Tribunal: TJES
Processo: 0000847-21.2021.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-03

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 506 (STF). QUANTIDADE INFERIOR A 40G DE CANNABIS SATIVA. PRESUNÇÃO DE USUÁRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ABSOLVIÇÃO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES que o condenou pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. A Primeira Câmara Criminal negou provimento ao recurso, mas aplicou, de ofício, o redutor do tráfico privilegiado, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos, além de 167 dias-multa. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso extraordinário, inadmitido na origem, sendo interposto agravo. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o caso, determinou a devolução dos autos para observância da tese fixada no Tema 506 da repercussão geral, ensejando o presente juízo de retratação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a apreensão de 34,6g de cannabis sativa, acondicionada em 11 buchas, sem outros elementos caracterizadores de mercancia, configura tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) ou se incide a presunção de usuário prevista no Tema 506 da repercussão geral do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 635.659/SP (Tema 506), fixou a tese de que não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo cannabis sativa para consumo pessoal, estabelecendo presunção de usuário até 40g ou seis plantas-fêmeas, ressalvada a possibilidade de caracterização do tráfico mediante outros elementos de mercancia.

4. A presunção legal do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, conforme interpretação do STF, deve prevalecer quando não houver indícios adicionais de tráfico, tais como balança de precisão, registros de comercialização, variedade de entorpecentes ou circunstâncias de mercancia.

5. No caso concreto, a quantidade apreendida (34,6g de cannabis sativa) se encontra abaixo do limite de 40g fixado pelo STF, e não se verificam circunstâncias que apontem para o tráfico, inexistindo apreensão de instrumentos ou elementos probatórios que evidenciem intuito de mercancia.

6. Diante disso, impõe-se reconhecer a atipicidade penal da conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP, absolvendo o acusado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Pedido procedente.

Tese de julgamento:

1. Aplica-se a presunção de usuário prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006 quando a quantidade de cannabis apreendida é inferior a 40g e não há elementos indicativos de tráfico.

2. A posse de entorpecentes dentro desse limite configura conduta atípica penalmente, sujeita apenas às sanções administrativas e educativas do art. 28 da Lei de Drogas.

3. A ausência de indícios adicionais de mercancia afasta a tipificação do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102, §3º; CPC, art. 1.030, II; CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput e §2º, e 33.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 25.06.2024 (Tema 506 da repercussão geral).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000847-21.2021.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 506 (STF). QUANTIDADE INFERIOR A 40G DE CANNABIS SATIVA. PRESUNÇÃO DE USUÁRIO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE MERCANCIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ABSOLVIÇÃO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES que o condenou pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. A Primeira Câmara Criminal negou provimento ao recurso, mas aplicou, de ofício, o redutor do tráfico privilegiado, fixando a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos, além de 167 dias-multa. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso extraordinário, inadmitido na origem, sendo interposto agravo. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o caso, determinou a devolução dos autos para observância da tese fixada no Tema 506 da repercussão geral, ensejando o presente juízo de retratação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a apreensão de 34,6g de cannabis sativa, acondicionada em 11 buchas, sem outros elementos caracterizadores de mercancia, configura tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) ou se incide a presunção de usuário prevista no Tema 506 da repercussão geral do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 635.659/SP (Tema 506), fixou a tese de que não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo cannabis sativa para consumo pessoal, estabelecendo presunção de usuário até 40g ou seis plantas-fêmeas, ressalvada a possibilidade de caracterização do tráfico mediante outros elementos de mercancia.

4. A presunção legal do art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006, conforme interpretação do STF, deve prevalecer quando não houver indícios adicionais de tráfico, tais como balança de precisão, registros de comercialização, variedade de entorpecentes ou circunstâncias de mercancia.

5. No caso concreto, a quantidade apreendida (34,6g de cannabis sativa) se encontra abaixo do limite de 40g fixado pelo STF, e não se verificam circunstâncias que apontem para o tráfico, inexistindo apreensão de instrumentos ou elementos probatórios que evidenciem intuito de mercancia.

6. Diante disso, impõe-se reconhecer a atipicidade penal da conduta, nos termos do art. 386, III, do CPP, absolvendo o acusado.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Pedido procedente.

Tese de julgamento:

1. Aplica-se a presunção de usuário prevista no art. 28, §2º, da Lei nº 11.343/2006 quando a quantidade de cannabis apreendida é inferior a 40g e não há elementos indicativos de tráfico.

2. A posse de entorpecentes dentro desse limite configura conduta atípica penalmente, sujeita apenas às sanções administrativas e educativas do art. 28 da Lei de Drogas.

3. A ausência de indícios adicionais de mercancia afasta a tipificação do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102, §3º; CPC, art. 1.030, II; CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput e §2º, e 33.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 25.06.2024 (Tema 506 da repercussão geral).

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, realizar o JUÍZO DE RETRATAÇÃO para, dar provimento ao recurso e absolver o recorrente, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de análise de juízo de retratação na apelação criminal interposta por
MATHEUS OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, esta Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, negou provimento ao recurso, e, de ofício, aplicou o redutor do tráfico privilegiado, fixando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e em 167 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa interpôs recurso extraordinário, que foi inadmitido.

Interposto recurso de agravo, os autos foram remetidos ao Excelso Supremo Tribunal Federal.

O Pretório Excelso, por meio da decisão proferida pelo eminente Ministro Relator Flávio Dino, determinou a devolução dos autos a este Egrégio Tribunal de Justiça, para observar a tese fixada no Tema de Repercussão Geral n. 506.

Os autos foram encaminhados pela Vice-Presidência deste eg. Tribunal de Justiça para que fosse exercido o juízo de retratação, de acordo com o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, devido à aparente contrariedade ao tema em questão.

É breve relatório.

À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de análise de juízo de retratação na apelação criminal interposta por
MATHEUS OLIVEIRA
em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Venda Nova do Imigrante/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Esta Primeira Câmara Criminal, à unanimidade, negou provimento ao recurso, e, de ofício, aplicou o redutor do tráfico privilegiado, fixando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, substituída por duas penas restritivas de direito e em 167 dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

A defesa interpôs recurso extraordinário, que foi inadmitido.

Interposto recurso de agravo, os autos foram remetidos ao Excelso Supremo Tribunal Federal.

O Pretório Excelso, por meio da decisão proferida pelo eminente Ministro Relator Flávio Dino, determinou a devolução dos autos a este Egrégio Tribunal de Justiça, para observar a tese fixada no Tema de Repercussão Geral n. 506.

Os autos foram encaminhados pela Vice-Presidência deste eg. Tribunal de Justiça para que fosse exercido o juízo de retratação, de acordo com o artigo 1.030, II, do Código de Processo Civil, devido à aparente contrariedade ao tema em questão.

Pois bem.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP, com Repercussão Geral (Tema nº 506), firmou entendimento no sentido de que: “Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

No aludido julgamento, o Pretório Excelso consignou que “nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até
40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas
, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito.”

Ressaltou, ainda, que tal presunção não é absoluta, podendo caracterizar a traficância, “quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes.”

No caso em voga, o recorrente foi apreendido com
11 buchas de cannabis sativa, totalizando 34,6 gramas
, conforme Laudo de Exame Químico acostado aos autos.

Diante desse cenário, em respeito ao precedente qualificado da Suprema Corte e à ausência de outros elementos que justifiquem a sua não aplicação, é imperativo reconhecer a atipicidade da conduta do recorrente, resultando em sua absolvição.

Ante o exposto, com fulcro no artigo 1.030, inciso II, do CPC, realizo o
JUÍZO DE RETRATAÇÃO
para
ABSOLVER
o recorrente da imputação relativa ao tráfico de drogas, na forma do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

É como voto.