Tribunal: TJES
Processo: 5002614-54.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Habilitação / Registro Cadastral / Julgamento / Homologação
Data de julgamento: 2025-04-23

Ementa:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO À CAPACIDADE TÉCNICA DE EMPRESA VENCEDORA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A concessão de liminar em mandado de segurança exige a presença cumulativa dos requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009: fumus boni iuris (fundamento relevante) e periculum in mora (risco de ineficácia da medida caso concedida apenas ao final).

2. O mandado de segurança é via processual que não admite dilação probatória. O direito líquido e certo deve ser comprovado por meio de prova pré-constituída, o que não ocorreu no presente caso, pois a impetrante não trouxe documentação suficiente para comprovar a incapacidade técnica da empresa concorrente.

3. A pretensão da agravante de questionar a validade do Atestado de Capacidade Técnica (CAT nº 1148/2022) da empresa N.G. Engenharia Ltda. EPP requer prova técnica, inviável na via estreita do mandado de segurança.

4. O magistrado de primeiro grau corretamente considerou que as alegações da agravante sobre a falta de capacidade técnica da empresa vencedora não configuram, de plano, violação ao edital do certame, tampouco direito líquido e certo.

5. Além da ausência de fumus boni iuris, o periculum in mora também não se verifica, uma vez que eventual concessão da segurança ao final do processo será suficiente para resguardar os direitos da parte impetrante, caso comprovada sua alegação.

6. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, ________ de ________ de 2025.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002614-54.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA

AGRAVADO: PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE LINHARES/ES, Sra. Katia Cilene dos Santos Felix e outros

RELATOR(A):
DES.
SUB. LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LICITAÇÃO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO À CAPACIDADE TÉCNICA DE EMPRESA VENCEDORA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A concessão de liminar em mandado de segurança exige a presença cumulativa dos requisitos previstos no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009: fumus boni iuris (fundamento relevante) e periculum in mora (risco de ineficácia da medida caso concedida apenas ao final).

2. O mandado de segurança é via processual que não admite dilação probatória. O direito líquido e certo deve ser comprovado por meio de prova pré-constituída, o que não ocorreu no presente caso, pois a impetrante não trouxe documentação suficiente para comprovar a incapacidade técnica da empresa concorrente.

3. A pretensão da agravante de questionar a validade do Atestado de Capacidade Técnica (CAT nº 1148/2022) da empresa N.G. Engenharia Ltda. EPP requer prova técnica, inviável na via estreita do mandado de segurança.

4. O magistrado de primeiro grau corretamente considerou que as alegações da agravante sobre a falta de capacidade técnica da empresa vencedora não configuram, de plano, violação ao edital do certame, tampouco direito líquido e certo.

5. Além da ausência de fumus boni iuris, o periculum in mora também não se verifica, uma vez que eventual concessão da segurança ao final do processo será suficiente para resguardar os direitos da parte impetrante, caso comprovada sua alegação.

6. Recurso desprovido.

Vistos relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que compõem a Segunda Câmara Cível deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade das atas e notas taquigráficas,
NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO
, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Vitória, ES, 07 de abril de 2025.

RELATOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

A
GRAVO DE INSTRUMENTO
N° 5002614-54.2024.8.08.0000

AGRAVANTE: DESTAK CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

AGRAVADOS: MUNICÍPIO DE LINHARES E PRESIDENTE DA COMISSÃO PERMANENTE DE LICITAÇÃO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE EDUCAÇÃO DE LINHARES

RELATOR:
Des. Substituto Luiz Guilherme Risso

VOTO

S
enhor Presidente.

Consoante ensinamento de Hely
L
opes Meirelles, “
a liminar não é uma liberalidade da justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também,
não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade
” (
M
andado de Segurança. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 72).
(destaquei)

No
â
mbito do remédio mandamental, a concessão de liminar exsurge condicionada à satisfação, cumulativa e simultânea, dos requisitos indicados no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/09, a saber, o fundamento relevante (
fumus boni iuris
) e a possibilidade de ineficácia da medida, acaso deferida apenas ao fim da demanda (
periculum in mora
).

Nessa mesma linha de compreensão, C
assio Scarpinella Bueno assinala que “
ambos os pressupostos devem coexistir, isto é, mostrar a sua presença concomitante, sob pena de o
pedido de medida liminar ser indeferido
” (A nova lei do mandado de segurança. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 64)

Na origem, o
mandado de segurança f
oi
impetrado pela agravante
Destak Construtora e Incorporadora Ltda., visando,

liminarmente
,
a
suspensão

e, posteriormente, a exclusão
da empresa N.G. Engenharia Ltda. EPP,
do certame regido pelo Edital “Concorrência Pública 014/2023”, sob critério do menor preço global.

O
objet
o
do certame supracitado é
a
contrata
ção de
empresa especializada para executar obras de Construção de Escola de Ensino Fundamental na Região 05, localizada à Avenida dos Papagaios, no Residencial Gaivotas,
no município de
Linhares.

Ao apreciar o pedido
, o magistrado de 1º grau indeferiu a liminar
por
não
vislumbrar
preenchido o
requisito

fumus boni iuris
.

Para tanto,
fundamentou a decisão ao argumento
de
que não há referência
à
violação direta do edital, mas, sim, situações decorrentes da suposta falta de capacidade de fato da empresa N.G. E
ngenharia Ltda.
EPP.

Consignou que
os apontamentos feitos
na
petição inicial dependem de produção de prova técnica que não foi pré-constituída e documentada pela impetrante, a fim de instruir
o

mandado de segurança.
I
sso porque a valoração dos documentos indicados, ainda que para extrair as afirmações da inicial, pressupõe conhecimento técnico das ciências da Engenharia Civil para, só então,
ser
possível o confronto das
suas
alegações e
a
aplicação do Direito correspondente.

Considerou
ainda
que
a necessidade de perícia também existe, mesmo quando todas as provas estão pré-constituídas, mas
que
o magistrado não tem conhecimento técnico suficiente para enfrentar com segurança as questões
não
jurídicas, desaguando na impossibilidade de se entender pela presença dos requisitos do direito
líquido
e
certo
.

N
ão se está diante da ausência de apenas um dos requisitos imprescindíveis à pretensão liminar da recorrente,
eis que,
da narrativa lançada nos autos,
encontra-se também

ausente
o
periculum in mora
.

O
perigo da demora na prestação jurisdicional somente
restaria
constatad
o
, caso não sendo suspenso o ato impugnado,
se
a concessão da segurança pela sentença não fosse capaz de proteger, com efetividade, o direito postulado.

Na hipótese,
necessário

averiguar
acerca da existência, ou não, dos pressupostos processuais necessários ao deferimento do pedido antecipatório formulado pelo impetrante, nos termos do disposto no art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, isto é, examinar se ao conceder

a liminar, o julgador singular vislumbrou corretamente a existência de prova inequívoca da verossimilhança da alegação a respeito do direito líquido e certo invocado e do risco de ineficácia da medida frente ao ato impugnado.

C
onsoante anteriormente dito,
a
o apreciar o pedido
, o magistrado de 1º grau indeferiu a liminar
por
não
vislumbrar
preenchido o
requisito

fumus boni iuris
.

Por isso, a matéria devolvida a exame desta instância revisora, cinge-se, exclusivamente, em aferir se a empresa
recorrente
teria a probabilidade do direito líquido e certo
que dê amparo à sua pretensão.

O
direito líquido e certo,
conforme
invocado pela
agravante
no mandado de segurança
de origem
,
deve possuir relação com os fatos e ser demonstrado de maneira inconteste, por meio de prova pré-constituída, de modo a convencer

o juízo.

N
esse sentido:

“
O mandado de segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido
” (STJ, AgInt no RMS n. 65.111/GO).

Destarte, e
m que pese o inconformismo
apresentado
, ao menos nesta fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, não constato a probabilidade do direito líquido e certo por ela pleiteado, na medida em que
seria necessária dilação probatória para a comprovação da incapacidade técnica da empresa concorrente
N.G. E
ngenharia Ltda.
EPP
.

C
onforme se pode verificar, não há menção da agravante à possível violação do
Edital “Concorrência Pública 014/2023”
, mas tão somente alegações
de que
o Atestado de Capacidade Técnica e CAT Número 1148/2022
é
incompatível em prazos, quantidades e características com o objeto da licitação e
que
não
atende ao grau de complexidade significativa do objeto
do certame.

O
s apontamentos feitos pela empresa
recorrente
dependem de prova técnica que não foi pré-constituída e trazida aos autos, a fim de instruir o mandado de segurança
impetrado.

E ainda, a
pretensão de infirmar o conteúdo dos documentos apresentados pel
a

N.G. E
ngenharia Ltda.
EPP,
para comprovar a sua capacidade técnica, demanda dilação probatória, incompatível com a via processual do mandado de segurança.

No mesmo sentido cito os seguintes precedentes

d
este egrégio tribunal de justiça:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – LICITAÇÃO – APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO. 1. Das razões que levaram ao indeferimento do recurso administrativo manejado pela agravante perante a autoridade coatora, que a pregoeira teria realizado diligência no sentido de esclarecer dúvida acerca de algum documento apresentado pela empresa que está participando da licitação. 2. A empresa vencedora do certame apresentou os atestados exigidos no edital, contudo um deles necessitou ser averiguado em site público, por ter sido emitido por órgão público, o que esta devidamente albergado pelos enunciados dos art. 17 e 47, do Decreto Federal nº 10.024/2019 3. Os documentos colacionados no presente agravo não são suficientes a demonstrar as alegações recursais, já que não retratam o alegado descumprimento do edital. Saliente-se que a demanda ajuizada na origem pela agravante trata-se de mandado de segurança que não admite dilação probatória e impõe ao impetrante a comprovação do seu direito líquido e certo, o que, ao que observo, não ocorreu. 4. Recurso desprovido.

Data: 18/Nov/2021 – Órgão julgador: 3ª Câmara Cível – Número: 5004714-21.2020.8.08.0000 – Magistrado: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO – Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÕES PREVISTAS NO TERMO DE REFERÊNCIA. SANÇÃO DE SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAR EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PELO PRAZO DE 02 (DOIS) ANOS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA PARA AFERIR A PROBABILIDADE DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE SOBRESTAR A EFICÁCIA DESTA PENALIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO INTEGRAL E, PRINCIPALMENTE, DA DECISÃO PROFERIDA PELA AUTORIDADE COATORA. INOCORRÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. MANUTENÇÃO DOS EFEITOS DA PENALIDADE ADMINISTRATIVA QUE, APARENTEMENTE, NÃO PREJUDICA A EMPRESA IMPETRANTE. DECISÃO QUE INDEFERIU A TUTELA PROVISÓRIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1) Por ter optado por utilizar a via estreita do mandado de segurança na instância primeva, a empresa agravante somente terá uma tutela provisória concedida em seu favor quando os fatos que amparam a sua alegação quanto ao seu direito líquido e certo puderem ser comprovados de forma incontestável, mediante a juntada de prova documental na própria exordial, visto que no trâmite do mandamus não há espaço para a produção probatória, ou seja, deve haver prova inequívoca da verossimilhança da alegação e o risco de ineficácia da medida frente ao ato impugnado (art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009). 2) Como a impetrante agravante assevera que a imposição da penalidade administrativa pela autoridade coatora teria afrontado os postulados constitucionais do contraditório, da ampla defesa, da proporcionalidade e da boa-fé objetiva (item 10.2 do TR, art. 78, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, art. 2º, parágrafo único e inciso IV, da Lei nº 9.784/99, e art. 5º, inciso LV, da CF/88), por não ter observado a gradação prevista no Termo de Referência (item 10.2), no edital (itens 23.3 e 23.3.1) e no próprio contrato, que recomendaria a aplicação de advertência ou, no máximo, multa (cláusula décima do contrato), e ter desconsiderado o fato de o contrato não ter sido objeto de rescisão antecipada pela Administração Municipal, era imprescindível que o mandado de segurança tivesse sido instruído com a cópia integral do processo administrativo no qual a sanção administrativa foi aplicada e, principalmente, da decisão proferida pelo Secretário Municipal que impôs a referida penalidade, a fim de que o Poder Judiciário tivesse a possibilidade de aferir, de plano, sem a necessidade da vedada dilação probatória, se a motivação que embasou o ato coator era válida ou caracterizadora de abuso de poder ou ilegalidade. 3) Não há como reconhecer, a princípio, que a penalidade seria nula por já ter sido anunciada antes mesmo da concretização do contraditório e do direito de defesa, pois a parte impetrante se insurge exclusivamente em relação a manifestações do fiscal do contrato e do Gerente de Transportes e Oficina do município agravado, servidores públicos estes que não possuem atribuição para aplicar a sanção questionada, de modo que, independentemente deles terem feito, ou não, juízo de valor sobre os fatos e argumentos expostos pela recorrente em sua defesa, quem teria que sopesar tais circunstâncias era o Secretário Municipal de Interior e Transportes, autoridade indicada coatora justamente por deter a competência para aplicar a sanção administrativa. 4) Não se vislumbra, a princípio, risco de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora) para a impetrante agravante com a manutenção dos efeitos da penalidade administrativa imposta pela autoridade coatora, pois, ao contrário do que foi relatado, o Aviso de Suspensão publicado no Diário Oficial do município agravado indica que a sanção administrativa aplicada à recorrente se limitou à “suspensão do direito de licitar junto à contratante pelo prazo de 02 (dois) anos a contar da data da publicação deste”, de maneira que seus efeitos estão restritos às licitações realizadas no município de Venda Nova do Imigrante-ES, não possuindo o condão de interferir na participação da agravante em novas licitações realizadas pelos demais entes públicos e nem nos contratos administrativos já celebrados, sendo que não indicou interesse em participar de novos certames junto ao município impetrado ou que mantenha contratos junto a este. 5) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido.

Data: 20/Nov/2023 – Órgão julgador: 4ª Câmara Cível – Número: 5004820-75.2023.8.08.0000

Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO

Não é, portanto,
incumbência do Poder Judiciário, na via eleita, examinar se a recorrida possui, ou não, capacidade técnica para realizar o objeto licitado.

Se a pretensão da
agravante

é
demonstrar que
o Atestado de Capacidade Técnica e CAT nº 1148/2022 é incompatível com o objeto da licitação
, não deveria ter se utilizado da via do mandado de segurança, a qual não admite
a
dilação probatória que seria necessária para comprovar a referida alegação, e por tal circunstância, não ser aferível de plano para caracterizar direito líquido e certo.

Por essas razões,
nego
provimento ao recurso
de agravo de instrumento
.

É como voto.

Des. Substituto Luiz Guilherme Risso

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso, porquanto
necessária dilação probatória para a comprovação da incapacidade técnica da empresa concorrente
N.G. E
ngenharia Ltda.
EPP
.