Tribunal: TJES
Processo: 0001438-33.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001438-33.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: REINALDO FELIX VIEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO E SILVA TEIXEIRA - ES22977-A

ACÓRDÃO

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL COM BASE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. BIS IN IDEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DETRAÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação criminal interposta por Reinaldo Felix Vieira dos Santos contra a sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas a uma pena de 10 anos de reclusão em regime fechado. A defesa requer a reforma da dosimetria da pena, a aplicação do tráfico privilegiado, a detração penal e a concessão da justiça gratuita.

II. Questões em discussão

2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se a valoração negativa das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena foi idônea; (ii) saber se o apelante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (iii) saber se a detração penal é capaz de alterar o regime inicial de cumprimento da pena.

III. Razões de decidir

3. A valoração negativa da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, realizada na sentença, é inidônea, pois os elementos utilizados são próprios do tipo penal de tráfico de drogas, o que configura
bis in idem
.

4. O réu não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, pois, embora primário, há evidências de sua dedicação a atividades criminosas, consubstanciadas nos depoimentos de policiais militares que afirmaram seu envolvimento com o tráfico e na existência de outro processo criminal pelo mesmo delito.

5. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, tendo em vista que as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma indevida.

6. A detração penal, que computa o tempo de prisão cautelar, é devida e, no caso em tela, a pena remanescente é inferior a 4 anos, o que permite a alteração do regime prisional para o aberto.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso parcialmente provido.

TESE

A pena-base para o crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não pode ser majorada com base em elementos inerentes ao próprio tipo penal, tais como a "culpabilidade grave" por vender e guardar drogas, a "personalidade voltada ao crime" por responder a outro processo ou ser conhecido por policiais, ou os "motivos de ganância" e "consequências graves" de expor a coletividade ao risco. Tais fundamentos são inidôneos por configurarem
bis in idem
. O benefício do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas) não se aplica ao agente que, embora primário, demonstra dedicação a atividades criminosas. A detração penal deve ser aplicada quando for capaz de influenciar o regime inicial de cumprimento da pena.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001438-33.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: REINALDO FELIX VIEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001438-33.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: REINALDO FELIX VIEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO E SILVA TEIXEIRA - ES22977-A

ACÓRDÃO

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL COM BASE EM ELEMENTOS INERENTES AO TIPO PENAL. BIS IN IDEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DETRAÇÃO PENAL. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação criminal interposta por Reinaldo Felix Vieira dos Santos contra a sentença que o condenou pelo crime de tráfico de drogas a uma pena de 10 anos de reclusão em regime fechado. A defesa requer a reforma da dosimetria da pena, a aplicação do tráfico privilegiado, a detração penal e a concessão da justiça gratuita.

II. Questões em discussão

2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se a valoração negativa das circunstâncias judiciais na dosimetria da pena foi idônea; (ii) saber se o apelante preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado; e (iii) saber se a detração penal é capaz de alterar o regime inicial de cumprimento da pena.

III. Razões de decidir

3. A valoração negativa da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, realizada na sentença, é inidônea, pois os elementos utilizados são próprios do tipo penal de tráfico de drogas, o que configura
bis in idem
.

4. O réu não faz jus ao benefício do tráfico privilegiado, pois, embora primário, há evidências de sua dedicação a atividades criminosas, consubstanciadas nos depoimentos de policiais militares que afirmaram seu envolvimento com o tráfico e na existência de outro processo criminal pelo mesmo delito.

5. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, tendo em vista que as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma indevida.

6. A detração penal, que computa o tempo de prisão cautelar, é devida e, no caso em tela, a pena remanescente é inferior a 4 anos, o que permite a alteração do regime prisional para o aberto.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso parcialmente provido.

TESE

A pena-base para o crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não pode ser majorada com base em elementos inerentes ao próprio tipo penal, tais como a "culpabilidade grave" por vender e guardar drogas, a "personalidade voltada ao crime" por responder a outro processo ou ser conhecido por policiais, ou os "motivos de ganância" e "consequências graves" de expor a coletividade ao risco. Tais fundamentos são inidôneos por configurarem
bis in idem
. O benefício do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei de Drogas) não se aplica ao agente que, embora primário, demonstra dedicação a atividades criminosas. A detração penal deve ser aplicada quando for capaz de influenciar o regime inicial de cumprimento da pena.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
REINALDO FELIX VIEIRA DOS SANTOS
, inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.000 (mil) dias-multa.

Em suas razões recursais, no id. 14550349, a defesa do apelante pleiteia a reforma do
quantum
da pena, para que seja aplicada no mínimo legal.

Requer, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por fim, requer os benefícios da justiça gratuita, a detração penal, a reforma da pena de multa e o direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões, no id. 14550359, pelo não provimento do recurso.

Parecer ministerial, no id. 15566847, por intermédio do Procurador Antônio Fernando Albuquerque Ribeiro, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001438-33.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: REINALDO FELIX VIEIRA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: BRUNO E SILVA TEIXEIRA - ES22977-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia (fl. 02):

[...]

“Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 3 de maio de 2022, por volta de 17h55min, na Avenida Monte Serrat, na Rua da Quinta, Bairro Pontal de Santa Mônica, nesta Comarca, os réus acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, em união de designios, traziam consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito.

Narram os autos que uma equipe da Força Tática juntamente com policiais militares realizou observação, por cerca de 1 hora, em um local conhecido pelo intenso tráfico de drogas localizado na Avenida Monte Serrat, no Bairro Pontal de Santa Mônica, nesta Comarca.

Durante a observação foi possível visualizarem a ação de dois indivíduos no exato momento em que estavam realizando a venda de drogas, sendo que um homem moreno vestindo camisa e calça preta entregou dinheiro para outro individuo moreno com cabelos grisalhos sem camisa, usando duas muletas e recebeu a droga de uma mulher branca vestindo bermuda jeans e camisa estampada.

Consta nos autos que uma fração de militares logrou êxito em abordar o indivíduo que havia comprado o entorpecente, identificado como Carlos Danicl Carlot Rocha, e, realizada a : busca pessoal, foram encontrados 3 pinos de cocaína e a quantia de R$182,00 em espécie. Indagado pelos policiais, Carlos informou que havia acabado de comprar os entorpecentes - com o indivíduo conhecido como "PEZÃO"

Diante da situação vivenciada, outra fração de militares se deslocou até o local que foi observada a venda de drogas e constataram que se tratava de uma "caxanga", imóvel utilizado para armazenamento e venda de entorpecentes e lograram êxito em abordar os indivíduos que estavam sendo observados, sendo eles os réus REINALDO FELIX VIEIRA DOS SANTOS, O "PEZÃO", e KAROLAINE BATISTA COSTA.

Realizada a busca pessoal nos réus, foi encontrada a quantia de R$ 78,00 em notas fracionadas e com odor de entorpecentes, na meia em que tampava a perna amputada do réu Reinaldo, e nada de ilícito foi encontrado com a ré Karolaine.

Realizada busca no imóvel, foram encontrados 35 pinos de cocaína, devidamente embalados e prontos para venda e a quantia de R$150,00 em espécie escondidos na madeira de uma cama.

Insta destacar que a ré Karolaine estava muito alterada e aparentava estar sob efeito de entorpecentes, tendo ela desobedecido as ordens de abordagem dos militares e resistido à prisão, se jogando ao chão e se debatendo diversas vezes, além de agredir os militares com chutes, socos e palavras de baixo calão, como "vai tomar no cu", "vermes", "vocês merecem muita bala", "quem está cheirado são vocês".

Merece registro que o réu Reinaldo possui amplo histórico criminal, com passagem por crimes de violência doméstica, ameaça, tentativa de homicídio e, inclusive, responde pelo crime de tráfico de drogas, tendo sido denunciado no processo n° 0005482-32.2021.8.08.0021.

Ouvidos na esfera policial, o réu Reinaldo negou a propriedade dos entorpecentes e alegou que vários traficantes entram em sua casa e escondem entorpecentes lá, nada podendo fazer por conta de sua condição física. A ré Karolaine se reservou ao direito de permanecer em silêncio.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU n° 47697928 (fls. 4-6), Auto de Apreensão (fl. 19-verso), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 20-verso), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.”

[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.000 (mil) dias-multa.

Em suas razões recursais, no id. 14550349, a defesa do apelante pleiteia a reforma do
quantum
da pena, para que seja aplicada no mínimo legal.

Requer, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por fim, requer os benefícios da justiça gratuita, a detração penal, a reforma da pena de multa e o direito de recorrer em liberdade.

Salienta-se que a defesa do réu não apresentou qualquer irresignação quanto à autoria e materialidade dos crimes em questão, razão pela qual mantenho a condenação do acusado.

DO MÉRITO RECURSAL

Da dosimetria da pena

A defesa pleiteia a reforma da dosimetria da pena, alegando que a pena-base foi fixada de forma desproporcional e que as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma equivocada.

Com razão a defesa do apelante.

A sentença atacada majorou a pena-base de 5 anos para 10 anos de reclusão, com base na valoração negativa da culpabilidade, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime.

No entanto, a fundamentação utilizada pelo magistrado de piso para agravar a pena é inidônea, pois os elementos apontados são inerentes ao próprio tipo penal de tráfico de drogas, o que configura o
bis in idem
(afronta o mesmo fato duas vezes).

A análise de cada circunstância judicial valorada negativamente mostra-se equivocada:

Culpabilidade:
A sentença a considerou "muito grave", mencionando que o réu "vendeu, guardou e tinha em depósito" entorpecentes. No entanto, a prática desses verbos é a própria essência do crime de tráfico, já prevista na norma penal, não podendo ser utilizada para aumentar a pena-base.

Personalidade:
O magistrado valorou essa circunstância de forma negativa, citando que o réu "responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas" e é "conhecido pelos policiais militares em razão do seu envolvimento com o tráfico de drogas". A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é clara ao proibir que investigações em curso, ou a mera menção de envolvimento com o crime sejam usadas para valorar negativamente a personalidade do réu, especialmente porque tais elementos não se confundem com o histórico criminal do agente.

Motivos e Circunstâncias do crime:
O Juízo de primeiro grau considerou que o crime foi motivado pelo "espírito de ganância" e que a venda ocorria "em via pública, onde há grande circulação de pessoas". No entanto, o lucro fácil é a mola propulsora de todo crime de tráfico de drogas, e a venda em via pública é uma das formas de sua execução. Esses elementos já são intrínsecos ao tipo penal e não podem ser usados para agravar a pena, sob pena de duplicar a punição pelo mesmo fato.

Consequências do crime:
A sentença aponta que a conduta gera "grande insegurança no seio social" e "potencialmente ofende toda a coletividade". Como o próprio magistrado de piso afirmou, o tráfico é um crime de perigo abstrato, cujos efeitos se presumem. Assim, a valoração negativa das consequências também se confunde com os próprios elementos do delito, não sendo um fundamento idôneo para aumentar a pena-base.

Em suma, todas as circunstâncias judiciais valoradas negativamente pela sentença são, na verdade, elementos inerentes ao tipo penal, o que torna a dosimetria desproporcional.

Por isso, afasto a valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais e fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, conforme o preceito secundário do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ausentes agravantes, atenuantes ou causas de aumento.

Da causa de diminuição de pena

A defesa também requer a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Para a concessão desse benefício, o agente deve ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

Embora o apelante seja tecnicamente primário, uma vez que não possui condenação criminal com trânsito em julgado, as provas dos autos demonstram que ele se dedica a atividades criminosas, o que impede a aplicação do benefício.

As testemunhas, ambos policiais militares, afirmaram em juízo que o acusado já era conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas e que já o haviam abordado em diversas ocasiões pelo mesmo motivo.

O apelante responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico, cujos fatos ocorreram no mesmo local da apreensão deste processo, o que reforça o seu envolvimento contínuo com o crime.

Diante do conjunto probatório, que revela a contumaz prática delitiva e a dedicação do réu ao tráfico de drogas, a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é inviável.

A causa de diminuição visa beneficiar o "traficante iniciante" e que não se dedique às práticas delitivas, o que não se aplica ao caso do apelante.

Diante do afastamento da causa de diminuição, fixo a pena definitiva em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

DA DETRAÇÃO PENAL E REGIME DE CUMPRIMENTO

A defesa requer a detração penal para que seja alterado o regime de cumprimento de pena.

Considerando que a pena definitiva foi fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, o apelante deve iniciar o cumprimento da pena em regime semiaberto, conforme o art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, pois não é reincidente e sua pena não excede 8 anos.

A detração penal deve ser aplicada nesta fase, pois, a pena definitiva fixada é de 5 anos e o apelante se encontra preso cautelarmente desde o dia 04/05/2022 até a presente data. O tempo de prisão cautelar é superior a 3 anos e 4 meses.

Aplicando-se a detração, a pena remanescente é de menos de 02 (dois) anos de reclusão. Diante da nova reprimenda, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o
aberto
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, visto que a pena restante é inferior a 4 anos.

Ainda, por se tratar de crime de tráfico de drogas, a pena privativa de liberdade não pode ser substituída por restritivas de direitos, por vedação legal.

Por fim, o pedido de redução da pena de multa não merece prosperar, pois o montante de 500 dias-multa é proporcional à pena privativa de liberdade, além do que o valor do dia-multa, de 1/30 do salário mínimo, já é o patamar mínimo.

A sentença já concedeu o benefício da justiça gratuita, então não há nada a ser alterado.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto no sentido de
conhecer
e
dar parcial provimento
ao recurso de apelação para:

Afastar
a valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais e, por conseguinte,
redimensionar
a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Negar
a aplicação do tráfico privilegiado, em razão da dedicação do apelante a atividades criminosas.

Determinar
a detração penal e, em razão da pena remanescente,
fixar
o regime aberto para o início do cumprimento da pena.

Manter
a concessão dos benefícios da justiça gratuita, conforme já concedido na sentença de piso.

Caso este voto seja o vencedor, expeça-se o competente alvará de soltura e comunique-se imediatamente o Juízo da Execução Penal,
se não houver outra razão pela sua restrição.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA – DESª RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
REINALDO FELIX VIEIRA DOS SANTOS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, Comarca da Capital, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o preclaro Desembargador Pedro Valls Feu Rosa conheceu e deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a pena do acusado para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por reputar que a exasperação da pena-base se deu sem a necessária fundamentação idônea.

Com efeito, comungo do entendimento do voto de relatoria acerca da inidoneidade dos fundamentos empregados pelo Juízo
a quo
para exasperação da pena-base.

No entanto, peço vênia para discordar quanto à inaplicabilidade da minorante relativa ao tráfico privilegiado.

O nobre Relator entendeu que:

Embora o apelante seja tecnicamente primário, uma vez que não possui condenação criminal com trânsito em julgado, as provas dos autos demonstram que ele se dedica a atividades criminosas, o que impede a aplicação do benefício.

As testemunhas, ambos policiais militares, afirmaram em juízo que o acusado já era conhecido por seu envolvimento com o tráfico de drogas e que já o haviam abordado em diversas ocasiões pelo mesmo motivo.

O apelante responde a outra ação penal pela prática do crime de tráfico, cujos fatos ocorreram no mesmo local da apreensão deste processo, o que reforça o seu envolvimento contínuo com o crime.

Diante do conjunto probatório, que revela a contumaz prática delitiva e a dedicação do réu ao tráfico de drogas, a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 é inviável.

Como visto, o voto de relatoria valeu-se de ações penais em curso para afastar a benesse, em franco descompasso com o
entendimento vinculante
do Superior Tribunal de Justiça, firmado no julgamento do Tema nº 1.139, no sentido de que “
é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, 4º, da Lei n. 11.343/060”.

A
ratio decidendi
do referido entendimento reside no fato de que se valer de ações penais em curso para afirmar que o acusado se dedica às atividades criminosas vulnera o princípio da presunção de inocência.

Ora, se inquéritos e ações penais em curso não se prestam para afastar a minorante, muito menos a afirmação genérica de que o acusado é conhecido pela polícia pelo envolvimento no tráfico de drogas.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU CONHECIDO NOS MEIOS POLICIAIS. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE ATIVIDADE LÍCITA. GRAVIDADE ABSTRATA. ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público contra decisão que deu provimento a recurso especial para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena do agravado.

2. As instâncias ordinárias obstaram o privilégio por entenderem que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, dado que ele já seria conhecido no meio policial; salientaram, ainda, a grande quantidade de drogas encontrada e a não comprovação de atividade lícita pelo réu.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se há elementos nos autos que indiquem o comércio habitual pelo réu ou se a quantidade de drogas apreendidas pode, por si só, justificar a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III. Razões de decidir

4. As informações pretéritas da policia de que ele estaria envolvido com organização criminosa não passam de meras presunções e não são suficientes para concluir pela habitualidade delitiva do réu.

5. A quantidade de drogas não pode ser o único fundamento para afastar a causa de diminuição de pena, conforme jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal. Isso porque se exige a indicação de outros elementos ou circunstâncias para demonstrar a dedicação do réu a atividades ilícitas.

6. A mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental improvido.

Tese de julgamento: 1. A quantidade de droga apreendida, isoladamente, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/9/2019; STJ, AgRg no REsp n. 1.832.559/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/2/2020.

(AgRg no AREsp n. 2.834.316/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)

De igual forma, a falta de comprovação de trabalho lícito não afasta a concessão da benesse.

Assim, entendo que o réu faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, mas na fração de 1/3 (um terço), tendo em vista que agia em concurso de agentes, o que revela uma maior proximidade com o mundo do tráfico de drogas.

Dessa forma, fixo a pena definitiva do acusado em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento de pena e substituo a reprimenda corporal por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Isso posto, sem mais delongas,
DIVIRJO
do entendimento adotado pelo eminente Relator para
CONHECER
do recurso e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos.

Sagrando-se o presente voto como vencedor,
EXPEÇA-SE
, com urgência, alvará de soltura.

É como voto.