Tribunal: TJES
Processo: 0012831-23.2019.8.08.0000
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2025-07-03

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu à empresa impetrante o direito à aplicação da alíquota geral de 17% de ICMS sobre o consumo de energia elétrica e reconheceu seu direito à compensação do indébito recolhido a maior nos últimos cinco anos.

2. O Estado apelante alega a impossibilidade de restituição do indébito pela via da compensação, ante a inexistência de lei estadual específica que autorize essa modalidade, conforme exigido pelo art. 170 do Código Tributário Nacional (CTN).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir a modalidade de restituição do indébito tributário de ICMS reconhecido em favor do contribuinte, especificamente se é possível a compensação dos valores pagos a maior na ausência de lei estadual autorizativa, à luz do art. 170 do Código Tributário Nacional e dos precedentes judiciais sobre a matéria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. É incontroverso o direito do contribuinte à aplicação da alíquota geral do ICMS sobre a energia elétrica e, consequentemente, à restituição do que foi pago a maior, em observância à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 745.

5. A compensação tributária, como modalidade de extinção do crédito, subordina-se ao princípio da legalidade estrita, exigindo, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional, a existência de lei específica do ente federado competente que a autorize e regulamente.

6. No âmbito do Estado do Espírito Santo, inexiste legislação que autorize a compensação de créditos de ICMS reconhecidos judicialmente com débitos vincendos da mesma exação, o que inviabiliza a pretensão da empresa impetrante de extinguir seu crédito por essa via.

7. A prerrogativa de escolha da forma de restituição do indébito, assegurada pela Súmula nº 461 do STJ, não é absoluta e deve ser exercida nos limites impostos pelo ordenamento jurídico, o que inclui a necessária observância do art. 170 do CTN. Assim, a opção pela compensação pressupõe a sua previsão legal no âmbito do ente tributante.

8. Diante da ausência de lei autorizadora da compensação, a restituição do indébito tributário deve ocorrer pela via do precatório, conforme o regime constitucional de pagamentos devidos pela Fazenda Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido.

10.
Tese de julgamento:
"1. O reconhecimento do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança, nos termos da Súmula nº 213 do STJ, possui natureza declaratória e não afasta a necessidade de observância dos requisitos legais para a sua efetivação na esfera administrativa. 2. A efetivação da compensação de créditos tributários de ICMS, ainda que reconhecidos judicialmente, depende da existência de lei específica do ente estadual que a autorize, em estrita obediência ao disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional. 3. Inexistindo lei estadual autorizadora, a restituição de indébito tributário ao contribuinte deve ser realizada por meio de precatório."

Dispositivos relevantes citados:
Código Tributário Nacional (CTN), art. 170.
Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema nº 745; STJ, Súmula nº 213; STJ, Súmula nº 461.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012831-23.2019.8.08.0000

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: BRINK'S SEGURANCA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA e outros (2)

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em mandado de segurança, concedeu à empresa impetrante o direito à aplicação da alíquota geral de 17% de ICMS sobre o consumo de energia elétrica e reconheceu seu direito à compensação do indébito recolhido a maior nos últimos cinco anos.

2. O Estado apelante alega a impossibilidade de restituição do indébito pela via da compensação, ante a inexistência de lei estadual específica que autorize essa modalidade, conforme exigido pelo art. 170 do Código Tributário Nacional (CTN).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir a modalidade de restituição do indébito tributário de ICMS reconhecido em favor do contribuinte, especificamente se é possível a compensação dos valores pagos a maior na ausência de lei estadual autorizativa, à luz do art. 170 do Código Tributário Nacional e dos precedentes judiciais sobre a matéria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. É incontroverso o direito do contribuinte à aplicação da alíquota geral do ICMS sobre a energia elétrica e, consequentemente, à restituição do que foi pago a maior, em observância à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 745.

5. A compensação tributária, como modalidade de extinção do crédito, subordina-se ao princípio da legalidade estrita, exigindo, nos termos do art. 170 do Código Tributário Nacional, a existência de lei específica do ente federado competente que a autorize e regulamente.

6. No âmbito do Estado do Espírito Santo, inexiste legislação que autorize a compensação de créditos de ICMS reconhecidos judicialmente com débitos vincendos da mesma exação, o que inviabiliza a pretensão da empresa impetrante de extinguir seu crédito por essa via.

7. A prerrogativa de escolha da forma de restituição do indébito, assegurada pela Súmula nº 461 do STJ, não é absoluta e deve ser exercida nos limites impostos pelo ordenamento jurídico, o que inclui a necessária observância do art. 170 do CTN. Assim, a opção pela compensação pressupõe a sua previsão legal no âmbito do ente tributante.

8. Diante da ausência de lei autorizadora da compensação, a restituição do indébito tributário deve ocorrer pela via do precatório, conforme o regime constitucional de pagamentos devidos pela Fazenda Pública.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso de Apelação conhecido e parcialmente provido.

10.
Tese de julgamento:
"1. O reconhecimento do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança, nos termos da Súmula nº 213 do STJ, possui natureza declaratória e não afasta a necessidade de observância dos requisitos legais para a sua efetivação na esfera administrativa. 2. A efetivação da compensação de créditos tributários de ICMS, ainda que reconhecidos judicialmente, depende da existência de lei específica do ente estadual que a autorize, em estrita obediência ao disposto no art. 170 do Código Tributário Nacional. 3. Inexistindo lei estadual autorizadora, a restituição de indébito tributário ao contribuinte deve ser realizada por meio de precatório."

Dispositivos relevantes citados:
Código Tributário Nacional (CTN), art. 170.
Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema nº 745; STJ, Súmula nº 213; STJ, Súmula nº 461.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do exmo. Des. Júlio César C. de Oliveira designado relator para a elaboração do acórdão.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO -
VISTA

DESEMBARGADOR JÚLIO C
É
SAR COSTA DE OLIVEIRA

Eminentes Pares,

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado por BRINKS SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA., concedeu a segurança para determinar a aplicação da alíquota geral de 17% (dezessete por cento) para o ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica da impetrante e reconheceu o seu direito à compensação dos valores recolhidos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

A r. sentença foi integrada por decisão que acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela impetrante, para determinar a aplicação da taxa SELIC a partir de 09 de dezembro de 2021 e esclarecer que o direito de compensar cessaria com o fim da cobrança indevida, negando provimento aos embargos opostos pelo Estado do Espírito Santo, que versavam sobre a impossibilidade de compensação.

O Estado do Espírito Santo, em suas razões recursais, pugna pela reforma da sentença, sustentando, em síntese, a impossibilidade de se proceder à compensação do crédito tributário reconhecido, por ausência de lei estadual específica que autorize tal modalidade de restituição do indébito.

O Eminente Desembargador Relator Ewerton Schwab Pinto Júnior, em seu voto, conheceu do recurso e negou-lhe provimento, mantendo a sentença recorrida em sua integralidade, inclusive quanto à possibilidade de compensação dos valores indevidamente recolhidos.

Feita esta breve introdução, acompanho o nobre Relator quanto ao reconhecimento do direito da Apelada à aplicação da alíquota geral do ICMS sobre suas operações de energia elétrica, bem como ao reconhecimento do indébito tributário referente aos valores recolhidos a maior, nos termos da fundamentação já exarada, que bem aplicou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 745.

A controvérsia cinge-se, no ponto da minha divergência, à modalidade de restituição desse indébito, mais precisamente sobre a viabilidade da compensação tributária no presente caso.

O Eminente Relator, em seu voto, sufraga o entendimento pela possibilidade da compensação, amparando-se no Tema nº 118 do Superior Tribunal de Justiça e na Súmula nº 213 do mesmo Sodalício, que dispõe: “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”. De fato, o mandado de segurança é via processual idônea para que se declare o direito à compensação. Ademais, a Súmula nº 461 do STJ estabelece que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória”.

Contudo, com a devida vênia, entendo que a efetivação da compensação tributária, especialmente em se tratando de tributos estaduais como o ICMS, submete-se a um requisito legal intransponível, qual seja, a existência de lei específica do ente federado autorizando tal modalidade de extinção do crédito tributário, nos exatos termos do que preceitua o artigo 170 do Código Tributário Nacional:

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação, em cada caso, atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública.

A ausência de legislação estadual no Espírito Santo que regulamente e autorize especificamente a compensação de créditos de ICMS, como os ora discutidos, configura óbice à sua realização pela via administrativa, ainda que declarada judicialmente a existência do crédito em favor do contribuinte.

Este Relator, em oportunidades anteriores, já se manifestou sobre a matéria, alinhando-se ao entendimento de que a faculdade de pleitear eventual compensação não se concretiza na ausência de legislação autorizativa específica do ente tributante. Cito, como exemplo, o voto proferido na Apelação Cível nº 5011209-04.2023.8.08.0024, onde se reconheceu a impossibilidade de compensação de tributos na ausência de lei estadual.

O cumprimento das disposições do artigo 170 do CTN visa assegurar a segurança jurídica e a previsibilidade no âmbito tributário, requisitos estes que não podem ser suprimidos nem pelo contribuinte, nem pelo Poder Judiciário. A opção conferida pela Súmula 461 do STJ ao contribuinte deve ser interpretada em harmonia com o ordenamento jurídico como um todo, o que inclui a observância do princípio da legalidade estrita em matéria tributária, especialmente no que tange à instituição e às formas de extinção do crédito tributário.

Dessa forma, embora reconhecido o direito da Apelada à restituição dos valores indevidamente recolhidos, entendo que tal devolução deve ocorrer pela via do precatório, na forma constitucionalmente prevista para os pagamentos devidos pela Fazenda Pública decorrentes de condenação judicial, ante a inexistência, no Estado do Espírito Santo, de lei específica que autorize a compensação dos créditos em questão.

Por todo o exposto, renovando vênia ao Eminente Relator,
CONHEÇO do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para reformar a r. sentença no que tange à modalidade de restituição do indébito, a fim de reconhecer a impossibilidade de compensação dos créditos tributários da Apelada com débitos de ICMS, devendo a restituição dos valores pagos a maior, apurados na forma da sentença e observado o quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, ocorrer pela via de precatório.

No mais, mantenho hígida a sentença recorrida quanto ao reconhecimento do direito à aplicação da alíquota geral e à apuração do indébito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 02 a 06.06.2025

Voto: Acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Júlio César Costa de Oliveira para conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos exatos termos de seu voto.

Vogal: Acompanho a relatoria.

Sessão de 27-05-2025.

Acompanho a divergência inaugurada pelo Des. Julio Cesar Costa de Oliveira.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0012831-23.2019.8.08.0000

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
APELADO: BRINK'S SEGURANCA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA, BRINK'S SEGURANCA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA, BRINK'S SEGURANCA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA
Advogados do(a) APELADO: ARLI PINTO DA SILVA - PR20260, EDIVAN OLIVEIRA TATIM - ES34125-A, FRANCISCO PALUDO - PR49880, JORGE WADIH TAHECH - PR15823

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
recurso de apelação cível interposto pelo
Estado do Espírito Santo
contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que concedeu a segurança pleiteada por
Brinks Segurança e Transporte de Valores Ltda.
para autorizar o recolhimento do ICMS sobre suas operações pela alíquota geral.

A sentença foi integrada pelo julgamento dos embargos de declaração de ID 12625614, os quais foram acolhidos para declarar o direito da impetrante à compensação dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Em suas razões, o Estado do Espírito Santo sustenta, em síntese, a impossibilidade de se proceder à compensação do crédito tributário, por ausência de lei
autorizadora.

Acerca d
o tema, entendo pela possibilidade de compensação dos valores recolhidos a título de ICMS no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação.

Não obstante os verbetes sumulares nº 269/STF (
O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança
) e nº 271/STF (
Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria)
, verifica-se novel entendimento, em matéria tributária, no sentido de permitir a compensação de tributos pagos indevidamente pelo contribuinte, a período anterior desde que enquadrado em uma das duas hipóteses.

Isso porque o REsp nº 1.365.095/SP
(
Tema n°
118 do STJ)
, identifica duas espécies de pretensão mandamental envolvendo compensação tributária, senão vejamos:

"(a) tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou da inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco; e

(b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com a efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos.

No mesmo sentido,
o Enunciado de
Súmula 213 do Col. Superior Tribunal de Justiça estabelece que
“o mandado de segurança é uma ação adequada para declarar o direito à compensação tributária”
.

Portanto, no caso concreto dos autos, a situação tributária da
apelada
enquadra-se na
primeira
hipótese, o que significa dizer que, com a
concessão da segurança para declarar
a cobrança d
o ICMS pela alíquota geral,
a
empresa se torna
credora tributária, cabendo a discussão na esfera administrativa competente acerca dos valores indevidamente recolhidos desde que não alcançados pela prescrição.

É como tem entendido o Superior Tribunal de Justiça em entendimento recente – EREsp nº1.770.495/RS:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À COMPENSAÇÃO. DECLARAÇÃO. SÚMULA 213 DO STJ. VALORES RECOLHIDOS ANTERIORMENTE À IMPETRAÇÃO NÃO ATINGIDOS PELA PRESCRIÇÃO. APROVEITAMENTO. POSSIBILIDADE. 1. O provimento alcançado em mandado de segurança que visa exclusivamente a declaração do direito à compensação tributária, nos termos da Súmula 213 do STJ, tem efeitos exclusivamente prospectivos, os quais somente serão sentidos posteriormente ao trânsito em julgado, quando da realização do efetivo encontro de contas, o qual está sujeito à fiscalização pela Administração Tributária. 2. O reconhecimento do direito à compensação de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração ainda não atingidos pela prescrição não importa em produção de efeito patrimonial pretérito, vedado pela Súmula 271 do STF, visto que não há quantificação dos créditos a compensar e, por conseguinte, provimento condenatório em desfavor da Fazenda Pública à devolução de determinado valor, o qual deverá ser calculado posteriormente pelo contribuinte e pelo fisco no âmbito administrativo segundo o direito declarado judicialmente ao impetrante. 3. Esta Corte Superior orienta que a impetração de mandado de segurança interrompe o prazo prescricional para o ajuizamento da ação de repetição de indébito, entendimento esse que, pela mesma ratio decidendi, permite concluir que tal interrupção também se opera para fins do exercício do direito à compensação declarado a ser exercido na esfera administrativa, de sorte que, quando do encontro de contas, o contribuinte poderá aproveitar o valor referente a indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data da impetração. 4. Embargos de divergência providos. (EREsp n. 1.770.495/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 10/11/2021, DJe de 17/12/2021) (grifei)

Sem prejuízo, é necessário frisar que a estreita via do mandado de segurança só admite o reconhecimento do direito pretendido, exigindo-se do impetrante a adoção de ulterior pedido administrativo para sua efetiva concretização.

Nessa linha, o entendimento deste Eg. Tribunal de Justiça: (TJES, Apelação Cível n.º 0028396-57.2016.8.08.0024, Relator: Des. MARCOS VALLS FEU ROSA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10.05.2024).

Dessa feita
, reputo possível
a

declaração
do direito à
compensação dos valores indevidamente recolhidos no quinquênio anterior ao ajuizamento da presente ação mandamental, garantido o direito da autoridade coatora em proceder a fiscalização dos valores e requisitos legais na esfera administrativa competente.

Do exposto,
CONHE
ÇO

do recur
s
o e
NEGO-LHE provimento
, mantendo hígida
a sentença recorrida
.

É como voto.