Tribunal: TJES
Processo: 5024827-16.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Adicional de Produtividade
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL. DISTINÇÃO ENTRE NORMAS MUNICIPAIS. NATUREZA VENCIMENTAL. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DAS DEMAIS VANTAGENS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por associação de classe de auditores fiscais do Município de Vitória (APROFISCO) contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária, a qual visava o reconhecimento do caráter vencimental da gratificação de produtividade fiscal instituída pela Lei Municipal nº 4.166/94 e sua inclusão na base de cálculo de outras vantagens, bem como o pagamento das diferenças remuneratórias dos últimos cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a gratificação de produtividade fiscal instituída pela Lei Municipal nº 4.166/94 possui natureza vencimental; (ii) estabelecer se essa gratificação deve integrar a base de cálculo das vantagens pessoais dos servidores fiscais; (iii) determinar se há direito ao pagamento de valores retroativos com base nessa inclusão, respeitado o teto constitucional.

3.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei Municipal nº 4.166/94 institui gratificação de produtividade vinculada à atuação fiscal dos servidores efetivos com competência para instauração de procedimentos fiscais, prevendo o pagamento da vantagem inclusive em hipóteses de afastamento legal (férias, licenças), o que evidencia sua natureza vencimental.

4. A gratificação prevista nessa norma difere substancialmente daquela disciplinada pelas Leis nºs 4.397/97 e 5.463/02, voltadas a servidores comissionados lotados na Secretaria Municipal da Fazenda, cuja natureza é
pro labore faciendo
e transitória, sendo inaplicável ao caso o entendimento firmado no IRDR nº 0021527-53.2016.8.08.0000.

5. Prevalece na jurisprudência do TJES o entendimento de que a gratificação instituída pela Lei nº 4.166/94 possui caráter vencimental, devendo integrar a base de cálculo de todas as vantagens pessoais, sem violar o art. 37, XIV, da CF/1988, conforme precedentes citados.

6. O pagamento da gratificação deve ser compatibilizado com a decisão proferida na ADIN nº 100210032064, que declarou a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 4.166/94 e vedou a superação do teto constitucional (remuneração do chefe do Executivo) no mês de apuração, bem como o acúmulo do valor excedente para períodos posteriores.

7. Reconhecido o direito aos valores retroativos decorrentes da incidência da gratificação sobre a remuneração padrão e vantagens pessoais, respeitada a prescrição quinquenal e observados os critérios de correção monetária pelo IPCA-E e de juros de mora pela caderneta de poupança, a partir da citação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A gratificação de produtividade fiscal prevista na Lei Municipal nº 4.166/94 possui natureza vencimental, por se vincular ao exercício de atribuições típicas e permanentes do cargo de auditor fiscal.

2. A referida gratificação deve integrar a base de cálculo de todas as vantagens pessoais pagas aos servidores fiscais, inclusive o décimo terceiro salário.

3. O pagamento retroativo das diferenças remuneratórias deve respeitar o limite do teto constitucional e ser apurado em liquidação de sentença, com atualização pelo IPCA-E e juros da caderneta de poupança, observada a prescrição quinquenal.

4. O IRDR nº 0021527-53.2016.8.08.0000 é inaplicável à gratificação instituída pela Lei nº 4.166/94, por tratar de verba distinta atribuída a servidores comissionados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, caput, XI e XIV; 39, § 7º; Lei Municipal nº 4.166/94, arts. 1º a 7º; Lei Municipal nº 2.994/82, art. 107, §§ 1º e 2º; CPC, art. 85, § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, IRDR nº 0021527-53.2016.8.08.0000, Pleno, j. 03.07.2017; TJES, ADI nº 0006994-60.2014.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Zardini, Pleno, j. 02.10.2017; TJES, ADI nº 100210032064, Rel. Des. Ewerton Schwab, Pleno, j. 07.07.2022; TJES, APL nº 0005932-44.2013.8.08.0024, Rel. Desª Elisabeth Lordes, 3ª Câmara Cível, j. 17.05.2016.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5024827-16.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ASS DOS PROF FISCO TRIBUTDA PREF DO MUNICIPIO VITORIA

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL. DISTINÇÃO ENTRE NORMAS MUNICIPAIS. NATUREZA VENCIMENTAL. INCIDÊNCIA NA BASE DE CÁLCULO DAS DEMAIS VANTAGENS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta por associação de classe de auditores fiscais do Município de Vitória (APROFISCO) contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária, a qual visava o reconhecimento do caráter vencimental da gratificação de produtividade fiscal instituída pela Lei Municipal nº 4.166/94 e sua inclusão na base de cálculo de outras vantagens, bem como o pagamento das diferenças remuneratórias dos últimos cinco anos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a gratificação de produtividade fiscal instituída pela Lei Municipal nº 4.166/94 possui natureza vencimental; (ii) estabelecer se essa gratificação deve integrar a base de cálculo das vantagens pessoais dos servidores fiscais; (iii) determinar se há direito ao pagamento de valores retroativos com base nessa inclusão, respeitado o teto constitucional.

3.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Lei Municipal nº 4.166/94 institui gratificação de produtividade vinculada à atuação fiscal dos servidores efetivos com competência para instauração de procedimentos fiscais, prevendo o pagamento da vantagem inclusive em hipóteses de afastamento legal (férias, licenças), o que evidencia sua natureza vencimental.

4. A gratificação prevista nessa norma difere substancialmente daquela disciplinada pelas Leis nºs 4.397/97 e 5.463/02, voltadas a servidores comissionados lotados na Secretaria Municipal da Fazenda, cuja natureza é
pro labore faciendo
e transitória, sendo inaplicável ao caso o entendimento firmado no IRDR nº 0021527-53.2016.8.08.0000.

5. Prevalece na jurisprudência do TJES o entendimento de que a gratificação instituída pela Lei nº 4.166/94 possui caráter vencimental, devendo integrar a base de cálculo de todas as vantagens pessoais, sem violar o art. 37, XIV, da CF/1988, conforme precedentes citados.

6. O pagamento da gratificação deve ser compatibilizado com a decisão proferida na ADIN nº 100210032064, que declarou a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 4.166/94 e vedou a superação do teto constitucional (remuneração do chefe do Executivo) no mês de apuração, bem como o acúmulo do valor excedente para períodos posteriores.

7. Reconhecido o direito aos valores retroativos decorrentes da incidência da gratificação sobre a remuneração padrão e vantagens pessoais, respeitada a prescrição quinquenal e observados os critérios de correção monetária pelo IPCA-E e de juros de mora pela caderneta de poupança, a partir da citação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A gratificação de produtividade fiscal prevista na Lei Municipal nº 4.166/94 possui natureza vencimental, por se vincular ao exercício de atribuições típicas e permanentes do cargo de auditor fiscal.

2. A referida gratificação deve integrar a base de cálculo de todas as vantagens pessoais pagas aos servidores fiscais, inclusive o décimo terceiro salário.

3. O pagamento retroativo das diferenças remuneratórias deve respeitar o limite do teto constitucional e ser apurado em liquidação de sentença, com atualização pelo IPCA-E e juros da caderneta de poupança, observada a prescrição quinquenal.

4. O IRDR nº 0021527-53.2016.8.08.0000 é inaplicável à gratificação instituída pela Lei nº 4.166/94, por tratar de verba distinta atribuída a servidores comissionados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, caput, XI e XIV; 39, § 7º; Lei Municipal nº 4.166/94, arts. 1º a 7º; Lei Municipal nº 2.994/82, art. 107, §§ 1º e 2º; CPC, art. 85, § 4º, II.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, IRDR nº 0021527-53.2016.8.08.0000, Pleno, j. 03.07.2017; TJES, ADI nº 0006994-60.2014.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Zardini, Pleno, j. 02.10.2017; TJES, ADI nº 100210032064, Rel. Des. Ewerton Schwab, Pleno, j. 07.07.2022; TJES, APL nº 0005932-44.2013.8.08.0024, Rel. Desª Elisabeth Lordes, 3ª Câmara Cível, j. 17.05.2016.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5024827-16.2023.8.08.0024

APELANTE: ASSOCIAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DO FISCO TRIBUTÁRIO DA PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA (APROFISCO)

APELADO: MUNICÍPIO DE VITÓRIA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por

ASSOCIAÇÃO DOS PROFISSIONAIS DO FISCO TRIBUTÁRIO DA PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA (APROFISCO)
em razão da sentença de id. 11822948, integrada pela de id. 11822955, proferida pela MM Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, por meio da qual, nos autos da ação ordinária ajuizada em face do

MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, julgou improcedentes os pedidos formulados.

Em suas razões de id. 11822956 a apelante sustenta, em síntese, que a gratificação de produtividade fiscal recebida pelos auditores fiscais do Município de Vitória, instituída pela Lei Municipal nº 4.166/94, tem caráter vencimental, devendo ser inclusa na base de cálculo das demais gratificações, adicionais e vantagens pessoais.

Destaca que há clara distinção entre a gratificação de produtividade prevista na Lei Municipal nº 4.166/94 e as previstas nas Leis nºs 4.397/97 e 5.463/02, aplicáveis apenas aos servidores comissionados da Secretaria Municipal da Fazenda, tratadas no IRDR nº 0021527-53.2016.8.08.0000.

Requer seja dado total provimento ao recurso, reformando a sentença para julgar procedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões no id. 12536919 pelo desprovimento do apelo.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do recurso.

Extrai-se do
decisum
impugnado:

“(...)

- Do pedido de reconhecimento de caráter vencimental, servindo como base de cálculo de todas vantagens.

Nos moldes constitucionalmente delineados, o pagamento da gratificação de produtividade deve estar atrelado ao atingimento, pelo servidor público, de um nível de produtividade na prestação de serviços considerado eficiente, segundo critérios específicos e objetivos fixados pela lei. Relaciona-se, portanto, ao desempenho funcional do servidor público, que deve ser avaliado durante determinado período de tempo. Trata-se, pois, de vantagem pecuniária
propter laborem e pro labore faciendo
, paga em caráter precário/transitório, e destituída de generalidade e linearidade.

A instituição de gratificação de produtividade está prevista na Constituição Federal, que, no artigo 39, § 7º, estabelece o seguinte:

“Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

[...]

§ 7º Lei da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação,
para aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade
.

No mesmo sentido, dispõe o artigo 38, § 6º, da Constituição do Estado do Espírito Santo:

Art. 38. O Estado e os Municípios instituirão Conselho de Política de Administração e Remuneração de Pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes.

[...]

§ 6º Lei do Estado e dos Municípios disciplinará a aplicação de recursos orçamentários provenientes da economia com despesas correntes em cada órgão, autarquia e fundação, para
aplicação no desenvolvimento de programas de qualidade e produtividade, treinamento e desenvolvimento, modernização, reaparelhamento e racionalização do serviço público, inclusive sob a forma de adicional ou prêmio de produtividade.

Extrai-se da previsão constitucional, que o pagamento de adicional ou prêmio de produtividade relaciona-se com o desempenho de atividades destinadas à concretização do princípio da eficiência. (artigo 37, caput, da Constituição Federal).

Assim, nos moldes constitucionalmente delineados, a gratificação de produtividade visa a estimular a concretização do primeiro aspecto do princípio da eficiência, na medida em que configura uma bonificação a ser paga ao servidor público que, segundo critérios legalmente fixados, desempenha as atribuições inerentes ao cargo que ocupa, de forma eficiente.

Em outras palavras, o pagamento da gratificação de produtividade deve estar atrelado ao atingimento, pelo servidor público, de um nível de produtividade na prestação de serviços considerado eficiente, segundo critérios específicos e objetivos fixados pela lei. Relaciona-se, portanto, ao desempenho funcional do servidor público, que deve ser avaliado durante determinado período de tempo.

Pois bem. Cumpre registrar que o E.TJES julgou o Incidente de Resolução de Remandas Repetitivas (IRDR) n. 0021527-53.2016.8.08.0000, firmando entendimento no sentido de que “a gratificação de produtividade percebida pelos servidores efetivos ou comissionados do Município de Vitória, em efetivo exercício na Secretaria Municipal da Fazenda que não atuam em procedimentos fiscais propriamente ditos, conforme instituído pela Lei Municipal nº 4.397/97, ainda que tenha sido prevista a eventual incorporação aos proventos pela Lei Municipal nº 5.463/2002,
não detém caráter vencimental
, constituindo apenas vantagem pecuniária transitória, com natureza de vantagem ‘pro labore faciendo’”, evidenciando-se, assim, a impossibilidade de incidência das vantagens pessoais sobre a mesma.

Dessa forma, evidencia-se que não tem caráter vencimental, não havendo que se falar em base de cálculo para demais vantagens, tampouco que faça parte dos proventos de aposentadoria, vez que em razão de sua natureza, cessado o trabalho que lhes dá causa ou desaparecidos os motivos excepcionais e transitórios que as justificam, extingue-se a razão de seu pagamento.

Extrai-se do voto condutor do referido IRDR:

"Quanto à gratificação de produtividade paga aos servidores fiscais, parece-me não haver dissenso neste e. Tribunal de Justiça quanto ao caráter vencimental da rubrica, notadamente pela orientação do Supremo Tribunal Federal em análise de caso semelhante, relativo aos agentes de tributo estaduais.

(...)

A Lei Municipal de Vitória nº 5.463/02, que alterou e complementou a Lei nº 4.397/97, estabelece, verbis:

Art. 19. O Art. 53 da Lei 4.397, de 31 de janeiro de 1997, passa a ter a seguinte redação:

“Art. 53. Do montante da dívida ativa arrecadada mensalmente, será destinado o percentual de 15% (quinze por cento) a ser pago aos servidores e ocupantes de cargos de provimento em comissão em efetivo exercício na Secretaria Municipal de Fazenda, obedecendo a seguinte fórmula:

(...)

O Colendo Superior Tribunal de Justiça já consolidou que as vantagens propter laborem e pro labore faciendo são concedidas apenas pelo desempenho de determinadas atividades, em situações excepcionais ou específicas, razão pela qual as mesmas não se incorporam, em regra, à remuneração, dada a inexistência de natureza salarial da rubrica. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÃO ESPECIAL DE TRABALHO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. IMPOSSIBILIDADE. ATO SUPRESSOR AMPARADO NA LEGISLAÇÃO LOCAL. I. Conforme jurisprudência deste Tribunal, a Gratificação de Representação Especial possui natureza propter laborem, paga em caráter precário, destituída de linearidade e generalidade, não passível, portanto, de incorporação aos proventos dos inativos (AgRg no RMS 16.051/GO, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Des. Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJe 18/06/2013). Precedentes. II. O texto legal consigna a destinação específica da Gratificação, devida àqueles que se encontrarem nos estritos parâmetros delineados em sua redação, sendo, portanto, inextensível aos inativos. III. À Administração Pública é permitido revisar ato acoimado de flagrante ilegalidade, ex vi da Súmula n. 473 da Suprema Corte. IV. Agravo Regimental improvido. (AgRg no RMS 19.900/PI, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 16/04/2015)

(...)

No caso em julgamento, a redação da legislação municipal em apreço deixa clara a característica transitória da verba, devida em razão da lotação do servidor na Secretaria da Fazenda, como expresso no artigo 53, da Lei nº 4.397/97.

O próprio artigo esclarece que a vantagem será paga aos servidores “em efetivo exercício na Secretaria Municipal da Fazenda”.

A vinculação do pagamento da vantagem à lotação do agente público detentor de cargo comissionado, passível de modificação a critério da Administração Local, denota o caráter assim dizer variável da referida gratificação de produtividade que, apesar de não depender da elaboração de trabalho específico, depende da situação in locu do servidor junto ao Município.

A gratificação em análise é destituída de linearidade e generalidade, sendo destinada tão somente aos servidores comissionados lotados em setor específico do Poder Executivo Municipal, o que leva a crer que a rubrica não possui natureza salarial, de modo que o cálculo das demais vantagens não pode considerar o valor da referida benesse.

Do referido precedente vinculante, extrai-se que não há como reconhecer direito à incidência da referida gratificação sobre remuneração correspondente a cargo que não é mais ocupado, bem como aponta que não possui natureza vencimental, de modo que o cálculo das demais vantagens não pode considerar o valor da referida benesse.

- Do recebimento do valor da gratificação de produtividade instituída na Lei nº 4.166/1994 na base de cálculo de 13º salário e gratificação natalina, previstos nos §§ 1º e 2º do art. 107 do Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei nº 2.994/82)

O art. 107 da Lei 2.994/82 assim dispõe:

Art. 107 - Vencimento é a retribuição pelo efetivo exercício do cargo, correspondente ao padrão fixado em Lei.

§ 1º 13 - (Lei 3.054) O funcionário público municipal da ativa receberá em dezembro, a título de 13º salário, a importância a que, neste mês, fizer jus como vencimento.

§ 2º - (Lei 3.054) Ao funcionário que até 31 de dezembro não houver completado 1 (um) ano de exercício, o salário de que trata esta lei será pago, proporcionalmente, à base de 1/12 (um doze avos) do vencimento a que fizer jus em dezembro, por mês de exercício.

Com base nesses artigos, pretende o autor que seus substituídos tenham na base de cálculo a gratificação de produtividade.

Improcedente o pedido também nesse sentido. Isso porque da leitura do dispositivo se verifica que trata de “vencimento” e a fundamentação da presente decisão assevera que a gratificação de produtividade não tem caráter vencimental, conforme pretendido pelo autor, razão pela qual são improcedentes em sua totalidade os pedidos iniciais.

Isto posto,
JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos e via de consequência, julgo extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I do CPC. (...)”

Todavia, em que pesem os fundamentos acima transcritos, tenho pela reforma da sentença.

E assim entendo porque, da análise do julgamento do IRDR utilizado como fundamento da improcedência da demanda, observo que ele se refere a gratificação de produtividade diversa, instituída pela Lei Municipal nº 4.397/97, complementada pela Lei nº 5.463/02,
que estabeleceu o benefício em favor dos servidores comissionados em efetivo exercício na Secretaria da Fazenda Municipal
.

É o que se verifica do acórdão do mencionado Incidente, o qual transcrevo:

ACÓRDÃO EMENTA. ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. MÉRITO.
GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. SERVIDOR COMISSIONADO ADMINISTRATIVO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA LOTADO NA SECRETARIA DA FAZENDA.
VANTAGEM PRO LABORE FACIENDO. AUSÊNCIA DE NATUREZA VENCIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DAS VANTAGENS PESSOAIS. 1
. A gratificação percebida pelos servidores comissionados em exercício na Secretaria da Fazenda Municipal que não atuam em procedimentos fiscais propriamente ditos, conforme instituído pela Lei nº 4.397⁄97, ainda que o benefício tenha sido prevista a eventual incorporação aos proventos pela Lei nº 5.463⁄2002, não detém caráter vencimental, constituindo apenas vantagem pecuniária transitória, com natureza de vantagem pro labore faciendo.
Precedente do STJ. Precedentes do TJES. 2. A característica de transitoriedade da gratificação, desprovida de linearidade e generalidade, vinculada à lotação do servidor municipal, determina a inexistência de natureza salarial da verba, de modo que a rubrica não pode ser incluída à base de cálculo para a apuração das demais vantagens e adicionais. Data da publicação: 03/jul/2017. Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO. Número: 0021527-53.2016.8.08.0000.

Ainda, cito breve trecho do voto de Relatoria do eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, que corrobora a distinção entre as gratificações instituídas pela Lei Municipal nº 4.166/94 e aquelas disciplinadas pelas Leis nºs 4.397/97 e 5.463/02:

(...) O Município de Vitória instituiu o pagamento de duas gratificações de produtividade com abrangência diferente.

A primeira, prevista na Lei Municipal nº 4.166/1994, prevê o pagamento aos servidores fiscais do Município, que desempenham funções de agentes de tributos locais, competentes para a fiscalização e instauração de procedimentos fiscais.

A outra gratificação de produtividade, prevista inicialmente na Lei nº 4.397/97 e complementada pela Lei nº 5.463/02, estabeleceu a prescrição da gratificação de produtividade aos servidores comissionados em efetivo exercício na Secretaria Municipal da Fazenda, devida pela lotação no referido órgão.

Pois bem.

Quanto à gratificação de produtividade paga aos servidores fiscais, parece me não haver dissenso neste e. Tribunal de Justiça quanto ao caráter vencimental da rubrica, notadamente pela orientação do Supremo Tribunal Federal em análise de caso semelhante, relativo aos agentes de tributo estaduais
.

Vejam:

EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Servidor público. Gratificação de Produtividade. Grupo TAF do Estado do Espírito Santo. Natureza de vencimento. Cálculo de outras vantagens incidentes sobre a mencionada gratificação. Possibilidade. Violação do art. 37, inciso XIV, da CF. Não ocorrência. Precedentes. 1. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não viola o art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal o cálculo de vantagens pecuniárias incidentes sobre a denominada gratificação de produtividade concedida aos agentes de tributos estaduais pela legislação do Estado do Espírito Santo, pois referida gratificação corresponde à parcela variável dos vencimentos do servidor. 2. Agravo regimental não provido. (RE 262398 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 21/08/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 05-09-2012 PUBLIC 06-09- 2012).

A discussão ora em cotejo diz respeito, exatamente, à gratificação de produtividade devida aos servidores municipais comissionados lotados na Secretaria Municipal da Fazenda.

E, quanto à vantagem, mantendo coerência com pronunciamentos anteriores, permaneço convencido da inexistência de caráter salarial da verba. (...) (sem grifos no original).

Destaco, também, que não merece prosperar a alegação do ente municipal acerca da inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 4.166/94, porquanto tão somente os
parágrafos 1º e 4º do artigo 6º
da referida norma foram declarados

inconstitucionais pela ADIN nº 0006994-60.2014.8.08.0000.

Confira-se:

ACÓRDÃO EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARTIGOS 1º E 4º DA LEI MUNICIPAL Nº 4.166⁄1994, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE PARA SECRETÁRIO MUNICIPAL – VIOLAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E ESTADUAL – REMUNERAÇÃO POR SUSBSÍDIO VEDADA A PERCEPÇAO DE QUALQUER OUTRA VANTAGEM - AÇÃO CONHECIDA E JULGADA PROCEDENTE. 1. O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais somente serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no artigo 37, X e XI, da Constituição Federal de 1988. 2
. Os parágrafos 1º e 4º do artigo 6º da lei nº 4.166⁄94 do Município de Vitória contrariam o já referido dispositivo constitucional ao incluir o Secretário Municipal de Finanças no rol de participantes da gratificação de produtividade, além de prever o pagamento de verba a título de gratificação ao Secretário Municipal.
3. A norma combatida viola substancialmente os preceitos constitucionais previstos nos artigos 37, XI e 39, § 4º, da Constituição Federal e artigo 38, § 3º, da Constituição Estadual. 4.
Ação julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade dos parágrafos 1º e 4º do artigo 6º da lei nº 4.166⁄1994 do Município de Vitória, com eficácia ex tunc, confirmando a liminar anteriormente deferida.
Data da publicação: 02/out/2017. Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO. Número: 0006994-60.2014.8.08.0000. Magistrado: FERNANDO ZARDINI ANTONIO.

Prosseguindo, passo à análise da natureza jurídica da gratificação de produtividade fiscal, ou seja, se vencimental ou
pró-labore faciendo
, com a respectiva incorporação ou não no cálculo das vantagens pessoais.

A Lei Municipal nº 4.166/94, assim dispõe:

Art. 1º Sobre o produto da arrecadação oriunda de ações fiscais, levadas a termo por servidor fiscal, competente para tal procedimento será paga, mensalmente, uma Gratificação de Produtividade Fiscal, nos termos dos percentuais abaixo, excluída da base de cálculo o valor correspondente a multa moratória por inscrição em Dívida Ativa: (...).

Art. 2° Sobre o produto da arrecadação oriunda de ações fiscais em decorrência do efetivo exercício do poder de polícia, levadas a termo por servidor fiscal, competente para tal procedimento, será paga ao autor uma gratificação de produtividade de 40% (quarenta por cento).

Art. 3º Do produto da arrecadação do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI), oriunda das avaliações procedidas pela Divisão de Fiscalização, se redistribuído o percentual de 10% (dez por cento) entre os Fiscais de Rendas, em atividade na Divisão de Fiscalização do Departamento de Receita, a título de gratificação de produtividade, na forma estabelecida em regulamento.

Art. 4° Aos servidores fiscais em atividade na Divisão de Fiscalização do Departamento de Receita Municipal será paga uma gratificação de produtividade, calculada pelo percentual de 9% (nove por cento) do montante recolhido a título de ISS, fixo e variável, e IVVC, espontaneamente, após o prazo de vencimento e antes de iniciada qualquer ação fiscal, distribuída de forma igualitária.

Art. 5º Os servidores fiscais, responsáveis pelo lançamento por estimativa, farão jus à Gratificação de Produtividade correspondente a 10% (dez por cento) do produto da arrecadação mensal, decorrente do referido lançamento, que será rateado de forma proporcional ao número de estimativas efetuadas por servidor fiscal, individualmente.

Conceitua-se a gratificação de produtividade como um bônus concedido ao cumprimento de metas específicas, normalmente relacionadas a indicadores de desempenho.

No caso dos autos, entretanto, referidas gratificações são pagas tão somente pelo exercício do cargo com competência para instauração de procedimentos fiscais, não ostentando caráter individual ou pessoal, sendo devidas inclusive quando em gozo de licenças e férias, conforme disposto no art. 7º:

Art. 7º Os servidores fiscais, quando em gozo de férias, licença de gala, licença de nojo, prêmio incentivo, licença maternidade, licença paternidade, afastado para júri, licença para tratamento de saúde ou colocados à disposição de outros órgãos da administração pública, seja federal, estadual ou municipal, terão direito à gratificação de produtividade de que trata esta Lei.

Portanto, como bem asseverado pelo eminente Desembargador Samuel Meira Brasil Junior, não parece haver dissenso neste Sodalício quanto ao caráter vencimental da referida vantagem, não havendo que se falar em natureza
propter laborem
.

Nesse sentido, trago à baila julgados deste egrégio Tribunal, que corroboram esse entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE INSTITUÍDA PELA LEI N.º 4.166⁄94 DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA . SERVIDORES FISCAIS. NATUREZA VENCIMENTAL. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE VANTAGENS PESSOAIS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART . 37, XIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. 1) Há importantes diferenças entre a gratificação de produtividade prevista na Lei nº 4.166⁄94 e aquela prevista na Lei nº 4 .397⁄97. A Lei Municipal nº 4.397⁄97, com alterações da Lei Municipal nº 5.463⁄2002, tratou dos servidores e ocupantes de cargos em comissão com efetivo exercício na Secretaria Municipal da Fazenda, sendo que a gratificação de produtividade a eles concedida possui natureza pecuniária e somente é devida quando em efetivo exercício e na aposentadoria, por exclusiva previsão legal e com o preenchimento de certos requisitos (art . 53, § 2º).
A gratificação de produtividade paga aos fiscais de renda municipal de Vitória (cargo atualmente denominado Auditor Fiscal Municipal), consoante previsão da Lei nº 4166⁄94, ou seja, àqueles com competência para exercício da fiscalização e para instaurar procedimento fiscal, é a eles devida ainda que estejam em gozo de férias ou de licença, na forma do art. 7º daquela

lei. Destarte, afasta-se peremptoriamente a afirmação de que tal rubrica possui natureza propter laborem , o que torna forçoso reconhecer a sua natureza vencimental, devendo sobre ela incidir todas as vantagens pessoais a que os servidores fiscais fazem jus . Precedentes deste Eg. TJES.
2) Concluindo-se pelo nítido caráter de vencimento da gratificação de produtividade devida aos servidores fiscais, tratado pela Lei Municipal n.º 4 .166⁄94, importante destacar que não incide sobre ela a vedação constante do art. 37, inciso XIV, da Constituição Federal, nos termos da jurisprudência firme do Supremo Tribunal Federal. 3) Recurso provido. VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados . ACORDA a Egrégia Terceira Câmara Cível, à unanimidade, CONHECER do recurso e DAR-LHE provimento, nos termos do voto da Relatora. (TJ-ES - APL: 00059324420138080024, Relator: ELISABETH LORDES, Data de Julgamento: 17/05/2016, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/05/2016)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE FISCAL. LEI 4 .166/94. SERVIDOR EFETIVO DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. NATUREZA NÃO VENCIMENTAL. ARTIGO 12 DA LEI INCONSTITUCIONAL . APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS. I
- A gratificação de produtividade fiscal instituída pela Lei Municipal de Vitória n. 4.166/94 possui natureza vencimental e portanto, podem ser incluída à base de cálculo para a apuração de demais verbas,
II – O almejo de percepção de verbas pretéritas com fundamento no artigo 12 da Lei n . 4.166/94 encontra óbice no julgamento vinculante do Plenário desta Corte. III - Apelos conhecidos e não providos. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0017071-56 .2014.8.08.0024, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível)

Assim, em sendo reconhecida a natureza vencimental da gratificação de produtividade objeto de discussão na presente demanda, revela-se devida sua incidência sobre sobre todas as demais vantagens pessoais do servidor.

Destaco, ainda, que não há que se falar em violação ao art. 37, XIV, da Constituição Federal, porquanto referida base de cálculo integra a própria base remuneratória do servidor.

No que se refere ao ressarcimento dos valores pagos a menor, referido montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, principalmente no tocante a sua incidência sobre a remuneração padrão e respectivas vantagens, corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, a contar de cada parcela inadimplida, e com juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da citação, respeitada a prescrição quinquenal.

Pontuo, contudo, que referido entendimento deve guardar sintonia às razões de decidir da ADIN nº 100210032064, que declarou a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei Municipal nº 4.166/94, firmando ser
“
(...)
vedada qualquer forma de repasse aos servidores da gratificação de produtividade já existente que tenha se formado com valores fora do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal no respectivo mês de apuração.
"
(TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100210032064, Relator: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 07/07/2022, Data da Publicação no Diário: 13/07/2022).

Assim, "
embora hígido o direito à percepção da gratificação de produtividade pelo requerente/agravado, o pagamento deve ser realizado levando-se em conta o mês de lavratura de cada auto de infração, vedada a superação do subteto constitucional naquele mês (remuneração do chefe do executivo), bem como o acúmulo do valor excedente para os meses subsequentes.
” (Data: 05/Apr/2024. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5013444-16.2023.8.08.0000. Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

Por todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para julgar

procedentes os pedidos autorais, declarando a natureza vencimental da gratificação de produtividade fiscal recebida pelos auditores fiscais do Município de Vitória, instituída pela Lei Municipal nº 4.166/94, devendo incidir sobre ela todas as vantagens de caráter pessoal pagas aos referidos associados.

Via de consequência, condeno o recorrido ao pagamento dos valores decorrentes da incidência das vantagens pessoais sobre a gratificação de produtividade recebida pelos auditores fiscais do Município de Vitória associados da apelante, cujo montante deverá ser apurado em sede de liquidação de sentença, observando-se, porém, o decidido na ADIN nº 100210032064, corrigido monetariamente pelo IPCA-E, a contar de cada parcela inadimplida, e com juros de mora pela remuneração oficial da caderneta de poupança, a partir da citação, respeitada a prescrição quinquenal.

Condeno, também, o Município de Vitória, ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios de sucumbência, sendo que estes último deverão ser fixados pelo Juízo de origem após a liquidação do julgado, na forma prevista no artigo 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)