURANÇA, com a finalidade de assegurar à impetrante o direito de não ser obrigada ao recolhimento de ICMS-DIFAL, em favor do Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas ou remessas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, situados neste Estado, durante o ano de 2022 e quanto aos fatos geradores ocorridos em 2022”.

Nas razões do recurso (id 8276601
) alegou o apelante, em síntese, que: 1) “a Corte Suprema autorizou os Estados a exigir o ICMS/DIFAL a partir de 1º de janeiro de 2022 sendo perfeitamente possível a cobrança do ICMS-Difal”; 2) “o ICMS-DIFAL foi efetivamente instituído Santo, por lei ordinária estadual editada em 2020 no Estado do Espírito , e regulamentada por decreto estadual, observando todas as diretrizes do art. 155, §2º, incisos VII e VIII, da Constituição da República”;
3) deve ser considerada a “não incidência do princípio da anterioridade de exercício e nonagesimal”; e 4) “com a edição do Convênio ICMS n. 236/2021 do Confaz, que em substituição ao Convênio ICMS n. 93/2015 regulamenta a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, reafirmou-se a possibilidade de os Estados exigirem o ICMS-DIFAL a partir de 01/01/2022”.

Requereu que “seja dado provimento ao recurso para reformar integralmente a sentença recorrida, denegando-se a segurança pleiteada”.

O recurso deve ser parcialmente provido.

N
o julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093). No referido julgamento também restou decidido que “são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.”

Em 04-01-2022 foi editada a Lei complementar n. 190, que alterou a Lei n. 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo, tornando possível a cobrança do Difal.

Sobre a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 o artigo 3º estabeleceu que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Ou seja, só seria possível a cobrança do Difal noventa dias após a publicação da lei, sendo este o entendimento sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7.066, 7.078 e 7.070.

Dito isso, conclui-se que o termo inicial para exigência do

Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela. Neste sentido decide esta egrégia Corte conforme se extrai dos seguintes venerandos acórdãos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. (Apelação cível n. 5006445-09.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara, data do julgamento: 24-07-2024).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 6 – Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado. (Apelação Cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, data do julgamento: 17-05-2024).

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (Apelação cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, data do julgamento: 16-11-2023).

Lado outro,

não se afigura possível
restituição tributária administrativa uma vez que o excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento que teve reconhecida a repercussão geral
assentou
o entendimento de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (Tema 1262).

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso
para
limitar a concessão da segurança
no sentido de reconhecer não ser devido pela impetrante o Difal ao Estado do Espírito Santo, até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022,
devendo eventual restituição ser feita com observância do regime constitucional de precatórios.

Em reexame necessário mantenho os demais termos da respeitável sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Des. Robson Luiz Albanez