Tribunal: TJES
Processo: 0042747-06.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Auxílio-Alimentação
Data de julgamento: 2025-11-25

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL REMUNERADO POR SUBSÍDIO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO ART. 2º-A DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 DECLARADA EM IRDR. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA 1º/08/2017. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO RETROATIVO. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente pedido formulado por servidor público estadual, inspetor penitenciário remunerado por subsídio, para condenar o ente ao pagamento de auxílio-alimentação, parcelas vencidas e vincendas, retroativas aos cinco anos da propositura da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996 autoriza o pagamento retroativo do auxílio-alimentação a servidores remunerados por subsídio; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos fixada no IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000 vincula o julgamento da presente demanda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000, declarou a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996, por violação à reserva de lei complementar prevista no art. 68, VIII, da Constituição Estadual.

4. O mesmo precedente modulou os efeitos da decisão para reconhecer o direito ao auxílio-alimentação apenas a partir de 1º de agosto de 2017, início da vigência da Lei Estadual nº 10.723/2017, afastando a possibilidade de condenação retroativa.

5. A eficácia vinculante da tese fixada em IRDR impõe sua observância em todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito (CPC, art. 927, III), de modo que a sentença que deferiu parcelas anteriores a 2017 destoa do entendimento consolidado.

6. Jurisprudência recente do TJES confirma que inexiste direito ao recebimento de auxílio-alimentação por servidores remunerados por subsídio antes da Lei nº 10.723/2017, impondo-se a improcedência da pretensão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

_____________________

Tese de julgamento
: 1. A inconstitucionalidade formal do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996 não autoriza o pagamento retroativo do auxílio-alimentação; 2. O direito ao benefício somente se reconhece a partir de 1º de agosto de 2017, início da vigência da Lei Estadual nº 10.723/2017; 3. A tese firmada no IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000 vincula os julgamentos individuais sobre o tema, devendo ser aplicada obrigatoriamente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º,
caput
, e art. 39,
caput
e § 4º; Constituição Estadual/ES, art. 68, VIII; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; CPC, arts. 269, I; 487, I; 927, II e III.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Tribunal Pleno, j. 15/03/2018, pub. 28/03/2018; TJES, AC nº 024140290875, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 15/02/2022, pub. 10/03/2022; TJES, AC nº 0027407-85.2015.8.08.0024, Relª. Desª. Heloísa Cariello, 2ª Câmara Cível, j. 29/08/2024; TJES, AgInt em ReeNec nº 024151537040, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, 3ª Câmara Cível, j. 15/08/2023, pub. 22/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0042747-06.2014.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GUILHERME QUITETE DE SOUZA

RELATOR(A):
DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL REMUNERADO POR SUBSÍDIO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO ART. 2º-A DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 DECLARADA EM IRDR. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARA 1º/08/2017. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO RETROATIVO. RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou procedente pedido formulado por servidor público estadual, inspetor penitenciário remunerado por subsídio, para condenar o ente ao pagamento de auxílio-alimentação, parcelas vencidas e vincendas, retroativas aos cinco anos da propositura da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há duas questões em discussão: (i) definir se a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996 autoriza o pagamento retroativo do auxílio-alimentação a servidores remunerados por subsídio; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos fixada no IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000 vincula o julgamento da presente demanda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

O Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000, declarou a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996, por violação à reserva de lei complementar prevista no art. 68, VIII, da Constituição Estadual.

4. O mesmo precedente modulou os efeitos da decisão para reconhecer o direito ao auxílio-alimentação apenas a partir de 1º de agosto de 2017, início da vigência da Lei Estadual nº 10.723/2017, afastando a possibilidade de condenação retroativa.

5. A eficácia vinculante da tese fixada em IRDR impõe sua observância em todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito (CPC, art. 927, III), de modo que a sentença que deferiu parcelas anteriores a 2017 destoa do entendimento consolidado.

6. Jurisprudência recente do TJES confirma que inexiste direito ao recebimento de auxílio-alimentação por servidores remunerados por subsídio antes da Lei nº 10.723/2017, impondo-se a improcedência da pretensão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso provido. Remessa necessária prejudicada.

_____________________

Tese de julgamento
: 1. A inconstitucionalidade formal do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/1996 não autoriza o pagamento retroativo do auxílio-alimentação; 2. O direito ao benefício somente se reconhece a partir de 1º de agosto de 2017, início da vigência da Lei Estadual nº 10.723/2017; 3. A tese firmada no IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000 vincula os julgamentos individuais sobre o tema, devendo ser aplicada obrigatoriamente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º,
caput
, e art. 39,
caput
e § 4º; Constituição Estadual/ES, art. 68, VIII; Decreto nº 20.910/1932, art. 1º; CPC, arts. 269, I; 487, I; 927, II e III.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Tribunal Pleno, j. 15/03/2018, pub. 28/03/2018; TJES, AC nº 024140290875, Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. 15/02/2022, pub. 10/03/2022; TJES, AC nº 0027407-85.2015.8.08.0024, Relª. Desª. Heloísa Cariello, 2ª Câmara Cível, j. 29/08/2024; TJES, AgInt em ReeNec nº 024151537040, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, 3ª Câmara Cível, j. 15/08/2023, pub. 22/08/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, por unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
N
º
0042747-06.2014.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: GUILHERME QUITETE DE SOUZA

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍV
EL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

contra a r. sentença de fls. 46/53-verso, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que, nos autos da
“
ação pelo rito ordinário
”
ajuizada por

GUILHERME QUITETE DE SOUZA
,
julgou procedente o pedido inicial, da seguinte forma:

“Em face de todo exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido inicial, determinando que o Réu pague ao Autor os valores devidos a título de auxílio-alimentação vincendos e vencidos, retroativos aos cinco anos da data da propositura da ação (por força do disposto no art. 1º Decreto nº 20.910/32) e limitados ao período no qual o Autor possui vínculo funcional para com o Réu, acrescidos de juros e correção monetária, e por via de consequência, extingo o processo com resolução do mérito, na forma do artigo 269, I do CPC.”

Em suas razões recursais, às fls. 56/73, o ente estadual aduz, em síntese, que
(i)
a decisão que declarou a inconstitucionalidade da lei que veda o benefício deve ter seus efeitos modulados para produzir efeitos apenas prospectivos (
ex nunc
), a fim de afastar a condenação ao pagamento retroativo, por razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social; e, subsidiariamente,
(ii)
a eficácia retroativa da declaração de inconstitucionalidade de ato normativo não tem o poder de alcançar os atos jurídicos já acobertados pela prescrição.

Devidamente intimado, o recorrido não apresentou contrarrazões.

Às fls. 90/91 foi determinada a suspensão do feito, tendo em vista a instauração de Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) de nº 0016938-18.2016.8.08.0000.

Após o julgamento da causa paradigma, as partes foram intimadas para se manifestarem quanto ao que entenderem pertinente, tendo o ente estadual peticionado à fl. 99.

A D. Procuradoria de Justiça, em parecer acostado às fls. 103/104, averbou a desnecessidade de intervir no feito.

Trata-se de “ação pelo rito ordinário” ajuizada por
GUILHERME GUITETE DE SOUZA
, ora recorrido, em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
,
ora apelante, por meio da qual aduz, em resumo, que, na qualidade de Inspetor Penitenciário remunerado por subsídio, foi indevidamente privado do direito ao auxílio-alimentação. Sustentou que tal verba, de caráter indenizatório, foi universalizada a todos os servidores públicos estaduais pela Lei Complementar nº 46/94 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado) e regulamentada pela Lei Ordinária nº 5.342/96.

Sustenta que a Lei nº 8.278/2006, ao inserir o art. 2º-A na Lei nº 5.342/96, vedando o pagamento do benefício aos servidores remunerados por subsídio, incorreu em inconstitucionalidade formal e material. A inconstitucionalidade formal residiria na violação da reserva de lei complementar para dispor sobre o regime jurídico dos servidores (art. 68, VIII, da Constituição Estadual). Já a inconstitucionalidade material decorreria da ofensa aos princípios da isonomia (art. 5º, caput, da CF/88) e do Regime Jurídico Único (art. 39, caput, da CF/88), ao criar uma distinção injustificada entre servidores em situação idêntica (em atividade).

Argumentou, ainda, que a natureza indenizatória do auxílio-alimentação afasta a vedação de acúmulo com o subsídio, prevista no art. 39, § 4º, da Constituição Federal, que se restringe a verbas de caráter remuneratório.

Basicamente diante de tais fatos, ajuizou a presente demanda requerendo, em sede de antecipação de tutela, a imediata implementação do benefício e, ao final, a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 2º-A da Lei nº 5.342/96, com a condenação do ente estadual ao pagamento das parcelas retroativas dos últimos cinco anos.

Após o transcorrer do feito, adveio a r. sentença objurgada que julgou procedente a pretensão autoral, nos moldes anteriormente delineados.

Foi em face deste pronunciamento judicial que fora interposto o recurso que ora se aprecia.

Pois bem. Sabe-se que a questão ora submetida à apreciação já foi exaustivamente examinada por este Eg. Tribunal de Justiça, no âmbito do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0016938-18.2016.8.08.0000, cuja decisão possui efeito vinculante, nos termos do art. 927, II, do Código de Processo Civil.

Nessa oportunidade, firmou-se o entendimento, com caráter vinculante, no sentido de impossibilidade de condenação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
ao pagamento de auxílio-alimentação em relação ao período anterior a 1º de agosto de 2017, em razão da modulação de efeitos da inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 5.342/96, a teor do que dispõe o art. 927, § 3º, do CPC, aplicado por analogia.

O v. acórdão do IRDR mencionado, que versou sobre as mesmas questões de direito ora controvertidas, restou assim ementado:

INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO MODULAÇÃO DE EFEITOS PROSPECTIVOS À DECISÃO PARA APÓS O INÍCIO DE EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL Nº 10.723/2017, EM 1° DE AGOSTO DE 2017 SISTEMÁTICA DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO FUNDO DE DIREITO PERTINÊNCIA JURÍDICA DA RENÚNCIA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO PELO SERVIDOR ADERENTE AO SUBSÍDIO LEI ORDINÁRIA OU LEI COMPLEMENTAR IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA A EFICÁCIA DA SENTENÇA EM AÇÃO COLETIVA, AQUI TRATADA NA VIA DA POSTULAÇÃO DA RUBRICA DO CITADO AUXÍLIO PARA AS CATEGORIAS REMUNERADAS POR SUBSÍDIO, VALERÁ PARA TODAS AS DEMANDAS (SERVIDORES ESTADUAIS) E SURTIRÁ EFEITOS NOS LIMITES DA COMPETÊNCIA TERRITORIAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. TESE (I) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO, BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES: (I.1) INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º-A, DA LEI ESTADUAL Nº 5.342/1996 (ALTERAÇÃO INCLUÍDA PELA LEI ESTADUAL Nº 8.278/2006) QUE SUPRIMIU O AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, REMUNERADOS PELO REGIME DE SUBSÍDIO: A Lei Estadual nº 5.342/1996 consiste em lei regulamentadora, editada para esmiuçar o direito ao auxílio-alimentação, estabelecido pelo artigo 90, da Lei Complementar nº 46/1994. Sucede, contudo, que, sob pretexto de alterar a lei regulamentadora do benefício (Lei Estadual nº 5.342/1996), a Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, em verdade, acabou por extinguir a rubrica do auxílio-alimentação para os servidores que recebessem suas remunerações por subsídios, efeitos estes que não observam o princípio da reserva de lei complementar, na medida em que o já citado art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual, conferiu a esta espécie normativa (rectius: lei complementar) a competência para instituir e, por interpretação lógica, modificar o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis. Verificada prima face vício nomodinâmico, consubstanciada na invasão da esfera material de competência reservada ao domínio normativo de lei complementar pela Lei Ordinária nº 8.276/2006, resta reconhecida a incompatibilidade da norma impugnada (art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996) com o art. 68, parágrafo único, inciso VIII, da Constituição Estadual.
D
essa maneira, constatada a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996, inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006, com vigência a partir de 01.04.2006.

(I.2) BEM COMO AS BALIZAS DE EVENTUAL MODULAÇÃO DE EFEITOS DAÍ DECORRENTES:
Além das razões de interesse da Administração Pública Estadual que, do contrário, seria compelida a arcar com verba com potencial para atingir patamar bilionário e da necessidade de respeito à segurança jurídica das situações já julgadas por este egrégio Sodalício e pelo c. STJ, somados ao fato de os servidores estaduais terem renunciado, de forma consciente e irretratável, ao recebimento do auxílio-alimentação, enquanto verba isolada, no momento em que optaram pela remuneração por subsídio, que atendeu ao princípio da irredutibilidade de vencimentos, consistem em fundamentos relevantes para concessão de efeitos prospectivos à decisão de declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996. Relativamente à segurança jurídica, esta e. Corte de Justiça, desde 2008, vem se posicionando por negar o direito pelo auxílio-alimentação aos servidores remunerados por subsídio, de modo que chancelou a conduta da Administração Pública. Tais julgamentos sempre foram de conhecimento da Procuradoria-Geral do Estado. Destarte, na medida em que a eficácia ex tunc poderia atingir situações há muito consolidadas, impõe-se a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do art. 2º-A, da Lei Estadual nº 5.342/1996 (inserido pela Lei Ordinária Estadual nº 8.278/2006) no tempo, para que se concedam os efeitos prospectivos à decisão para após o início de eficácia da Lei Estadual nº 10.723/2017, 1° de agosto de 2017.
TESE (II) SISTEMÁTICA DA CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO PARA ESSA ESPÉCIE DE DEMANDAS: A Lei Estadual nº 8.278/2006, que inseriu o art. 2º-A na Lei Estadual nº 5.342/1996 e suprimiu a rubrica relacionada ao pagamento de auxílio-alimentação dos servidores remunerados por subsídios, consiste em ato único, de efeitos concretos e permanentes, que não caracteriza relação jurídica de trato sucessivo. Assim, a pretensão de recebimento do auxílio-alimentação que fora suprimido no ano de 2006 pereceu pela prescrição após contados cinco anos da edição do ato normativo, Lei Estadual nº 8.278/2006, que extinguiu o direito ao recebimento de tal benefício por rubrica específica. A Lei Estadual nº 8.278/2006 entrou em vigor no 1º (primeiro) dia do mês seguinte ao de sua publicação (art. 1º, do citado diploma).
Considerando que tal lei foi publicada no Diário Oficial em 31 de março de 2006, o primeiro dia de sua vigência se deu em 1º de abril de 2006, para as categorias de servidores que recebiam por subsídio quando do início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, em 1º de abril de 2011 consolidou-se a prescrição da postulação de recebimento das verbas referentes ao auxílio-alimentação. Quanto às categorias (administração direta e órgãos da administração indireta) que optaram pelo subsídio em momento posterior ao início da vigência da Lei Estadual nº 8.278/2006, a prescrição do direito de ação também será sobre o fundo de direito e contados 05 anos da edição de cada legislação específica.
TESE (III) PERTINÊNCIA JURÍDICA DA RENÚNCIA DO AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO IMPLEMENTADA PELOS SERVIDORES QUE OPTARAM PELA REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, NOS TERMOS DE VÁRIAS NORMAS ESTADUAIS, QUE DISPUSERAM SOBRE A REMUNERAÇÃO POR SUBSÍDIO, CONSOANTE A RESPECTIVA CATEGORIA: A possibilidade de recebimento de auxílio-alimentação concomitante à remuneração por subsídio, diante do caráter indenizatório da aludida rubrica, não impõe uma regra de obrigação para a Administração Pública, já que o fato de ser verba indenizatória e, portanto, transitória, pode ser objeto de extinção pela espécie normativa competente a qualquer tempo, sem que tal supressão importe em ofensa ao direito adquirido.

Certo que com a opção pela percepção de remuneração por subsídio em valores mais vantajosos financeiramente representa absorção do auxílio-alimentação pela nova modalidade de remuneração, porquanto o aludido auxílio foi, por óbvio, considerado na fixação do novo regime remuneratório, tanto é que a migração para a nova forma de remuneração se deu voluntariamente. Diante da ausência de alegação e por não existir indício de decesso remuneratório, uma vez integrada referida verba à remuneração dos servidores, é descabida a afirmação de inconstitucionalidade na renúncia do auxílio quando da mudança da forma de remuneração, com base na simples premissa de ser verba indenizatória e, por conseguinte, possível a cumulação com o subsídio.
Dessa maneira, a renúncia à percepção de verba é perfeitamente válida e inserida nas regras da Administração Pública. TESE (IV) A POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA EM TAIS HIPÓTESES: Pelo fato de o direito à percepção ao auxílio-alimentação ter surgido apenas com a Lei nº 10.723/2017, e considerando os já mencionados efeitos ex nunc da decisão de modulação dos efeitos da inconstitucionalidade aqui debatida para a data de 1º de agosto de 2017, incabível falar-se em possibilidade de antecipação de tutela, porquanto não reconhecido o seu direito em momento anterior.
Não reconhecido o direito ao auxílio anteriormente à edição da Lei nº 10.723/2017, afastado está o pleito de recebimento de parcelas pretéritas, assim como fica superado, em virtude da supracitada lei estadual, o requerimento atinente às parcelas vincendas
. Impedidas as concessões de tutela de urgência, por serem as teses contrárias à percepção do direito, em síntese, ausência da evidência sobre a probabilidade do direito. TESE (V) A LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA EFICÁCIA DA SENTENÇA: A eficácia material da sentença coletiva (ação que originou o IRDR) não se sujeitará ao limite territorial da jurisdição do órgão prolator na instância originária, mas sim será pautada pela extensão dos danos (alcance objetivo) e pela qualidade dos titulares dos direitos discutidos (alcance subjetivo). Com arrimo na jurisprudência do c. STJ, a eficácia da sentença em ação coletiva, aqui tratada na via da postulação da rubrica de auxílio-alimentação para as categorias remuneradas por subsídio, surtirá efeitos nos limites da competência territorial do Estado do Espírito Santo.

(TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160024681, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 15/03/2018, Data da Publicação no Diário: 28/03/2018)
(grifei)

Em outras palavras, depreende-se do v. acórdão que, embora tenha sido declarada a inconstitucionalidade formal do art. 2º-A da Lei Estadual nº 5.342/96, introduzido pela Lei nº 8.278/2006 — o qual vedava o pagamento do auxílio-alimentação aos servidores estaduais remunerados por subsídio, em afronta à exigência de lei complementar prevista no art. 68, parágrafo único, VIII, da Constituição Estadual —, foram atribuídos efeitos prospectivos à referida declaração, fixando como marco inicial a vigência da Lei Estadual nº 10.723/2017, ou seja, 1º de agosto de 2017.

A referida norma, por sua vez, assegurou expressamente o direito ao auxílio-alimentação a todos os servidores públicos civis e militares em atividade no âmbito da Administração Direta, Autarquias e Fundações do Poder Executivo Estadual em seu art. 2º.

Além disso,
“Não tendo sido reconhecido aos servidores públicos que recebam por subsídio o direito à percepção do auxílio-alimentação anteriormente à edição da Lei Estadual nº 10.723/2017, afastado está o pleito de recebimento de parcelas pretéritas, assim como fica superado, em virtude da supracitada lei estadual, o requerimento atinente às parcelas vincendas”
(TJES, Classe: Apelação Cível, 024140290875, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 10/03/2022), sobretudo diante da ausência de comprovação de inadimplemento por parte da Administração Pública em momento posterior àquele já reconhecido.

Dessa forma, a r. sentença, ao reconhecer o direito do autor ao recebimento do auxílio-alimentação nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação (12/12/2014), mostra-se dissonante da orientação firmada por este Eg. Tribunal em sede de julgamento repetitivo, em afronta à eficácia vinculante atribuída à tese fixada no IRDR.

À luz da tese fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas instaurado nesta Egrégia Corte de Justiça, não há respaldo jurídico para o acolhimento da pretensão autoral, impondo-se, portanto, a reforma da r. sentença, com o consequente julgamento de improcedência do pedido inicial, a fim de alinhar a solução da controvérsia ao entendimento consolidado por esta Corte, nos termos do art. 925 do CPC.

Em situação semelhante, cito jurisprudência:

APELAÇÃO CÍVEL – AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO – AÇÃO COLETIVA – ENTIDADE SINDICAL – CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ISENÇÃO – INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) N° 0016938-18.2016.8.08.0000 – EFEITO VINCULANTE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 2. A controvérsia deduzida pelo Recorrente – no sentido de que a inconstitucionalidade da Lei Estadual n° 5.342/1996 deve retroagir à data de sua edição –
já fora objeto de apreciação por este Egrégio Sodalício, que sedimentou o entendimento no IRDR nº 0016938-18.2016.8.08.0000 (com efeito vinculante, portanto) pela impossibilidade de se condenar o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ao pagamento de auxílio-alimentação no período anterior a 1º de agosto de 2017
.
3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJES, AC 0027407-85.2015.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Relª. Desª. Heloísa Cariello, 29/08/2024)
(grifei)

____________________

AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ARTIGO 2º-A, DA LEI ESTADUAL 5342/96. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DECLARADA EM IRDR COM EFEITOS PROSPECTIVOS AO INÍCIO DA EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL 10723/17. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Nos termos dos artigos 927, inciso III, e 985, inciso I, do CPC/15, uma vez julgado, as teses firmadas no IRDR deverão ser observadas obrigatoriamente nos processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do respectivo tribunal. II.
Conquanto reconhecida, pelo e. Tribunal Pleno, no IRDR 0016938-18.2016.8.08.0000, a inconstitucionalidade formal do artigo 2º-A, da Lei Estadual 5342/96, inserido pela Lei 8278/06, que vedou a percepção do auxílio-alimentação pelos servidores estaduais remunerados por subsídio, foram atribuídos efeitos prospectivos a contar do início da eficácia da Lei Estadual 10723/17, a saber, 1°.08.2017, por meio da qual fora concedido, em seu artigo 2º, o benefício de auxílio-alimentação a todos os servidores públicos civis, militares em atividade na Administração Direta, nas Autarquias e Fundações do Poder Executivo Estadual. III. Por conseguinte, não há que se falar no reconhecimento do direito dos servidores públicos associados à agravante ao benefício de auxílio-alimentação anteriormente à Lei Estadual 10723/17
, o que, cumulado à ausência de registro de inadimplência posterior a esta pela Administração Pública, enseja na improcedência da pretensão exordial. IV. Recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, ACORDA o Egrégio Tribunal de Justiça (TERCEIRA CÂMARA CÍVEL ), por unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator.

(TJES, Classe: Agravo Interno Cível ReeNec, 024151537040, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/08/2023, Data da Publicação no Diário: 22/08/2023)
(grifei)

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença, para julgar
improcedente
a pretensão autoral, extinguindo o feito com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Ademais, julgo
prejudicada
a remessa necessária.

Com a alteração no julgamento, inverto os ônus sucumbenciais, para condenar o autor/recorrido ao pagamento das custas processuais e dos honorários sucumbenciais, os quais fixo em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC, estando suspensa a exigibilidade uma vez que encontra-se amparado pelo benefício da gratuidade da justiça.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.