Tribunal: TJES
Processo: 0000868-73.2021.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Simples; Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL.
01 (UM) CIGARRO DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À
MACONHA. ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (TEMA 506). RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente à pena de 2 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade, com fundamento no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pela posse de 1,2g de maconha (um cigarro) para consumo pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há uma questão central em discussão: verificar se a conduta imputada ao recorrente (posse de droga para uso pessoal) permanece típica diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 635.659 (Tema 506, de repercussão geral).

III. RAZÕES DE DECIDIR
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 635.659 (Tema 506), firmou a tese de que a posse de
cannabis sativa
para consumo pessoal não constitui infração penal, reconhecendo a ilicitude apenas extrapenal da conduta e determinando que as sanções dos incisos I e III, do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, tenham natureza não penal, sem qualquer repercussão criminal.
No caso em análise, o recorrente foi surpreendido portando apenas 1,2g de maconha, quantidade muito inferior ao limite de 40g presumido pelo STF como indicativo de consumo próprio, e ausentes quaisquer elementos que indiquem intuito de mercancia.
Em conformidade com a tese fixada pelo STF, a conduta do recorrente é atípica do ponto de vista penal, devendo ser reconhecida sua absolvição com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
O precedente vinculante aplicado neste caso reafirma que a atribuição de natureza penal às sanções do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, aprofunda a estigmatização do usuário, contrariando as políticas de prevenção e tratamento previstas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso provido.

Tese de julgamento
:
A posse de cannabis sativa para consumo pessoal, nos termos do RE nº 635.659 (Tema 506 do STF), não constitui infração penal, configurando ilicitude apenas extrapenal.
As sanções previstas no art. 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/2006, têm natureza não penal, sem repercussão criminal, e a competência para aplicar tais medidas cabe aos Juizados Especiais Criminais até deliberação do CNJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, art. 28; Tema 506 do STF (RE 635.659/SP).

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659/SP, Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/08/2015; STJ, AgRg no RHC 203.259/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 08/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000868-73.2021.8.08.0056
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: RICARDO RATZKE PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL.
01 (UM) CIGARRO DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA À
MACONHA. ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/2006. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (TEMA 506). RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. ABSOLVIÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente à pena de 2 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade, com fundamento no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pela posse de 1,2g de maconha (um cigarro) para consumo pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há uma questão central em discussão: verificar se a conduta imputada ao recorrente (posse de droga para uso pessoal) permanece típica diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 635.659 (Tema 506, de repercussão geral).

III. RAZÕES DE DECIDIR
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 635.659 (Tema 506), firmou a tese de que a posse de
cannabis sativa
para consumo pessoal não constitui infração penal, reconhecendo a ilicitude apenas extrapenal da conduta e determinando que as sanções dos incisos I e III, do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, tenham natureza não penal, sem qualquer repercussão criminal.
No caso em análise, o recorrente foi surpreendido portando apenas 1,2g de maconha, quantidade muito inferior ao limite de 40g presumido pelo STF como indicativo de consumo próprio, e ausentes quaisquer elementos que indiquem intuito de mercancia.
Em conformidade com a tese fixada pelo STF, a conduta do recorrente é atípica do ponto de vista penal, devendo ser reconhecida sua absolvição com base no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.
O precedente vinculante aplicado neste caso reafirma que a atribuição de natureza penal às sanções do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, aprofunda a estigmatização do usuário, contrariando as políticas de prevenção e tratamento previstas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso provido.

Tese de julgamento
:
A posse de cannabis sativa para consumo pessoal, nos termos do RE nº 635.659 (Tema 506 do STF), não constitui infração penal, configurando ilicitude apenas extrapenal.
As sanções previstas no art. 28, incisos I e III, da Lei nº 11.343/2006, têm natureza não penal, sem repercussão criminal, e a competência para aplicar tais medidas cabe aos Juizados Especiais Criminais até deliberação do CNJ.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 386, III; Lei nº 11.343/2006, art. 28; Tema 506 do STF (RE 635.659/SP).

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 635.659/SP, Min. Gilmar Mendes, julgado em 13/08/2015; STJ, AgRg no RHC 203.259/BA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 08/10/2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
RICARDO RATZKE PEREIRA
, inconformado com a r. sentença de fls. 71/73 dos autos físicos, proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá.

A denúncia de fls. 02/02-v, narrou que:

“
(
...
)

n
o
dia 22 de agosto de 2021,
à
s 9h40min, na Rua Flor
ê
ncio Bausen, em frente ao cruzamento, Vila Nova, neste município, o indiciado trazia consigo, para consumo pessoal, 1 (um) cigarro de droga conhecida por ‘maconha’, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo se apurou, no dia do ocorrido, a Polícia Militar realizava um patrulhamento ostensivo na Vila Jetibá, no local conhecido como Rua dos ‘Munge’, onde avistaram RICARDO RATZKE PEREIRA em atitude suspeita. De imediato, realizaram a abordagem pessoal no indiciado, sem que nenhum ilícito fosse encontrado.

Contudo, ao realizar busca no veículo de propriedade do agente, um VW/GOL placas KP09161, foi encontrado 1 (um) cigarro de substância conhecida por ‘maconha’. Ao ser perguntado sobre a origem da droga, RICARDO informou que comprou em Cariacica as 25 (vinte e cinco) gramas de ‘maconha’ pela quantia de R$50,00 (cinquenta reais) e que o cigarro encontrado é o restante da droga comprada.
(...)
”
.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, à pena de 02 (dois) meses de prestação de serviços à comunidade, cujo local e forma de cumprimento serão definidas pelo juízo da execução.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou, inicialmente, pela concessão dos benefícios da justiça gratuita, suspendendo o pagamento das custas processuais.

Ocorre que, em momento posterior, a douta Defensoria Pública Estadual, prestando assistência judiciária ao ora apelante, suscitou “preliminar de ordem pública”, relativa a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, após a conclusão de julgamento pelo excelso Supremo Tribunal Federal do RE nº 635.659, submetido à sistemática de repercussão geral. Confira-se:

RE 635659 (Tema 506) – Tese

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de
cannabis
para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Como visto, a tese paradigmática do excelso Supremo Tribunal Federal, restou sintetizada, dentre outros pontos, no entendimento de que “a atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28, da Lei 11.343/2006, aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas”.

Além disso, “o segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador”.

Pois bem. Transportando tais conceitos ao caso ora em comento, no qual o ora recorrente foi apreendido com 01 (um) cigarro de
cannabis sativa
(auto de constatação de substância entorpecente de fl. 11 e auto de apreensão de fl. 13), que totalizava 1,2g (um grama e dois décimos de grama – Laudo Pericial nº 4.176/2023 de fls. 65/65-v), constata-se, assim, que a hipótese comporta o reconhecimento da absolvição do réu ante a atipicidade da sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a partir do disposto no Tema nº 506, do excelso Supremo Tribunal Federal.

Em idêntica orientação:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 15G DE MACONHA. AUSÊNCIA DE OUTROS ASPECTOS CARACTERIZADORES DO CRIME DE TRÁFICO. APLICAÇÃO DO TEMA N. 506 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. POSSIBILIDADE. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (CRIME SUBSISTENTE). PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE ABSTRATA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, estabelecendo que a quantidade de 40g de maconha dissociada de elementos que apontem a mercancia não caracteriza do crime de tráfico e será presumido usuário. Tema nº 506 da Repercussão Geral do STF. RE 635.659-SP. 2. No caso em exame, o paciente estava portando apenas 15g de maconha, sem qualquer outro elemento característico do delito de tráfico de drogas. O contexto fático da prisão demonstra que o paciente não estava comercializando drogas e que a quantidade que portava está dentro do limite estabelecido pela Suprema Corte como para consumo pessoal. A denúncia também confirma a ausência de elementos indicativos de comercialização, pois se limita a narrar que o acusado estava ‘visivelmente embriagado e trazendo consigo um revólver calibre. 38, numeração OH99764, com uma munição intacta e seis buchas de maconha embaladas em papel alumínio.’. Portanto, diante dessa descrição fática, forçoso reconhecer o constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, ensejando a desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Julgados do STJ. 3. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Julgados do STF e STJ. 4. Na espécie, diante da desclassificação do crime tráfico de droga para porte de droga para consumo pessoal, permanece apenas o crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, art. 14 da Lei n. 10/826/2003, cuja pena máxima em abstrato é de 4 anos de reclusão. Além disso, as circunstâncias da prisão não revelam qualquer excepcionalidade a justificar a medida extrema, não há informação segura de que seja reincidente, sendo que o delito não foi praticado em um contexto de violência doméstica, o que impede a decretação da medida extrema nos termos do art. 313 do CPP. Julgados do STJ. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ; AgRg-AgRg-RHC 203.259; Proc. 2024/0318386-6; BA; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 08/10/2024; DJE 14/10/2024).

DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. TEMA 506 DO STF. DETERMINAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. I. CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto contra decisão monocrática que não conheceu dos embargos de divergência. Na origem, recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, desclassificando a conduta de armazenamento de 34,33g de maconha de tráfico para porte para uso próprio, conforme o Tema 506 do STF. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na aplicação do Tema 506 do STF ao caso, desclassificando a conduta de tráfico para porte de drogas para uso próprio e determinando sanções de natureza não penal. III. Razões de decidir 3. O acórdão impugnado estava em dissonância com o entendimento do STF no Tema 506, que prevê a ilicitude extrapenal da conduta de porte para uso próprio. 4. A decisão reconhece a aplicação das sanções de advertência e medida educativa, sem repercussão criminal, conforme o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 5. A tramitação deve ocorrer nos Juizados Especiais Criminais, conforme a sistemática atual. lV. Dispositivo e tese 6. Determinação parcialmente provida. Tese de julgamento: 1. A conduta de porte de drogas para uso próprio é ilícita apenas extrapenalmente, aplicando-se sanções de advertência e medidas educativas. 2. As sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 são de natureza não penal e sem repercussão criminal. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, e 33, caput; CPC, art. 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635.659/SP, Min. Gilmar Mendes, julgado em 13.08.2015. (STJ; RE-Pet 16.846; Proc. 2023/0420208-4; MG; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 01/10/2024; DJE 04/10/2024).

Ante o exposto, em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU

PROVIMENTO
, via de consequência, absolvo Ricardo Ratzke Pereira das imputações constantes na denúncia, ante o reconhecimento da atipicidade da sua conduta, nos termos do artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, a partir do disposto no Tema nº 506, do excelso Supremo Tribunal Federal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)