Tribunal: TJES
Processo: 0013631-72.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. ABSOLVIÇÃO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 3 meses e 15 dias pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. A defesa sustenta a atipicidade da conduta, invocando o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no RE 635.659/SP (Tema nº 506).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do acusado – portar duas buchas de maconha com massa de 3 g para consumo pessoal – configura infração penal à luz do entendimento do STF no Tema nº 506 da repercussão geral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP (Tema nº 506), fixou a tese de que não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo da aplicação de sanções extrapenais.

4. No caso concreto, a condenação do acusado se baseou exclusivamente na posse de duas buchas de maconha com massa de 3 g, destinadas ao consumo pessoal, conduta que, segundo o entendimento vinculante do STF, não configura infração penal.

5. A apreensão de outras substâncias ilícitas (cocaína e crack) ocorreu em posse de terceira pessoa, posteriormente absolvida, não havendo elementos que vinculem o acusado ao tráfico de drogas.

6. Diante da aplicação do precedente vinculante, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta imputada ao acusado, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de
cannabis sativa
para consumo pessoal não configura infração penal, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 635.659/SP (Tema nº 506).

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 28; CPP, art. 386, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.08.2023 (Tema nº 506).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013631-72.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GUSTAVO FELIPE GUIMARAES SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF. ABSOLVIÇÃO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 3 meses e 15 dias pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. A defesa sustenta a atipicidade da conduta, invocando o entendimento do Supremo Tribunal Federal firmado no RE 635.659/SP (Tema nº 506).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em determinar se a conduta do acusado – portar duas buchas de maconha com massa de 3 g para consumo pessoal – configura infração penal à luz do entendimento do STF no Tema nº 506 da repercussão geral.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP (Tema nº 506), fixou a tese de que não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo da aplicação de sanções extrapenais.

4. No caso concreto, a condenação do acusado se baseou exclusivamente na posse de duas buchas de maconha com massa de 3 g, destinadas ao consumo pessoal, conduta que, segundo o entendimento vinculante do STF, não configura infração penal.

5. A apreensão de outras substâncias ilícitas (cocaína e crack) ocorreu em posse de terceira pessoa, posteriormente absolvida, não havendo elementos que vinculem o acusado ao tráfico de drogas.

6. Diante da aplicação do precedente vinculante, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta imputada ao acusado, impondo-se sua absolvição nos termos do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso conhecido e provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de
cannabis sativa
para consumo pessoal não configura infração penal, nos termos da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 635.659/SP (Tema nº 506).

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 28; CPP, art. 386, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.08.2023 (Tema nº 506).

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo sentenciado
GUSTAVO FELIPE GUIMARÃES SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 28 da Lei n° 11.343/06 à sanção de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias.

Em suas razões recursais (ID nº 12115778), a Defesa sustenta a necessidade de absolvição do acusado por atipicidade da conduta em razão da inconstitucionalidade do crime do art. 28 da Lei de Drogas, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 12115781), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 12789792), opinando pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo sentenciado
GUSTAVO FELIPE GUIMARÃES SILVA
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o acusado com incurso nas sanções do art. 28 da Lei n° 11.343/06 à sanção de prestação de serviços à comunidade pelo prazo de 3 (três) meses e 15 (quinze) dias.

Em suas razões recursais (ID nº 12115778), a Defesa sustenta a necessidade de absolvição do acusado por atipicidade da conduta em razão da inconstitucionalidade do crime do art. 28 da Lei de Drogas, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses defensivas.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor de GUSTAVO FELIPE GUIMARÃES SILVA e LUCIENE DE SOUZA SANTOS, imputando-lhes a prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, narrando o seguinte:

Consta do Inquérito Policial em anexo, que serve de base a presente denúncia que, no dia 12 de setembro de 2021, por volta das 05h18min, na rua Moema, bairro Divino Espírito Santo, município de Vila Velha/ES os ora denunciados GUSTAVO FELIPE GUIARÃES SILVA e LUCIENE DE SOUZA SANTOS, conscientes, voluntariamente e associadas, traziam consigo, para fim de comércio ilícito, 02 (duas) buchas de "maconha", 14 (quatorze) pinos de "cocaína" e 03 (três) pedras de "crack", tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Além disso, foi apreendida a importância de R$ 342,50 (trezentos e quarenta e dois reais e cinquenta centavos) em notas trocadas, quantia essa advinda das vendas de drogas, além de 01 (uma) balança de precisão, comumente utilizada para pesagem de drogas, 01 (um) rádio comunicador sem antena, 01 (um) aparelho celular da Motorola com a tela trincada e 01 (um) pingente (...)

Narram os autos que nas condições de data, horário e local mencionados, policiais militares, durante patrulhamento, visualizaram os denunciados GUSTAVO FELIPE GUIARÃES SILVA e LUCIENE DE SOUZA SANTOS em atitude suspeita, uma vez que foram vistos juntos em local de intenso tráfico de drogas, estando em poder do primeiro uma sacola que aparentava conter, em seu interior, substâncias entorpecentes, sendo que ambos, ao notarem a presença policial, apresentaram sinais claros de nervosismo e de inquietação, empreendendo fuga repentinamente.

Consta nos autos que o denunciado GUSTAVO, quando visualizou os PMs, empreendeu fuga para o interior de um beco, saltando diversos muros, se escondendo, no final, em cima do telhado de uma residência ao lado de uma caixa d'água, razão pela qual os militares cercarem (sic) o local, pois sabiam ser corriqueiro traficantes se evadirem naquele beco.

Quanto a denunciada LUCIENE, foi observado pelos PMs que a mesma adentrou em sua residência, situava (sic) no mesmo beco, razão pela qual também cercaram o referido imóvel.

Instantes depois, o denunciado GUSTAVO desceu e, após realização da busca pessoal, foram localizadas em seu poder 02 (duas) buchas de "maconha", a importância de R$ 342,50 (trezentos e quarenta e dois reais e cinquenta centavos) em notas trocadas, quantia essa advinda das vendas de drogas e um aparelho celular da marca Motorola.

Após a detenção de GUSTAVO, os PMs seguiram até a casa onde a denunciada foi visualizada entrando, sendo certo que a mesma prontamente abriu a porta, momento em que foi procedida a busca no local, sendo localizado, ainda no quintal, um barraco de madeira onde havia várias sacolas de embalagens rasgadas que seriam provenientes de material ilícito, bem como havia uma balança de precisão, um rádio comunicador e uma sacola contendo 14 (quatorze) quatorze pinos de "cocaína" e 03 (três) pedras de "crack".

Após regular instrução processual, o Juízo
a quo
desclassificou a conduta imputada ao acusado GUSTAVO para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas e o absolveu da imputação relativa ao crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas), bem como absolveu a acusada LUCIANA de todas as imputações.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP (Tema nº 506), firmou entendimento no sentido de que: “
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
”.

No caso, consta que o acusado foi apreendido duas buchas de
cannabis sativa
, com massa de 3 g (três gramas), as quais eram destinadas a seu consumo pessoal.

Destaco que, ao contrário do alegado pelo Ministério Público em contrarrazões, a apreensão de cocaína e crack não se deu em poder do acusado GUSTAVO, mas sim em poder da ré LUCIANA, a qual foi absolvida de todas as imputações.

A conduta imputada ao acusado, que levou o Juízo
a quo
a desclassificação para a infração de porte de droga para uso pessoal se limitou a apreensão, em seu poder, das duas buchas de maconha ora citadas.

Logo, por força do precedente vinculante da Suprema Corte, deve ser reconhecida a atipicidade da conduta do acusado e, via de consequência, a necessidade de sua absolvição.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida de modo a julgar improcedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo o acusado de todas as imputações, na forma do art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Sem custas, em virtude da absolvição.

É como voto.