Tribunal: TJES
Processo: 5011569-40.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2025-09-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA Nº 432 DO STJ. INSUMO UTILIZADO EM ATIVIDADE-FIM. ATIVO IMOBILIZADO E CONSUMO. CADASTRO DE CONTRIBUINTE. INSCRIÇÃO ESTADUAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. RISCO DE DANO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, em sede de ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela provisória de urgência ajuizada por JCC Construtora e Incorporadora Ltda, suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários nos autos de infração nº 5.076.788-8 e nº 5.076.808-8, no valor de R$ 208.420,71, referentes à cobrança de ICMS-DIFAL em aquisições interestaduais de mercadorias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre mercadorias adquiridas em operações interestaduais por empresa do ramo da construção civil; (ii) estabelecer se os bens adquiridos possuem natureza de insumo vinculado à atividade-fim da empresa, nos termos da Súmula nº 432 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da Súmula nº 432 do STJ exige a comprovação de que os bens adquiridos interestadualmente destinam-se como insumo à atividade-fim da empresa de construção civil.

4. A parte agravada apresentou documentos que evidenciam,
prima facie
, a destinação dos bens como insumos da atividade de construção civil, tais como contratos de obra, ARTs e notas fiscais.

5. A inscrição estadual da empresa, mesmo que obrigatória em função de atividades secundárias, não afasta, por si só, a natureza da operação, que deve ser analisada conforme o destino econômico das mercadorias.

6. A incidência do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais depende da verificação da habitualidade da circulação das mercadorias, o que, até o momento, não se confirmou nos autos.

7. A manutenção da exigibilidade do crédito tributário antes da apuração da legalidade do lançamento compromete a obtenção de certidões de regularidade fiscal e, por consequência, o exercício pleno da atividade empresarial da agravada.

8. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário com base no art. 151, V, do CTN tem caráter provisório e visa resguardar a utilidade do processo e a continuidade da atividade econômica.

10. A jurisprudência do TJES reconhece a possibilidade de suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL em hipóteses semelhantes, diante de indícios da utilização dos bens como insumos da construção civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A empresa do ramo da construção civil não está sujeita ao pagamento de ICMS-DIFAL sobre mercadorias adquiridas interestadualmente quando demonstrada a utilização dos bens como insumos vinculados à sua atividade-fim.
2. A inscrição estadual da empresa e a existência de atividades secundárias não descaracterizam a natureza de insumo das mercadorias quando comprovada sua aplicação na atividade-fim.
3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser concedida em caráter provisório, nos termos do art. 151, V, do CTN, quando presentes elementos que indiquem a plausibilidade do direito alegado e o risco de dano irreparável à atividade empresarial.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 151, V; RICMS/ES, art. 459, § 1º, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 432; TJES, AI nº 5004338-35.2020.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Anselmo Laghi Laranja, 4ª Câmara Cível.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011569-40.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO..

INTERESSADO: JCC CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. SÚMULA Nº 432 DO STJ. INSUMO UTILIZADO EM ATIVIDADE-FIM. ATIVO IMOBILIZADO E CONSUMO. CADASTRO DE CONTRIBUINTE. INSCRIÇÃO ESTADUAL. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. RISCO DE DANO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, em sede de ação anulatória de débito fiscal com pedido de tutela provisória de urgência ajuizada por JCC Construtora e Incorporadora Ltda, suspendeu a exigibilidade dos créditos tributários nos autos de infração nº 5.076.788-8 e nº 5.076.808-8, no valor de R$ 208.420,71, referentes à cobrança de ICMS-DIFAL em aquisições interestaduais de mercadorias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL incidente sobre mercadorias adquiridas em operações interestaduais por empresa do ramo da construção civil; (ii) estabelecer se os bens adquiridos possuem natureza de insumo vinculado à atividade-fim da empresa, nos termos da Súmula nº 432 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A aplicação da Súmula nº 432 do STJ exige a comprovação de que os bens adquiridos interestadualmente destinam-se como insumo à atividade-fim da empresa de construção civil.

4. A parte agravada apresentou documentos que evidenciam,
prima facie
, a destinação dos bens como insumos da atividade de construção civil, tais como contratos de obra, ARTs e notas fiscais.

5. A inscrição estadual da empresa, mesmo que obrigatória em função de atividades secundárias, não afasta, por si só, a natureza da operação, que deve ser analisada conforme o destino econômico das mercadorias.

6. A incidência do ICMS-DIFAL sobre aquisições interestaduais depende da verificação da habitualidade da circulação das mercadorias, o que, até o momento, não se confirmou nos autos.

7. A manutenção da exigibilidade do crédito tributário antes da apuração da legalidade do lançamento compromete a obtenção de certidões de regularidade fiscal e, por consequência, o exercício pleno da atividade empresarial da agravada.

8. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário com base no art. 151, V, do CTN tem caráter provisório e visa resguardar a utilidade do processo e a continuidade da atividade econômica.

10. A jurisprudência do TJES reconhece a possibilidade de suspensão da exigibilidade do ICMS-DIFAL em hipóteses semelhantes, diante de indícios da utilização dos bens como insumos da construção civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A empresa do ramo da construção civil não está sujeita ao pagamento de ICMS-DIFAL sobre mercadorias adquiridas interestadualmente quando demonstrada a utilização dos bens como insumos vinculados à sua atividade-fim.
2. A inscrição estadual da empresa e a existência de atividades secundárias não descaracterizam a natureza de insumo das mercadorias quando comprovada sua aplicação na atividade-fim.
3. A suspensão da exigibilidade do crédito tributário pode ser concedida em caráter provisório, nos termos do art. 151, V, do CTN, quando presentes elementos que indiquem a plausibilidade do direito alegado e o risco de dano irreparável à atividade empresarial.

Dispositivos relevantes citados
: CTN, art. 151, V; RICMS/ES, art. 459, § 1º, III.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula nº 432; TJES, AI nº 5004338-35.2020.8.08.0000, Rel. Des. Subst. Anselmo Laghi Laranja, 4ª Câmara Cível.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5011569-40.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO..
INTERESSADO: JCC CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA
Advogado do(a) INTERESSADO: PHILLIPE ZANOTTI DA SILVA - ES33618

VOTO

Consoante
relatado,
t
rata-se
de
agravo de instrumento
interposta p
elo

Estado do Espírito
S
anto
contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES
que, nos autos da a
ção
a
nulatória de
d
ébito
f
iscal com
p
edido de
t
utela
p
rovisória de
u
rgência ajuizada
pelo agravado
,
deferiu
a suspensão da exigibilidade
os créditos tributários consubstanciados nos
a
utos de
i
nfração n. 5.076.788-8 e n. 5.076.808-8, no montante total de R$ 208.420,71, relativos à cobrança de ICMS-DIFAL na aquisição interestadual de mercadorias.

O

agravante sustenta, em
apertada
síntese,

(i)

legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL, uma vez que a isenção tributária somente recai sobre aqueles bens e insumos que t
enham
intima ligação com a atividade-fim da empresa;
(ii)
que a empresa não comprovou que os produtos adquiridos nas operações interestaduais que deram ensejo ao DIFAL são insumos que seriam empregados ou foram empregados nas obras (atividade de construção civil);
(iii)
ao verificar que a agravada se enquadra na qualidade de incorporadora, por si só, afasta a tese de que a mercadoria foi adquirida para emprego na obra como insumo, caracterizando como consumidora final do bem adquirido, notadamente porque foram destinadas ao ativo imobilizado e ao uso e consumo da empresa,
sobretudo porque inscrita no cadastro estadual de contribuintes, possuindo atividades secundárias que envolvem a industrialização e comercialização de mercadorias, conforme o próprio contrato social e CNAEs vinculados
;
(iv)

que a agravada se inscreveu como contribuinte facultativa de ICMS, na forma do art. 459, § 1º I e III do RICMS, motivo pelo qual está obrigada ao recolhimento do ICMS-DIFAL;
(v)

requer a concessão do efeito suspensivo e no mérito a reforma da decisão.

Sob
I
d 15025684
, em análise perfunctória entendi carecer
de
fumus boni iuris
e
periculum in mora
, razão pela qual neguei o pedido de
efeito suspensivo
.

Pois bem. Neste momento, em análise exauriente da questão, alcanço mesmo entendimento, eis que as razões recursais e documentos não são suficientes a alterar a conclusão obtida pelo juízo primevo. Explico.

Na origem, foi proposta pela empresa agravada
JCC Construtora e Incorporadora Ltda

a
ção
a
nulatória de
d
ébito
f
iscal com pedido de tutela de urgência, perante a 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, com o objetivo de anular dois autos de infração (
a
uto de
i
nfração n. 5.076.788-8 e
a
uto de
i
nfração n. 5.076.808-8) lavrados em razão do não recolhimento do ICMS-DIFAL incidente sobre operações interestaduais.

O Juiz de primeiro grau deferiu a medida liminar de urgência suspendendo a exigibilidade do crédito tributário em questão. Desta decisão originou-se o presente recurso.

Pois bem.

D
e
staco
que
para aplicação do teor do verbete sumular n. 432 do STJ
1
é necessário
que o
contribuinte
comprove

que
os bens adquiridos de outros Estados

da Federação
são utilizados
como
insumo da atividade-fim da empresa, notadamente construção civil.

Neste contexto, a agravada apresentou elementos probatórios suficientes à formação de juízo de plausibilidade, consistentes em contratos de obras, Anotações de Responsabilidade Técnica (ARTs) e notas fiscais que evidenciam a utilização dos bens como insumos em suas atividades de construção civil, em conformidade com a tese jurídica firmada pelo STJ.

Portanto, diante desse quadro
é possível concluir que
em relação aos
bens e produtos realmente
utilizados na
atividade-fim –
construção civil
-

não merece ser mantid
a a exigibilidade

d
o
s
auto
s
de infração
n. 5.076.788-8 e n. 5.076.808-8.
Assim, tais
elementos infirmam, ao menos em juízo de delibação, a tese de que as aquisições se destinariam ao ativo imobilizado ou ao consumo geral da empresa, como alega o Fisco.

Portanto
,
a
inscrição estadual, ainda que obrigatória em função de atividades secundárias, não possui o condão de alterar a natureza jurídica da operação praticada, a qual deve ser examinada à luz da realidade econômica e do efetivo destino das mercadorias adquiridas.

Desta forma
,
o
fato gerador do ICMS exige a ocorrência de circulação de mercadoria com habitualidade, o que não se evidencia, até o momento, nas operações questionadas.

Ademais, o risco de dano irreparável também se apresenta presente, na medida em que a exigibilidade do crédito impede a emissão de certidões de regularidade fiscal, comprometendo substancialmente a capacidade da agravada de exercer suas atividades empresariais, especialmente a contratação de financiamentos, a participação em processos licitatórios e a alienação de unidades imobiliárias.

Ressalto que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no art. 151, V, do CTN, concedida em caráter provisório, não representa provimento final da demanda, tampouco esgota o objeto do litígio.

Na realidade,
por
se t
rata
r
de medida precária e reversível, cujo objetivo é preservar a utilidade do processo e a viabilidade da atividade empresarial, até que se apure, com maior profundidade, a legalidade do lançamento tributário impugnado.

Neste sentido, julgado desta Corte:

QUARTA CÂMARA CÍVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5004338-35.2020.8 .08.0000 AGRAVANTE: PERC CONSTRUÇÕES E INCORPORAÇÕES LTDA AGRAVADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO RELATOR: DESEMBARGADOR SUBSTITUTO ANSELMO LAGHI LARANJA EMENTA AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA. AUTOS DE INFRAÇÃO. LANÇAMENTOS FISCAIS. SUPOSTA AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. EMPRESA DEDICADA AO RAMO DA CONSTRUÇÃO CIVIL. SÚMULA N.º 432, DO STJ . RELEVÂNCIA DOS MOTIVOS. PERIGO DE DANO. RECURSO PROVIDO. 1 –
A Agravante é uma empresa que atua no ramo da construção civil e a Súmula n. 432, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais
”. 2 - A simples impossibilidade de análise imediata de cada uma das notas fiscais que serviram de fundamento para a autuação questionada não pode inviabilizar o exercício pleno das atividades comerciais da Agravante. 3 – A checagem aleatória, entretanto, das notas fiscais demonstra, a princípio, materiais utilizados como insumos da construção civil. 4 - Agravo de Instrumento provido para suspender a exigibilidade do débito objeto dos Autos de Infração n .º 5071524, 5071544, 5071546, 5071545.(TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5004338-35.2020.8.08.0000, Relator.: ANSELMO LAGHI LARANJA, 4ª Câmara Cível).

Diante do exposto
,

C
ONHEÇO
do recurso

e
NEGO-
LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

1

Súmula nº 432/STJ
: As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/03/2010, DJe 13/05/2010)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 15.09.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.