Tribunal: TJES
Processo: 1138720-30.1998.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-09-01

Ementa:
EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SERVIÇOS ACESSÓRIOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. MULTA DE 30% SOBRE O VALOR DAS OPERAÇÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1.
Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. (antiga ESCELSA) contra sentença que julgou improcedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, objetivando o cancelamento da CDA n. 01965/98, decorrente de Auto de Infração lavrado pela não incidência de ICMS sobre valores cobrados por serviços acessórios prestados no fornecimento de energia elétrica entre março e dezembro de 1989. A sentença também condenou a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico do réu.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se os valores referentes a serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS; (ii) verificar a legitimidade da multa de 30% aplicada com base na legislação estadual da época; (
III
) analisar a legalidade da correção monetária e dos juros aplicados com base na UPFES, especialmente quanto à eventual utilização da TR.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
Os serviços como ligação, religação, vistoria, aferição, emissão de segunda via, reaviso de vencimento e verificação de tensão são considerados atividades inerentes ao fornecimento de energia elétrica, não se configurando como serviços autônomos. Por serem essenciais à entrega da mercadoria, compõem a operação e, por isso, integram a base de cálculo do ICMS, conforme entendimento consolidado do STF, STJ e TJES.

4.
A interpretação sistemática do art. 25 da Lei Estadual nº 4.217/1989, em consonância com o art. 12, I, da mesma norma, com a Constituição Federal (art. 155, § 2º, IX, “b”) e com a LC n. 87/1996, permite incluir na base de cálculo os valores relativos a atividades que viabilizam a entrega da mercadoria ao consumidor.

5.
A multa de 30% aplicada com base no art. 77, I, “c”, da Lei Estadual n. 2.964/1974, vigente à época dos fatos geradores, é proporcional, razoável e não configura confisco. O STF admite a constitucionalidade de multas nesse patamar, desde que não demonstrado seu caráter confiscatório no caso concreto, o que não ocorreu.

6.
A alegação de inconstitucionalidade da TR como índice de atualização e a defesa da aplicação da SELIC como substituta não foram deduzidas na petição inicial, configurando inovação recursal, o que impede sua apreciação pelo tribunal ad quem.

7.
A UPFES foi o índice de atualização aplicado, conforme legislação estadual vigente. A mera vinculação pretérita da UPFES à TR não invalida sua aplicação, ausente comprovação pela apelante de que tal critério inflacionou indevidamente o débito ou desrespeitou norma vigente.

8.
A legalidade e legitimidade dos atos administrativos fiscais gozam de presunção relativa, incumbindo ao contribuinte o ônus da prova em sentido contrário, o que não foi cumprido pela Apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

9.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

3.
Os valores relativos a serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS, por estarem vinculados à operação de entrega da mercadoria ao consumidor.

4.
A multa fiscal de 30% aplicada com base na legislação vigente à época dos fatos não é desproporcional nem confiscatória, sendo válida à luz da jurisprudência do STF.

5.
A alegação de inconstitucionalidade da TR e a defesa de substituição pela SELIC configuram inovação recursal, além de carecerem de prova quanto à irregularidade dos critérios de atualização e juros aplicados com base na UPFES.

Dispositivos relevantes citados
: CF, arts. 150, IV, e 155, § 2º, IX, “b”; CTN, arts. 144 e 161, § 1º; LC nº 87/1996, art. 2º, IV e V; Lei Estadual n. 2.964/1974, art. 77, I, “c”; Lei Estadual nº 4.217/1989, arts. 12, I, e 25; Lei Estadual n. 7.000/2001, art. 96; CPC, arts. 85, § 11, e 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI n. 513-8/DF; STF, RE 736.090/SC (Tema 863, repercussão geral); STJ, REsp 1.906.928, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 17-02-2021; TJES, Apelação Cível n. 0005873-47.2014.8.08.0048, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, pub. 11-07-2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 1138720-30.1998.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPIRITO SANTO CENTRAIS ELETRICAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. SERVIÇOS ACESSÓRIOS AO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. MULTA DE 30% SOBRE O VALOR DAS OPERAÇÕES. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1.
Apelação cível interposta por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A. (antiga ESCELSA) contra sentença que julgou improcedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada em face do Estado do Espírito Santo, objetivando o cancelamento da CDA n. 01965/98, decorrente de Auto de Infração lavrado pela não incidência de ICMS sobre valores cobrados por serviços acessórios prestados no fornecimento de energia elétrica entre março e dezembro de 1989. A sentença também condenou a parte autora ao pagamento das custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico do réu.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2.
Há três questões em discussão: (i) definir se os valores referentes a serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS; (ii) verificar a legitimidade da multa de 30% aplicada com base na legislação estadual da época; (
III
) analisar a legalidade da correção monetária e dos juros aplicados com base na UPFES, especialmente quanto à eventual utilização da TR.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3.
Os serviços como ligação, religação, vistoria, aferição, emissão de segunda via, reaviso de vencimento e verificação de tensão são considerados atividades inerentes ao fornecimento de energia elétrica, não se configurando como serviços autônomos. Por serem essenciais à entrega da mercadoria, compõem a operação e, por isso, integram a base de cálculo do ICMS, conforme entendimento consolidado do STF, STJ e TJES.

4.
A interpretação sistemática do art. 25 da Lei Estadual nº 4.217/1989, em consonância com o art. 12, I, da mesma norma, com a Constituição Federal (art. 155, § 2º, IX, “b”) e com a LC n. 87/1996, permite incluir na base de cálculo os valores relativos a atividades que viabilizam a entrega da mercadoria ao consumidor.

5.
A multa de 30% aplicada com base no art. 77, I, “c”, da Lei Estadual n. 2.964/1974, vigente à época dos fatos geradores, é proporcional, razoável e não configura confisco. O STF admite a constitucionalidade de multas nesse patamar, desde que não demonstrado seu caráter confiscatório no caso concreto, o que não ocorreu.

6.
A alegação de inconstitucionalidade da TR como índice de atualização e a defesa da aplicação da SELIC como substituta não foram deduzidas na petição inicial, configurando inovação recursal, o que impede sua apreciação pelo tribunal ad quem.

7.
A UPFES foi o índice de atualização aplicado, conforme legislação estadual vigente. A mera vinculação pretérita da UPFES à TR não invalida sua aplicação, ausente comprovação pela apelante de que tal critério inflacionou indevidamente o débito ou desrespeitou norma vigente.

8.
A legalidade e legitimidade dos atos administrativos fiscais gozam de presunção relativa, incumbindo ao contribuinte o ônus da prova em sentido contrário, o que não foi cumprido pela Apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

9.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

3.
Os valores relativos a serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica integram a base de cálculo do ICMS, por estarem vinculados à operação de entrega da mercadoria ao consumidor.

4.
A multa fiscal de 30% aplicada com base na legislação vigente à época dos fatos não é desproporcional nem confiscatória, sendo válida à luz da jurisprudência do STF.

5.
A alegação de inconstitucionalidade da TR e a defesa de substituição pela SELIC configuram inovação recursal, além de carecerem de prova quanto à irregularidade dos critérios de atualização e juros aplicados com base na UPFES.

Dispositivos relevantes citados
: CF, arts. 150, IV, e 155, § 2º, IX, “b”; CTN, arts. 144 e 161, § 1º; LC nº 87/1996, art. 2º, IV e V; Lei Estadual n. 2.964/1974, art. 77, I, “c”; Lei Estadual nº 4.217/1989, arts. 12, I, e 25; Lei Estadual n. 7.000/2001, art. 96; CPC, arts. 85, § 11, e 487, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI n. 513-8/DF; STF, RE 736.090/SC (Tema 863, repercussão geral); STJ, REsp 1.906.928, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 17-02-2021; TJES, Apelação Cível n. 0005873-47.2014.8.08.0048, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, pub. 11-07-2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 1138720-30.1998.8.08.0024.

APELANTE: EDP ESPÍRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S. A.

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

E
DP
Espírito Santo Distribu
i
ção
d
e Energia S. A. (atual denominação de Espírito Santo Centrais Elétricas S. A. - Escelsa)

interpôs recurso de apelação em razão da respeitável sentença (
fls. 117-20v
) proferida pelo ilustre Juiz de Direito da
Segunda
Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, na “Ação
Anulatória de Débito Fiscal
” ajuizada
por el
a

contra
o Estado do Espírito Santo
, que julgou “
im
procedente
s
o
s
pedido
s
deduzido
s
na
inicial”
e a condenou
“ao pagamento das custas processuais e honorário advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido pelo réu, nos termos do art. 85, I, do CPC”
(fl.
12
0
v
).

Nas razões recursais (
fls. 179-94
) o apelante
sustentou
, em síntese, que: 1)
deve ser analisada
a legalidade da inclusão de serviços na base de cálculo do ICMS, argumentando que as taxas como "ligações de unidades consumidoras" e "emissões de segundas vias de contas" não integram o valor da operação da qual decorre a entrega do produto ao consumidor, conforme o artigo 25 da Lei Estadual n. 4.217/89;
2) deve ser revista
a legitimidade da multa aplicada, defendendo que a sanção de 30% sobre o valor das operações, prevista no artigo 77, I, "c", da Lei 2.964/74 , deveria ser de 100% sobre o valor do imposto, nos termos do artigo 77, I, "a", da mesma lei ; e a correção dos índices de juros de mora e atualização monetária, questionando a utilização da Taxa Referencial (TR) como indexador

Requereu o provimento do recurso e a reforma da respeitável sentença “para que seja integralmente cancelada a exigência consubstanciada no Auto de Infração em debate”, subsidiariamente, que “sejam expurgados da exigência, os valores dos juros e correção monetária ... em patamar superior à SELIC” (fl. 140).

Contrarrazões às fls. 179-94, pugnando o apelado pelo desprovimento do recurso.

No caso, a autora busca o cancelamento da Certidão de Dívida Ativa n. 01965/98, originada pelo Auto de Infração n. 294.726. Isto porque ela foi autuada sob o argumento de que deixou de recolher parte do ICMS devido nos meses de março a dezembro de 1989, por não fazer incidir tal exação fiscal sobre diversas taxas cobradas dos consumidores, que, na ótica do fisco, deveriam ser tributadas pelo ICMS. As taxas em questão referem-se a serviços como ligações de unidades consumidoras, aferição de medidor, emissão de segundas vias de faturas, reavisos de vencimentos, verificações de níveis de tensão e religações de urgência.

Assim, a questão central consiste na definição da natureza dos serviços prestados pela apelante, tais como ligações, vistorias, religações, aferições de medidores, emissão de segundas vias, reavisos de vencimentos e verificações de nível de tensão. A apelante sustenta que sobre tais serviços deveria incidir o ISSQN, enquanto o apelado defende a incidência do ICMS.

A Constituição Federal, em seu art. 155, § 2º, inciso II e IX, "b", estabelece a competência dos Estados para instituir imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação e também sobre o valor total da operação quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios. A Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), por sua vez, corrobora essa disposição em seu art. 2º, incisos IV e V.

A doutrina e a jurisprudência têm consolidado o entendimento de que a lista de serviços sujeitos ao ISSQN, prevista na Lei Complementar n. 116/2003 (e anteriormente no Decreto-Lei nº 406/1968), é taxativa. Contudo, admite-se uma interpretação extensiva dos itens para abarcar serviços similares, mas não atividades não previstas. No caso dos serviços relacionados ao fornecimento de energia elétrica, como os listados pela apelante, o colendo Superior Tribunal de Justiça e o excelso Supremo Tribunal Federal têm se manifestado no sentido de que tais atividades, por serem inerentes ou acessórias ao fornecimento da mercadoria (no caso, energia elétrica), não se enquadram na lista de serviços passíveis de incidência do ISSQN e, portanto, podem compor a base de cálculo do ICMS.

Este egrégio Tribunal de Justiça, em precedentes colacionados nas contrarrazões do Estado, já decidiu que “as atividades de ligação, religação, vistoria, cobrança 2ª via, aferição, reaviso, verificação nível tensão são essenciais ao serviço de fornecimento de energia elétrica, incluindo-se na imunidade prevista no art. 153, §3º da Constituição da República”, afastando a incidência do ISSQN. Ora, se tais serviços são essenciais ao fornecimento de energia elétrica, que é uma mercadoria sujeita ao ICMS, é razoável que componham a base de cálculo desse imposto, uma vez que não são serviços autônomos passíveis de tributação pelo ISSQN.

No mesmo sentido:

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. APELAÇÃO CÍVEL. INCIDÊNCIA DE ISS (ISSQN). PRELIMINAR SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES. COISA JULGADA. REJEITADA. MÉRITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE MEDIÇÃO DE CONSUMO E EMISSÃO DE BOLETO DE ENERGIA ELÉTRICA. SERVIÇO REALIZADO POR EMPRESA TERCEIRIZADA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INEXISTÊNCIA. PREVISÃO LEGAL DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO. LEGITIMIDADE DO MUNICÍPIO DE SERRA PARA A EXAÇÃO FISCAL. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. Preliminar suscitada em Contrarrazões. I.I. No contexto da peça defensiva, o MUNICÍPIO DE SERRA suscita preliminar de coisa julgada, sob o fundamento de que a questão jurídica discutida nos presentes autos - competência do Município de Serra para a exação fiscal concernente ao serviço de medição de energia e emissão de boletos - já fora objeto de anterior apreciação nos Processo nº 0004758-59.2012.8.08.0048, devendo esta demanda, portanto, ser extinta com fulcro no artigo 485, inciso V, do Código de Processo Civil. I.II. Consoante orientação do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, “para o reconhecimento da coisa julgada, é necessária a tríplice identidade - mesmas partes, mesma causa de pedir e mesmo pedido -, o que não ocorreu” (STJ; AgInt no REsp n. 2.038.636/MT, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 28/8/2023). I.III. No caso vertente, não se verifica a perfeita identidade entre as demandas, o que, inclusive, já havia sido sinalizado pelo Magistrado de Primeiro Grau quando refutou a tese de litispendência suscitada em sede de Contestação, salientando na Decisão de fls. 531/532, que “apesar da semelhança dos fatos, os pedidos são diversos, pois versam sobre pedidos de autos de infração diferentes”. I.IV. Preliminar rejeitada. II. Mérito. II.I. O Egrégio Superior Tribunal de Justiça já manifestou compreensão no sentido de que “os serviços acessórios ao fornecimento de energia elétrica - a exemplo da leitura da medição do consumo, coleta e processamento de dados -, somente podem ser considerados como atividades-meio, quando realizados pela própria concessionária. Uma vez prestados por empresa terceirizada, constituída especialmente para o cumprimento desta atividade, os serviços, a princípio acessórios, passam a constituir verdadeira atividade-fim e, desde que previstos na lista anexa à Lei Complementar n° 116/03, sujeitam-se legitimamente à tributação por ISS”. (STJ; REsp n. 1.906.928, Ministro Sérgio Kukina, DJe de 17/02/2021.) II.II. No caso em apreço, não há discussão em relação a quem executa a prestação de serviço, pois a própria Recorrente afirma que “contratou a empresa ABF - Engenharia, Serviços e Comércio Ltda. com o objetivo de tomar serviços de leitura de medidores de energia elétrica e entrega simultânea das respectivas contas de fornecimento”, razão pela qual, sendo o serviço prestado por empresa terceirizada, não há falar-se na imunidade tributária estabelecida no artigo 155, § 3º, da Constituição Federal. II.III. A norma vigente à época dos fatos e utilizada como fundamento legal para a lavratura dos Autos de Infração [artigo 257, item 17, subitem 17.01, da Lei nº 2.662/2003] prevê a hipótese de incidência do ISS, sendo o Município parte legítima para a instituição do imposto, com fulcro no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal. II.IV. Acerca da prestação do serviço de medição de consumo e emissão de boleto de energia elétrica por empresa terceirizada, esta Egrégia Corte de Justiça já manifestou compreensão de que “o fato de efetuar esses serviços nos Municípios da Grande Vitória não descaracteriza o Município de Serra como sujeito ativo da relação tributário, uma vez que a sede da empresa é ali localizada e o colaborador que realiza o serviço, por si só, não materializa um estabelecimento temporário” (TJES, Classe: Apelação, 048120047583, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018). II.V. A competência para cobrança do ISS é do Município em que situada a sede do prestador de serviço, nos termos do artigo artigo 3º da Lei Complementar nº 116/03, sendo induvidoso, no caso, que a empresa terceirizada ABF - Engenharia, Serviços e Comércio Ltda. encontra-se estabelecida no Município de Serra, não havendo razões para se alterar a compreensão contida na Sentença recorrida. III. Recurso conhecido e improvido. (TJES - Apelação Cível n. 0005873-47.2014.8.08.0048, Terceira Câmara Cível, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, data da publicação/fonte: 11-07-2024).

A alegação da pelante de que a Lei Estadual n. 4.217/1989, em seu art. 25, seria uma norma específica que prevaleceria sobre o art. 12, I, da mesma lei, não merece acolhida. O art. 25 ao dispor que a base de cálculo do ICMS para distribuidoras de energia elétrica é “o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor”, não exclui automaticamente a inclusão de valores cobrados por serviços acessórios que viabilizam essa entrega. A interpretação sistemática da legislação tributária estadual, em consonância com a Constituição Federal e a Lei Kandir, permite que tais valores sejam considerados parte integrante da “operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor”, e não serviços autônomos.

Portanto, a argumentação da apelante de que esses serviços não se incorporam ao produto ou que são meramente preparatórios não é suficiente para afastar a incidência do ICMS, pois a jurisprudência pátria tem interpretado amplamente o conceito de “operação” no contexto do ICMS sobre energia elétrica, englobando as atividades inerentes e acessórias ao fornecimento. Assim, neste ponto as proposições recursais não merece guarida.

A apelante questionou também a multa de 30% (trinta por cento) imposta com base no art. 77, I, "c", da Lei n. 2.964/1974, alegando que as operações estavam regularmente escrituradas e que a multa deveria ser de 100%, conforme o art. 77, I, "a". O Estado, por sua vez, defende a legitimidade da multa de 30% aplicada.

Sobre esse aspecto, cumpre observar que a alegação de irrazoabilidade, desproporcionalidade e confisco da multa não foi objeto dos pedidos iniciais, configurando inovação recursal. De acordo com o princípio da devolutividade, o tribunal ad quem somente pode analisar matérias que foram suscitadas e discutidas no juízo de origem. Contudo, ainda que superada essa premissa, a análise da multa se mostra pertinente.

O art. 144 do Código Tributário Nacional estabelece que o lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador e rege-se pela lei então vigente. Assim, a aplicação da multa de 30% com base na Lei n. 2.964/1974 deve ser analisada sob a ótica da legislação vigente à época dos fatos geradores (março a dezembro de 1989).

No que se refere ao caráter confiscatório da multa, o Supremo Tribunal Federal tem se posicionado no sentido de que o princípio da vedação ao confisco, previsto no art. 150, IV, da Constituição Federal, aplica-se às multas tributárias, mas não de forma absoluta. O STF já considerou multas entre 20% e 30% do valor do débito como adequadas e não confiscatórias. A sanção tributária tem caráter punitivo e desestimulante da sonegação fiscal, visando à primazia do interesse público. A alegação de confisco exige comprovação inequívoca de que o pagamento da multa implicaria no desfazimento de bens e rendas do contribuinte, o que não foi demonstrado pela Apelante.

Ademais, a distinção entre multas moratórias, punitivas isoladas e punitivas acompanhadas de lançamento de ofício (qualificadas) é crucial. As multas qualificadas, aplicáveis em casos de sonegação, fraude ou conluio, ainda estão sob discussão no STF (Tema 863 do RE 736.090/SC) quanto à possibilidade de superarem 100% do valor do tributo devido.

No presente caso, a multa de 30% aplicada pela falta de recolhimento do imposto não se enquadra na discussão das multas qualificadas que podem superar 100%. Diante dos precedentes do STF, o percentual de 30% não pode ser considerado confiscatório, desproporcional ou irrazoável. A fixação do valor da penalidade pela lei não confere margem de discricionariedade à Fazenda Pública. Logo, neste particular também reconheço que os argumentos da recorrente não são capazes de alterar a conclusão da respeitável sentença.

O derradeiro ponto alegado no recurso diz respeito à
indevida utilização da TR para atualização monetária e a incidência de juros de 1% ao mês. Da mesma forma que o ponto anterior, essa alegação também configura inovação recursal, não tendo sido objeto dos pedidos iniciais.

O Estado do Espírito Santo defende
u
que utilizou a UPFES (Unidade Padrão Fiscal do Espírito Santo) para atualização, conforme a legislação vigente à época, acrescida de juros de 1% ao mês.

Nesse aspecto, o
CTN, em seu art. 161, § 1º, dispõe que, se a lei não determinar de modo diverso, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês. A Lei Estadual n. 7.000/2001, em seu art. 96, reitera essa taxa para impostos não recolhidos no prazo regulamentar. A jurisprudência do STJ e do TJES é unânime em determinar a incidência de juros moratórios e correção monetária na cobrança da dívida fiscal, sendo descabida a aplicação da Taxa SELIC como índice único, salvo expressa previsão legal que lhe confira tal natureza.

A Lei n. 8.177/
19
91, que extinguiu o BTN e outras unidades de conta, foi objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn n 513-8-DF) no STF, que considerou a TR como taxa remuneratória, não como índice de atualização monetária. Em resposta, a Lei n. 8.383/91 autorizou a compensação de valores pagos a título de TRD em tributos federais.

Embora a TR não seja um índice de correção monetária, o Estado do Espírito Santo argument
ou
que utilizou a UPFES, que, segundo a
a
pelante, foi atualizada pela TR até setembro de 1992. Contudo, o Decreto n. 3.412-N/
19
92,
determinou que
a partir de 01-10-
19
92,
fosse a
UPFES atualizada com base na UFIR.

Nesse contexto, a
questão resume-
se
em identificar qual índice foi efetivamente aplicado e se o mesmo respeitava a legislação e o entendimento jurisprudencial da época. Se a UPFES foi utilizada como índice e se sua composição refletia a TR em período em que esta era considerada inconstitucional para fins de correção monetária de tributos, o débito pode ter sido indevidamente inflacionado.

A simples conversão do débito para UPFES não o isenta de uma eventual inconstitucionalidade na base de cálculo dessa unidade indexadora durante o período controvertido. No entanto, a Apelante não trouxe provas que demonstrassem a irregularidade da aplicação dos critérios de atualização e juros, conforme assinalado na sentença.

No mais, e
m matéria tributária, a presunção de legalidade e legitimidade dos atos administrativos impõe ao contribuinte o ônus de provar a ilegalidade do lançamento.
Logo,
fragilizados os argumentos recursais neste pontoa matéria.

Posto isso,
nego provimento
ao recurso
e, nos termos do art. 85, § 11, do C
ódigo de Processo Civil,
majoro a verba honorária sucumbencial para 12% (doze por cento)
do proveito econômico obtido pelo réu, considerado como tal o valor atualizado da dívida da qual a apelante pretendeu a desconstituição
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.