Tribunal: TJES
Processo: 0016729-12.2014.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2025-05-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA D
E IMÓVEL
.
OBRA EMBARGADA. FORTUITO INTERNO. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
BANCO
.
DISTRATO ADMINISTRATIVO. VALIDADE.
RESTITUIÇÃO INTEGRAL PROMOVIDA.
PREVALÊNCIA DA AVENÇA
.
IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

RECURSOS PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações interpostas contra sentença que, em ação ordinária movida por comprador de imóvel na planta, declarou a nulidade de cláusulas contratuais abusivas, reconheceu a responsabilidade da construtora pelo atraso na entrega da obra, determinou a resolução do contrato por culpa desta e condenou as rés ao pagamento de multa, juros moratórios e indenização por valores pagos pelo comprador a título de aluguel, taxas condominiais e IPTU.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) verificar se o Banco Santander possui legitimidade passiva para responder pelos danos advindos do atraso na entrega da obra; (ii) avaliar se a MRV Engenharia pode ser eximida de responsabilidade pelo descumprimento contratual sob a alegação de caso fortuito decorrente de embargos administrativos à obra; e (iii) avaliar a possibilidade de revisão do distrato administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O agente financeiro que atua exclusivamente como credor fiduciário não possui legitimidade passiva para responder por inadimplemento contratual da construtora, salvo se demonstrada sua participação na concepção, execução ou fiscalização do empreendimento.

4.
O atraso na entrega do imóvel, resultante de embargos administrativos por irregularidade na aprovação do projeto, não configura caso fortuito ou força maior, pois decorre de risco inerente à atividade empresarial da construtora, que deve adotar todas as cautelas necessárias para evitar entraves burocráticos à obra.

5.
Cláusulas que vinculam o prazo de entrega do imóvel a evento futuro incerto, como a concessão de financiamento, são abusivas e nulas, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

6.
Apesar de constatado que o atraso na entrega do imóvel se deu por culpa exclusiva da apelante e que houve nulidade no contrato quanto à cláusula que estipulou data incerta para a entrega do bem, constata-se que, diante da alteração da data prevista para a entrega da obra, em virtude dos embargos, a apelante manteve contato com o apelado que optou por seguir com a rescisão contratual administrativa, firmando com a apelante instrumento particular de distrato do contrato de compra e venda.

7.
O distrato na seara administrativa é passível de revisão, contudo, segundo a jurisprudência do c. STJ, essa possibilidade se apresenta desde “
fique constatada a existência de cláusula de decaimento abusiva, prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo comprador, em nítida afronta às disposições do Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual
” (STJ; AgInt-AREsp 2.658.114; Proc. 2024/0199215-7; MA; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 11/09/2024).

8.
No caso dos autos, não se verifica a perda total ou substancial das prestações pagas pelo apelado, mas sim que o preço devolvido (R$ 33.441,04) supera aquele nominalmente pago pelo consumidor (R$ 28.884,92), denotando a inexistência de abusividade apta a anular o desfazimento do pacto de compra e venda. Ademais, o distrato foi realizado em 10.04.2012, sendo condizente o valor recebido pelo apelado com a restituição integral a que teria direito à época, acrescida de correção monetária e juros de mora.

9.
O instrumento particular abarcou as perdas e danos sofridas pelo apelado com o desfazimento do negócio, o que não pode ser cumulado com cláusula penal moratória ou compensatória, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
(proibição da dupla condenação a mesmo título), conforme jurisprudência consolidada do STJ
1
.

10.
Não havendo abusividade no distrato firmado administrativamente pelas partes, prevalece a avença para a resolução do contrato de compra e venda anteriormente firmado, assim sendo, merece reforma a sentença para julgar improcedentes os pedidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Recurso do Banco Santander provido para reconhecer sua ilegitimidade passiva e extinguir o feito em relação a ele, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Recurso da MRV Engenharia provido para julgar improcedentes os pedidos autorais.

Tese de julgamento
:

1. O agente financeiro que atua exclusivamente como credor fiduciário não responde pelo atraso na entrega da obra.

2. O atraso na entrega do imóvel por embargos administrativos não constitui fortuito externo, sendo risco inerente à atividade da construtora.

3. São nulas as cláusulas que vinculam o prazo de entrega do imóvel à assinatura do contrato de financiamento bancário.

4. Não havendo abusividade no distrato firmado administrativamente pelas partes, prevalece a avença para a resolução do contrato de compra e venda anteriormente firmado.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 485, VI; CDC, art. 14, §3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt-EDcl-AREsp 2.610.079, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJE 19/02/2025; STJ, REsp 1.614.721/DF e REsp 1.631.485/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão; STJ, Tema 996 dos recursos repetitivos.

1
STJ; AgInt no REsp n. 1.699.271/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016729-12.2014.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA e outros

APELADO: ROBSON LINDOLPHO GUERINI BARCELLOS

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA D
E IMÓVEL
.
OBRA EMBARGADA. FORTUITO INTERNO. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA.
ILEGITIMIDADE PASSIVA DO
BANCO
.
DISTRATO ADMINISTRATIVO. VALIDADE.
RESTITUIÇÃO INTEGRAL PROMOVIDA.
PREVALÊNCIA DA AVENÇA
.
IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.

RECURSOS PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações interpostas contra sentença que, em ação ordinária movida por comprador de imóvel na planta, declarou a nulidade de cláusulas contratuais abusivas, reconheceu a responsabilidade da construtora pelo atraso na entrega da obra, determinou a resolução do contrato por culpa desta e condenou as rés ao pagamento de multa, juros moratórios e indenização por valores pagos pelo comprador a título de aluguel, taxas condominiais e IPTU.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões em discussão: (i) verificar se o Banco Santander possui legitimidade passiva para responder pelos danos advindos do atraso na entrega da obra; (ii) avaliar se a MRV Engenharia pode ser eximida de responsabilidade pelo descumprimento contratual sob a alegação de caso fortuito decorrente de embargos administrativos à obra; e (iii) avaliar a possibilidade de revisão do distrato administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O agente financeiro que atua exclusivamente como credor fiduciário não possui legitimidade passiva para responder por inadimplemento contratual da construtora, salvo se demonstrada sua participação na concepção, execução ou fiscalização do empreendimento.

4.
O atraso na entrega do imóvel, resultante de embargos administrativos por irregularidade na aprovação do projeto, não configura caso fortuito ou força maior, pois decorre de risco inerente à atividade empresarial da construtora, que deve adotar todas as cautelas necessárias para evitar entraves burocráticos à obra.

5.
Cláusulas que vinculam o prazo de entrega do imóvel a evento futuro incerto, como a concessão de financiamento, são abusivas e nulas, conforme entendimento consolidado pelo STJ.

6.
Apesar de constatado que o atraso na entrega do imóvel se deu por culpa exclusiva da apelante e que houve nulidade no contrato quanto à cláusula que estipulou data incerta para a entrega do bem, constata-se que, diante da alteração da data prevista para a entrega da obra, em virtude dos embargos, a apelante manteve contato com o apelado que optou por seguir com a rescisão contratual administrativa, firmando com a apelante instrumento particular de distrato do contrato de compra e venda.

7.
O distrato na seara administrativa é passível de revisão, contudo, segundo a jurisprudência do c. STJ, essa possibilidade se apresenta desde “
fique constatada a existência de cláusula de decaimento abusiva, prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo comprador, em nítida afronta às disposições do Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual
” (STJ; AgInt-AREsp 2.658.114; Proc. 2024/0199215-7; MA; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 11/09/2024).

8.
No caso dos autos, não se verifica a perda total ou substancial das prestações pagas pelo apelado, mas sim que o preço devolvido (R$ 33.441,04) supera aquele nominalmente pago pelo consumidor (R$ 28.884,92), denotando a inexistência de abusividade apta a anular o desfazimento do pacto de compra e venda. Ademais, o distrato foi realizado em 10.04.2012, sendo condizente o valor recebido pelo apelado com a restituição integral a que teria direito à época, acrescida de correção monetária e juros de mora.

9.
O instrumento particular abarcou as perdas e danos sofridas pelo apelado com o desfazimento do negócio, o que não pode ser cumulado com cláusula penal moratória ou compensatória, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
(proibição da dupla condenação a mesmo título), conforme jurisprudência consolidada do STJ
1
.

10.
Não havendo abusividade no distrato firmado administrativamente pelas partes, prevalece a avença para a resolução do contrato de compra e venda anteriormente firmado, assim sendo, merece reforma a sentença para julgar improcedentes os pedidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Recurso do Banco Santander provido para reconhecer sua ilegitimidade passiva e extinguir o feito em relação a ele, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Recurso da MRV Engenharia provido para julgar improcedentes os pedidos autorais.

Tese de julgamento
:

1. O agente financeiro que atua exclusivamente como credor fiduciário não responde pelo atraso na entrega da obra.

2. O atraso na entrega do imóvel por embargos administrativos não constitui fortuito externo, sendo risco inerente à atividade da construtora.

3. São nulas as cláusulas que vinculam o prazo de entrega do imóvel à assinatura do contrato de financiamento bancário.

4. Não havendo abusividade no distrato firmado administrativamente pelas partes, prevalece a avença para a resolução do contrato de compra e venda anteriormente firmado.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 485, VI; CDC, art. 14, §3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt-EDcl-AREsp 2.610.079, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJE 19/02/2025; STJ, REsp 1.614.721/DF e REsp 1.631.485/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão; STJ, Tema 996 dos recursos repetitivos.

1
STJ; AgInt no REsp n. 1.699.271/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compoem a colenda Terceira Camara Civel do egregio Tribunal de Justica do Espirito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigraficas da sessao, que integram este julgado, a unanimidade, CONHECER e DAR PROVIMENTO a apelacao interposta pelo BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. para reconhecer a ilegitimidade passiva do agente financeiro e extinguir o feito em relacao a parte, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Codigo de Processo Civil, bem como CONHECER e DAR PROVIMENTO a apelacao interposta por MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES S/A para reformar a sentenca e julgar improcedentes os pedidos autorais, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
(evento 10297397) e pelo
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
(evento 10297399) em face da r. sentença do evento 10297385, integrada pelas decisões dos eventos 10297395 e 10297396, proferida pelo magistrado da 4ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital que, nos autos da ação ordinária ajuizada por
ROBSON LINDOLPHO GUERINI BARCELLOS
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para:

a) DECLARAR a Nulidade Da Cláusula Décima Primeira Do Contrato De Compra E Venda celebrado;

b) DECLARAR a resolução do contrato de promessa de compra e venda por culpa das requeridas, com a anulação dos itens 5 e 6 do “Quadro Resumo” (fl. 89);

c) DECLARAR a anulação da cláusula Quinta do Contrato de Promessa de Compra e Venda (fls 94, 96/97);

d) DECLARAR a anulação das cláusulas Segunda e Terceira do Contrato de Distrato (fls.155/156);

e) DECLARAR a inversão da cláusula Sétima do Contrato de Promessa de Compra e Venda (fls. 96/97), com a condenação das Requeridas “ao pagamento dos juros de 1% do valor atualizado do Contrato por mês, a partir do desembolso de cada parcela pelo autor até a data da assinatura do Distrato (10/04/2012), referente às parcelas pagas e devolvidas sem a aplicação destes, bem como a aplicação da multa de 8% sobre o valor do contrato, a serem pagas com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária a partir da citação até o efetivo pagamento, pelos índices da tabela da Corregedoria Geral da Justiça do Espírito Santo;

f) CONDENAR as Requeridas, em razão do contrato de locação de fls. 163/167 aos alugueis mensais no importe de R$ 750,00 (setecentos e cinquenta reais), taxas condominiais e IPTU’s (fls.173/178) desembolsados pelo autor no período compreendido entre 07/2011 a 04/2012, devendo referidas quantias serem pagas com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária a partir do desembolso até a data do distrato, pelos índices da tabela da Corregedoria Geral da Justiça do Espírito Santo;

g) improcedente o pedido de danos morais.

O magistrado, ainda, reconheceu a prescrição da pretensão autoral quanto ao pedido de restituição dos valores pagos a título de comissão de corretagem e análise de crédito, na forma do art. 487, II, do CPC.

Outrossim, reconhecendo a sucumbência recíproca, condenou a parte ré a arcar com o pagamento de 90% (noventa por cento) das despesas processuais, além de honorários advocatícios à parte contrária, no valor correspondente a 15% (quinze por cento) do valor da causa e, a parte autora, com o pagamento de 10% (dez por cento) das despesas processuais e 10% (dez por cento) de honorários sucumbenciais calculados sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade das verbas em relação ao autor em razão de estar amparado pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 10297397,
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
alega, em síntese, que: (I) não houve atraso imputável à construtora, uma vez que a obra foi embargada em razão de disputa territorial entre os municípios de Vitória e Serra, tratando-se de caso fortuito externo que afastaria sua responsabilidade; (II) a construtora manteve total transparência com os adquirentes do imóvel, informando sobre os embargos e oferecendo a opção de rescisão do contrato com a devolução integral dos valores pagos; (III) a sentença deve ser reformada para reconhecer a validade das cláusulas contratuais pactuadas, respeitando o princípio da obrigatoriedade dos contratos (
pacta sunt servanda
); (IV) a condenação em juros e multa é indevida, pois não há previsão contratual de penalidade e o recorrido já recebeu administrativamente a devolução integral dos valores pagos; (V) eventual multa deve incidir apenas sobre os valores efetivamente pagos e não sobre o valor total do contrato, sob pena de enriquecimento ilícito do recorrido; e (VI) é vedada a cumulação de cláusula penal com lucros cessantes, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema nº 970.

O
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
também manejou apelação no evento 10297399, sustentando que: (I) não há fundamento fático e jurídico para a condenação, pois o recorrido distorce os fatos ao atribuir ao banco responsabilidade pelo atraso na entrega do imóvel; (II) o recorrido tenta imputar ao banco apelante a prática de ato ilícito, quando o verdadeiro responsável pelo atraso na entrega do imóvel é a empresa MRV Engenharia e Participações S/A; (III) o juízo
a quo
equivocou-se ao considerar que os contratos firmados entre as partes seriam coligados, confundindo a atuação do agente financeiro com a do corretor imobiliário; (IV) o banco apelante atuou exclusivamente como financiador da obra, não tendo qualquer vínculo contratual com o recorrido que justifique sua permanência no polo passivo da demanda; (V) deve ser reconhecida sua ilegitimidade passiva para responder pelos lucros cessantes pleiteados pelo recorrido, pois não há nexo de causalidade entre a sua atuação e o suposto dano experimentado pelo autor; (VI) há culpa exclusiva de terceiro (MRV), responsável pelo atraso na entrega do imóvel, o que configura excludente de responsabilidade nos termos do art. 14, § 3º, II, do Código de Defesa do Consumidor; (VII) não há prática de ato ilícito por parte do banco apelante, nem dever de indenizar, pois sua atuação limitou-se à concessão de financiamento, não havendo prova de conduta que tenha causado prejuízo ao recorrido.

Contrarrazões ofertadas no evento 10297404, pelo desprovimento do recurso.

DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA PELO
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

Como visto, a principal alegação do apelante
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
concerne à sua ilegitimidade passiva, pois
“
quem deixou de cumpri
r
os termos do contrato de promessa de compra e venda foi a VENDEDORA MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
”,
não havendo nenhuma ação ou omissão
atribuídos ao agente financeiro.

Sobre este aspecto, é cediço que a legitimidade concerne à relação entre as partes e o direito material posto em litígio.

Ensina a doutrina
1
que “
A legitimidade para agir (ad causam petendi ou ad a
g
endum) é requisito de admissibilidade que se precisa investigar no elemento subjetivo da demanda: os sujeitos. Não basta que se preencham os ‘pressupostos processuais’ subjetivos para que a parte possa atuar regularmente e
m
juízo. É necessário, ainda, que os sujeitos da demanda estejam em determinada situação jurídica que lhes autorize a conduzir o processo em que se discuta aquela relação jurídica de direito material deduzida em juízo
”.

A legitimidade
ad causam
é, portanto, bilateral, pois decorre de uma relação jurídica material onde o lesado possui legitimidade para ser autor na ação (legitimidade ativa) em face daquele que feriu seu direito, réu na ação (legitimidade passiva).

Assim, complementa Donaldo Armelin, citado por Fredie Didier Jr.
2
, “
Pode-se dizer, no que tange à legitimidade do réu, que não constitui ela normalmente uma legitimidade autônoma e desvinculada daquela do autor. Ambos são legitimados quando inseridos na mesma relação jurídico-processual emergente da pretensão. Da mesma forma, serão ambos carentes de legitimidade quando um deles estiver alheio a tal relação
”.

Na hipótese dos autos, a alegação da parte autora é que sofreu efetivos prejuízos materiais e morais em decorrência do atraso na entrega da obra e que a instituição financeira possui responsabilidade solidária com a construtora, sendo, neste contexto, parte legítima para compor o polo passivo em relação à pretensão.

Contudo, o c. STJ já consolidou o entendimento da ilegitimidade do banco quando atua “
tão somente, como credor fiduciário em sentido estrito, não devendo responder pelo atraso na entrega da obra
” (STJ; AgInt-EDcl-AREsp 2.610.079; Proc. 2024/0119021-3; BA; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 19/02/2025).

A jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça também já se manifestou sobre o tema, concluindo que “
A legitimidade da instituição financeira nas ações relacionadas a atraso na entrega de obras somente se verifica nas hipóteses em que tenha atuado na elaboração do projeto, na execução ou na fiscalização das obras do empreendimento, ao passo que, tendo participado como mero agente financeiro em sentido estrito, apenas concedendo financiamento, não há que se falar em responsabilidade solidária junto com a construtora
”
3
.

No caso, o agente financeiro apenas promoveu o financiamento imobiliário, sendo que o fato de ter recebido créditos relativos ao imóvel adquirido pelo requerente não atrai sua responsabilidade solidária, mormente porque com a cessão subsistiu todas as cláusulas do contrato em favor do cessionário, nos termos da cláusula 10.3 do contrato de compra e venda (fl. 98).

Pelo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao apelo para reconhecer a ilegitimidade passiva do agente financeiro e extinguir o feito em relação à parte, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil.

D
A APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A

Rememoro que o apelado ajuizou a demanda de origem alegando, em resumo, que firmou contrato com a apelante em 05.04.2009 objetivando a compra do apartamento nº 708 do Bloco 01, do empreendimento “Spazio Vintage”, localizado em Jardim Camburi, Vitória/ES, com data de entrega prevista para dezembro de 2010 que, com a prorrogação promovida pela cláusula de tolerância, foi prolongada para junho de 2011.

Contudo, até a data do ajuizamento da demanda, 31.03.2014, não havia sido entregue nenhuma unidade residencial, estando as obras paralisadas há mais de 02 (dois) anos.

De acordo com a exordial, o atraso se deu porque a apelante fez todos os pedidos de licenciamento e regularização do terreno do empreendimento para a Prefeitura de Serra, e não para a Prefeitura de Vitória, onde se localiza o terreno. Assim, e vislumbrando que a construção estava em dissonância com os critérios estabelecidos por esta Prefeitura, a Administração Pública Municipal procedeu com o embargo da obra, ingressando judicialmente contra a apelante (ação civil pública nº 0014149-47.2011.8.08.0024 – 024.11.014149-6) com a finalidade de demolir o empreendimento. Ao tempo do ajuizamento da demanda originária, o Município de Vitória e a apelante já haviam transacionado nos autos da ação civil pública, porém, de acordo com a petição inicial, o cronograma da obra foi adiado três vezes nesse período, motivando o ajuizamento do feito.

Em que pese a alegação da apelante de que não seria a ela imputável o atraso por se fundar em fortuito externo decorrente de embargos à obra, a própria recorrente afirma em seu recurso que “
é de conhecimento público a disputa que existiu entre os municípios de Serra e Vitória relativo à região onde se encontra edificado o empreendimento Spazio Vintage
”, de modo que cabia à construtora proceder com todas as cautelas necessárias antes do início do empreendimento para evitar imbróglios com quaisquer dos dois Municípios.

Ademais, a jurisprudência pátria tem se consolidado no sentido de entender que embargos à obra não constituem fortuito externo que desobrigue a construtora de entregar o imóvel no prazo estipulado em contrato:

APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA. REJEIÇÃO. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO POR CULPA DO VENDEDOR. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DE QUANTIA PAGA PELO COMPRADOR. DANOS MORAIS. CONFIGURAÇÃO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MULTA RESCISÓRIA PREVISTA PARA APENAS UMA DAS PARTES. EQUIDADE. O juiz é o destinatário das provas, podendo, em busca da verdade real e da elucidação dos fatos, determinar a realização daquelas necessárias à instrução do processo, bem como indeferir as que considerar impertinentes ou protelatórias.
Eventuais embargos às obras do loteamento pela Administração Pública não podem ser considerados caso fortuito ou de força maior, capaz de afastar a responsabilidade da parte ré pela não observância do prazo contratual, avençado entre as partes, para a conclusão do empreendimento.
Como consequência lógica da rescisão do contrato de compra e venda de imóvel por culpa do vendedor, impõe-se a restituição das partes ao status quo ante, mediante restituição das parcelas pagas pelo comprador, de forma integral, conforme Súmula nº 543 do STJ. O injustificado atraso na conclusão e entrega de obra enseja danos morais passíveis de serem indenizados, uma vez que causa abalos na esfera psíquica do contratante, que vivencia situação de incerteza quanto ao cumprimento contratual. A indenização por dano moral deve ser arbitrada segundo o prudente arbítrio do julgador, sempre com moderação, observando-se as peculiaridades do caso concreto e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que o quantum arbitrado se preste a atender ao caráter punitivo da medida e de recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. O Superior Tribunal de Justiça se manifestou por ensejo do julgamento dos Recursos Especiais de nº 1.614.721/DF e 1.631.485/DF, de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, processados de acordo com a sistemática dos recursos repetitivos, no sentido de que, no contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para a hipótese de rescisão contratual por culpa do adquirente, deverá ela ser considerada também para a hipótese de rescisão por culpa do vendedor. (TJMG; APCV 5005462-37.2020.8.13.0704; Décima Terceira Câmara Cível; Rel. Des. José de Carvalho Barbosa; Julg. 09/05/2024; DJEMG 14/05/2024)

DIREITO CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA. CULPA EXCLUSIVA DA CONSTRUTORA. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. COMISSÃO DE CORRETAGEM. COBRANÇA LEGAL. INVERSÃO MULTA CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1.
Os embargos judiciais, a escassez de mão de obra e a demora nos trâmites administrativos não constituem caso fortuito ou força maior aptos a justificar o atraso na conclusão do empreendimento e o considerável atraso na entrega da unidade imobiliária, pois tais circunstâncias fazem parte do próprio risco do empreendimento
2. A condenação ao pagamento dos lucros cessantes decorre da simples mora contratual ou do inadimplemento por parte da construtora/incorporadora, de modo que a impossibilidade de fruição do bem adquirido já é suficiente para gerar o dever de indenizar. 3. A cláusula contratual que transfere ao consumidor a obrigação de pagar a comissão de corretagem somente não se revela abusiva se demonstrado que o comprador foi previamente informado do preço total da aquisição da unidade autônoma, com o destaque do valor da comissão de corretagem (RESP 1599511/SP, Rel. Ministro Paulo DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/08/2016, DJe 06/09/2016). 4. Consoante orientação do STJ, cabe a inversão da cláusula contratual penal (moratória ou compensatória) que prevê multa exclusivamente em benefício do promitente vendedor do imóvel, todavia, é vedada a sua cumulação com lucros cessantes, sob pena de dupla condenação (bis in idem) e o enriquecimento sem causa do promissário comprador. 4.1. Na hipótese dos autos, a condenação ao pagamento de indenização por lucros cessantes afasta a inversão da cláusula penal moratória. 5. Apelação do Autor conhecida, mas não provida. Apelação do Réu conhecida e parcialmente provida. (TJDF; APC 00231.57-18.2014.8.07.0009; Ac. 131.7985; Terceira Turma Cível; Relª Desig. Desª Fátima Rafael; Julg. 24/02/2021; Publ. PJe 15/03/2021)

Além disso, o c. Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema nº 996), pacificou, entre outras, a tese da abusividade da vinculação do prazo de entrega da obra a um evento futuro, de modo que é nula a vinculação da data de entrega à assinatura do contrato de financiamento bancário feita na cláusula 5 (fl. 89), vejamos:

RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1
Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.
1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor. 2. Recursos especiais desprovidos. (REsp n. 1.729.593/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Segunda Seção, julgado em 25/9/2019, DJe de 27/9/2019)

Apesar de constatado que o atraso na entrega do imóvel se deu por culpa exclusiva da apelante e que houve nulidade no contrato quanto à cláusula que estipulou data incerta para a entrega do bem, constato que, diante da alteração da data prevista para a entrega da obra, em virtude dos embargos, a apelante manteve contato com o apelado que optou por seguir com a rescisão contratual administrativa, firmando com a apelante instrumento particular de distrato do contrato de compra e venda.

Não ignoro que o distrato na seara administrativa é passível de revisão, contudo, segundo a jurisprudência do c. STJ, essa possibilidade se apresenta desde “
fique constatada a existência de cláusula de decaimento abusiva, prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo comprador, em nítida afronta às disposições do Código de Defesa do Consumidor e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual
” (STJ; AgInt-AREsp 2.658.114; Proc. 2024/0199215-7; MA; Terceira Turma; Rel. Min. Moura Ribeiro; DJE 11/09/2024).

No caso dos autos, não se verifica a perda total ou substancial das prestações pagas pelo apelado, mas sim que o preço devolvido (R$ 33.441,04) supera aquele nominalmente pago pelo consumidor (R$ 28.884,92), denotando a inexistência de abusividade apta a anular o desfazimento do pacto de compra e venda (fls. 155/158).

Saliento que o distrato foi realizado em 10.04.2012, sendo condizente o valor recebido pelo apelado com a restituição integral a que teria direito à época, acrescida de correção monetária e juros de mora.

Aliás, destaco que o instrumento particular abarcou as perdas e danos sofridas pelo apelado com o desfazimento do negócio, o que não pode ser cumulado com cláusula penal moratória ou compensatória, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
(proibição da dupla condenação a mesmo título), conforme jurisprudência consolidada do STJ
4
.

Desse modo, não havendo abusividade no distrato firmado administrativamente pelas partes, prevalece a avença para a resolução do contrato de compra e venda anteriormente firmado, assim sendo, merece reforma a sentença para julgar improcedentes os pedidos.

Em face de todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
à apelação interposta pelo
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
para reconhecer a ilegitimidade passiva do agente financeiro e extinguir o feito em relação à parte, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, bem como
CONHEÇO
e
DOU
PROVIMENTO
à apelação interposta por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Por consequência, incumbe apenas ao apelado os ônus sucumbenciais, devendo arcar com honorários no montante de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão da exigibilidade das verbas em razão de se tratar de parte que litiga sob o pálio da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

1
Didier Jr., Fredie.
Curso de direito processual civil
: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento. v. 1. 18. ed. Salvador: Ed. Jus Podivm, 2016. p. 345.

2

Ibidem.
p. 346.

3
TJES - 2ª Câmara Cível - AGRAVO DE INSTRUMENTO n.º 5011335-63.2022.8.08.0000 - Relator: Des. JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Julgado em: 20/04/2023.

4
STJ; AgInt no REsp n. 1.699.271/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e
DAR PROVIMENTO
à apelação interposta pelo
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
para reconhecer a ilegitimidade passiva do agente financeiro e extinguir o feito em relação à parte, com fundamento no artigo 485, inciso VI do Código de Processo Civil, bem como
CONHECER
e
DAR
PROVIMENTO
à apelação interposta por
MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A
para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.