Tribunal: TJES
Processo: 5006850-11.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006850-11.2023.8.08.0024

A
PTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/
A
PDO
:

INFRACOMMERCE TATIX COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA E OUTRAS

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À SUSPENSÃO INTEGRAL DA EXAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de Apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e pelas empresas Infracommerce Tatix Comércio e Participações Ltda. e outras contra sentença que concedeu segurança para afastar a exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP nas operações interestaduais realizadas pelas impetrantes no exercício de 2022. O Estado sustenta a legitimidade da cobrança desde a vigência da LC nº 190/2022, independentemente de anterioridades; as impetrantes, por sua vez, defendem a ilegalidade da exação antes da implementação integral do Portal Nacional do DIFAL, bem como a inconstitucionalidade do adicional ao FECP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022 é válida, considerando a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 e o princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) estabelecer se é cabível a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022, incluindo o adicional ao FECP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese fixada no Tema nº 1.093 do STF exige a edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, o que se concretizou com a publicação da LC nº 190/2022 em 05/01/2022.

Embora a LC nº 190/2022 não tenha instituído novo tributo, sendo mera norma de repartição, sua eficácia está condicionada à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da própria norma e do art. 150, III, “c”, da CF/1988, conforme reafirmado pelo STF nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

A modulação dos efeitos no julgamento do Tema 1.093 permite a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, ressalvadas apenas ações ajuizadas até 24/02/2021, o que não é o caso dos autos, ajuizados em 07/06/2023.

A exigibilidade do adicional ao FECP, por sua natureza acessória, segue a sorte do tributo principal, sendo indevida sua cobrança no período anterior a 05/04/2022.

A ausência de ferramenta centralizada de apuração e emissão de guias no Portal Nacional do DIFAL não configura condição suspensiva da exigibilidade do tributo, conforme entendimento consolidado no TJES e em outros tribunais estaduais.

É cabível a compensação ou restituição dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL e FECP no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, nos termos do art. 165, I, do CTN, inclusive por meio de ação própria após o trânsito em julgado da decisão declaratória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado do Espirito Santo parcialmente provido. Recurso das Impetrantes desprovido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte é válida a partir de 05/04/2022, em observância à anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022.

É indevida a exigência do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, sendo devida a compensação ou restituição dos valores eventualmente pagos nesse intervalo.

A inexistência de apuração centralizada no Portal Nacional do DIFAL não inviabiliza a cobrança do tributo, por não constituir requisito de eficácia da legislação complementar.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “c”; CTN, arts. 165, I, e 170; LC nº 190/2022, art. 3º; EC nº 87/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; TJES, ApCiv nº 5009140-33.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Moulin, j. 05.02.2024; TJES, ApCiv nº 5004664-49.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 04.07.2024; TJES, ApCiv nº 5030472-56.2022.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 16.10.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006850-11.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: TATIX COMERCIO E PARTICIPACOES LTDA e outros (2)

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006850-11.2023.8.08.0024

A
PTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/
A
PDO
:

INFRACOMMERCE TATIX COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA E OUTRAS

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO À SUSPENSÃO INTEGRAL DA EXAÇÃO. PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Recursos de Apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e pelas empresas Infracommerce Tatix Comércio e Participações Ltda. e outras contra sentença que concedeu segurança para afastar a exigência de recolhimento do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP nas operações interestaduais realizadas pelas impetrantes no exercício de 2022. O Estado sustenta a legitimidade da cobrança desde a vigência da LC nº 190/2022, independentemente de anterioridades; as impetrantes, por sua vez, defendem a ilegalidade da exação antes da implementação integral do Portal Nacional do DIFAL, bem como a inconstitucionalidade do adicional ao FECP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no exercício de 2022 é válida, considerando a entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022 e o princípio da anterioridade nonagesimal; (ii) estabelecer se é cabível a restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022, incluindo o adicional ao FECP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese fixada no Tema nº 1.093 do STF exige a edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, o que se concretizou com a publicação da LC nº 190/2022 em 05/01/2022.

Embora a LC nº 190/2022 não tenha instituído novo tributo, sendo mera norma de repartição, sua eficácia está condicionada à observância do princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da própria norma e do art. 150, III, “c”, da CF/1988, conforme reafirmado pelo STF nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

A modulação dos efeitos no julgamento do Tema 1.093 permite a cobrança do ICMS-DIFAL a partir de 05/04/2022, ressalvadas apenas ações ajuizadas até 24/02/2021, o que não é o caso dos autos, ajuizados em 07/06/2023.

A exigibilidade do adicional ao FECP, por sua natureza acessória, segue a sorte do tributo principal, sendo indevida sua cobrança no período anterior a 05/04/2022.

A ausência de ferramenta centralizada de apuração e emissão de guias no Portal Nacional do DIFAL não configura condição suspensiva da exigibilidade do tributo, conforme entendimento consolidado no TJES e em outros tribunais estaduais.

É cabível a compensação ou restituição dos valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL e FECP no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, nos termos do art. 165, I, do CTN, inclusive por meio de ação própria após o trânsito em julgado da decisão declaratória.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado do Espirito Santo parcialmente provido. Recurso das Impetrantes desprovido.

Tese de julgamento
:

A cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte é válida a partir de 05/04/2022, em observância à anterioridade nonagesimal prevista no art. 3º da LC nº 190/2022.

É indevida a exigência do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP no período de 01/01/2022 a 04/04/2022, sendo devida a compensação ou restituição dos valores eventualmente pagos nesse intervalo.

A inexistência de apuração centralizada no Portal Nacional do DIFAL não inviabiliza a cobrança do tributo, por não constituir requisito de eficácia da legislação complementar.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, “c”; CTN, arts. 165, I, e 170; LC nº 190/2022, art. 3º; EC nº 87/2015.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.287.019 (Tema 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; STF, ADIs nº 7066, 7070 e 7078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; TJES, ApCiv nº 5009140-33.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Moulin, j. 05.02.2024; TJES, ApCiv nº 5004664-49.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, j. 04.07.2024; TJES, ApCiv nº 5030472-56.2022.8.08.0024, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 16.10.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, dar parcial provimento ao Recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5006850-11.2023.8.08.0024

A
PTE/
APDO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APTE/A
PDO
:

INFRACOMMERCE TATIX COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA E OUTRAS

RELATOR:
D
ES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Consoante relatado, t
rata
m
-se de
Recurso
s
de Apelação
interposto
s por
pelo
Estado do Espírito Santo,
Infracommerce Tatix Comércio e Participações Ltda e outras,
eis que
inconformadas com
a
sentença
de id 11682827, integrada pela decisão de ID 11682840,
onde concedida a segurança
para afastar
a exigência de recolhimento do DIFAL/ICMS nas operações interestaduais realizadas em 2022 pela
s
empresa
s
impetrante
s
.

Razões do
Estado do Espírito Santo
de ID 11682828, onde s
ustenta, em síntese, que: (
i
) inexiste direito líquido e certo da impetrante, uma vez que a ausência de ferramenta de apuração centralizada não impede a cobrança do tributo, conforme já regulamentado pelo CONFAZ; (
ii
) a Lei Complementar nº 190/2022 possui plena eficácia, não sendo necessária a observância das anterioridades anual e nonagesimal por não instituir ou majorar tributo; (
iii
) a decisão viola a jurisprudência do STF ao reconhecer efeitos patrimoniais pretéritos via mandado de segurança, em afronta à Súmula 271; (
iv
) a repetição do indébito demanda dilação probatória, o que inviabiliza sua apreciação em sede de mandado de segurança; e que (
v
) é impossível a compensação tributária do ICMS-DIFAL na ausência de lei estadual autorizadora, conforme exigência do art. 170 do CTN e reiterada jurisprudência do STJ e TJES.

Por seu turno, as Impetrantes, nas razões do seu recurso (Id 11682842), defendem, em suma, que: (
i
) o ICMS-DIFAL e o adicional ao FECP não podem ser exigidos enquanto não for disponibilizado, de forma integral, o Portal do DIFAL previsto no art. 24-A da LC nº 190/2022, com ferramenta de apuração centralizada e emissão de guias em ambiente unificado; (
ii
) a cobrança do tributo antes do cumprimento dos requisitos legais afronta a norma de eficácia limitada introduzida pela LC nº 190/2022, especialmente o §4º do art. 24-A; (
iii
) o Convênio CONFAZ nº 235/2021 e o portal atualmente disponível (difal.svrs.rs.gov.br) não atendem às exigências legais, sendo descentralizados e tecnicamente insuficientes; (
iv
) é direito das apelantes a compensação dos valores pagos indevidamente com débitos estaduais, ainda que após o trânsito em julgado, nos termos do CTN e da Súmula 213 do STJ; e que (
v
) a exigência do adicional ao FECP é inconstitucional quando desvinculada de uma cobrança válida do ICMS-DIFAL.

O
s recurso serão analisados e dirimidos em conjunto, porquanto a identidade e prejudicialidade de fundamentos.

C
omo é cediço, no julgamento do
RE nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF) firmou a tese de que
"a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC nº 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais"
.

Assim,
em 04/01/2022, publicou-se a Lei Complementar nº 190/22, para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do tributo.

E
m seu art.3º, acentuou a necessidade de observância ao princípio da anterioridade, previsto no art. 150 da CF/88,
verbis
:

Art. 3º - Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

De registar que
o princípio da anterioridade tributária,
previsto
no art. 150, III, b, da Magna Carta, veda a cobrança de tributos, pelos entes federados, no mesmo exercício financeiro em que publicada a lei que os instituiu ou aumentou,
isso

com o objetivo de
evitar a surpresa do contribuinte em relação a uma nova cobrança ou um valor maior
que não estava
previsto em seu orçamento.

Contudo,
n
o âmbito do Estado do Espírito Santo, a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022,
em tese,

não implicou em instituição ou majoração de tributo, tendo em vista que a cobrança do DIFAL-ICMS foi autorizada pela EC nº 87/2015 e
já havia sido
instituída pela
Lei
Estadual
11.181/2020, que
tratou sobre o tema, ao
inclui
r
o inciso XVI e os §§ 8º e 9º ao art. 3º na Lei 7.000/2001,
que dispõe sobre o
ICMS no
âmbito do
Estado do Espírito Santo,
motivo pelo qual,
em tese, no exercício financeiro imediatamente posterior a sua publicação,
não h
averia
afronta ao art.150, III, alínea “b” da Constituição Federal.

Entretanto,
se já vigente a
legislação estadual
que
instituiu
a exação, em verdade ela apenas
passou a produzir efeito
a partir da publicação da
LC nº 190/22, conforme decidiu a Suprema Corte quando do julgamento do Tema nº 1.093,
motivo pelo qual,
a cobrança do DIFAL-ICMS,
consoante as diretrizes
da LC nº 190/2022, não implica
em criação ou majoração de tributo a produzir
afronta ao princípio da anterioridade tributária.
Precedentes deste e. Tribunal
1
.

Com isso
,
ao menos no âmbito do Estado do Espírito Santo, o ato estatal de exigir o ICMS-DIFAL no exercício financeiro
a partir
do ano de 2022 não viola o princípio da anterioridade tributária anual
.

Mas deve-se observar, que
no mencionado julgamento, houve a posterior modulação dos seus efeitos, de forma que
apenas as ações ajuizadas até a data de julgamento do Tema 1.093
, qual seja, 24/02/2021,
estariam ressalvadas da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL
.

A
modulação de efeitos ressalvou somente as ações judiciais em curso
para que incidisse a declaração de inconstitucionalidade das cobranças realizadas
, ou seja, aquelas ajuizadas anteriormente
ao julgamento do Tema.

No caso dos autos, não há
que se falar em aplicabilidade imediata da tese fixada pelo STF,
eis que
a presente demanda
foi
ajuizada
após
a
d
ata
daquele
julgamento,
a saber,
07/06/2023
.

C
om isso, vislumbra-se a possibilidade da cobrança da exação,
inclusive,
no exercício financeiro de 2022.

Não obstante o permissivo, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI’s) nº 7066, 7078 e 7070, decidiu que o recolhimento do ICMS-DIFAL deve valer sobre transações ocorridas 90 (noventa) dias após a data da Lei Complementar nº 190/2022.

É dizer, em que pese tenha o Pretório Excelso endossado a cobrança daquele tributo no exercício financeiro de 2022, determinou que a produção de efeitos esteja condicionada à observância da noventena, conforme expressa previsão do art. 3º da Lei 190/2022, transcrito alhures.

A exegese também é replicada neste Tribunal, confira-se:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJES, Classe: Apelação Cível, 5009140-33.2022.8.08.0024, Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 05/02/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001988-31.2022.8.08.0024 APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADA: CIL COMERCIO DE INFORMATICA LTDA RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. PREJUDICADA A REMESSA NECESSÁRIA. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL.
5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena).
6 - Recurso conhecido e parcialmente provido. Prejudicada a remessa necessária.
(TJES, Classe: Apelação Cível/Remessa Necessária, 5001988-31.2022.8.08.0024, Relator: FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 29/02/2024)

TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS/DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, na definição do Tema 1093, de repercussão geral, bem como no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, assentou a inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação de mercadoria e serviços (ICMS/DIFAL), introduzida pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. A cobrança do ICMS/DIFAL, regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022, deve respeitar a anterioridade nonagesimal, à luz da expressa remissão ao disposto na alínea “c”, do inciso III, do artigo 150, da Constituição Federal.

(TJES, Classe: Apelação Cível, 5023208-85.2022.8.08.0024, Relator: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 01º/11/2023)

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N.º 1093 DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. O Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sob circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015, sem a prévia edição de lei complementar federal, sendo que os efeitos daquele julgamento foram modulados para incidir a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso, isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093).
2. Na data de 29 de novembro de 2023, foram julgadas improcedentes, pelo Supremo Tribunal Federal, as ações diretas de inconstitucionalidade de números 7066, 7070 E 7078, concluindo-se que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05 de janeiro de 2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que a LC n.º 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

(
TJES, Classe: Apelação Cível,
5003555-97.2022.8.08.0024
, Relator: AN
SELMO LAGHI LARANJA
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 0
6
/
02
/202
4
)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE JULGAMENTO EXTRA PETITA AFASTADA - COBRANÇA DO DIFAL/ICMS – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093, STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – SUPERVENIÊNCIA DA EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022 – CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 3º RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE ADI – APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA. 1. Preliminar de julgamento extra petita afastada. 2. O Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais, tendo promovido a modulação dos efeitos para ordenar que a eficácia da declaração de inconstitucionalidade a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ressalvadas as ações judiciais em curso. 3. Em não havendo manifestação expressa da Corte Constitucional sobre a interpretação da ressalva das “ações judiciais em curso”, devem ser considerados apenas os processos ajuizados até a data da publicação do extrato da ata de julgamento, que conforme andamento processual do sítio eletrônico do STF ocorreu em 03.03.2021 (Ata nº 4, de 24/02/2021 publicada no DJE nº 39 divulgado em 02/03/2021), não incluindo assim o caso dos autos já que impetrado o mandado de segurança em 08/03/2021. 4. Assim, não possui a empresa impetrante direito líquido e certo de não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas lei complementar regulamentando a EC nº 87/2015, e posteriormente, lei estadual que institua o imposto, respeitados os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal. 5. Importa consignar que o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto,
tendo E. STF, em julgamento finalizado em 29.11.2023, por maioria, julgou improcedentes as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 e reconheceu a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal. 6. As normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º, caput, da LC nº 190/2022.
7. Recursos conhecidos, negado provimento ao de RS Brands e parcialmente provido o do Estado do Espírito Santo. Sentença reformada em sede de remessa necessária.
(
TJES, Classe: Apelação Cível,
00
04696-76.2021.
8.08.0024
, Relator:

MARIANNE JUDICE DE MATTOS
, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento:
18
/
12
/202
3
)

D
iante do exposado,
o presente caso
não se enquadra na
exceção à modulação de efeitos estabelecida n
o julgamento do RE
nº 1.287.019 (Tema nº 1.093),
pois ajuizado o pedido
após a decisão que concluiu o tema examinado, bem como por que
a
Lei Complementar Federal nº 190/2022,
em âmbito estadual,

regul
ou
a cobrança do Diferencial de Alíquota
alusiva ao
ICMS
já
vigente.

Entretanto, deve
ser observado,
para a cobrança da exação,
o
teor do
julgamento das ADI’s 7066, 7078 e 7070
examinadas
pelo Supremo Tribunal Federal,
o que reflete na
observ
ância

à
anterioridade nonagesimal, no
período compreendido entre 01/01/2022 a
04/04/2022.

C
om rela
ção a cobrança do FECP, o seu
afastamento é uma consequência lógica da declaração de impossibilidade da cobrança do DIFAL antes de 05 de abril de 2022, já que o acessório segue o principal.

Destarte, a exigibilidade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), incidente na operação interestadual de mercadoria destinada a consumidor final, não contribuinte do ICMS, antes de 05 de abril de 2022, é indevida, já que sua cobrança está diretamente ligada ao tributo principal (DIFAL).

Acerca do tema os seguintes precedentes:

“[...]
6. - Se indevido o DIFAL ao Estado do Espírito Santo, a consequência lógica de tal fato é a insubsistência do adicional de alíquota destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOEP, dado que nenhum imposto será devido ao ente público em questão. Jurisprudência deste Tribunal
. [...] 9. - Recurso desprovido” (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5003906-79.2021.8.08.0000, Magistrado: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível, Data: 23/01/2024).

[...].
Considerando que o STF entendeu pela inconstitucionalidade da cobrança nos moldes adotados,
deverá ser suspensa a exigibilidade do DIFAL
sobre operações interestaduais de venda de mercadorias a destinatários não contribuintes do ICMS,
bem como do Fundo Estadual de Combate e Erradicação à Pobreza (FECP), que está diretamente ligado ao tributo principal.
Muito embora o julgamento conjunto do RE nº 1.287.019 e da ADI nº 5.469 tenha ocorrido em 24/02/2021, a ata de julgamento foi publicada apenas no dia 03/03/2021 e o teor da decisão publicado em 25/05/2021. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de seu julgamento”. (TJMG - Ap Cível/Rem Necessária 1.0000.21.137935-9/002, Relator (a): Des.(a) Alberto Diniz Junior, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 21/03/2024, publicação da súmula em 22/03/2024).

Por fim,
o fato
de o Portal Nacional do DIFAL não disponibilizar ferramenta por meio da qual o contribuinte possa efetuar a apuração centralizada do ICMS,
a teor
do art. 24-A da Lei Complementar n.º 87 /1996, na redação introduzida pela Lei Complementar n.º 190 /2022, não é capaz, por si só, de impedir que o contribuinte efetivamente apure o tributo devido e emita a respectiva guia de recolhimento, ainda que, para tanto, tenha de se valer de expedientes menos céleres, eficientes ou seguros.

A propósito, já se manifestou esta colenda Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL . LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. PORTAL NACIONAL DO DIFAL. DESNECESSIDADE DE IMPLEMENTAÇÃO COMO CONDIÇÃO DE EXIGIBILIDADE DO TRIBUTO . RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME. Mandado de segurança preventivo impetrado por TRIEL-HT Industrial e Participações S .A. contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, buscando a inexigibilidade do Diferencial de Alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL) até a implementação integral do Portal Nacional do DIFAL, conforme exigido pelo art. 24-A da Lei Complementar nº 190/2022. Sentença denegou a segurança e julgou extinto o processo com resolução do mérito . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.
A questão consiste em definir se a exigibilidade do ICMS-DIFAL está condicionada à implementação do Portal Nacional do DIFAL, conforme disposto no art. 24-A da Lei Complementar nº 190/2022, sendo este requisito essencial para a validade da cobrança
. III. RAZÕES DE DECIDIR. 1. O art . 24-A da LC n. 190/2022 prevê que os Estados devem disponibilizar informações e ferramentas em portal próprio para cumprimento de obrigações tributárias, mas não impõe a existência do portal como condição para a exigibilidade do ICMS-DIFAL
2. A jurisprudência desta Corte reconhece que o portal de informações mencionado na LC n. 190/2022 serve como instrumento facilitador, e não como requisito essencial para a incidência tributária, razão pela qual a ausência da plataforma centralizada não impede a cobrança do ICMS-DIFAL . 3. Eventuais inadequações na implementação do portal não constituem óbice ao lançamento ou exigência do tributo, sendo incabível revisão desta natureza em sede de mandado de segurança, por demandar dilação probatória.
IV. DISPOSITIVO E TESE . 4. Recurso desprovido. Tese de julgamento:
A exigibilidade do ICMS-DIFAL não está condicionada à implementação do Portal Nacional do DIFAL, previsto no art. 24-A da Lei Complementar nº 190/2022, sendo este um mecanismo de facilitação e não um requisito indispensável para a cobrança do tributo
. Dispositivo (s) relevante (s) citado (s): Lei Complementar nº 87/1996, art. 24-A, com redação dada pela Lei Complementar nº 190/2022. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Cível n. 5007603-65 .2023.8.08.0024, 3ª Câmara Cível, Rel . Des. Carlos Simões Fonseca, j. 24-04-2024. TJES, Agravo de Instrumento n . 5004026-20.2024.8.08 .0000, 1ª Câmara Cível, Rel. Des. Subst. Aldary Nunes Junior, j . 29-08-2024. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50275050420238080024, Relator.: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA, 4ª Câmara Cível)

No mesmo sentido:
Apelação Cível
n.
50068207320238080024,
DES.
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, 1ª Câmara Cível
; Apelação cível n. 5007603-65.2023.8.08.0024
,
DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA,
3ª
Câmara Cível;
Apelação cível n. 5006135-66.2023.8.08.0024,
DES. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO,
3ª
Câmara Cível.

E ainda, os Tribunais
pátrios
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS/DIFAL . EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. LEI COMPLEMENTAR 190/2022. LEI ESTADUAL 21.781/2015 . PORTAL DO DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. RECURSO DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível em mandado de segurança impetrado por contribuinte que pleiteia a inexigibilidade do ICMS-DIFAL sobre operações de venda interestadual de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto, referente ao exercício financeiro de 2022. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em Minas Gerais, com base na Lei Estadual 21.781/2015; (ii) estabelecer se a inoperabilidade do Portal do Difal impede a exigência da exação fiscal. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. A cobrança do ICMS-DIFAL, no Estado de Minas Gerais, já era autorizada nos termos da Lei estadual n. 21.781 de 2015 . A Lei Complementar 190/2022, que entrou em vigor em 05.01.2022 restaurou a plena eficácia da Lei estadual 21.781/2015, tornando legítima a cobrança do diferencial de alíquota pela Fazenda Pública do Estado de Minas Gerais . A exigência de lei complementar foi cumprida, conforme decidido pelo STF no Tema 1.093.
4. A inoperabilidade do Portal do Difal não obsta a cobrança da exação fiscal, pois o art . 24-A, § 2º, da Lei Complementar 87/1996, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar 190/2022, não condiciona a exigibilidade do imposto ao funcionamento do portal
. IV. DISPOSITIVO E TESE 5.Recurso desprovido . Tese de julgamento: 1. A cobrança do ICMS-DIFAL em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes é legítima a partir da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, que restaurou a eficácia das leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional 87/2015.
2. A inoperabilidade do Portal do Difal não impede a exigibilidade do ICMS-DIFAL
. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, § 7º; LC 87/ 1996, art. 24-A, § 2º; LC 190/2022; Lei Estadual 21.781/2015 . Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel . Min. Marco Aurélio, j. 24.02. 2021. (TJ-MG - Apelação Cível: 50271878020238130024, Relator.: Des.(a) Manoel dos Reis Morais, Data de Julgamento: 17/12/2024, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/12/2024).

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. JULGAMENTO EXTRAPETITA. NULIDADE RECONHECIDA . SENTENÇA CASSADA. TEORIA DA CAUSA MADURA APLICADA. EXIGIBILIDADE DO ICMS-DIFAL. PORTAL ON LINE . AUSÊNCIA DE SUSPENSÃO DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Em atenção ao princípio da congruência ou da adstrição, o Juiz deve decidir a lide nos limites em que foi proposta, acolhendo ou negando, no todo ou em parte, a pretensão deduzida pela parte autora, sendo-lhe defeso decidir aquém (citra petita), além (ultrapetita) ou fora (extrapetita) do que foi formulado na inicial ou na defesa do réu . 2. A Sentença proferida sem apreciar os pedidos formulados pelo Autor em sua peça inicial é classificada como extrapetita, portanto nula, uma vez que não soluciona a lide em sua integralidade, situação evidenciada no caso em apreciação. 3. Encontrando-se o processo apto para julgamento, aplica-se a teoria da causa madura, nos termos do artigo 1 .013, § 4º, II, do Código de Processo Civil.
4. O PORTAL DIFAL, previsto no artigo 24-A, da Lei Complementar nº 190/2022, não é condição suspensiva para exigência do tributo, haja vista que sua base não é uma condição jurídica, mas questão fática (saída de mercadorias do estabelecimento).
5 . Nos termos do artigo 116, inciso I, do Código Tributário Nacional, o ICMS é apurado em situações fáticas, desde o momento em que se verificarem as circunstâncias materiais a produção de seus efeitos (fato gerador). 6. A cobrança do tributo ICMS DIFAL não depende da instituição completa e regular do PORTAL DIFAL, razão pela qual inexiste direito líquido e certo à suspensão do pagamento, devendo a segurança ser denegada. 7 . Sem custas e honorários advocatícios (artigo 25, da Lei nº 12.016/2009; Súmula 512 STF e Súmula 105 do STJ).APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA CASSADA . APLICAÇÃO DA CAUSA MADURA. SEGURANÇA DENEGADA. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. (TJ-GO - Apelação / Remessa Necessária: 5131986-07 .2023.8.09.0051 GOIÂNIA, Relator.: Des(a) . DORACI LAMAR ROSA DA SILVA ANDRADE, 7ª Câmara Cível, Data de Publicação: (S/R) DJ)

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – Pretensão das Impetrantes ao afastamento da cobrança do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS – Impossibilidade – Cobrança instituída pelos art. 2º e 7º da Lei Estadual nº 17.470/2021 - Interpretação dos dispositivos que não pode ser meramente gramatical - Validade da Lei Estadual editada anteriormente à vigência de Lei Complementar federal veiculando normas gerais - Entendimento do E. STF –
Pleno funcionamento do "Portal do DIFAL" que não é condição para o recolhimento do tributo – Mera simplificação do procedimento
– Precedentes - Sentença de denegação da segurança mantida – Apelação desprovida . (TJ-SP - AC: 10462232920238260053 São Paulo, Relator.: Ana Liarte, Data de Julgamento: 06/11/2023, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/11/2023)

Por fim, o
art. 165, I, do Código Tributário Nacional assegura ao contribuinte o direito à repetição de tributos pagos indevidamente, hipótese que alcança o ICMS-DIFAL recolhido durante o período de anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022.

A pretensão, inclusive, e admitida por este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20. INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. [...]
5. Voltando-se a pretensão autoral apenas ao exercício de 2022, há para a impetrante o direito a não se ver sujeita à exigência do ICMS-DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022, bem como de obter a restituição ou compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/02022, observando-se, para tanto, a sistemática dos Capítulos IX e XII, do RICMS/ES.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível nº 5004664-49.2022.8.08.0024, Relator: SÉRGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 04/07/2024)

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – IMPROCEDÊNCIA DAS ADI’S 7066, 7070 E 7078 – RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REPETIÇÃO DO INDÉBITO – POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO – RECURSO DA IMPETRANTE CONHECIDO E PROVIDO. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. Improcedência das ações diretas de inconstitucionalidade nº 7066, 7070 e 7078 reconhecida pelo Plenário do Excelso Supremo Tribunal Federal.
4. Quanto à repetição do indébito, a Impetrante pretende seja assegurado seu direito de reaver os valores recolhidos ao Estado do Espírito Santo, referentes ao DIFAL, também sob a forma de restituição, uma vez que a r. sentença deferiu apenas sob a forma de compensação. Nesta seara, ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória em Mandado de Segurança, mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição. 5. Destarte, a sentença declaratória de existência de crédito tributário se presta não só para embasar pedido de compensação, como também para amparar o pleito de restituição da quantia devida, seja pela via administrativa ou mediante ajuizamento de ação própria, onde serão analisados os requisitos para que o contribuinte substituto obtenha eventual restituição/compensação.
[...] (TJES, Apelação nº 0002839-92.2021.8.08.0024, Relator: JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, DJ: 13/08/2024)

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa Gripmaster Ltda. contra sentença que declarou o direito da impetrante de não recolher ICMS-Difal e Fundo de Combate à Pobreza (FCP) em operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, até 1º de janeiro de 2023. O Estado busca a reforma da sentença, defendendo a exigibilidade do ICMS-Difal sem observância das anterioridades anual e nonagesimal. Gripmaster requer a suspensão da cobrança até nova lei estadual e, subsidiariamente, a restituição dos valores pagos indevidamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a cobrança do ICMS-Difal a partir de 2022, observando a anterioridade nonagesimal; (ii) determinar se há direito à compensação ou restituição dos valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022. III. RAZÕES DE DECIDIR O Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, reconhece a validade da Lei Complementar nº 190/2022, estabelecendo que sua eficácia deve observar apenas a anterioridade nonagesimal, afastando a necessidade de anterioridade anual. A tese fixada no Tema 1093 (RE 1287019) pelo STF exige a edição de lei complementar para a cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte, aplicando-se a modulação de efeitos para que a cobrança se inicie no exercício seguinte à publicação da lei. A jurisprudência deste Tribunal de Justiça confirma que o ICMS-Difal pode ser exigido a partir de 05 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal, pois não se trata de instituição ou majoração de tributo.
Quanto à compensação ou restituição, a empresa tem direito à devolução dos valores indevidamente recolhidos no período anterior à aplicação da Lei Complementar nº 190/2022, respeitado o prazo de prescrição quinquenal.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recursos parcialmente providos. Tese de julgamento: A cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte pode ocorrer a partir de 05 de abril de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da Lei Complementar nº 190/2022. É cabível a restituição ou compensação de valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/2022. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; EC nº 87/2015. Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs nº 7.066, 7.070 e 7.078, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29.11.2023; STF, RE 1287019 (Tema 1093), Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2021; TJES, Apelação Cível nº 0004696-76.2021.8.08.0024, Rel. Des.a Marianne Júdice de Mattos, j. 18.12.2023. (TJES, Apelação nº 5030472-56.2022.8.08.0024, Relator: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Órgão Julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, DJ: 16/10/2024).

Destarte,
des
autoriz
ada

a

cobrança
dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL

n
o período compreendido
entre
01/01/2022 a 04/04/2022
(
anterioridade nonagesimal
),
deve nele deve ser admitida a compensação.

Por todo o exposto,
conheço
dos
recursos
e dou parcial provimento ao interposto pelo Estado do Espírito Santo, modificando em parte a sentença apenas para
para permitir a cobrança dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL pelo Estado no exercício de 2022, ressalv
ando
apenas no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022, assegurado ainda o direito de compensação dos valores pagos nesse período.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

1
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS/DIFAL DECORRENTE DE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO MERCADORIAS REMETIDAS A CONSUMIDORES FINAIS - EDIÇÃO DA LC Nº 190/2022 QUE ALTEROU A LC Nº 87/96 - VALIDADE DA LEI - PRECEDENTE - RECURSO IMPROVIDO. 1 – O Supremo Tribunal Federal, ao decidir o Tema 1093, na data de 24/02/2021, fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Por ocasião do julgamento, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 - Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto. Assim, tendo o STF sustentado a validade das leis editadas pelos entes federados após a EC 87/2015 - ficando apenas a eficácia dos referidos atos normativos subordinada à edição de Lei Complementar de caráter nacional -, referida condição restou efetivada com a vigência da citada Lei Complementar n° 190/2022.
4- a Lei Estadual n. 10.446/2015, que alterou a Lei Geral do ICMS no Estado do Espírito Santo ao exigir o diferencial de alíquotas, uma vez editada antes da lei complementar tributária, com ela se tornou eficaz, não havendo que se falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - “Ante a validade das leis estaduais que regulamentam a matéria, especialmente após o advento da Lei Complementar nº 190/2022, compartilho, vale repisar, em análise não exauriente, com o entendimento daqueles que consideram regular a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da vigência do regramento geral sem a necessidade de observar a anterioridade, considerando a inexistência de criação ou majoração de novos tributos”
. (TJES, Suspensão de Liminar n° 0001127-08.2022.8.08.0000) 6 - Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 5002289-75.2022.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Manoel Alves Rabelo, julgado em 19.10.2022).

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

1
. A Lei Complementar n.º 190/2022 não instituiu ou aumentou tributo, apenas regulamentou a forma de cálculo de um tributo já existente (diferencial de alíquota de ICMS – ICMS-DIFAL). 2. O fato gerador já era tributado (operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte) e a alíquota (final) permaneceu inalterada, devendo ser pago pelo mesmo contribuinte, motivo pelo qual não se vislumbra ofensa ao princípio constitucional da anterioridade, tanto de exercício quanto a nonagesimal
. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível n.º
5010209-03.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador
Arthur José Neiva de Almeida
, julgado em
21.11.
.2022).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. APLICAÇÃO DO TEMA N° 1093. ADI N° 5469. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. LEGISLAÇÃO ESTADUAL É VÁLIDA E EFICAZ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEI COMPLEMENTAR NÃO INSTITUIU NEM MAJOROU O TRIBUTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1)
A Constituição Federal, em seu artigo 146, reserva à lei complementar a estipulação de normas gerais de legislação tributária; ainda, o artigo 155, §2º, XII, que diz respeito especificamente ao ICMS, reserva à lei complementar a definição dos principais aspectos do tributo, de forma que não é possível disciplinar a cobrança do diferencial de alíquota por meio convênio do Confaz, sob pena de usurpação da competência da União, a quem cabe editar norma geral nacional sobre o tema.
2)
A matéria foi discutida no julgamento conjunto do RE 1287019, com repercussão geral (tema nº 1.093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5469, tendo sido declarada a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS sem a edição de lei complementar para disciplinar o novo mecanismo de compensação.
3)
Com o escopo de atender à decisão da Suprema Corte, foi publicada, no dia 04 de janeiro deste ano, a Lei Complementar nº 190/22, disciplinando a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.
4)
Não se há de cogitar em aplicação do princípio da anterioridade, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 11.181/2020, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.
5)
O princípio da anterioridade está umbilicalmente ligado ao princípio da segurança jurídica, porquanto tem como desiderato precípuo conferir previsibilidade aos contribuintes, de modo a impedir que sejam surpresados pela instituição ou majoração de tributo, o que impactaria severamente o planejamento financeiro. Acontece que, na hipótese em apreço, não houve ofensa ao princípio da segurança jurídica, não havendo que se falar em tributação surpresa, visto que os contribuintes nunca deixaram de ter que recolher o ICMS-Difal sobre operações interestaduais.
6)
Outrossim, convém registrar que a Emenda Constitucional nº 87/2015, ao criar a atual sistemática do diferencial de alíquota, visou tão somente atenuar a concentração da arrecadação de ICMS nos Estados produtores, não tendo implicado, portanto, agravamento nenhum da situação dos contribuintes
.
7)
Apelação cível conhecida e desprovida.
(TJES, Apelação Cível n.º
5011057-87.2022.8.08.0024
, Quarta Câmara Cível, Relator
a
: Desembargador
Subst. Aldar
y
Nunes Junior
, julgado em
21.11.
.2022).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL N. 5006850-11.2023.8.08.0024.

APTE/APDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APTES/APDAS: INFRACOMMERCE TATIX COMÉRCIO E PARTICIPAÇÕES LTDA E OUTRAS.

RELATOR: DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ.

VOTO

DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Eminentes pares.

Quanto
ao termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo coaduno com o entendimento do eminente Relator
que concluiu ser
90 (noventa) dias a partir d
a edição da Lei n. 190/2022, de
05
de janeiro de
2022.

No entanto, quanto à
compensação administrativa de eventuais valores indevidamente recolhidos pel
a
impetrante quanto a fato geradores ocorridos em 2022, entendo que a
respeitável
sentença também merece reforma uma vez que
o excelso Supremo Tribunal Federal
em julgamento que teve reconhecida a repercussão geral sedimentou o entendimento de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.” (Tema 1262).

Posto isso,
rogando vênias ao eminente Relator,
dou parcial provimento ao recurso
interposto pelo Estado do Espírito Santo
no sentido de reconhecer ser devido pela impetrante o Difal 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, que ocorreu no dia 05 de janeiro de 2022
e afastar a possibilidade de restituição administrativa do indébito
.

É como voto.

VOTO VISTA - DESª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA

Eminentes Pares, em sessão pretérita pedi vista dos presentes autos com o objetivo de analisar a matéria neles debatida, a qual cinge-se a aferir a legalidade da cobrança de ICMS-DIFAL nas operações da empresa impetrante.

O nobre Relator, Des. Robson Luiz Albanez, proferiu voto no sentido de acolher parcialmente o apelo do Estado do Espírito Santo, modificando a sentença apenas para permitir a cobrança dos débitos relativos ao ICMS-DIFAL no exercício de 2022, com exceção da anterioridade nonagesimal, a qual compreende o período entre 01/01/2022 e 04/04/2022. Na oportunidade, o Relator ainda registrou o direito a compensação dos valores pagos durante a noventena.

A divergência ficou por conta do nobre Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, onde Sua Excelência registrou a impossibilidade de restituição do indébito pela via administrativa e a necessidade de observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal.

Pois bem.

Como é possível observar, não há dissonância quanto a matéria de fundo propriamente dita, na medida em que a jurisprudência pátria é pacífica no sentido de reconhecer a possibilidade de cobrança do ICMS DIFAL já no exercício de 2022, desde que observada a anterioridade nonagesimal.

Entrementes, no que tange a compensação dos valores que porventura foram recolhidos pelo Fisco nesse interregno (01/01/2022 a 04/04/2022), após analisar os recentes precedentes dos tribunais superiores, com a devida vênia, não tenho dúvida em acompanhar o entendimento capitaneado pela Relatoria.

Isto, porque há muito o Superior Tribunal de Justiça perfilha o entendimento no sentido de possibilitar o reconhecimento, na via mandamental, da compensação tributária em sede administrativa, reafirmando o que já dispunha a Súmula 213
1
.

Tal compensação, registre-se, deve ser entendida como uma operação tributária, ou seja, possibilitando o abatimento de débitos e créditos fiscais pela Administração, não sendo, sob qualquer enfoque, admitida a restituição em espécie, até mesmo porque dessa forma estaríamos desnaturando a ação mandamental.

Decerto, em casos como o dos autos não há justificativa para observar o regime de precatório, mormente por não se discutir valores, mas apenas o reconhecimento do direito a compensação tributária.

Nessa ordem de ideias, penso que o Tema 1.262 do STF
2
afigura-se inaplicável à espécie, já que trata de pagamentos a serem realizados pela Fazenda Pública em decorrência de pronunciamentos jurisdicionais, ou seja, de pecúnia a ser restituída pela Fazenda, o que, de fato, sem a observância do regime de precatório, aviltaria o texto constitucional.

Outrossim, ao contrário do entendimento firmado no tema acima citado, na hipótese vertente não há propriamente dito um dispêndio de verba pela Administração Pública, mas, tão somente, compensação do indébito com créditos que deveriam ser pagos pelo próprio contribuinte, o que demonstra a ausência de ingerência do referido comando judicial na ordem de pagamento dos precatórios.

Para ilustrar o entendimento acima esposado, colaciono um excerto de recente decisão emanada do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“
[...]Nesse cenário, em relação ao pedido de restituição do indébito tributário, consoante assentado pela Segunda Turma do STJ, no REsp 2.062.581/SP, "muito embora a sentença mandamental tenha, em alguma medida, eficácia declaratória, a Súmula 461/STJ ('O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado') em nenhum momento se referiu ao mandado de segurança e em nenhum momento permitiu a restituição administrativa em espécie (dinheiro). Por tais motivos, a sua aplicação ao mandado de segurança se dá apenas mediante adaptações: 1ª) somente é possível a compensação administrativa; 2ª) jamais será permitida a restituição administrativa em (espécie) dinheiro ou 3ª) o pagamento via precatórios/RPV. A restituição permitida é aquela que se opera dentro do procedimento de compensação apenas já que a essa limitação se soma aqueloutra das Súmulas 269 e 271/STF, que vedam no mandado de segurança a possibilidade da restituição administrativa em espécie (dinheiro) ou via precatórios" (STJ, REsp 2.062.581/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 06/02/2024, DJe de 09/02/2024).

Nesse mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do RE 1.420.691, assentou que, "não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal" (Tema 1262 do STF).

Isto posto, dou parcial provimento ao recurso especial de modo a determinar, ao Tribunal a quo, que reconheça o direito da recorrente de pleitear perante à Administração o direito à compensação de indébitos indevidamente recolhidos anteriormente à impetração, desde que não atingidos pela prescrição quinquenal, bem como que a quantificação dos respectivos créditos sejam apurados diretamente na instância administrativa.[...](REsp n. 2.055.976, Ministro Afrânio Vilela, DJEN de 02/07/2025.)

Diante do exposto, rogando vênia ao entendimento divergente,
acompanho o voto proferido pelo nobre Relator, Des. Robson Luiz Albanez para, provendo parcialmente o
apelo
do ente estatal,
possibilitar a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, com exceção d
o interregno da
noventena, possibilitando, ainda, a compensação tributária na via administrativa, nos termos acima delineados.

É como voto.

1
Súmula 213 – STJ:
O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária.

2

Tema 1.262 – STF:

Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.

Sessão de 12.08.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:

Eminentes Pares,

Fui chamado a compor o quórum de votação deste Órgão Fracionário, como desdobramento da técnica de julgamento estendido prevista no art. 942 do CPC, em razão da divergência inaugurada em sessão pretérita.

Rememoro que o cerne da controvérsia discutida nos autos diz respeito à constitucionalidade da exigência do
diferencial de alíquota de ICMS-DIFAL, em especial quanto à possibilidade de compensação do indébito tributário referente à noventena legal da Lei Complementar n. 190/2022.

Nesse tocante, com a devida vênia ao judicioso voto divergente, não vejo como me distanciar da conclusão alcançada pelo eminente Relator,
Desembargador Robson Luiz Albanez
,
sobretudo a fim de manter a coerência com entendimento por mim adotado em outros recursos a respeito do tema
.

Acerca da possibilidade de compensação tributária dos créditos ora reconhecidos, o c. STJ sumulou entendimento no sentido de que
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
1
, cujo exercício do direito é permitido se faça na instância adminsitrativa, sobretudo por tratar-se de decisão judicial.

Na mesma linha, o STJ, quando do julgamento do REsp nº 1.365.095/SP, identificou duas espécies de pretensão mandamental envolvendo compensação tributária, senão vejamos:

"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.

No caso dos autos, a situação tributária da apelante enquadra-se na primeira hipótese – afinal, com a declaração da inexigibilidade da cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo durante o período de noventena da Lei Complementar n° 190/2022, a apelante torna-se credora tributária, sendo possível, por conseguinte, a compensação dos valores indevidamente recolhidos na esfera administrativa competente, desde que não alcançados pela prescrição.

Cito julgados deste Eg. TJES no tema:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. No caso do ICMS-DIFAL, após grande discussão doutrinária e jurisprudencial, e mesmo após a fixação do Tema 1093 que definiu pela necessidade de lei complementar para regulamentar sua instituição e cobrança, o Supremo Tribunal Federal julgou as ADIs n. 7066, 7070 e 7078, fixando a tese de que o art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022 é válido “na parte em que prevê que a cobrança do Difal/ICMS pelos Estados só pode ocorrer após o prazo de noventa dias contados da data da sua publicação”. Sentença reformada parcialmente para determinar a observância da anterioridade nonagesimal a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022, possibilitando a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS após o seu transcurso, com declaração do direito de compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança. (TJES - Classe: APELAÇÃO CÍVEL Número: 0009010-65.2021.8.08.0024 Magistrado: JANETE VARGAS SIMOES Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 04/Mar/2024)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. TEMA 1.093. APLICABILIDADE. ENTENDIMENTO DE AÇÃO EM CURSO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. NÃO FERIMENTO DAS SÚMULAS 269 E 271/STF. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. [...] 4. No caso concreto dos autos, a situação tributária da apelante, enquadra-se na primeira hipótese, o que significa dizer que com a declaração para afastar a cobrança de DIFAL pelo Estado do Espírito Santo ante a inexistência de lei complementar que regule o tributo – torna a apelante credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição. 5. Recurso conhecido e provido, remessa necessária conhecida para confirmar a sentença nos demais termos. (TJES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA Número: 0017502-80.2020.8.08.0024 Órgão julgador: Câmaras Cíveis Reunidas Magistrado: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR Data: 10/Nov/2022)

Sob os argumentos acima expostos, com a devida vênia,
ACOMPANHO
integralmente o voto de Eminente Relatoria, notadamente quanto
à
possibilidade de compensação d
o indébito tributário na instância administrativa.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

1
(SÚMULA Nº 213, STJ. PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/1998, DJ 02/10/1998, p. 250)