Tribunal: TJES
Processo: 0002694-40.2019.8.08.0013
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2025-05-14

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRESCRIÇÃO. PRECLUSÃO
PRO JUDICATO
. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CAUSA MADURA. JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO À GRATIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Configura nulidade da sentença a rediscussão, em sede de decisão final, de questão decidida na fase de saneamento do feito sem interposição de recurso, operando-se a preclusão
pro judicato
, em afronta ao devido processo legal.

2. Acolhida a preliminar de nulidade da sentença, com fundamento na preclusão consumativa, e reconhecida a maturidade da causa, impõe-se o julgamento do mérito pelo Tribunal, nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC.

3. O servidor municipal que exerceu cargo por mais de 10 (dez) anos faz jus à gratificação de assiduidade prevista nos arts. 77, 82 e 149 da Lei Municipal nº 1.440/92, independentemente do regime jurídico adotado.

4. A suposta inconstitucionalidade da norma municipal restou afastada por esta Corte, reconhecendo-se a validade do benefício enquanto vigente.

5. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 14 de abril de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002694-40.2019.8.08.0013

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE COLETA DA CONCEICAO

APELADO: MUNICIPIO DE CASTELO

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

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EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE ASSIDUIDADE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. PRESCRIÇÃO. PRECLUSÃO
PRO JUDICATO
. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. CAUSA MADURA. JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO À GRATIFICAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Configura nulidade da sentença a rediscussão, em sede de decisão final, de questão decidida na fase de saneamento do feito sem interposição de recurso, operando-se a preclusão
pro judicato
, em afronta ao devido processo legal.

2. Acolhida a preliminar de nulidade da sentença, com fundamento na preclusão consumativa, e reconhecida a maturidade da causa, impõe-se o julgamento do mérito pelo Tribunal, nos termos do art. 1.013, § 4º, do CPC.

3. O servidor municipal que exerceu cargo por mais de 10 (dez) anos faz jus à gratificação de assiduidade prevista nos arts. 77, 82 e 149 da Lei Municipal nº 1.440/92, independentemente do regime jurídico adotado.

4. A suposta inconstitucionalidade da norma municipal restou afastada por esta Corte, reconhecendo-se a validade do benefício enquanto vigente.

5. Recurso conhecido e provido.

Vitória, 14 de abril de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 0002694-40.2019.8.08.0013

Apelante: José Coleta da Conceição

Apelado: Município de Castelo

Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por José Coleta da Conceição contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Castelo nos autos da ação ordinária ajuizada em desfavor do Município de Castelo, que julgou improcedente a pretensão autoral.

Em suas razões recursais o apelante alega, em síntese, que (a) a pretensão autoral não se encontra alcançada pelos efeitos da prescrição, pois a obrigação em questão caracteriza-se como prestação de trato sucessivo que tem como termo inicial o momento em que o autor passou a fazer jus à benesse; (b) os benefícios pleiteados na ação pelo recorrente näo se tratam de verbas previdenciárias, mas, sim, do direito ao recebimento de adicional de assiduidade no percentual de 25% da base da remuneração em virtude da conversäo das férias prêmio não gozadas, cuja natureza jurídica é de verdadeiro direito adquirido; (c)
após 10 (dez) anos de serviços prestados ao município recorrido, qualquer servidor, independentemente do vínculo mantido, adquire o direito de “gratificação por assiduidade”; (d) faz jus ao percentual equivalente a 25% (vinte e cinco por cento) referente a gratificação assiduidade prevista no artigo 149, da Lei Municipal no 1.440/92, respeitada a prescrição das parcelas relativas ao período anterior ao quinquênio da propositura da presente ação, deduzidas as contribuições legais porventura incidentes.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado, pugnando pelo não provimento do recurso.

Apesar de intimadas as partes
para, no prazo de 10 (dez) dias, manifestarem-se acerca da possível nulidade da sentença por violação ao devido processo legal, em decorrência da inobservância do princípio da preclusão
pro judicato
quanto ao reconhecimento da ocorrência de prescrição, não se manifestaram nos autos.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 14 de março de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR
EX OFFICIO
DE NULIDADE DA SENTENÇA

Conforme relatado, intimadas as partes
para manifestarem-se acerca da possível nulidade da sentença por violação ao devido processo legal, em decorrência da inobservância do princípio da preclusão
pro judicato
quanto ao reconhecimento da ocorrência de prescrição, questão anteriormente apreciada e rejeitada pela decisão saneadora, não se manifestaram nos autos, restando silentes.

Nos termos do firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, as matérias de ordem pública podem ser apreciadas em qualquer tempo e grau de jurisdição, salvo quando já decididas por meio de decisão fundamentada, contra a qual não houve interposição de recurso, hipótese em que opera a preclusão
pro judicato
.

Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INADMISSÃO DO RECURSO ESPECIAL. ÓBICE DA SÚMULA 182/STJ AFASTADA. PRECLUSÃO RECONHECIDA NA ORIGEM. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ.

1. Agravo Interno contra decisão da Presidência que não conheceu do Agravo em Recurso Especial ante o óbice da Súmula 182/STJ.

2. Da análise dos autos, verifica-se que a parte recorrente, nas razões do Agravo em Recurso Especial, apresentou impugnação específica à decisão de fls. 188-196, e-STJ. Assim, afasta-se o óbice da Súmula 182 do STJ para reconsiderar a decisão agravada, proferida pela Presidência desta Corte.

3. O firme entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que as questões de ordem pública podem ser apreciadas originalmente no segundo grau de jurisdição, exceto na hipótese em que a matéria tiver sido apreciada por decisão fundamentada e não recorrida (preclusão pro judicato).

4. Outrossim, in casu, o Tribunal de origem consignou que a questão acerca da possibilidade ou não de fixação de honorários já fora indeferida pelo magistrado de 1º grau, e que não foi interposto recurso na época contra tal decisão. Ocorrendo, assim, preclusão quanto ao pedido de fixação de honorários executivos.

5. Observa-se que o órgão julgador decidiu a questão após percuciente análise dos fatos e das provas relacionados à causa. É certo asseverar que, na moldura delineada, infirmar o entendimento assentado no aresto impugnado a respeito da preclusão consumativa passa por revisitar o acervo probatório, o que é vedado em Recurso Especial, consoante a Súmula 7 do STJ.

6. Agravo Interno provido para reconsiderar a decisão e, em novo julgamento, conhecer do Agravo para não conhecer do Recurso Especial.

(AgInt no AREsp n. 2.350.632/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 9/10/2023.)

No caso dos autos, verifica-se que a prescrição foi objeto de decisão expressa na fase de saneamento do feito, ocasião em que o Juízo de primeiro grau rejeitou sua incidência, estabilizando a questão na marcha processual.

A posterior rediscussão da matéria na sentença caracteriza ofensa ao devido processo legal e à segurança jurídica, pois, com visto, viola a preclusão que vinculava o magistrado ao que anteriormente decidira, o que inquina de nulidade a sentença apelada, em razão de violação ao devido processo legal.

Por tais razões,
acolho a preliminar, para anular a sentença apelada.

Considerando que o processo já está maduro para julgamento do mérito e a resolução da questão posta prescinde de outras provas que não sejam as já constantes nos autos, passo a apreciar a demanda, na forma do art. 1.013, § 4º, do Código de Processo Civil.

Da análise dos autos verifica-se que o apelante foi contratado pelo município de Castelo para exercer a função de trabalhador braçal em 10.09.1971 e, com efeitos a partir de 01.02.1990, sob regime celetista, foi enquadrado na qualidade de servidor estável por meio de Decreto do Poder Executivo, de modo que passou a receber vencimentos compatíveis com a Lei Municipal nº 1.177/90, que instituiu o Plano de Carreira do Pessoal da Prefeitura de Castelo-ES, tendo exercido a função de braçal até se aposentar em janeiro de 2007.

Em razão do cumprimento do lapso de 10 (dez) anos ininterruptos de prestação de serviços à Administração Pública Municipal, o apelante formulou, em abril de 2001 requerimento administrativo para o recebimento da gratificação de assiduidade em caráter permanente no valor de 25% (vinte e cinco por cento) do vencimento, com base no art. 77, parágrafo único, c/c art. 149, ambos da Lei Municipal nº 1.440/92 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Castelo), entretanto, teve seu pedido indeferido, sem comprovação de sua cientificação, motivo pelo qual ajuizou a presente demanda.

A questão ora posta à apreciação não é nova, tendo sido apreciada em diversas oportunidades por este e. Tribunal de Justiça, que se posicionou pelo reconhecimento do direito pleiteado pelo ora recorrente, como se extrai das ementas que ora trago à colação:

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE CASTELO. SERVIDOR. FÉRIAS PRÊMIO. GRATIFICAÇÃO ASSIDUIDADE. LEI N. 1.440/1992. PRECEDENTES DO EGRÉGIO TJES. 1. A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça assentou que o art. 77, da Lei 1.440/1992, do Município de Castelo, não apresentou inconstitucionalidade enquanto permaneceu vigente. 2. - Da análise sistêmica do parágrafo único do artigo 77 e dos artigos 82 e 149 da Lei n. 1.440/1992, do município de Castelo, extrai-se a conclusão de que faz jus ao adicional de assiduidade o servidor que completar 10 (dez) anos em efetivo exercício prestado ao ente público municipal, independentemente do regime jurídico, e que optar por recebê-lo em detrimento do benefício de férias prêmio. 3. - (...). (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 013190017569, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 29/04/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO RECLAMATÓRIA. FÉRIAS-PRÊMIO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL. REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO NÃO RESPONDIDO QUE ACARRETOU A SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. AFASTAR DECLARAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. PROVIMENTO DO RECURSO. CAUSA MADURA. APRECIAÇÃO DO MÉRITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA OBTENÇÃO DO DIREITO A FÉRIAS-PRÊMIO. IRRELEVANTE A FORMA DE INGRESSO NO PODER PÚBLICO E O REGIME JURÍDICO A QUE ESTÁ SUBMETIDO. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 1.440/92 AFASTADA POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA. INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL Nº 1.177/90. DEBATE IRRELEVANTE. PRETENSÃO AUTORAL PROCEDENTE. 1) Não há como reconhecer a prescrição da pretensão autoral, pois a existência de requerimento administrativo formulado pelo apelante sem qualquer notícia de resposta pelo município apelado atrai a regra constante no art. 4º do Decreto-Lei nº 20.910/32 e na Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a prescrição permaneceu suspensa até a propositura desta demanda, tendo em vista a ausência de pronunciamento pelo ente municipal na seara administrativa. 2) Recurso provido, para afastar a declaração de prescrição da pretensão autoral, sendo possível a apreciação do mérito com base na teoria da causa madura (art. 1.013, § 4º, do CPC/2015). 3) O direito de o apelante fazer jus ao benefício das férias-prêmio e, com isso, receber retroativamente a vantagem de 25% (vinte e cinco por cento) de seu vencimento referente à opção pela gratificação de assiduidade, tem por fundamento legal, essencialmente, os arts. 77, 82 e 149, todos da Lei do município de Castelo nº 1.440/1992. 4) Este egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido que o mencionado art. 77 da Lei nº 1.440/1992, do Município de Castelo, não padece de inconstitucionalidade enquanto permaneceu vigente, bem como que não havia a necessidade que o servidor municipal fosse efetivo para a obtenção da gratificação almejada, esvaziando os argumentos apresentados pelo ente municipal, baseados em acórdãos muito antigos desta Corte de Justiça. 5) A melhor exegese do parágrafo único do art. 77 e dos arts. 82 e 149 da Lei Municipal nº 1.440/1992 é a que faz jus ao adicional de assiduidade o servidor municipal que completar 10 (dez) anos em efetivo exercício prestado ao município de Castelo-ES, independentemente do regime jurídico a que estava submetido, podendo optar por recebê-lo em detrimento do benefício de 06 (seis) meses de férias-prêmio. 6) Prejudicada fica a análise da suposta inconstitucionalidade formal do artigo 5º, § 1º da Lei Municipal nº 1.177/90, eis que em nada altera o direito do apelante em perceber o respectivo benefício, pois independe do regime jurídico por força expressa de dispositivo legal. 7) Não há que falar em inconstitucionalidade formal da Lei Municipal nº 1.440⁄92. Inobstante estar previsto na emenda a supressão ao parágrafo único do artigo 77 da Lei, tal supressão foi riscada, e pelo que consta, com a mesma caneta utilizada para outras anotações feitas no documento, de modo que a alteração riscada representa o mesmo que uma não alteração. Precedentes TJES. 8) Pretensão autoral julgada procedente, para condenar o município de Castelo-ES ao pagamento das férias-prêmio sob a forma de gratificação de assiduidade no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do vencimento do servidor apelante, na forma do art. 149, § 1º, da Lei Municipal nº 1.440/92, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal, forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, da data do requerimento administrativo realizado no processo nº 0676/95, e deduzidas as contribuições legais porventura incidentes, nos termos do art. 43 da Lei nº 8.212/91 e do art. 46 da Lei nº 8.541/92, bem como a quantia ser atualizada na forma disposta na fundamentação do voto. (TJES, Apelação Cível
0001820-21.2020.8.08.0013, 4ª Câmara Cível, Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhós Ferreira, Data: 05/Aug/2022)

“REMESSA NECESSÁRIA AÇÃO ORDINÁRIA FÉRIAS-PRÊMIO GRATIFICAÇÃO ASSIDUIDADE PRESCRIÇÃO TOTAL AFASTADA - INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DA LEI MUNICIPAL Nº 1.440/92 INEXISTENTE - SENTENÇA MANTIDA. 1. (...). 2. Não há que se falar em inconstitucionalidade formal da Lei Municipal nº 1.440/92. Inobstante estar previsto na emenda a supressão ao parágrafo único do artigo 77 da Lei, tal supressão foi riscada, e pelo que consta, com a mesma caneta utilizada para outras anotações feitas no documento, de modo que a alteração riscada representa o mesmo que uma não alteração. Precedentes TJES (TJES, Classe: Remessa Necessária, 013140017396, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/11/2017, Data da Publicação no Diário: 22/11/2017) 3. Efetivo exercício é o tempo de serviço prestado na qualidade de servidor municipal, independente do regime jurídico adotado (TJES, Classe: Remessa Necessária, 013140017396, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/11/2017, Data da Publicação no Diário: 22/11/2017). 4. O parágrafo único do artigo 77 c/c artigo 82 da Lei Municipal nº 1.440/92 afirmam que a autora possui direito de perceber não só as férias-prêmio como optar por gratificação-assiduidade, uma vez que os dispositivos não limitam a sua incidência aos servidores que sempre estiveram sob o regime jurídico estatutário (TJES, Classe: Remessa Necessária, 013140017396, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/11/2017, Data da Publicação no Diário: 22/11/2017). 5. Prejudicada a análise da suposta inconstitucionalidade formal do artigo 5º, §1º da Lei Municipal nº 1.177/90, eis que em nada altera o direito das autoras em perceber o respectivo benefício (TJES, Classe: Remessa Necessária, 013140017396, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 14/11/2017, Data da Publicação no Diário: 22/11/2017). 6. Sentença confirmada.” (TJES, Classe: Remessa Necessária Cível, 013190000474, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 22/01/2021).

Com base nos referidos julgados extrai-se que o direito de o apelante fazer jus ao benefício das férias-prêmio e, com isso, receber retroativamente a vantagem de 25% (vinte e cinco por cento) de seu vencimento referente à opção pela gratificação de assiduidade, tem por fundamento legal os arts. 77, 82 e 149, todos da Lei do município de Castelo nº 1.440/1992.

Relevante destacar que o referido art. 77 da Lei nº 1.440/1992, do Município de Castelo, enquanto vigente, não padeceu do vício de inconstitucionalidade, não sendo possível exigir-se do servidor que fosse efetivo para a obtenção da gratificação almejada, diante da ausência de previsão na lei nesse sentido. Afinal, efetivo exercício é o tempo de serviço prestado na qualidade de servidor municipal, independente do regime jurídico adotado.

Portanto, prejudicada fica a análise da suposta inconstitucionalidade formal do artigo 5º, § 1º da Lei Municipal nº 1.177/90, pois em nada altera o direito do apelante em perceber o respectivo benefício, que independe do regime jurídico, por força expressa de dispositivo legal.

Assim, com base no citado dispositivo, faz jus ao adicional de assiduidade o servidor municipal que completar 10 (dez) anos em efetivo exercício prestado ao município de Castelo-ES, independentemente do regime jurídico a que estava submetido, podendo optar por recebê-lo em detrimento do benefício de 06 (seis) meses de férias-prêmio, como é o caso do apelante.

Tendo em vista que o
apelante preencheu os requisitos para a concessão das férias-prêmio, deve ser reconhecido seu direito à aquisição das férias-prêmio mediante o recebimento retroativo do percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre os vencimentos, na forma do art. 149 da Lei Municipal nº 1.440/92, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal, forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, da data do requerimento administrativo por ele formulado, e deduzidas as contribuições legais porventura incidentes, nos termos do art. 43 da Lei nº 8.212/91 e do art. 46 da Lei nº 8.541/92.

Por tais razões,
conheço do recurso e dou-lhe provimento
, para, anulando a sentença e tratando-se de causa madura, julgar procedente a pretensão autoral, para condenar o município de Castelo-ES ao pagamento das férias-prêmio sob a forma de gratificação de assiduidade no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) do vencimento do servidor apelante, na forma do art. 149, § 1º, da Lei Municipal nº 1.440/92, devendo ser respeitada a prescrição quinquenal, forma do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, da data do requerimento administrativo formulado pelo apelante, e deduzidas as contribuições legais porventura incidentes, nos termos do art. 43 da Lei nº 8.212/91 e do art. 46 da Lei nº 8.541/92, atualizadas na forma do
Tema Repercussão Geral nº 810
.

Condeno o município de Castelo-ES ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais que, diante da iliquidez da condenação, deverão ser fixados quando liquidado o julgado, na forma do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão virtual do dia 14.04.2025 a 23.04.2025.

Desembargador Ewerton Schwab Pinto Júnior: Acompanhar a Relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 14.04.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.