Tribunal: TJES
Processo: 5004176-60.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-10-24

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº
5004176-60.2023.8.08.0024

APELANTE:
KALUNGA S/A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VITÓRIA – DR. UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICABILIDADE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. COBRANÇA VÁLIDA APENAS A PARTIR DE 05/04/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança, reconhecendo a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 com base na Lei Complementar Federal nº 190/2022. A parte apelante sustenta a impossibilidade da cobrança no mesmo exercício fiscal, em razão da ausência de lei estadual superveniente e da necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar o ICMS-DIFAL, está sujeita à anterioridade anual prevista no art. 150, III, b, da CF/1988; (ii) verificar se a cobrança do tributo em 2022 deveria observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da própria Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, apenas regulamenta o ICMS-DIFAL já instituído pela Lei Estadual nº 10.446/2015, razão pela qual não incide o princípio da anterioridade anual.

O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 expressamente estabelece a observância da anterioridade nonagesimal, produzindo efeitos apenas após 90 dias de sua publicação, em 05/01/2022.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, declarou constitucional a cláusula de vigência da LC nº 190/2022, fixando que a cobrança do ICMS-DIFAL somente poderia ocorrer a partir de 05/04/2022.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo consolidou entendimento no mesmo sentido, reconhecendo a validade da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 apenas após o decurso da anterioridade nonagesimal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui ou majora tributo, razão pela qual não se sujeita ao princípio da anterioridade anual.

A cobrança do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 3º da LC nº 190/2022.

No Estado do Espírito Santo, o ICMS-DIFAL só pode ser validamente exigido a partir de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, b e c; LC nº 190/2022,

art. 3º; Lei Estadual nº 10.446/2015.
Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, AC nº 5002493-22.2022.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, Câmaras Cíveis Reunidas, j. 19.04.2023; TJES, Apelação Cível nº 5003086-51.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Magno Moulin Lima, 3ª Câmara Cível, j. 07.10.2024; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 5015253-03.2022.8.08.0024, Rel.ª Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, j. 10.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004176-60.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: KALUNGA SA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5004176-60.2023.8.08.0024

APELANTE:
KALUNGA S/A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VITÓRIA – DR. UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. INAPLICABILIDADE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. COBRANÇA VÁLIDA APENAS A PARTIR DE 05/04/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança, reconhecendo a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 com base na Lei Complementar Federal nº 190/2022. A parte apelante sustenta a impossibilidade da cobrança no mesmo exercício fiscal, em razão da ausência de lei estadual superveniente e da necessidade de observância ao princípio da anterioridade anual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar o ICMS-DIFAL, está sujeita à anterioridade anual prevista no art. 150, III, b, da CF/1988; (ii) verificar se a cobrança do tributo em 2022 deveria observar a anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da própria Lei Complementar nº 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, apenas regulamenta o ICMS-DIFAL já instituído pela Lei Estadual nº 10.446/2015, razão pela qual não incide o princípio da anterioridade anual.

O art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022 expressamente estabelece a observância da anterioridade nonagesimal, produzindo efeitos apenas após 90 dias de sua publicação, em 05/01/2022.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, declarou constitucional a cláusula de vigência da LC nº 190/2022, fixando que a cobrança do ICMS-DIFAL somente poderia ocorrer a partir de 05/04/2022.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo consolidou entendimento no mesmo sentido, reconhecendo a validade da cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 apenas após o decurso da anterioridade nonagesimal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL apenas a partir de 05/04/2022.

Tese de julgamento
:

A Lei Complementar nº 190/2022 não institui ou majora tributo, razão pela qual não se sujeita ao princípio da anterioridade anual.

A cobrança do ICMS-DIFAL deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal previsto no art. 3º da LC nº 190/2022.

No Estado do Espírito Santo, o ICMS-DIFAL só pode ser validamente exigido a partir de 05/04/2022.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, b e c; LC nº 190/2022,

art. 3º; Lei Estadual nº 10.446/2015.
Jurisprudência relevante citada
: STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Plenário, j. 29.11.2023; TJES, AC nº 5002493-22.2022.8.08.0024, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, Câmaras Cíveis Reunidas, j. 19.04.2023; TJES, Apelação Cível nº 5003086-51.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Magno Moulin Lima, 3ª Câmara Cível, j. 07.10.2024; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 5015253-03.2022.8.08.0024, Rel.ª Des. Débora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, j. 10.04.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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APELAÇÃO CÍVEL Nº
5004176-60.2023.8.08.0024

APELANTE:
KALUNGA S/A

APELADO:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
5ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE VITÓRIA – DR. UBIRAJARA PAIXÃO PINHEIRO

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso nesta parte e passo ao seu julgamento como segue.

Conforme sumariamente relatado, discute-se nestes autos a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais ocorridas no exercício de 2022, à luz da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

A r. sentença (ID 14323493) prolatada pelo Juízo
a quo
, ao analisar a matéria, denegou a segurança, entendendo que a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada no início de 2022, autorizava a cobrança do imposto no mesmo exercício fiscal, não havendo ofensa aos princípios da anterioridade.

Irresignada, a apelante interpôs o presente recurso de apelação (ID 14270482), sustentando, em síntese, que:
(
i
)
A cobrança do DIFAL em 2022 é indevida, pois o Estado do Espírito Santo não editou lei própria para regulamentá-la, dependendo, para tal, da Lei Complementar Federal nº 190/2022;
(
ii
)
A referida Lei Complementar Federal nº 190/2022, por ser uma norma de caráter tributário, deveria ter obedecido ao princípio da anterioridade anual, previsto na Constituição Federal, não podendo, portanto, ser aplicada no mesmo ano de sua publicação.

Tal matéria já foi alvo de exaustiva discussão neste eg. TJES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº
10.446/2015
, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal.

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação.

Destaco que a constitucionalidade do referido artigo foi declarada por ocasião do julgamento, pelo c. STF, das ADIs 7066, 7070 e 7078, conforme se extrai do andamento processual:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, r
econhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Nessa intelecção, vislumbra-se que a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Deste modo, deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

Assim, a sentença merece parcial reforma para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Por oportuno, colaciono os seguintes arestos desta Corte no mesmo sentido:

APELAÇÃO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL PARA EXIGÊNCIA DO DIFAL. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 3º DA LC 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
- O termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022;
(2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela 2. - Recurso parcialmente provido. (TJES - Apelação Cível nº 5003086-51.2022.8.08.0024; Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 07.10.2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. I. CASO EM EXAME. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, definiu que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, suspendendo a eficácia das leis estaduais que previam sua exigência até a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022. 4. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, sem criar ou majorar tributo, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal. 5. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022 e determinou que sua eficácia deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL somente a partir de 05/04/2022. 6. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar o prazo de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que sua cobrança antes de 05/04/2022 é indevida. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo apenas a partir de 05/04/2022, nos termos da anterioridade nonagesimal. Tese de julgamento:
1. A Lei Complementar nº 190/2022 não cria ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.] 2. O ICMS-DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo sua cobrança permitida apenas a partir de 05/04/2022.
(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 5015253-03.2022.8.08.0024; Relatora: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 10.04.2025)

Por todo o exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto, reformando em parte a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

É como voto.

DES.
ALDARY NUNES JUNIOR

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 13.10.2025 a 17.10.2025:

Acompanho o E. Relator.