Tribunal: TJES
Processo: 0011560-38.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Fornecimento de Água
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RETENÇÃO DE VALORES EM NOTAS FISCAIS. NULIDADE DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS POR AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pela Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN contra sentença que julgou procedente o pedido formulado por WID Construções e Serviços EIRELI LTDA em Ação Declaratória, para declarar a nulidade de procedimentos administrativos que resultaram na retenção de valores das notas fiscais nºs 326, 327, 365, 366, 384, 385 e 386, bem como julgou improcedente o pedido reconvencional da CESAN. A controvérsia abrange especialmente as notas fiscais nºs 384, 385 e 386, no valor total de R$ 69.414,74.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) determinar se os procedimentos administrativos que culminaram na retenção de valores das notas fiscais foram conduzidos em conformidade com os princípios do contraditório e da ampla defesa;
(ii) analisar a pretensão reconvencional da CESAN de restituição do valor de R$ 69.414,74, depositado em cumprimento à ordem liminar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Constatam-se irregularidades nos procedimentos administrativos que ensejaram a retenção dos valores das notas fiscais nºs 384, 385 e 386, por ausência de contraditório e ampla defesa, conforme exigência expressa nos contratos administrativos e no edital licitatório.

A CESAN comprovou que as retenções relativas às notas fiscais nºs 326, 327 e 365 foram quitadas antes do ajuizamento da ação, inexistindo controvérsia quanto a tais valores.

O pedido reconvencional da CESAN, que busca a restituição do valor depositado em cumprimento à decisão liminar, não merece prosperar, considerando que o montante depositado refere-se exclusivamente às retenções das notas fiscais nºs 384, 385 e 386, cuja nulidade dos procedimentos foi reconhecida.

Configura-se sucumbência recíproca, uma vez que ambas as partes obtiveram êxito parcial na demanda, sendo devida a divisão proporcional das custas processuais e honorários advocatícios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A nulidade de procedimentos administrativos que ensejaram retenção de valores em contratos administrativos deve ser reconhecida quando não observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

A comprovação de pagamento anterior ao ajuizamento da ação exclui tais valores do objeto de controvérsia.

O valor depositado em cumprimento de decisão liminar referente a retenções declaradas nulas não pode ser restituído à parte depositante.

Havendo parcial procedência dos pedidos principais e reconvencionais, aplica-se a sucumbência recíproca.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, art. 373, II, e art. 1.013, § 3º, III; Lei nº 8.666/1993, art. 80, IV; CC/2002, arts. 368 e 369.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0011560-38.2018.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COMPANHIA ESPIRITO SANTENSE DE SANEAMENTO

APELANTE: WID CONSTRUCOES E SERVICOS LTDA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. RETENÇÃO DE VALORES EM NOTAS FISCAIS. NULIDADE DE PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS POR AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. PARCIAL PROCEDÊNCIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pela Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN contra sentença que julgou procedente o pedido formulado por WID Construções e Serviços EIRELI LTDA em Ação Declaratória, para declarar a nulidade de procedimentos administrativos que resultaram na retenção de valores das notas fiscais nºs 326, 327, 365, 366, 384, 385 e 386, bem como julgou improcedente o pedido reconvencional da CESAN. A controvérsia abrange especialmente as notas fiscais nºs 384, 385 e 386, no valor total de R$ 69.414,74.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) determinar se os procedimentos administrativos que culminaram na retenção de valores das notas fiscais foram conduzidos em conformidade com os princípios do contraditório e da ampla defesa;
(ii) analisar a pretensão reconvencional da CESAN de restituição do valor de R$ 69.414,74, depositado em cumprimento à ordem liminar.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Constatam-se irregularidades nos procedimentos administrativos que ensejaram a retenção dos valores das notas fiscais nºs 384, 385 e 386, por ausência de contraditório e ampla defesa, conforme exigência expressa nos contratos administrativos e no edital licitatório.

A CESAN comprovou que as retenções relativas às notas fiscais nºs 326, 327 e 365 foram quitadas antes do ajuizamento da ação, inexistindo controvérsia quanto a tais valores.

O pedido reconvencional da CESAN, que busca a restituição do valor depositado em cumprimento à decisão liminar, não merece prosperar, considerando que o montante depositado refere-se exclusivamente às retenções das notas fiscais nºs 384, 385 e 386, cuja nulidade dos procedimentos foi reconhecida.

Configura-se sucumbência recíproca, uma vez que ambas as partes obtiveram êxito parcial na demanda, sendo devida a divisão proporcional das custas processuais e honorários advocatícios.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A nulidade de procedimentos administrativos que ensejaram retenção de valores em contratos administrativos deve ser reconhecida quando não observados os princípios do contraditório e da ampla defesa.

A comprovação de pagamento anterior ao ajuizamento da ação exclui tais valores do objeto de controvérsia.

O valor depositado em cumprimento de decisão liminar referente a retenções declaradas nulas não pode ser restituído à parte depositante.

Havendo parcial procedência dos pedidos principais e reconvencionais, aplica-se a sucumbência recíproca.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CPC, art. 373, II, e art. 1.013, § 3º, III; Lei nº 8.666/1993, art. 80, IV; CC/2002, arts. 368 e 369.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0011560-38.2018.8.08.0024

APELANTE: COMPANHIA ESPÍRITO SANTENSE DE SANEAMENTO - CESAN

APELADO: WID CONSTRUÇÕES E SERVIÇOS EIRELI LTDA

RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO LUIZ GUILHERME RISSO

V O T O

Consoante relatado, trata-se de Apelação Cível
interposta pela Companhia Espírito Santense de Saneamento - CESAN
em razão da Sentença de ID 9098990, em que o MM. Juiz da 6ª Vara Cível da Comarca de Vitória julgou procedente o pedido autoral formulado nos autos da
Ação Declaratória
ajuizada por WID Construções e Serviços EIRELI LTDA para declarar a nulidade dos procedimentos administrativos que culminaram na retenção de valores descritos nas notas fiscais discutidas, bem como julgou improcedente o pleito reconvencional, condenando a Requerida nos ônus da sucumbência.

Compulsando os autos, verifica-se que a discussão relaciona-se à retenção de valores descritos em notas fiscais emitidas devido a contratos administrativos firmados entre as partes. Cumpre especificar que a controvérsia guarda pertinência com as NFs nºs. 326 e 327 (relativas ao CT nº 207/2013), 365 (CT nº 086/2015), 384 e 385 (CT nº 087/2016) e 386 (CT nº 006/2017).

No recurso apresentado
no ID 9098992, a CESAN pugna seja reformado o ato judicial objurgado

“
reconhecendo-se primeiramente a carência parcial do interesse de agir e a perda do objeto
eis que as notas fiscais 326, 327, 365 e 366 foram pagas antes do ajuizamento da ação, sendo controvertido tão apenas o valor de R$ 69.414,74
”.

Nessa toada, afirma a Apelante que
“
as retenções inerentes às notas fiscais nºs 326, 327, 365 e 366 foram pagas respectivamente em 05/12/2016 e 11/07/2017,
[...]
sendo somente o ponto controvertido as retenções das notas fiscais 385, 386 e 384, no valor de R$ 69.414,74 (sessenta e nove mil, quatrocentos e catorze reais e setenta e quatro centavos) – que foi objeto de pagamento via decisão liminar - não tendo a r. sentença se manifestado a respeito, vez que não há que se falar no saldo perquirido no valor da causa de R$ 105.414,74, o que deve ser observado atentamente sob pena de injustiça, bis in idem e enriquecimento ilícito
”.

Cumpre dizer que a sentença recorrida se revela
citra petita
, tendo em vista que,
a
o decidir a lide principal, o Magistrado singular se limitou a apreciar a alegação autoral atinente à nulidade dos procedimentos administrativos que ensejaram a glosa de quantias, como se depreende do seguinte trecho:

“A parte autora pretende que sejam declarados nulos os procedimentos administrativos visando a glosa de valores dos contratos encerrados, sob o argumento de que não foi observado o devido processo legal.

[...]

Da análise dos documentos juntados pela demandada (fl. 147- u149 e 204-529v), verifico que a aludida parte não se desincumbiu do ônus (art. 373, inciso II, do CPC), de demonstrar a legalidade do ato sob exame.

Isso porque não há elementos mínimos que comprovem que a empresa autora foi notificada a respeito de tais pendências.

Com efeito, resta evidenciada a irregularidade dos procedimentos objeto dos autos, na medida em que não foi oportunizado o exercício do contraditório e da ampla defesa pela requerente, o que significa dizer que não pôde exercer a sua defesa (art. 109, inciso I, da Lei n. 8.999/63) com plenitude.”

Tendo em vista, pois, o permissivo do art. 1.013, § 3º, III, do Código de Processo Civil - CPC, passo a sanar a omissão constatada, porém, não em sede de preliminar, haja vista que a tese atinente à ausência de interesse de agir deve ser enfrentada em sede de mérito, à luz da teoria da asserção.

Quanto ao alegado pagamento, razão assiste à Companhia de Saneamento, porque comprovado, por meio da tabela apresentada à fl. 205, que, antes mesmo da propositura da ação em apreço – ocorrida em 25/04/2018 –, as NFs nº 326, 327 e 365 já haviam sido quitadas, constando ainda, na referida planilha, as respectivas datas de compensação, quais sejam, 05/12/2016 (NFs 326 e 327) e 11/07/2017 (NF 365), valendo mencionar que os valores repassados correspondem aos lançados nas mencionadas notas, como se depreende às fls. 114/116.

Já acerca das notas fiscais de nºs. 384, 385 e 386 inexiste controvérsia quanto à retenção de valores, residindo o imbróglio, frise-se, na legalidade ou não dos procedimentos administrativos que culminaram na glosa.

Sobre o tema, de um lado, WID Construções, nas contrarrazões de ID 9098997, argumenta que “
as partes foram demandadas por terceiro em reclamação trabalhista, onde foram condenadas ao pagamento de R$600.000,00 (seiscentos mil reais). A partir desse momento, a Apelante começou a reter valores das Notas Fiscais enviadas pelo Apelado para pagamento
”, havendo violação ao princípio do contraditório e da ampla defesa na medida em que inexistiu “
um procedimento administrativo para averiguar as justificativas da glosa de valores das NF ́s
, assim como, constata-se que
as ‘notificações’ apresentadas não informam em nenhum momento sobre a existência de algum prazo para defesa ou que se tratava de início de procedimento administrativo
”.

De outro lado, a CESAN aduz que “
cabe à Administração Pública
rever seus atos de ofício, no exercício da autotulela, de modo a corrigir erros existentes
. In casu foi cabalmente constado no decorrer do contrato, após a fiscalização verificar os relatórios de Acompanhamento de Medição, pagamento efetuado sem a execução dos serviços, inerentes às notas 384, 385 e 386, com vencimentos em 23/11/2017 e 14/12/2017, restando apurado exclusiva deficiência e inconciência na execução de obras
”.

Também alega que “
A aplicação da glosa não comporta maiores discussões, tanto que a
Lei de Licitações e Contratos Administrativos, no art. 80, inciso IV e a jurisprudência do TCU admitem a possibilidade der retenção de créditos decorrentes do contrato para que sem compensados com os débitos existentes perante a Administração
”.

Do estudo do vasto acervo probatório que compõe os autos, é de se transcrever as seguintes cláusulas grafadas nos editais e nos contratos entabulados entre as partes:

“
CLÁUSULA OITAVA – SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

8.1 As condições para as
SANÇÕES ADMINISTRATIVAS
são as constantes no
ITEM 9
das
CONDIÇÕES GERAIS
do Edital, que a este integra.

[...]

CLÁUSULA DÉCIMA – OBRIGAÇÕES DA CESAN

10.1 A
CESAN
se obriga a:

[...]

7)
Notificar a empresa
CONTRATADA
, por escrito, sobre imperfeições, falhas ou irregularidades constatadas na execução das
OBRAS E SERVIÇOS
para que sejam adotadas as medidas corretivas necessárias.”

[...]

CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA – OBRIGAÇÕES DA CONTRATADA

11.3 Quando da apresentação da Nota Fiscal das
OBRAS E SERVIÇOS
executados, a
CONTRATADA
deverá fornecer toda a documentação legal exigida do pessoal alocado na obra, relativo ao mês anterior à execução das
OBRAS E SERVIÇOS
, cabendo a Gerência Finceira e Contábil da
CESAN
conferir estes documentos.” (Contrato nº 087/2016 – fls. 69v/70)

------------------------------------------------------------------------------------

“
9. SANÇÕES ADMINISTRATIVAS

[...]

9.3 A inexecução total ou parcial do contrato poderá ensejar a aplicação das seguintes sanções ao licitante contratado:

[...]

9.4 Os montantes relativos às multas moratória e compensatória aplicadas pela CESAN poderão ser descontados/retidos dos valores devidos ao licitante contratado, ou poderão ainda ser descontados da garantia prestada pela contratada, se houver.

[...]

9.7
As sanções administrativas somente serão aplicadas mediante regular processo administrativo, assegurada a ampla defesa e o contraditório
.” (
Sem grifos no original
– Edital à fl. 60)

Como expressamente prevê o edital deflagrado pela própria Apelante, apesar da possibilidade de retenção de valores devidos à contratada a título de multa aplicada pela CESAN dada a inexecução do contrato, imprescindível se mostra a deflagração do “
regular processo administrativo, assegurada a ampla defesa e o contraditório
”, pressuposto não atendido pela contratante/Apelante, conclusão a que se chega após a minuciosa análise dos autos, na mesma toada do que restou assentado na sentença objurgada.

Assim, quanto à lide principal, é de se reformar em parte o ato judicial recorrido para reconhecer a nulidade dos procedimentos administrativos que ensejaram retenção das quantias descritas nas NFs nºs. 384, 385 e 386.

Via de consequência, no que concerne à lide secundária, tem-se que o pedido reconvencional formulado pela Requerida, ora Apelante, consistente na restituição do valor de R$ 69.414,76 (sessenta e nove mil quatrocentos e quatorze reais e setenta e seis centavos) pela Apelada não merece prosperar.

Isso porque, a Magistrada singular, ao deferir o pedido liminar formulado na inicial da demanda, determinou à CESAN que fossem restituídos “
à autora os valores que afirmou ter retido nas notas fiscais de números 386, 384, 385, 365, 366, 326 e 327 (fls. 147/148), em 72 (setenta e duas) horas – sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite de R$ 100.000,00 (cem mil reais) –, bem como se abstenha de novas retenções até ulterior deliberação deste juízo ou até que sobrevenha o trânsito em julgado da demanda 0001049-19.2015.5.17.0013, o que acontecer primeiro
” (fls. 174/177).

Na contestação de fls. 182/198, a Requerida informou que “
cumpriu a ordem liminar, efetuando a transferência bancária no dia 09/04/2019, à parte autora, no valor de R$ 69.414,76 (sessenta e nove mil quatrocentos e quatorze reais e setenta e seis centavos), que refere-se ao somatório das notas fiscais 385, 386, 384, ou seja, este é o valor pelo qual Cesan entende como devido/controvertido, já que pagou anteriormente os valores das notas 326, 327, 365, 366
”.

Nesse cenário, considerando que foi mantida a declaração de nulidade das glosas realizadas nas NFs 384, 385 e 386 e que somente os valores referentes a estas foram depositados pela Apelante, não há que se determinar a restituição do respectivo montante pela Apelada, haja vista que comprovadamente devido.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para reformar a Sentença a fim de julgar parcialmente procedente a pretensão inicial formulada por WID Construções e Serviços EIRELI LTDA para declarar a nulidade apenas dos procedimentos administrativos que culminaram na retenção de valores das NFs nº 384, 385 e 386.

Por conseguinte, é de se reconhecer a ocorrência de sucumbência recíproca para condenar as partes no pagamentos de custas processuais
pro rata
e honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido por cada uma.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para dar parcial provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar, em sua integralidade, o r. voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.