Tribunal: TJES
Processo: 0019452-66.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/Importação
Data de julgamento: 2025-10-24

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. REVOGAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE NÃO CONHECIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Ação ordinária com pedido de tutela de urgência proposta por COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL e NORSULCARGO NAVEGAÇÃO S/A objetivando afastar os efeitos do Decreto nº 3.969-R/2016, que revogou o crédito presumido de ICMS previsto no art. 107, III do RICMS/ES. A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o direito das autoras de manterem a sistemática de apuração até 31/12/2016, reconhecendo a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Foram interpostos dois recursos de apelação: um pelas autoras, que pretenderam a declaração de nulidade absoluta do decreto com base na violação ao princípio da não cumulatividade; e outro pelo Estado do Espírito Santo, que postulou o reconhecimento da sucumbência recíproca e a fixação dos honorários por equidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há inovação recursal na tese de inconstitucionalidade do decreto por violação ao princípio da não cumulatividade; (ii) estabelecer se a sentença observou corretamente os princípios da anterioridade geral e nonagesimal na limitação temporal dos efeitos da revogação do benefício fiscal; (iii) determinar se é cabível o reconhecimento da sucumbência recíproca e a fixação dos honorários advocatícios com base na equidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese de inconstitucionalidade do Decreto nº 3.969-R/2016 com base no princípio da não cumulatividade configura inovação recursal, por não ter sido suscitada na petição inicial nem apreciada pelo juízo de origem, violando o princípio da adstrição e o art. 1.013, §1º, do CPC.

O pedido subsidiário foi corretamente acolhido pela sentença com base nos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (CF, art. 150, III, "b" e "c"), pois a revogação do benefício fiscal com efeitos imediatos configura majoração indireta de tributo, conforme jurisprudência do STF (Tema 1.383 da Repercussão Geral).

Reconhecida a sucumbência recíproca, uma vez que o pedido principal foi rejeitado e o subsidiário acolhido, nos termos do art. 86 do CPC e da jurisprudência do TJES.

A fixação dos honorários advocatícios por equidade é admitida, no caso concreto, em razão do elevado valor da causa (R$ 2.100.000,00), da parcial procedência e da jurisprudência do STF (RE 1415786/PE e ACO 637-ED), sendo arbitrados em R$ 20.000,00 para cada parte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da contribuinte não conhecido por inovação recursal. Recurso do Estado provido. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente mantida.

Tese de julgamento:

É vedada a inovação recursal que introduz tese jurídica não suscitada na petição inicial, sob pena de violação ao princípio da adstrição e à preclusão.

A revogação de benefício fiscal que resulta em majoração indireta de tributo está sujeita às anterioridades anual e nonagesimal previstas no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.

A formulação de pedidos sucessivos na inicial autoriza o reconhecimento de sucumbência recíproca quando acolhido apenas o pedido subsidiário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019452-66.2016.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: COMPANHIA DE NAVEGACAO NORSUL e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. REVOGAÇÃO DE CRÉDITO PRESUMIDO. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA CONTRIBUINTE NÃO CONHECIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Ação ordinária com pedido de tutela de urgência proposta por COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL e NORSULCARGO NAVEGAÇÃO S/A objetivando afastar os efeitos do Decreto nº 3.969-R/2016, que revogou o crédito presumido de ICMS previsto no art. 107, III do RICMS/ES. A sentença de primeiro grau julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer o direito das autoras de manterem a sistemática de apuração até 31/12/2016, reconhecendo a aplicação dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Foram interpostos dois recursos de apelação: um pelas autoras, que pretenderam a declaração de nulidade absoluta do decreto com base na violação ao princípio da não cumulatividade; e outro pelo Estado do Espírito Santo, que postulou o reconhecimento da sucumbência recíproca e a fixação dos honorários por equidade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há inovação recursal na tese de inconstitucionalidade do decreto por violação ao princípio da não cumulatividade; (ii) estabelecer se a sentença observou corretamente os princípios da anterioridade geral e nonagesimal na limitação temporal dos efeitos da revogação do benefício fiscal; (iii) determinar se é cabível o reconhecimento da sucumbência recíproca e a fixação dos honorários advocatícios com base na equidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A tese de inconstitucionalidade do Decreto nº 3.969-R/2016 com base no princípio da não cumulatividade configura inovação recursal, por não ter sido suscitada na petição inicial nem apreciada pelo juízo de origem, violando o princípio da adstrição e o art. 1.013, §1º, do CPC.

O pedido subsidiário foi corretamente acolhido pela sentença com base nos princípios da anterioridade anual e nonagesimal (CF, art. 150, III, "b" e "c"), pois a revogação do benefício fiscal com efeitos imediatos configura majoração indireta de tributo, conforme jurisprudência do STF (Tema 1.383 da Repercussão Geral).

Reconhecida a sucumbência recíproca, uma vez que o pedido principal foi rejeitado e o subsidiário acolhido, nos termos do art. 86 do CPC e da jurisprudência do TJES.

A fixação dos honorários advocatícios por equidade é admitida, no caso concreto, em razão do elevado valor da causa (R$ 2.100.000,00), da parcial procedência e da jurisprudência do STF (RE 1415786/PE e ACO 637-ED), sendo arbitrados em R$ 20.000,00 para cada parte.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso da contribuinte não conhecido por inovação recursal. Recurso do Estado provido. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente mantida.

Tese de julgamento:

É vedada a inovação recursal que introduz tese jurídica não suscitada na petição inicial, sob pena de violação ao princípio da adstrição e à preclusão.

A revogação de benefício fiscal que resulta em majoração indireta de tributo está sujeita às anterioridades anual e nonagesimal previstas no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.

A formulação de pedidos sucessivos na inicial autoriza o reconhecimento de sucumbência recíproca quando acolhido apenas o pedido subsidiário.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, recurso das autoras não conhecido por inovação recursal, recurso do Estado provido, remessa necessária conhecida e sentença mantida, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

PRELIMINAR - INOVAÇÃO RECURSAL SUSCITADA PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O apelado
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em sede de contrarrazões, que a tese recursal de nulidade absoluta do Decreto n. 3.969-R/2016, com fundamento em suposta violação ao princípio da não cumulatividade previsto no art. 155, II, §2º, inciso I da CF/88, não foi suscitada perante o juízo
a quo
, de modo que trazê-la apenas em grau recursal consubstancia indevida inovação.

Por inovação recursal entende-se a impossibilidade de o recorrente, em grau recursal, valer-se de argumentos não suscitados ou discutidos em primeira instância, sob pena de violação do efeito devolutivo do apelo (
tantum devolutum quantum apellatum
), além dos princípios da eventualidade e do duplo grau de jurisdição.

Com efeito, admitir argumentos inéditos em sede recursal implicaria não apenas a subversão da lógica preclusiva imposta pelo princípio da eventualidade - que concentra a dialética processual no momento oportuno -, mas também uma flagrante supressão de instância, violando a própria essência do duplo grau de jurisdição e da lealdade processual.

Sob tal premissa, o recorrente não pode inovar em grau recursal, pois, consoante prevê o artigo 1.013, § 1º, do Código de Processo Civil, serão objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões já suscitadas e discutidas no processo:

Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.

A atenta leitura da exordial indica que os autores, em verdade, defendem a nulidade do Decreto n. 3.969-R/2016 tão somente com fundamento na violação ao princípio da anterioridade (art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da CF), não havendo, seja nas suas razões ou nos seus pedidos, qualquer menção à suposta ofensa do art. 155, II, §2º, inciso I da CF/88, que trata do princípio da não cumulatividade. Eis os pedidos formulados:

Por todo exposto, vem requerer a V.Exa.: Tamanho do

(a) seja concedida liminarmente a tutela de urgência,
inaudita altera pars
, com fulcro no art. 300, §2º, do CPC, para determinar a suspensão dos efeitos dos arts. 2º e 3º do Decreto nº 3.969-R, de 06.05.2016, que deram nova redação ao Decreto nº 3.963-R, de 15.04.2016, em relação às AUTORAS, permitindo que permaneçam submetidas ao regime de apuração de crédito de ICMS previsto no art. 107, III, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/02) até ulterior manifestação deste juízo;

[...]

(d) seja julgada procedente a ação para, confirmando a tutela anteriormente deferida, permitir que as AUTORAS não se submetam às alterações perpetradas no art. 107, III, do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES) pelos arts. 2º e 3º do Decreto nº 3.969-R, de 06.05.2016, que deram nova redação ao Decreto no 3.963-R, de 15.04.2016, em virtude de ofensa ao art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c" da Constituição Federal de 1988. Caso assim não entenda V.Exa., sucessivamente, que reconheça do direito das AUTORAS de se sujeitarem aos efeitos dos arts. 2º e 3º do Decreto nº 3.969-R, de 06.05.2016, que deram nova redação ao Decreto nº 3.963-R, de 15.04.2016, somente a partir de 01.01.2017.

Veja-se que o pedido para que “não se submetam às alterações perpetradas no art. 107, III, do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES)”
encontra-se ancorado na violação ao princípio da anterioridade previsto no art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da CF/88
, e não na violação ao princípio da não cumulatividade do ICMS.

Conquanto haja na petição inicial, é verdade, uma singela referência ao princípio da não-cumulatividade (cito fls. 03, item 1.2; fls. 06, item 2.10), é importante notar que tal se deu em nítido caráter
obiter dictum
, pois que
a causa de pedir não enuncia esse fundamento como base do pedido, a qual se circunscreve, conforme já ressaltado, à violação ao princípio da anterioridade
.

Sem olvidar que os pedidos devem ser extraídos da petição inicial a partir de um exame lógico-sistemático (STJ, AgInt no AREsp n. 2.486.424/RJ, Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 7/10/2024), tal não se coaduna com a densidade argumentativa exigida para fins de declaração de nulidade ou mesmo incidental de inconstitucionalidade de ato normativo, a corroborar a necessidade de articulação de fundamentos aptos ao conhecimento do pedido, que, no caso, sequer restou expressamente formulado.

Conseguinte, o Juízo
a quo
, acertadamente, limitou a análise aos fundamentos efetivamente expostos e deduzidos pelos autores, ora recorrentes, acolhendo o pedido para reconhecer o desrespeito às normas constitucionais insculpidas no art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", alusivas ao princípio da anterioridade.

Deste modo, uma vez não aventada a questão relativa à suposta ofensa ao princípio da não cumulatividade (art. 155, II, §2º, inciso I da CF/88), resta inequívoca a inovação recursal, do que resulta o não conhecimento do recurso. Colha-se, a propósito:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL ACOLHIDA. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO. AUSÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. ISS. OPERAÇÃO PORTUÁRIA. BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO. VALORES PAGOS AOS TRABALHADORES AVULSOS. TAREFAS ESSENCIAIS PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. VALORES QUE COMPÕE O PREÇO DO SERVIÇO. COBRANÇA LEGÍTIMA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 1) A vedação da inovação recursal tem como escopo impedir que a parte, em grau de recurso, veicule tese jurídica a qual não foi oportunamente apresentada no primeiro grau de jurisdição.
Com efeito, em observância ao princípio da adstrição, pelo qual os limites da lide são traçados quando do oferecimento da peça inaugural, uma vez que a tese suscitada no recurso não foi tratada na peça vestibular, e inexistindo pronunciamento do Juízo a quo a seu respeito, resta patente a inovação recursal.

Preliminar de inovação recursal acolhida para conhecer em parte do recurso.
[...] 7) Recurso de apelação conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (Classe: APELAÇÃO, Número: 0023717-78.2016.8.08.0035, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 01/Apr/2024)

Posto isso,
acolho a preliminar
de inovação recursal para não conhecer do recurso de apelação interposto por
COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL
e
NORSULCARGO NAVEGAÇÃO S/A.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Consoante relatado, impende, inicialmente, o
reexame necessário
da r. sentença que, nos autos de ação ordinária, ajuizada por
COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL
e
NORSULCARGO NAVEGAÇÃO S/A
, julgou parcialmente procedente os pedidos para reconhecer às autoras o direito de continuar observando a redação do art. 107, III do RICMS, até 31/12/2016, sendo que, a partir do 01/01/2017, deverá obediência à revogação do benefício do crédito presumido.

A conclusão alcançada pela r. sentença submetida a reexame obrigatório fundamenta-se, em síntese, no dever de observância do Estado aos princípios constitucionais referente à anterioridade do exercício (art. 150, III, “b”, da CF) e nonagesimal (art. 150, III, “c”, da CF),
in litteris
:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado;

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Pois bem.

A r. sentença merece ser mantida neste ponto, estando amparada na normativa constitucional aplicável à espécie, bem como na orientação jurisprudencial firmada pelos Tribunais Superiores e por esta Corte de Justiça.

Convém rememorar que, dada a relevância da matéria, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de Repercussão Geral no Recurso extraordinário 1.473.645/PA, fixou a tese no sentido de que “
o princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, se aplica às hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais que resultem em majoração indireta de tributos, observadas as determinações e as exceções constitucionais para cada tributo
”, que deu origem ao Tema 1.383 de Repercussão Geral.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

Ementa: Direito constitucional e tributário. Recurso extraordinário.
ICMS. Revogação ou supressão de benefício fiscal. Anterioridade tributária.
Reafirmação de jurisprudência. I. Caso em exame 1. Recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Pará que anulou autos de infração fiscal relativos ao recolhimento a menor de ICMS, realizados com base em benefício fiscal revogado. Isso ao fundamento de que a supressão ou a redução de benefício tributário deve observar a anterioridade tributária. II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em saber se o princípio da anterioridade tributária deve ser observado nos casos de redução ou de supressão de incentivo ou benefício tributário.
III. Razões de decidir 3. No julgamento de Agravo em Embargos de Divergência no RE 564.225, o STF afirmou “que se aplica o princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais, haja vista que tais situações configuram majoração indireta de tributos”, observadas as exceções expressas na Constituição. 4. O princípio da anterioridade busca assegurar a previsibilidade da relação fiscal, de modo a evitar que o sujeito passivo seja surpreendido com um aumento súbito de encargo, sem a possibilidade de planejamento financeiro. Precedentes. IV. Dispositivo e tese 5. Recurso extraordinário conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: “O princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, se aplica às hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais que resultem em majoração indireta de tributos, observadas as determinações e as exceções constitucionais para cada tributo”.
(RE 1473645 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 21-03-2025, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-136 DIVULG 28-04-2025 PUBLIC 29-04-2025)

Nesse sentido é a jurisprudência deste Eg. Tribunal:

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL MANDADO DE SEGURANÇA DECRETO 3.963-R REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PRINCIPÍO DA ANTERIORIDADE GERAL E NONAGESIMAL OFENSA PRECEDENTES DO STF E TJES RECURSO PROVIDO. 1. Os recentes julgados realizados pelo E. STF tem seguido no sentido de ratificar o entendimento já externado pela Suprema Corte no RE 564225, a fim de que
a revogação de benefício fiscal, quando acarrete majoração indireta de tributos, deve observar o princípio da anterioridade geral e nonagesimal
. 2. Recurso provido. (TJES - Apelação Cível nº 0015334-47.2016.8.08.0024; Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho; Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível; Data: 29.03.2019)

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL REMESSA NECESSÁRIA. LEI Nº 10.630/2017, QUE ALTEROU LEI Nº 7.000/2001, BEM COMO DECRETO Nº 4.048-R/2017 QUE ALTEROU O DECRETO Nº 1.090-R/2002. AUMENTO INDIRETO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS). REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. FERIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE (GERAL E NONAGESIMAL). DO ART. 150, DO INCISO III, ALÍNEAS B e C DA C.F/88. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 615 DO STF. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA MANTER A SENTENÇA 1. Inegável que
as normas que revogam benefício fiscal ou trazem incentivo fiscal apenas para operações internas, de forma indireta aumentam a alíquota do ICMS, impactando na atividade econômica da empresa, cabendo ao ente Estatal, dentro de sua discricionariedade, alterar a alíquotas de tributos de sua competência, respeitando os princípios da anterioridade geral e nonagesimal, diante de encontrarem amparo em norma constitucional (art. 150, III, b e c da C.F/88)
. 2. Sobre o teor do verbete sumular nº 615 do STF, editada em 1984, entende-se por sua inaplicabilidade ao presente caso, em razão de ser anterior a própria Constituição Federal, a qual sequer mantém no sistema tributário o princípio da anualidade, e sobretudo porque o próprio Pretório Excelso, em julgados mais recentes, estão a decidir em sentido oposto daquele verbete sumular. 3. Recurso conhecido e improvido. Remessa Necessária conhecida para manter a sentença. (TJES - Apelação Cível nº 0011477-56.2017.8.08.0024; Relator: Des. Subst. Lyrio Regi de Souza Lyrio; Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível; Data: 22.10.2018)

Isto posto, evidenciado, no caso, a inobservância ao princípio da anterioridade, uma vez que o Decreto n.º 3.963/2016 foi publicado em 15/04/2016, sendo, após, alterado pelo Decreto n.º 3.969/2016, determinando a revogação do crédito presumido a partir de 1º de maio de 2016, em descompasso com a previsão constitucional, razão pela qual deve ser confirmada a sentença neste particular.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
pugna pela reforma da sentença, a fim de que seja reconhecida a sucumbência recíproca, com a distribuição dos ônus na proporção de 70% para os apelados e 30% para o ente público, uma vez que a sentença objurgada acolheu apenas o pedido subsidiário, rejeitando o pedido principal. Pugna, ainda, pela fixação dos honorários advocatícios por equidade, sustentando que, no presente caso, não há como estimar o proveito econômico obtido pelos apelados.

Pois bem. Após consulta atenta ao caderno processual, tenho que a r. sentença vergastada
merece reforma
.

Inicialmente, rememoro que o Estado apelante sustenta a tese de cabimento de sucumbência recíproca, com a distribuição do ônus na proporção de 70% para os apelados e 30% para o apelante, uma vez que a sentença objurgada acolheu apenas o pedido subsidiário dos autores, negando provimento ao pedido principal - nulidade absoluta do Decreto nº 3.969-R/2016.

In casu
, foram formulados os seguintes pedidos na exordial pelo requerente, ora apelante:

(a) seja concedida liminarmente a tutela de urgência,
inaudita altera pars
, com fulcro no art. 300, §2º, do CPC, para determinar a suspensão dos efeitos dos arts. 2º e 3º do Decreto nº 3.969-R, de 06.05.2016, que deram nova redação ao Decreto nº 3.963-R, de 15.04.2016, em relação às AUTORAS, permitindo que permaneçam submetidas ao regime de apuração de crédito de ICMS previsto no art. 107, III, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/02) até ulterior manifestação deste juízo;

(b) a intimação do RÉU para, querendo, contestar a presente ação;

(c) a produção das provas admitidas em Direito, em especial a documental suplementar;

(d) seja julgada procedente a ação para, confirmando a tutela anteriormente deferida, permitir que as AUTORAS não se submetam às alterações perpetradas no art. 107, III, do Decreto nº 1.090-R/02 (RICMS/ES) pelos arts. 2º e 3º do Decreto nº 3.969-R, de 06.05.2016, que deram nova redação ao Decreto no 3.963-R, de 15.04.2016, em virtude de ofensa ao art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c" da Constituição Federal de 1988. Caso assim não entenda V.Exa., sucessivamente, que reconheça do direito das AUTORAS de se sujeitarem aos efeitos dos arts. 2º e 3º do Decreto nº 3.969-R, de 06.05.2016, que deram nova redação ao Decreto nº 3.963-R, de 15.04.2016, somente a partir de 01.01.2017.

(e) a condenação do RÉU ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios, fixados no limite máximo permitido no art. 85, §3º, do CPC.

Com efeito, a pretensão inicial contém dois pedidos:
primeiro
, que os autores não se submetam ao regramento imposto pelo Decreto nº 3.969-R/2016 diante da violação ao art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da CF;
segundo
, em trato subsidiário, que sejam submetidos às referidas alterações somente a partir de 01/01/2017, por aplicação do art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da CF.

O d. Magistrado, por sua vez, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para reconhecer aos autores o direito de “continuar observando a redação do art. 107, III do RICMS, até 31/12/2016, sendo que, a partir do 01/01/2017, deverá obediência à revogação do benefício do crédito presumido”, pois reconhecida a inobservância do princípio da anterioridade estabelecido no art. 150, inciso III, alíneas "b" e "c", da CF,
do que resulta o acolhimento do pleito subsidiário
.

Nesse sentido, uma vez formulados na petição inicial pedidos em ordem sucessiva, a improcedência do mais amplo (seja permitido que os autores não se submetam às alterações perpetradas no Decreto nº 1.090-R/02 e Decreto nº 3.969-R) e o acolhimento do menos abrangente (reconheça que os autores se sujeitem às alterações supramencionadas somente a partir de 01/01/2017) caracteriza sucumbência recíproca. Colha-se, a propósito:

PROCESSUAL CIVIL E CONSUMERISTA – APELAÇÃO CÍVEL – MÉRITO – AÇÃO ANULATÓRIA – PROCON MUNICIPAL – MULTA ADMINISTRATIVA – REDUÇÃO – POSSIBILIDADE – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA – RECURSO DESPROVIDO. 1. É cediço que a sanção administrativa prevista no artigo 57, do Código de Defesa do Consumidor, funda-se no poder de polícia que o PROCON detém para aplicar multas relacionadas à transgressão dos preceitos da Lei Federal n. 8.078/1990, independentemente da reclamação ser realizada por um único consumidor, por dez, cem ou milhares de consumidores. 2. No entanto, não se omite a possibilidade de o Poder Judiciário, em casos excepcionais, redefinir o valor da multa administrativa em hipóteses de desproporcionalidade ou irrazoabilidade, sem que esta intervenção implique em violação ao postulado fundamental da separação de poderes ou mesmo negativa a vigência a lei municipal que estabeleça critérios para fixação de multa. Precedentes STJ e TJES. 3
.
Formulados na petição inicial pedidos cumulativos em ordem sucessiva, a improcedência do mais amplo, com o acolhimento do menos abrangente, caracteriza sucumbência recíproca
.
(TJES, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Número: 0007595-81.2020.8.08.0024, Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 22/11/2023)

Na presente hipótese, diante do acolhimento parcial da pretensão autoral, forçoso reconhecer como razoável e proporcional a divisão da sucumbência na ordem de 50% para cada.

Ato contínuo, no que tange à fixação honorários advocatícios sucumbenciais, entendo deva ser o
decisum
parcialmente alterado quanto à base de cálculo, admitindo-se a fixação por equidade.

Sem ignorar que o c. STJ firmou precedente vinculante no sentido de que “
a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
” (Tema nº 1.076), ressalto que o E. STF, ao enfrentar a questão similar posteriormente à fixação do Tema nº 1076 pelo STJ, decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...) 17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais.

18. A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.

19. Além disso, a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima”.

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade
, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015,
quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema nº 1.076, a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema nº 1.255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a
fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados
, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, tendo em vista o elevado valor da causa (dois milhões e cem mil reais), que, após a incidência dos fatores de atualização, alcançará substancial patamar, impositivo reconhecer que a fixação da verba honorária em percentual - ainda que no mínimo legal - imporia condenação deveras elevada, incompatível, a meu sentir, com a atividade empreendida pelos ilustres procuradores no feito.

Assim, nos termos do art. 85, §2º, em composição com o §8º, ambos do CPC, bem como à luz da orientação jurisprudencial do E. STF, reputo adequada e proporcional aos elementos do caso concreto, quais sejam, o grau de zelo dos profissionais, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o seu serviço, sobretudo considerando o tempo de tramitação da demanda, a fixação da quantia a ser fixada em favor de ambas as partes no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Por fim,
registro que a suposta violação à tutela de urgência postulada pelos autores na petição id. 8500425 deverá ser debatido no cumprimento provisório ou definitivo de sentença.

Diante do exposto, acolho a preliminar de inovação recursal e
NÃO CONHEÇO
do recurso interposto por COMPANHIA DE NAVEGAÇÃO NORSUL e NORSULCARGO NAVEGAÇÃO S/A;
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e lhe
DOU PROVIMENTO
para reconhecer a sucumbência recíproca e fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em favor de ambas as partes no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), na forma do art. 85, § 8º, do CPC, conforme fundamentação;
CONHEÇO
da remessa necessária na parte não abrangida pelo recurso voluntário e, nesta extensão, confirmo a sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)