Tribunal: TJES
Processo: 0001879-96.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-17

Ementa:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES que o condenou, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa. A defesa pleiteia a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o direito de recorrer em liberdade e o redimensionamento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06); (iii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP; (iv) analisar o direito de recorrer em liberdade e eventual fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A apreensão de 3 buchas de maconha (11,6 g) e 70 pinos de cocaína (46,5 g), confirmada por auto de constatação e laudo toxicológico definitivo, comprova a materialidade do tráfico de drogas.

4. Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares em sede policial e em juízo confirmam a autoria, especialmente ao relatarem que o réu dispensou drogas e estava próximo a caixa contendo outros entorpecentes.

5. A negativa do acusado, isolada e não corroborada por outras provas, não afasta a conclusão de que os entorpecentes destinavam-se à mercancia, tornando incabível a desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

6. A reincidência específica, devidamente comprovada, impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06).

7. O quantum da pena fixada e a reincidência inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP) e a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

8. O direito de recorrer em liberdade deve ser negado, em razão da manutenção da custódia cautelar durante todo o processo e da necessidade de garantia da ordem pública diante do risco de reiteração delitiva.
9. É devida a fixação de honorários advocatícios em favor da advogada dativa que atuou em segunda instância, nos termos do art. 85, §§2º e 8º do CPC, c/c art. 3º do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A apreensão de significativa quantidade e variedade de drogas, associada às circunstâncias da prisão e aos depoimentos dos policiais militares, comprova o tráfico ilícito, afastando a desclassificação para uso próprio.

2. A reincidência do réu impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

3. A pena fixada e a reincidência inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena.

4. A manutenção da prisão cautelar se justifica para garantia da ordem pública e diante do risco de reiteração delitiva.

5. É devida a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa que atuou em segunda instância.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, e 33, caput e §4º; CP, arts. 44 e 77; CPC, art. 85, §§2º e 8º; CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: Não há menção a precedentes no caso concreto.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001879-96.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANILO SANTOS PORTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES que o condenou, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa. A defesa pleiteia a desclassificação para o crime de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06) ou, subsidiariamente, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o direito de recorrer em liberdade e o redimensionamento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é possível a desclassificação da conduta para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/06; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06); (iii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do CP; (iv) analisar o direito de recorrer em liberdade e eventual fixação de honorários advocatícios à defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A apreensão de 3 buchas de maconha (11,6 g) e 70 pinos de cocaína (46,5 g), confirmada por auto de constatação e laudo toxicológico definitivo, comprova a materialidade do tráfico de drogas.

4. Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares em sede policial e em juízo confirmam a autoria, especialmente ao relatarem que o réu dispensou drogas e estava próximo a caixa contendo outros entorpecentes.

5. A negativa do acusado, isolada e não corroborada por outras provas, não afasta a conclusão de que os entorpecentes destinavam-se à mercancia, tornando incabível a desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

6. A reincidência específica, devidamente comprovada, impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06).

7. O quantum da pena fixada e a reincidência inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44 do CP) e a suspensão condicional da pena (art. 77 do CP).

8. O direito de recorrer em liberdade deve ser negado, em razão da manutenção da custódia cautelar durante todo o processo e da necessidade de garantia da ordem pública diante do risco de reiteração delitiva.
9. É devida a fixação de honorários advocatícios em favor da advogada dativa que atuou em segunda instância, nos termos do art. 85, §§2º e 8º do CPC, c/c art. 3º do CPP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A apreensão de significativa quantidade e variedade de drogas, associada às circunstâncias da prisão e aos depoimentos dos policiais militares, comprova o tráfico ilícito, afastando a desclassificação para uso próprio.

2. A reincidência do réu impede a aplicação do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

3. A pena fixada e a reincidência inviabilizam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e a suspensão condicional da pena.

4. A manutenção da prisão cautelar se justifica para garantia da ordem pública e diante do risco de reiteração delitiva.

5. É devida a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa que atuou em segunda instância.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28, §2º, e 33, caput e §4º; CP, arts. 44 e 77; CPC, art. 85, §§2º e 8º; CPP, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada: Não há menção a precedentes no caso concreto.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposto por
DANILO SANTOS PORTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o incurso no artigo 33, caput, da lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa.

A defesa, em razões recursais, pugna pela desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, objetiva a redimensionamento da pena, com a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, bem como o direito de recorrer em liberdade, com a imposição de cautelares diversas.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dr. Fábio Vello Corrêa).

É o relatório.

Ao revisor.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
DANILO SANTOS PORTO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou procedente a pretensão punitiva estatal condenando-o incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa.

A defesa, em razões recursais, pugna pela desclassificação para o crime sediado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06. Subsidiariamente, objetiva a redimensionamento da pena, com a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, bem como o direito de recorrer em liberdade, com a imposição de cautelares diversas.

Em contrarrazões, a acusação pugna pelo desprovimento do apelo, no que foi acompanhada pela Procuradoria de Justiça (Dr. Fábio Vello Corrêa).

Pois bem.

A título de contextualização, em abreviada síntese, consta na exordial acusatória que, “no dia 16 de dezembro de 2023, aproximadamente às 10:41h, na rua S, Bairro Seac, nesta cidade e comarca de São Mateus/ES, o denunciado, de forma voluntária, livre e consciente, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico, 03 (três) buchas de maconha pesando aproximadamente 11,6 g (onze gramas e seis decigramas), 70 (setenta) pinos de cocaína pesando aproximadamente 46,5 g (quarenta e seis gramas e cinco decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (...).”

Nesse cenário, o recorrente foi condenado incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06

Rememorados os fatos, passo à análise do recurso.

A defesa objetiva a desclassificação do recorrente para o crime sediado no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Sem razão.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas é indene de dúvidas, notadamente pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão, pelo auto de constatação de substância entorpecente e pelo laudo toxicológico definitivo, que concluiu serem elas: 3 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 11,6 gramas, tendo sido detectada a presença de tetrahidrocanabinol (THC) e e 70 unidades de material em pó, contidas em microtubos plásticos (pinos), com massa total de 46,5 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina. A materialidade do crime de tráfico de drogas é inequívoca, confirmada pelo auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, auto de constatação e laudo toxicológico definitivo. Este último atestou a presença de tetrahidrocannabinol (THC) em 3 fragmentos vegetais (11,6 gramas) e éster metílico da benzoilecgonina em 70 microtubos plásticos contendo pó (46,5 gramas).

Do mesmo modo, a
autoria
delitiva pode ser evidenciada pelas declarações prestadas, em sede policial e, em juízo, pelos policiais militares que participaram da diligência que resultou na apreensão das drogas e na prisão em flagrante do recorrente.

Em juízo
, o policial militar Rafhael Ponath Pereira detalhou o momento em que viu o recorrente dispensar um objeto que, posteriormente, foi identificado como contendo drogas. Além disso, uma caixa com mais entorpecentes foi encontrada muito próxima ao recorrente, que estava sozinho no local.

Por oportuno, colaciono excerto da sentença objurgada:

Ao responder às perguntas formuladas pelo Ministério Público, informou que se recorda dos fatos. Disse que estavam em patrulhamento normal no bairro, e que próximo da barbearia sempre tem um grande fluxo de usuário e na esquina um ponto de venda de drogas. Disse que adentraram na rua e avistaram um indivíduo abaixado próximo a um portão de ferro, de costas para a viatura. Disse que quando o acusado avistou a viatura, ele dispensou algo, dando para visualizar ele dispensando. Disse que durante a abordagem, não foi encontrado nada, e logo em seguida, encontraram o que ele havia dispensado, sendo buchas de maconha. Disse que continuaram as buscas próximo ao local em que o acusado estava abaixado, sendo um pequeno lote abandonado com um portão de ferro na frente, onde tinha uma greta próxima a um padrão de água. Disse que quando colocou a mão por trás do padrão de água, achou uma caixa de papelão com muitos pinos de cocaína prontos para a comercialização. Disse que já havia conhecimento de que o acusado tinha passagem e estava de alvará recente. Às perguntas da Defesa, informou que foi a primeira vez que abordou o acusado. Disse que no local não precisa entrar no quintal, que só colocar a mão pela greta já conseguia pegar o material que estava escondido atrás, pelo lado de fora da calçada. Disse que tem certeza que o material era do acusado.

Tais declarações estão em consonância com o depoimento prestado,
em juízo
, pela testemunha PMES Gildo Silva Santos Filho.

Veja-se:

Ao responder às perguntas formuladas pelo Ministério Público, informou que estavam em patrulhamento e próximo a barbearia, que já é conhecido pelo tráfico de drogas nas mediações, avistaram um indivíduo próximo a um portão. Disse que quando o acusado visualizou os policiais, ele se levantou e andou, tendo os policiais percebido que o acusado jogou algo no chão. Disse que durante busca pessoal, não foi encontrado nada de ilícito, porém ao olharem no chão, foram encontradas três buchas de maconha, tendo o acusado afirmado que era dele. Disse que continuaram as buscas e no portão em que o acusado estava, foram encontradas as outras drogas, tendo o acusado negado que seriam dele. Disse que o acusado estava abaixado próximo ao local e que não havia outras pessoas com o acusado. Disse que o acusado afirmou que iria cortar o cabelo, mas ele estava distante da barbearia. Disse que foi a primeira vez que abordou o acusado. Às perguntas da Defesa, informou que o acusado estava abaixado como se estivesse guardando alguma coisa. Disse que visualizou quando o acusado jogou as drogas no chão. Disse que o acusado estava abaixado exatamente no portão em que foram encontradas as outras drogas.

Em seu
interrogatório judicial
, o recorrente refutou as acusações, alegando que as drogas não eram de sua propriedade e que os policiais militares o incriminaram devido ao seu histórico criminal.

Apesar da negativa do recorrente, a análise dos parâmetros do art. 28, §2º da Lei 11.343/06, especialmente o local e as condições da ação, bem como os depoimentos firmes e detalhados dos policiais militares em sede policial e em juízo, permite concluir pela prática do crime de tráfico de drogas, dada a diligência que resultou na prisão e apreensão.

Sendo assim, a manutenção da condenação pela prática do delito sediado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe, sendo descabida a tese desclassificatória.

Ademais, a reincidência comprovada (nº 0005883-38.2020.8.08.0030) impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Tal fato também justifica a negativa do direito de recorrer em liberdade, não apenas porque o recorrente permaneceu preso durante a tramitação do processo, mas também em razão da garantia da ordem pública, devido ao risco de reiteração delitiva.

Em razão do
quantum
da pena, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e da concessão da suspensão condicional da pena, nos termos do artigo 44 e 77 do Código Penal.

Mantida a pena, em seus exatos termos.

Por derradeiro, em razão do trabalho desempenhado nesta segunda instância, fixo em R$ 800,00 os honorários devidos à Dra. Olete Barbosa Lôbo Advogada OAB/ES 26.432, com fulcro no artigo 85, §§ 2º e 8º do Código de Processo Civil, c/c artigo 3º do Código de Processo Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para fixar honorários em favor de advogada dativa.

É como voto.