Tribunal: TJES
Processo: 5003492-47.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-11-07

Ementa:
ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA APURADA POR MEIO DE DADOS DE CARTÕES DE CRÉDITO. SIGILO BANCÁRIO. SIMPLES NACIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por contribuinte e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedente a pretensão para readequar o crédito tributário, limitando a multa sancionatória a 100% (cem por cento) do valor do imposto e os consectários legais à Taxa Selic. A contribuinte requer a anulação integral do débito, enquanto o ente estatal se insurge apenas contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 4 questões em discussão: (i) definir se o fornecimento de informações por administradoras de cartão de crédito ao Fisco, sem prévio processo administrativo, constitui quebra ilegal de sigilo bancário; (ii) estabelecer se a ausência de notificação para autorregularização, antes da lavratura do auto de infração, gera nulidade do procedimento fiscal; (iii) determinar se, em caso de omissão de receita por contribuinte optante do Simples Nacional, aplica-se a alíquota ordinária de ICMS ou a do regime simplificado; e (iv) analisar o cabimento da condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários e a possibilidade de arbitramento por equidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O fornecimento de dados sobre operações de crédito e débito por instituições financeiras à administração tributária não configura quebra de sigilo bancário, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública, conduta autorizada pela Lei Complementar nº 105/2001 e considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 601.314/SP (Tema 225).

4. O cruzamento das informações prestadas por operadoras de cartão com as declarações do contribuinte para apurar omissão de receita prescinde da instauração de prévio procedimento administrativo fiscal.

5. A comunicação sobre inconsistências, prevista no art. 132 da Lei Estadual n. 7.000/2001, destina-se a delimitar o início do procedimento fiscal para fins de afastar a espontaneidade do infrator, não representando um dever do Fisco de notificar para autorregularização, tampouco um requisito de validade do auto de infração.

6. O contribuinte optante pelo Simples Nacional que deixa de emitir documento fiscal, incorrendo em omissão de receita, sujeita-se à tributação do ICMS com base na legislação estadual ordinária, incluindo a alíquota de 17%, conforme permite o inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006. Precedentes do TJES.

7. A aquiescência parcial da Fazenda Pública quanto à redução da multa não se equipara ao cancelamento da Certidão de Dívida Ativa, previsto no art. 26 da Lei de Execução Fiscal, nem ao reconhecimento do pedido, na forma do § 4º do art. 90 do CPC, o que mantém a obrigação de arcar com os honorários de sucumbência.

8. O arbitramento de honorários advocatícios contra a Fazenda Pública observa obrigatoriamente os percentuais previstos no § 3º do art. 85 do CPC quando o proveito econômico é aferível, sendo vedada a fixação por equidade, conforme tese firmada no Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. O fornecimento de informações sobre operações com cartões de crédito e débito por instituições financeiras à autoridade fiscal, para apuração de omissão de receita, não configura quebra de sigilo bancário e prescinde de prévio processo administrativo.

2. O contribuinte optante do Simples Nacional que omite receita por não emitir documento fiscal sujeita-se à tributação do ICMS pela alíquota ordinária prevista na legislação estadual, e não pela do regime simplificado.

3. É vedado o arbitramento de honorários advocatícios por equidade em desfavor da Fazenda Pública quando o proveito econômico obtido for aferível, devendo-se observar os percentuais do § 3º do art. 85 do CPC (Tema 1.076/STJ).

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar n. 105/2001, arts. 5º e 6º; Lei Complementar n. 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, ‘f’; Lei Estadual n. 7.000/2001, art. 132; CPC, art. 85, §§ 3º e 8º, e art. 90, § 4º; Lei n. 6.830/1980, art. 26.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314/SP (Tema 225); STJ, AgInt-AREsp 2.141.001; STJ, REsp 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1.076); TJES, Apelação Cível nº 5015266-61.2021.8.08.0048; TJES, Agravo de Instrumento nº 5001701-77.2021.8.08.0000.

Vitória, data registrada pelo sistema.

DESEMBARGADORA RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003492-47.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JUM SOON PARK KIM e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA APURADA POR MEIO DE DADOS DE CARTÕES DE CRÉDITO. SIGILO BANCÁRIO. SIMPLES NACIONAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por contribuinte e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em embargos à execução fiscal, julgou parcialmente procedente a pretensão para readequar o crédito tributário, limitando a multa sancionatória a 100% (cem por cento) do valor do imposto e os consectários legais à Taxa Selic. A contribuinte requer a anulação integral do débito, enquanto o ente estatal se insurge apenas contra a condenação ao pagamento de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 4 questões em discussão: (i) definir se o fornecimento de informações por administradoras de cartão de crédito ao Fisco, sem prévio processo administrativo, constitui quebra ilegal de sigilo bancário; (ii) estabelecer se a ausência de notificação para autorregularização, antes da lavratura do auto de infração, gera nulidade do procedimento fiscal; (iii) determinar se, em caso de omissão de receita por contribuinte optante do Simples Nacional, aplica-se a alíquota ordinária de ICMS ou a do regime simplificado; e (iv) analisar o cabimento da condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários e a possibilidade de arbitramento por equidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O fornecimento de dados sobre operações de crédito e débito por instituições financeiras à administração tributária não configura quebra de sigilo bancário, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública, conduta autorizada pela Lei Complementar nº 105/2001 e considerada constitucional pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 601.314/SP (Tema 225).

4. O cruzamento das informações prestadas por operadoras de cartão com as declarações do contribuinte para apurar omissão de receita prescinde da instauração de prévio procedimento administrativo fiscal.

5. A comunicação sobre inconsistências, prevista no art. 132 da Lei Estadual n. 7.000/2001, destina-se a delimitar o início do procedimento fiscal para fins de afastar a espontaneidade do infrator, não representando um dever do Fisco de notificar para autorregularização, tampouco um requisito de validade do auto de infração.

6. O contribuinte optante pelo Simples Nacional que deixa de emitir documento fiscal, incorrendo em omissão de receita, sujeita-se à tributação do ICMS com base na legislação estadual ordinária, incluindo a alíquota de 17%, conforme permite o inciso XIII do § 1º do art. 13 da Lei Complementar nº 123/2006. Precedentes do TJES.

7. A aquiescência parcial da Fazenda Pública quanto à redução da multa não se equipara ao cancelamento da Certidão de Dívida Ativa, previsto no art. 26 da Lei de Execução Fiscal, nem ao reconhecimento do pedido, na forma do § 4º do art. 90 do CPC, o que mantém a obrigação de arcar com os honorários de sucumbência.

8. O arbitramento de honorários advocatícios contra a Fazenda Pública observa obrigatoriamente os percentuais previstos no § 3º do art. 85 do CPC quando o proveito econômico é aferível, sendo vedada a fixação por equidade, conforme tese firmada no Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. O fornecimento de informações sobre operações com cartões de crédito e débito por instituições financeiras à autoridade fiscal, para apuração de omissão de receita, não configura quebra de sigilo bancário e prescinde de prévio processo administrativo.

2. O contribuinte optante do Simples Nacional que omite receita por não emitir documento fiscal sujeita-se à tributação do ICMS pela alíquota ordinária prevista na legislação estadual, e não pela do regime simplificado.

3. É vedado o arbitramento de honorários advocatícios por equidade em desfavor da Fazenda Pública quando o proveito econômico obtido for aferível, devendo-se observar os percentuais do § 3º do art. 85 do CPC (Tema 1.076/STJ).

Dispositivos relevantes citados
: Lei Complementar n. 105/2001, arts. 5º e 6º; Lei Complementar n. 123/2006, art. 13, § 1º, XIII, ‘f’; Lei Estadual n. 7.000/2001, art. 132; CPC, art. 85, §§ 3º e 8º, e art. 90, § 4º; Lei n. 6.830/1980, art. 26.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 601.314/SP (Tema 225); STJ, AgInt-AREsp 2.141.001; STJ, REsp 1.850.512/SP e 1.877.883/SP (Tema 1.076); TJES, Apelação Cível nº 5015266-61.2021.8.08.0048; TJES, Agravo de Instrumento nº 5001701-77.2021.8.08.0000.

Vitória, data registrada pelo sistema.

DESEMBARGADORA RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5003492-47.2023.8.08.0021

APELANTE
: JUM SOON PARK KIM E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E JUM SOON PARK KIM

RELATORA: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Conforme relatado,
JUM SOON PARK KIM
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpuseram
APELAÇÕES CÍVEIS
contra a r. Sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal e Estadual, Registro Público e Meio Ambiente de Guarapari/ES, nos autos dos
Embargos à Execução Fiscal
, ajuizada por
JUM SOON PARK KIM
contra
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, que julgou parcialmente procedente a pretensão para determinar a adequação do crédito tributário, limitando os juros e correção monetária à Taxa Selic e a multa a 100% (cem por cento) do valor do imposto.

Em suas razões, a recorrente
JUM SOON PARK KIM
busca a anulação integral do débito, alegando, em suma, três nulidades: (i) a quebra de sigilo bancário sem prévio processo administrativo; (ii) a ausência de notificação prévia para regularização das inconsistências, conforme exigido pela legislação estadual ; e (iii) a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) de ICMS, em detrimento do regime do Simples Nacional ao qual estava submetida.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, por sua vez, recorre apenas para pedir o afastamento de sua condenação em honorários advocatícios ou, subsidiariamente, sua fixação por equidade ou a redução pela metade.

Com isso, a primeira recorrente requer a anulação total do débito e a extinção da execução, enquanto o segundo busca apenas a reforma da sentença no capítulo referente aos honorários.

Muito bem.

Ao compulsar os autos, observo que a empresa
JUM SOON PARK KIM
opôs embargos à execução em face da execução fiscal promovida pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para a cobrança de um crédito tributário no valor histórico de R$ 1.813.445,71 (um milhão, oitocentos e treze mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e setenta e um centavos). O referido débito foi constituído por meio do Auto de Infração nº 5.056.667-7, após a autoridade fiscal constatar divergências entre os valores de operações informados por administradoras de cartões de crédito e débito e a receita declarada pela contribuinte ao Fisco nos exercícios de 2014 a 2016.

Segundo consta do auto de infração, o fato descrito pela autoridade fiscal consistia em
“deixar de emitir documento fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco, conforme demonstrativo anexo, que deste é parte integrante”
(id. num. 15184726 - p. 3)
.

A parte executada/apelante, sustenta no recurso que o auto de infração é nulo por dois argumentos: (i) quebra de sigilo bancário sem prévio processo administrativo; e (ii) inobservância do procedimento previsto na Lei Estadual n. 7.000/2001.

Em relação ao primeiro argumento,
melhor sorte não lhe assiste
.

O dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de débito/crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

Igualmente, “
o Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
(...) (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

Portanto, a conduta do Fisco estadual possui arrimo na disposição do artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

Acerca do tema, vejamos trecho bastante elucidativo de decisão monocrática proferida no julgamento do REsp n. 1.970.721 pelo Ministro Gurgel de Faria, DJe de 04/07/2023:

“(...) A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314, no qual foi reconhecida a repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, cuja redação é semelhante à do artigo 1º da Lei Complementar Distrital n. 722/2008, no sentido de que o mero fornecimento de dados pelas operadoras financeiras, não importa em quebra do sigilo fiscal. O mesmo entendimento perfilha a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça: [...] Ademais, por força das disposições contidas no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001, o ente federativo, munido dos dados fornecidos pelas instituições financeiras, a respeito das movimentações em cartão de crédito, deve guardar sigilo a respeito das informações recebidas. Após o recebimento de tais informações a respeito da movimentação em cartão de crédito, relativas aos titulares das operações e montante global, caso seja detectada alguma anormalidade nos referidos dados, a Fazenda Pública poderá requisitar os documentos e dados necessários para realizar a fiscalização, sempre observado o sigilo previsto no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar n. 105/2001.
Acrescente-se que o acolhimento da tese suscitada pela ora apelante, no sentido de que houve quebra de sigilo com as informações prestadas pela instituição financeira, a respeito do volume e titular da movimentação feita em cartão de crédito, inviabilizaria qualquer tentativa de fiscalização pela Fazenda Pública, porquanto parcela significativa das movimentações financeiras hodiernamente, são realizadas mediante a utilização de tal meio de pagamento e recebimento de valores. Somente quando constatados indícios de irregularidades, ocorre a abertura do procedimento fiscal ou do processo administrativo, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, oportunidade em que são requisitados outros documentos que se façam necessários para melhor apuração dos fatos, sempre observando o sigilo dos dados e resultado das apurações, consoante se extraí do parágrafo único do mesmo dispositivo legal.
(...)”.

Não perco de vista que, sobre o tema, há entendimentos contrários ao exposto. No entanto, filio-me à compreensão alcançada pelo C. STJ e também por parte deste Eg. TJES no sentido da desnecessidade de instauração de procedimento administrativo prévio ao cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito e de débito de contribuintes. Senão, vejamos:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO OU PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO. ACESSO LEGAL AOS INFORMES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E/OU DÉBITO. CDA HÍGIDA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. O acórdão recorrido consignou: "5. Quanto à alegação de obtenção ilegal de dados sigilosos, cumpre ressaltar que no presente caso não há necessidade de instauração prévia de processo administrativo, eis que não se trata de exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, com fundamento no art. 6º, da LC nº 105/2001, mas apenas de fornecimento de informações das operações com cartão de crédito para simples conferência dos agentes fiscais tributários, na forma do art. 5º da mesma Lei. (...) 15. Destarte, considerando que não se vislumbra qualquer nulidade na Certidão de Dívida Ativa em tela, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se se impõe. " (fls. 185-191, e-STJ). 2. Conforme constou na decisão monocrática, não se configurou ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não há vícios de omissão ou contradição, pois a Corte de origem apreciou e decidiu, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional. 3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 4. O Colegiado local julgou que não há nulidade na Certidão de Dívida Ativa que aparelha a Execução Fiscal, sendo de rigor a rejeição da Exceção de Pré- Executividade. 5. Rever o que ficou decidido pelo acórdão recorrido demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada na via escolhida, conforme o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 6. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). MULTA INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO DE VRTE + 1% (UM POR CENTO). INCOMPATIBILIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NAS CORTES SUPERIORES. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. CABIMENTO DO CRITÉRIO EQUITATIVO DO ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. II - Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária. III - Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. lV - É preciso que o sistema conte com normas de calibração como aquela do § 8º do art. 85 do CPC, porque a aplicação indiscriminada e inflexível do critério do § 3º do artigo supracitado pode acarretar soluções injustas e desproporcionais. V - Recurso parcialmente provido. Remessa prejudicada. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022)

AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA. DESCUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. CRUZAMENTO INFORMAÇÕES. CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema nº 225, no julgamento do RE 601314, cuja discussão tratava do a) fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Neste passo a tese jurídica fixada no tema nº 225, STF se deu nos seguintes termos: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. 2. O juízo de origem não observou os artigos 9º e 10º, do CPC, na medida em que proferiu decisão sem permitir às partes se manifestarem quanto à motivação adotada. 2. Desse modo, a obtenção pelo Fisco das informações referentes às vendas com cartão de crédito, sobretudo para cruzamento com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, não representam quebra de sigilo bancário. Precedentes TJES. 3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014547-58.2023.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Data de julgamento: 14/03/2024).

Não bastasse, o Ex. Supremo Tribunal Federal, ao julgar as ADI n. 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, preconizou que
“[o]s artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal”.

E essa “transferência de sigilo” é resguardada pela legislação estadual que prevê regulamentação da forma como os dados serão obtidos e tratados, conforme art. 101 da Lei n. 7.000/2001 e art. 699-Z-N do Decreto 1.090-R/2002 (RICMS/ES). A última disposição é clara sobre o modo pelo qual o fisco estadual toma ciência das operações de crédito e débito das despesas, não havendo, com isso, quebra de sigilo ou requisição de informações. Senão, vejamos:

§5.º As administradoras ou operadoras de cartão de crédito ou de débito entregarão à Sefaz, até o último dia do mês subsequente ao da ocorrência, os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas a todas as operações de crédito ou débito, com ou sem transferência eletrônica de fundos, realizadas no mês anterior, de acordo com o Manual de Orientação constante do Anexo LIV, procedendo da seguinte forma: I - o conteúdo do arquivo a ser transmitido será submetido à validação, com utilização do programa validador TEF, disponível na internet, no endereço eletrônico
www.sefaz.es.gov.br
; II - a transmissão do arquivo será realizada com utilização do programa transmissor TED, disponível na internet, no endereço eletrônico
www.sefaz.es.gov.br
;

Com efeito, reputo correta a apuração realizada pela Fazenda Pública, não havendo que se falar em quebra de sigilo fiscal ou inobservância do precedente acima citado.

Quanto ao segundo argumento, concernente à inobservância do procedimento do art. 132, §1º, II e §5º da Lei Estadual n. 7.000/2001,
melhor sorte também não assiste à empresa apelante
.

O art. 132 da Lei Estadual n. 7.000/2001 sofreu alterações sucessivas em 2017 e 2021, estabelecendo atualmente o seguinte:

Art. 132
. Para efeitos de excluir a espontaneidade de iniciativa do infrator, considera-se iniciado o procedimento fiscal com a lavratura de: (Redação dada pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

I - intimação, termo de início de fiscalização ou auto de infração; ou (Redação dada pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

II - termo de apreensão de bens, mercadorias, livros, arquivos, documentos, equipamentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais ou de intimação para sua apresentação. (Redação dada pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

§ 1º
Não se considera termo de início de fiscalização: (Redação dada pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

I - a solicitação feita a contribuinte no sentido de obter esclarecimentos acerca de informações econômico-fiscais; e (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

II - a comunicação de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefa
z. (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

II - a comunicação aos contribuintes para autorregularização de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da SEFAZ, observado o disposto nos §§ 5º e 6º.
(Redação dada pela Lei nº 11.376, de 31 de agosto de 2021)

§ 2º
Para os fins do § 1º, havendo manifestação de interesse do sujeito passivo em sanar as irregularidades, o Fisco poderá converter as multas de caráter punitivo previstas nesta Lei em medida de ajuste de conduta, caso em que o respectivo valor poderá deixar de ser exigido, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

§ 3º
O valor original da multa será inscrito em dívida ativa, com os acréscimos legais, caso se verifique inobservância ou descumprimento das condições estabelecidas no termo de ajuste de conduta firmado entre o infrator e o Fisco. (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

§ 4º
Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento
fiscal. (Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

§ 4º
Não havendo manifestação do contribuinte, no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data de recebimento da solicitação ou da comunicação de que trata o § 1º, considerar-se-á iniciado o procedimento fiscal. (Redação dada pela Lei nº 11.376, de 31 de agosto de 2021)

§ 5º A comunicação de que trata o § 1º, II, exclusivamente nas hipóteses de indícios de divergências ou inconsistências encontradas na base de dados da Sefaz, deve ser promovida pelo Fisco antes do início de procedimento de fiscalização.
(Dispositivo incluído pela Lei n° 10.647, de 05 de maio de 2017)

Da simples leitura dos dispositivos acima transcritos, conclui-se que a alegação do apelante sobre a existência de um dever do Fisco, ou ainda de um direito à autorregularização do contribuinte,
não se sustenta
, haja vista que a lei apenas regulamenta as situações em que se exclui ou não a possibilidade da
denúncia espontânea da infração pelo contribuinte (art. 138 do CTN).

Não havendo irregularidade no procedimento administrativo realizado, tendo em vista a oportunidade de defesa e conhecimento de todos os aspectos da infração apontada pelo Fisco, não revelando qualquer cerceio de defesa a conduta da autoridade fiscal.

Assim,
não há que se falar em nulidade do auto de infração
.

Quanto à aplicação da alíquota de 17% do ICMS,
também não merece prosperar o apelo nesse particular
.

Conforme já preconizado por este Eg Tribunal, nos casos de omissão de receita, aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC n. 123/2006 (alíquota do Simples Nacional).

Isso porque, a mera adesão ao Simples Nacional não assegura a aplicação de alíquota de ICMS diferenciada. Se o contribuinte não emitir os documentos fiscais exigidos e essa omissão for comprovada, ele será tributado pela alíquota ordinária de 17% sobre o valor das vendas não documentadas.

Em igual sentido, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. OPERAÇÕES DESACOBERTADAS DE DOCUMENTO FISCAL. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA. ICMS. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Ao contrário do afirmado pela apelante, não fora intimada apenas e tão somente para defender-se do auto de infração já totalmente formalizado, havendo ocorrido sua intimação em momento anterior, ainda no bojo do procedimento administrativo fiscal nº. 838312075. 2. Em que pese o tratamento diferenciado dispensado aos optantes do Simples Nacional, a própria Lei Complementar Federal nº 123/2006, em seu art. 13, § 1º, inciso XIII, alínea “f”, permite a cobrança de ICMS em concomitância com tributos federais relativos ao referido regime tributário diferenciado quando o Fisco se deparar com comportamento de empresa que, em desatendimento à norma fiscal, opere em seu estabelecimento movimentação desacobertada de documento fiscal. Tais fundamentos prestam-se a afastar a pretendida aplicação da alíquota máxima prevista na Lei Complementar nº 123/2006, uma vez que o referido dispositivo legal é claro ao dispor acerca da aplicação da legislação afeta ao ICMS, o que inclui, por óbvio, a alíquota nela prevista, havendo expressa menção no auto de infração impugnado quanto à aplicação da Lei nº 7.000/01. 3. Recurso conhecido e não provido. Vitória, 29 de agosto de 2023. RELATORA (TJES, Apelação Cível nº 5015266-61.2021.8.08.0048; Primeira Câmara Cível, Desembargadora Relatora: Janete Vargas Simões, Julgado em 01/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. LIMINAR.
AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO PERÍODO DE ABRIL/2014 A MARÇO/2019. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO).
RECURSO PROVIDO. 1 - Tratando-se o Agravo de Instrumento, o tribunal deve se limitar apenas ao exame do acerto ou desacerto da decisão atacada no aspecto da legalidade, uma vez que ultrapassar seus limites, ou seja, perquirir sobre argumentações meritórias ou matérias de ordem pública não enfrentadas no decisum recorrido, seria antecipar o julgamento de questões não apreciadas pelo juízo de primeiro grau, ensejando supressão de instância. 2 - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista que (i) o contribuinte apenas se sujeita ao recolhimento do ICMS, por ser atuante no ramo de comércio de vestuários, calçados e bijuterias, e tendo em vista (ii) ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito.
3 - A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, §1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional
.
4 - Com efeito, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois, nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte omisso estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal.
5 - Portanto, resta cristalino que o caso ora em análise não se insere na regra prevista no art. 39, §2º da Lei Complementar nº 123/06, estando correto o Fisco Estadual em determinar a cobrança do ICMS com a alíquota a ser aplicável às demais pessoas jurídicas não inseridas no Simples Nacional, na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal, conforme preceitua o art. 13, §1º, XIII, “f” do Lei Complementar nº 123/06. 6 - Recurso provido. (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5001701-77.2021.8.08.0000, Assunto: Anulação de Débito Fiscal, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Des. Rel.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data: 05/09/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. SUPOSTA OPERAÇÃO MERCANTIL DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL APLICÁVEL AO ICMS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO EXPOSTO NA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES DO TRIBUNAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Nos termos do entendimento dominante do e. TJES, havendo omissão de receita tributável por empresa optante do Simples Nacional, caracterizada por “deixar de registrar a escrita fiscal das notas fiscais relativas a saída de mercadorias, entre os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito e os valores declarados pelo contribuinte, a tributação será realizada sem a incidência do regime especial, consoante previsão contida na LC nº 123/2006, em seu artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea 'f'. (...). A mera opção pelo Simples Nacional não faz incidir a alíquota prevista no diploma especial, notadamente porque nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias nas quais fique caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal, o contribuinte omisso está sujeito à aplicação da alíquota interna de 17% sobre o valor das vendas não declaradas.” (e. TJES, Apelação/Remessa Necessária n.º 024180180721). Precedentes em idêntico sentido. 2. Argumentos expostos na petição inicial que ou demandam dilação probatória ou estão em confronto com a orientação do TJES, afastando requisito necessário ao deferimento de medida liminar (a probabilidade de êxito da pretensão deduzida pela parte autora). 3. Decisão reformada, com indeferimento do pedido liminar. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento nº 5004957-28.2021.8.08.0000; Quarta Câmara Cível, Relator: Desembargador Arthur José Neiva de Almeida , Julgado em 06/12/2021).

Diante disso, não merece prosperar os argumentos da empresa, motivo pelo qual não merece reparo a r. Sentença em relação à rejeição parcial dos embargos à execução.

Quanto ao recurso do Estado do Espírito Santo,
adianto que melhor razão não lhe assiste.

Não há que se falar em dispensa dos honorários, na forma do estabelecido no art. 26 da LEF, haja vista que a aquiescência do ente público em relação ao redimensionamento da multa não se equipara ao cancelamento da CDA, hipótese prevista no dispositivo legal. Pelo mesmo argumento, a resignação do Estado do Espírito Santo no âmbito recursal não importa em reconhecimento do pedido, na forma do art. 90, §4º, do CPC, até porque, em sede de impugnação aos embargos à execução, a embargada refutou a tese de adequação da multa.

Por fim, em relação ao pedido de arbitramento de honorários advocatícios pelo critério da equidade, tendo em vista que houve sucumbência na presente demanda, o que, por via reflexa, atrai a aplicação do Tema 1.076, do Col. STJ (
Resp 1.850.512/SP e 1.877.883/SP
).

Naquela oportunidade, o Sodalício fixou a seguinte tese jurídica:
i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

No caso, o proveito econômico da demanda é plenamente aferível em virtude da readequação do valor da multa, o qual está limitado ao valor do crédito fiscal (R$551.731,03). Logo, não há que se falar em equidade nesse particular.

A despeito disso, consigno, de ofício, que o valor devido a título de honorários advocatícios deve respeitar o percentual mínimo disposto no §3º, I, sobre o valor do proveito econômico até 200 (duzentos salários mínimos) e, sobre o restante, até o percentual mínimo disposto no §3º, II, do CPC.

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
a ambos os recursos e, de ofício, determino a observância das faixas previstas no art. 85, §3º, do CPC, na forma da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de CONHECER dos recursos e a eles
NEGAR PROVIMENTO
. E,
de ofício, determinar a observância das faixas previstas no art. 85, §3º, do CPC, na forma da fundamentação supra.