Tribunal: TJES
Processo: 0006965-90.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O Ministério Público pleiteia a exasperação da pena-base e o aumento da fração de majoração da pena. A defesa requer a aplicação do tráfico privilegiado e a oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao réu; e (ii) estabelecer se a pena-base deve ser aumentada e se a fração de majoração da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas deve ser ampliada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado é justificado pela jurisprudência do STJ, que permite a consideração de atos infracionais pretéritos quando demonstrado o liame fático e temporal entre esses e o crime em apuração. No caso concreto, os registros infracionais do réu evidenciam a dedicação a atividades criminosas, o que impede a aplicação do benefício.

4.

O oferecimento retroativo do Acordo de Não Persecução Penal é incabível, pois pressupõe a possibilidade de aplicação da figura privilegiada do tráfico, a qual foi afastada na hipótese.

5. A quantidade de drogas apreendida não justifica a exasperação da pena-base, pois não se trata de quantidade excessivamente elevada. A valoração isolada da quantidade e da natureza da droga, conforme jurisprudência do STF e STJ, não permite o aumento desproporcional da pena.

6. A fração de aumento da pena pela causa do art. 40, IV, da Lei de Drogas, fixada em 1/5, está devidamente fundamentada, sendo superior ao mínimo legal e adequada ao caso concreto. O aumento para 2/3 pretendido pelo Ministério Público deve ser reservado para situações excepcionais, como apreensão de grandes quantidades ou armamento de uso restrito, o que não se verifica no caso.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado quando demonstrado o liame fático e temporal entre os atos infracionais e o delito apurado.

2. A quantidade de droga apreendida deve ser avaliada conjuntamente com sua natureza, não podendo servir isoladamente para justificar a exasperação da pena-base, configurando vetorial única.

3. O aumento da pena pela causa do art. 40, IV, da Lei de Drogas deve ser fundamentado no caso concreto, sendo inaplicável a fração máxima na ausência de circunstâncias excepcionais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, e 40, IV; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006965-90.2022.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MARCOS REIS DA SILVA e outros

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O Ministério Público pleiteia a exasperação da pena-base e o aumento da fração de majoração da pena. A defesa requer a aplicação do tráfico privilegiado e a oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao réu; e (ii) estabelecer se a pena-base deve ser aumentada e se a fração de majoração da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas deve ser ampliada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado é justificado pela jurisprudência do STJ, que permite a consideração de atos infracionais pretéritos quando demonstrado o liame fático e temporal entre esses e o crime em apuração. No caso concreto, os registros infracionais do réu evidenciam a dedicação a atividades criminosas, o que impede a aplicação do benefício.

4.

O oferecimento retroativo do Acordo de Não Persecução Penal é incabível, pois pressupõe a possibilidade de aplicação da figura privilegiada do tráfico, a qual foi afastada na hipótese.

5. A quantidade de drogas apreendida não justifica a exasperação da pena-base, pois não se trata de quantidade excessivamente elevada. A valoração isolada da quantidade e da natureza da droga, conforme jurisprudência do STF e STJ, não permite o aumento desproporcional da pena.

6. A fração de aumento da pena pela causa do art. 40, IV, da Lei de Drogas, fixada em 1/5, está devidamente fundamentada, sendo superior ao mínimo legal e adequada ao caso concreto. O aumento para 2/3 pretendido pelo Ministério Público deve ser reservado para situações excepcionais, como apreensão de grandes quantidades ou armamento de uso restrito, o que não se verifica no caso.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado quando demonstrado o liame fático e temporal entre os atos infracionais e o delito apurado.

2. A quantidade de droga apreendida deve ser avaliada conjuntamente com sua natureza, não podendo servir isoladamente para justificar a exasperação da pena-base, configurando vetorial única.

3. O aumento da pena pela causa do art. 40, IV, da Lei de Drogas deve ser fundamentado no caso concreto, sendo inaplicável a fração máxima na ausência de circunstâncias excepcionais.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, e 40, IV; CPP, art. 28-A.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos e negar-lhes provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0006965-90.2022.8.08.0012

APELANTE
/APELADOS
: MARCOS REIS DA SILVA
E
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao relatório outrora publicado.

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de
dois recursos
de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
MARCOS REIS DA SILVA
e
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

eis que insatisfeitos com a sentença de fls. 141/147 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de fls. 154/158v, sustenta o
parquet
, em síntese, que
(i)
a quantidade de drogas é incompatível com a pena-base fixada; e
(ii)
a fração do aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas, fixada próxima ao mínimo legal, revela-se discrepante em relação à lógica de aplicação do instituto majorador, considerando o material bélico apreendido.

Nas razões apresentadas no ID 8469168, a defesa aduz, em resumo, que “
tendo em vista as circunstâncias pessoais do acusado, sua primariedade, menoridade de 21 anos, sem registro criminal e réu confesso
”, o réu faz
jus
à aplicação do tráfico privilegiado e à oferta ao Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Contrarrazões apresentadas aos IDs 8469170 e 11994040, pelo
desprovimento
dos respectivos recursos.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 12060839, em que opina pelo

não
provimento
do recurso apresentado pelo acusado e pelo
provimento
do apelo ministerial.

Na origem, trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em desfavor de
MARCOS REIS DA SILVA
, da qual se extrai (ID 8469166):

Segundo o inquérito policial anexo, no dia 09 de novembro de 2022, por volta das 23 horas e 45 minutos, na Rua 51, bairro Nova Rosa da Penha, Cariacica/ES, o denunciado acima qualificado, trazia consigo 103 (cento e três) pinos de substância similar à Cocaína, R$45,00 (quarenta e cinco reais) em espécie, além de uma Submetralhadora, calibre .380, 15 (quinze) munições, calibre .380, marca CBC, Tipo OGIVAL, um Carregador de Metralhadora, conforme auto de apreensão de fls. 12, Auto de Constatação de Natureza e Quantidade de Drogas, de fls. 13 e Auto de Constatação de eficiência de arma de fogo, de fls. 14.

Consta nos autos que durante o patrulhamento motorizado no bairro Nova Rosa da Penha, visualizando dois indivíduos atrás de um caminhão que estava estacionado, de modo que ao perceberem a presença dos policiais empreenderam fuga, sendo percebido que o que corria mais lento trazia consigo uma arma longa, tendo tropeçado e caído próximo de uma Kombi, e arma um pouco além dele, sendo alcançado e detido, enquanto o outro indivíduo obteve êxito em fugir dos policiais.

Aflora os autos que durante a revista pessoal, foram encontrados com o denunciado 103 (cento e três) pinos de substância similar à Cocaína, R$45,00 (quarenta e cinco reais) em espécie, além de uma Submetralhadora, calibre .380, 15 (quinze) munições, calibre .380, marca CBC,
Tipo OGIVAL, um Carregador de Metralhadora, conforme auto de apreensão de fls. 12, Auto de Constatação de Natureza e Quantidade de Drogas, de fl.. 13 e Auto de Constatação de eficiência de arma de fogo, de fls. 14.

Diante dos fatos o denunciado, juntamente com o material arrecadado foram encaminhados até a 4ª Delegacia Regional de Cariacica, para que fossem tomadas as devidas providências.

Ouvido perante a autoridade policial, o denunciado confessou que estava “segurando” a droga para outra pessoa, estaria armado de um revólver e que trabalhava como segurança na “boca de fumo”.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foram interpostos os presentes recursos, os quais se procede a análise.

1. Do recurso interposto por MARCOS REIS DA SILVA

Consoante relatado, pugna o acusado o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, bem como a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

Como é cediço, para aplicação da redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação da redutora, o Juízo de primeira instância utilizou dos seguintes fundamentos:

“(...) No que diz respeito à figura do tráfico privilegiado, em que pese ser o acusado primário, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido no sentido de que
o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de (tais atos com o crime em apuração"
. Nesse sentido: EREsp 1916596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021).

O presente caso é revestido da excepcionalidade que justifica o afastamento do tráfico privilegiado ao acusado Marcos Reis da Silva, isso porque, conforme documentos de fls. 126/129,
o citado réu praticou fatos graves enquanto adolescente, atos infracionais esses análogos ao delito de tráfico de drogas nas datas de 31/01/2022 e 08/02/2022, sendo pequena a distância temporal entre os atos infracionais e o delito objeto destes autos, praticado quando o réu tinha acabado de completar 18 (dezoito) anos de idade.
Diante dessas considerações, o acusado não preenche os requisitos necessários para concessão do benefício do tráfico privilegiado.”
(Grifei)

Acerca da temática, assevera-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, adotou o entendimento de que
o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
.

A referida orientação condicionou a utilização dos registros da justiça da infância e juventude para o afastamento da causa de diminuição de pena
à demonstração de liame fático e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas
.

A propósito, vejamos:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 – SINASE).
3. No entanto, apesar de a medida socioeducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal
. 4.
Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.
5.
No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente
. 6.
No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos.

(STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Mini. Laurita Vaz, Terceira Seção, J. 08.09.2021)
(Grifei)

Extrai-se da fundamentação do acórdão acima que fora utilizada, a título exemplificativo, a situação do agente que, quando adolescente, respondeu por ato infracional
análogo ao tráfico de drogas
, agindo no
mesmo local
ou
associado às mesmas pessoas
,
em curto espaço de tempo
, circunstância que de certo revelaria a dedicação às atividades criminosas.

Em análise dos motivos utilizados no caso vertente, verifica-se que é utilizada alusão ao histórico infracional do acusado, acompanhada de fundamentação idônea a respeito de como os atos infracionais pretéritos foram cometidos em liame fático temporal próximo ao presente fato apurado.

Desta forma, a menção aos atos infracionais, somada a outros elementos que demonstrem, de forma cabal, a dedicação à atividade criminosa do acusado, justifica o óbice ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Neste sentido, inclusive, é o entendimento recente do Tribunal Cidadão, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. CRIME COMETIDO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. CONFIGURAÇÃO. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que, para a imposição da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, basta que o tráfico de drogas tenha ocorrido nas proximidades de qualquer dos estabelecimentos descritos na norma, sendo prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visava atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados no referido preceito" (AgRg no AREsp 1846368/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/5/2021).
2. A Terceira Seção desta Corte Superior firmou jurisprudência no sentido de que somente quando demonstrada correlação fática e temporal entre o ato infracional e o crime de tráfico de drogas será possível de utilização dos registros da justiça da infância e juventude para afastar a aplicação do tráfico privilegiado. 3. No caso em análise restou suficientemente demostrada que desde a adolescência os agravantes se dedicavam a atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes, havendo menção às inúmeras apreensões em flagrante durante a infância, seguido de diversas internações, tendo sido constatado registros recentes de antecedentes infracionais, o que justifica o afastamento do benefício.
4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 911.430/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024, DJe de 25/11/2024.)
(Grifei)

______________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO. RECURSO IMPROVIDO.
1. Segundo a jurisprudência desta Corte, "[...] o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021). 2. O Tribunal estadual entendeu que a existência de ato infracional, análogo ao crime de tráfico de drogas e contemporâneo ao delito em pauta, evidencia a dedicação do agravante a atividades criminosas, o que obsta o reconhecimento da mencionada causa de diminuição.
(...) 4. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 916.131/SP, relator Ministro Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 13/11/2024, DJe de 18/11/2024.)
(Grifei)

Assim, denota-se ser suficiente a fundamentação utilizada em sentença para afastar a aplicação da minorante, pois faz alusão ao histórico infracional do agente para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque os dados foram extraídos do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que o réu vinha cometendo atividades relacionadas à mercancia ilícita de entorpecentes.

Dessarte, embora tenha sido pacificada pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF, a possibilidade de aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, certo é que a pena definitiva fixada restou acima de 4 (quatro anos), de forma que é incabível o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal.

2. Do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Noutro giro, o Órgão Ministerial sustenta que “
a quantidade de drogas é incompatível com a pena-base fixada na sentença, uma vez se tratar de porção significativa de entorpecentes, quais sejam, 103 (cento e três) pinos de cocaína, razão pela qual é necessário a exasperação da pena-base
”.

No caso em comento, depreende-se que o Juízo sentenciante, ao valorar o art. 42 da Lei nº 11.343/06, anotou que a quantidade de drogas apreendidas, quais sejam, 103 (cento e três) pinos de cocaína (171,2 gramas), não foram consideráveis a ponto de demonstrar risco à ordem social ou uma periculosidade exacerbada, motivo pelo qual fixou a sanção basilar em seu mínimo legal.

No entanto, embora o
quantum
de substâncias apreendidas constituam, de fato, circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, denota-se que a quantidade de substâncias apreendidas – 171,2 gramas – não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas a sua natureza para justificar a exasperação da pena-base.

Neste ponto, cumpre salientar que a
natureza
e a
quantidade
da droga são elementos que integram um
vetor judicial único
, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)

Isto é, “
somente quando examinadas em conjunto será possível ao julgador compreender adequadamente a gravidade concreta do fato e proceder à devida individualização da pena, que é o objetivo almejado pelo legislador com as disposições do art. 42 da Lei n. 11.343/06
” (STJ, REsp nº 1.976.266/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 25.10.2022)

Com efeito, consoante bem pontuado pelo Min. Rogério Schietti Cruz no voto condutor do HC nº 864.670/AM, cuida, apenas, de considerar que a natureza e a quantidade de drogas são características indissociáveis do mesmo objeto e, por isso, devem ser avaliadas sempre de maneira conjugada, como forma de mensurar o grau de lesividade potencial à saúde pública que a apreensão do caso concreto representa, o que melhor se coaduna, em uma interpretação sistemática, com as finalidades da Lei nº 11.343/2006.

Outro não é o entendimento dos Tribunais Superiores, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DUAS RÉS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FILMAGENS DO FLAGRANTE. DEPOIMENTO DO USUÁRIO. PALAVRA DOS POLICIAIS. PROVA JUDICIALIZADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO ART. 42 DA LAD. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. ANÁLISE CONJUNTA. FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). SEGUNDA FASE. PERÍODO DEPURADOR. CINCO ANOS. TERCEIRA ETAPA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO III, LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA EVIDENCIAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...)
4. De acordo com a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, os critérios especiais previstos no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. Qualidade e quantidade da droga. Devem ser apreciados conjuntamente, de modo que, ainda que extremamente nociva a natureza da droga (crack/cocaína), a pequena quantidade comercializada (3,72g) e a quantidade apreendida (4,20g) não extrapolam o normal do tipo.
5. O egrégio Superior Tribunal de Justiça, em recentes julgados, passou a considerar proporcional a fração de 1/6 (um sexto) de aumento sobre a pena mínima cominada em abstrato para cada circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, salvo fundamentação idônea específica para adoção de fração diversa. (...) 9. Diante do quantum de pena corporal fixado, da primariedade de uma das acusadas e das circunstâncias judiciais favoráveis, impõe-se o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas medidas restritivas de direitos. 10. Recursos parcialmente providos.

(TJDF; APR 00047.85-35.2020.8.07.0001; Ac. 143.6694; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Silvânio Barbosa dos Santos; Julg. 07/07/2022; Publ. PJe 20/07/2022) (Grifei)

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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DOS ART. 28 DA LAD, INVIÁVEL. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COESOS E HARMÔNICOS COM AS DEMAIS PROVAS COLACIONADAS. QUALIDADE E QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ILÍCITA. ANÁLISE CONJUNTA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO POR TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIMENTO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. NÃO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3
. De acordo com entendimento majoritário deste TJDFT, salvo em casos excepcionalíssimos, a qualidade e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente para fins de valoração negativa das circunstâncias judiciais específicas do art. 42 da Lei n. 11.343/2021. 3.1. Assim, em que pesem os efeitos devastadores e o alto poder viciante de uma das substâncias apreendidas (crack), a desconsideração da quantidade do composto pela sentença obsta a exasperação da pena-base com esteio unicamente na natureza da droga.
4. Inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para demonstração de habitualidade delitiva com vistas a afastar a causa de diminuição da pena referente ao tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da LAD, sobretudo se a acusada responde pela prática de crime de mesma natureza, com condenação em duas instâncias e aplicação da aludida minorante. 5. Considerando a quantidade de pena e as condições pessoais da acusada, adequado o regime inicial de cumprimento semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, b e § 3º, do CP. 6. Inaplicáveis os benefícios de substituição ou suspensão da pena, por ter sido condenada à reprimenda superior ao máximo exigido pelos arts. 44 e 77 do CP. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJDF; APR 07120.24-15.2021.8.07.0001; Ac. 144.0349; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Josaphá Francisco dos Santos; Julg. 21/07/2022; Publ. PJe 08/08/2022)

Portanto, a quantidade da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base, visto que o critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas integra vetor judicial único e deve ser avaliado proporcional e conjuntamente, sobretudo se considerada que a quantidade apreendida – por si só – não é capaz de extrapolar o tipo penal descrito.

No que diz respeito à causa de aumento de pena disposta no art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, sabe-se que pode ser aplicada no patamar de um sexto a dois terços, evidenciada a fundamentação idônea para utilizar parâmetro além do mínimo legal.

Na hipótese, o Magistrado sentenciante, dentro do seu poder discricionário, optou pela escolha do patamar de 1/5 (um quinto), isto é, acima do mínimo legal, elevando a pena definitiva em 1 (um) ano, restando a pena definitiva em 6 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

A fração de 2/3 pretendida constitui o limite máximo permitido pela legislação e deve ser aplicada apenas em situações excepcionais, como na apreensão de grandes quantidades ou no uso de armamento de uso restrito ou de alto poder ofensivo, o que não se verifica no caso em análise.

Ainda assim, atento ao caso em análise, a r. sentença objurgada reconheceu o recrudescimento devido ao caso concreto e aplicou o patamar razoável para aumento da pena, inclusive acima do mínimo legal, o qual não merece reparo.

Ante o exposto,

CONHEÇO

dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade,

para
NEGAR-LHES PROVIMENTO,
mantendo incólume a sentença combatida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer e negar provimento aos recursos.