Tribunal: TJES
Processo: 0000401-55.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-09

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000401-55.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO DA SILVA AUGUSTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO, FIXAÇÃO DE PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Iago da Silva Augusto contra sentença da 6ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou, como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, e art. 329 do Código Penal, na forma do art. 69 do CP, às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, 2 meses de detenção e 788 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência probatória quanto ao tráfico; (ii) absolvição por atipicidade da resistência; (iii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) fixação da pena-base no mínimo legal; (v) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (vi) afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se a prova é suficiente para a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta caracteriza o crime de resistência; (iii) verificar a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) determinar se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (v) analisar se cabe o reconhecimento do tráfico privilegiado; e (vi) apreciar se a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 deve ser afastada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova testemunhal dos policiais, corroborada por autos de apreensão, laudos periciais e demais elementos, comprova a materialidade e autoria do tráfico, afastando a alegação de insuficiência probatória.

O acusado resistiu à abordagem policial ao tentar fugir e apontar arma de fogo contra a guarnição, configurando tipicidade da conduta prevista no art. 329 do CP.

A quantidade (805 pinos de cocaína) e a forma de acondicionamento das drogas, além da apreensão de balanças e materiais de preparo, evidenciam a finalidade mercantil, afastando a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006.

A pena-base é corretamente fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza da droga, conforme art. 42 da Lei 11.343/2006, não havendo bis in idem.

O tráfico privilegiado não se aplica, pois a expressiva quantidade de drogas, a apreensão de apetrechos de tráfico e armamento, somados ao histórico criminal do réu, revelam dedicação a atividades criminosas.

A incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 é devida, pois a arma foi utilizada para garantir a atividade de tráfico, configurando o nexo finalístico exigido pela jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

Depoimentos policiais, quando firmes e coerentes, constituem meio de prova idôneo para a condenação, se corroborados por outros elementos.

A fuga e apontamento de arma de fogo contra policiais após voz de parada caracteriza o crime de resistência do art. 329 do CP.

A quantidade e circunstâncias da apreensão de drogas afastam a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

A pena-base pode ser majorada em razão da natureza e quantidade do entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

O tráfico privilegiado não se aplica quando demonstrada habitualidade criminosa e dedicação à atividade ilícita.

A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 incide quando a arma de fogo é empregada para assegurar o êxito da traficância.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 69 e 329; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 734.804/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022, DJe 6/5/2022; STJ, AgRg no HC 849.643/RJ, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 5/9/2023, DJe 8/9/2023; TJES, Apelação Criminal 014180073216, rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19/10/2022, pub. 24/10/2022; STJ, REsp 1.994.424/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 27/11/2024, DJEN 15/4/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000401-55.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: IAGO DA SILVA AUGUSTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000401-55.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO DA SILVA AUGUSTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO, FIXAÇÃO DE PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/2006. IMPROCEDÊNCIA. RECURSO
CONHECIDO E
DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Iago da Silva Augusto contra sentença da 6ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou, como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/2006, e art. 329 do Código Penal, na forma do art. 69 do CP, às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, 2 meses de detenção e 788 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência probatória quanto ao tráfico; (ii) absolvição por atipicidade da resistência; (iii) desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) fixação da pena-base no mínimo legal; (v) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (vi) afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se a prova é suficiente para a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se a conduta caracteriza o crime de resistência; (iii) verificar a possibilidade de desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas; (iv) determinar se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (v) analisar se cabe o reconhecimento do tráfico privilegiado; e (vi) apreciar se a majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 deve ser afastada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova testemunhal dos policiais, corroborada por autos de apreensão, laudos periciais e demais elementos, comprova a materialidade e autoria do tráfico, afastando a alegação de insuficiência probatória.

O acusado resistiu à abordagem policial ao tentar fugir e apontar arma de fogo contra a guarnição, configurando tipicidade da conduta prevista no art. 329 do CP.

A quantidade (805 pinos de cocaína) e a forma de acondicionamento das drogas, além da apreensão de balanças e materiais de preparo, evidenciam a finalidade mercantil, afastando a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006.

A pena-base é corretamente fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade e natureza da droga, conforme art. 42 da Lei 11.343/2006, não havendo bis in idem.

O tráfico privilegiado não se aplica, pois a expressiva quantidade de drogas, a apreensão de apetrechos de tráfico e armamento, somados ao histórico criminal do réu, revelam dedicação a atividades criminosas.

A incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 é devida, pois a arma foi utilizada para garantir a atividade de tráfico, configurando o nexo finalístico exigido pela jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

Depoimentos policiais, quando firmes e coerentes, constituem meio de prova idôneo para a condenação, se corroborados por outros elementos.

A fuga e apontamento de arma de fogo contra policiais após voz de parada caracteriza o crime de resistência do art. 329 do CP.

A quantidade e circunstâncias da apreensão de drogas afastam a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

A pena-base pode ser majorada em razão da natureza e quantidade do entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

O tráfico privilegiado não se aplica quando demonstrada habitualidade criminosa e dedicação à atividade ilícita.

A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 incide quando a arma de fogo é empregada para assegurar o êxito da traficância.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 69 e 329; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 734.804/SP, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022, DJe 6/5/2022; STJ, AgRg no HC 849.643/RJ, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 5/9/2023, DJe 8/9/2023; TJES, Apelação Criminal 014180073216, rel. Des. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 19/10/2022, pub. 24/10/2022; STJ, REsp 1.994.424/RS, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 27/11/2024, DJEN 15/4/2025.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000401-55.2024.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: IAGO DA SILVA AUGUSTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
IAGO DA SILVA AUGUSTO
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 6ª Vara Criminal de Vila Velha, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/06 e artigo 329 do Código Penal, tudo na forma do artigo 69 do Código Penal, à pena definitiva de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 2 (dois) meses de detenção e 788 (setecentos e oitenta e oito) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 22 de fevereiro de 2024, o denunciado trazia consigo 805 (oitocentos e cinco) pinos de cocaína e 2 (duas) balanças de precisão e diversos materiais para embalo de entorpecentes. No mesmo contexto, foi apreendida 1 (uma) arma de fogo Taurus, revolver, calibre 38 Special, 3 (três) munições Ogival, calibre 38 Special, marca CBC e 1 (um) carregador de pistola de calibre .380, bem como o denunciado se opôs à execução de ato legal, mediante violência contra os policiais militares.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) absolvição por insuficiência probatória em relação ao crime de tráfico de drogas; (II) absolvição por atipicidade da conduta quanto ao crime de resistência; (III) desclassificação do crime de tráfico para a conduta prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/06; (IV) fixação da pena-base no mínimo legal; (V) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (VI) decote da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06.

Pois bem.

A
materialidade

do
s

delito
s
restou comprovada pelo boletim unificado n. 53806423, auto de resistência à prisão, auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação de substância entorpecente, laudo pericial de exame de arma e material n. 3.286/2024, laudo pericial de exame químico n. 2.399/2024, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante.

Interrogado em juízo, o réu negou a prática dos crimes, afirmando que as drogas e armas apreendidas não o pertenciam, bem como que não ofereceu resistência à abordagem policial, sendo que os militares dispararam em sua direção espontaneamente.

Importa destacar as declarações prestadas pelo policial militar André Soares Olímpio, um dos responsáveis pela ocorrência, em sede judicial.

A testemunha policial esclareceu que receberam informações de que havia indivíduos ostentando armas de fogo em via pública, motivo pelo qual a guarnição se dividiu em duas equipes e dirigiram-se ao local indicado.

Lá chegando, depararam-se com o acusado em posse de uma arma de fogo na cintura e uma sacola contendo material entorpecente posteriormente apreendido. Reforçou, neste ponto, que visualizou com clareza tais fatos.

Ao ser dada voz de abordagem ao réu, este se evadiu, pulando muros de algumas residências. Após uma segunda voz de parada, o acusado sacou a arma de fogo de sua cintura e a apontou em direção à guarnição, sendo necessário que a equipe policial disparasse duas vezes na direção dele.

Após os disparos, o apelante dispensou a sacola que continha as drogas, bem como a arma de fogo, caindo do telhado em que estava dentro de uma residência, momento em que foi realizada a sua prisão.

Esclareceu que a arma de fogo caiu no telhado e as drogas caíram dentro da residência, tudo sendo apreendido.

Exatamente no mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo policial militar Raphael da Silva Alves, também em juízo.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do réu pelo crime de tráfico de drogas, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação.

Da mesma maneira, os relatos colhidos demonstram que o réu, após receber voz de abordagem, opôs-se à execução do ato legal, mediante ameaça, ao tentar fugir e apontar uma arma de fogo em direção à equipe policial.

Configurada, portanto, a tipicidade do crime de resistência, não havendo que se falar em absolvição.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ARMA COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA E RESISTÊNCIA QUALIFICADA, EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. NULIDADE. CONDENAÇÃO ORIUNDA DE AGRESSÃO POLICIAL DURANTE A PRISÃO EM FLAGRANTE DO ACUSADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATIPICIDADE DA CONDUTA QUANTO AO CRIME DE RESISTÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, na esteira da jurisprudência do STJ, matéria não apreciada pelo Tribunal de origem inviabiliza a análise por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância, ainda que se trate de suposta nulidade absoluta. 2. A tese de ilegalidade da condenação do paciente ante as supostas agressões policiais sofridas durante sua prisão em flagrante não foi submetida e, por consequência, não foi efetivamente debatida pela Corte local no julgamento da apelação, visto que não constou das razões recursais do paciente. Assim, se o tema não foi debatido pelo Tribunal de origem, esta Corte Superior fica impedida de se antecipar à matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância e violação dos princípios do duplo grau de jurisdição e devido processo legal. 3. Ademais, ainda que assim não fosse, a comprovação a respeito da ocorrência ou não das alegadas agressões policiais é matéria que demanda incursão no contexto fático-probatório, providência incabível na via eleita. Precedentes do STJ. 4. Não há falar em flagrante ilegalidade a ser sananda por esta Corte em razão do afastamento, pela Corte local, do pleito de atipicidade em relação ao crime de resistência, pois constatada a legalidade do exercício do policiamento preventivo e da ordem de prisão do paciente, o qual, a fim de se opor à execução de ato legal, consistente na prisão em flagrante, correu ao visualizar os agentes estatais e efetuou disparos de arma de fogo contra os policiais militares. 5. Nessa linha de intelecção, Não há falar em atipicidade da conduta perpetrada pelo paciente, quanto ao delito previsto no art. 329 do Código Penal, haja vista que as instâncias de origem concluíram, com base em elementos concretos, que restou plenamente caracterizada a prática do crime de resistência. Para se chegar a conclusão diversa seria necessário o exame do conjunto-fático probatório, providência incabível em sede de habeas corpus (HC n. 255.778/AC, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 22/4/2014, DJe de 30/4/2014). 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 849.643/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023).

Subsidiariamente, pugnou a defesa pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Observados os critérios previstos no §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, mormente as circunstâncias da prisão, bem como a quantidade e a forma em que se encontravam as drogas, conclui-se que as substâncias apreendidas certamente destinavam-se à mercancia ilícita.

Não é demais lembrar que o crime descrito no artigo 33 da Lei nº 11.343/2003 é de ação múltipla e conteúdo variado, materializando-se com a prática de qualquer dos dezoito núcleos descritos, sendo o efetivo comércio de substâncias entorpecentes apenas um deles. Nesse diapasão, o ato de “trazer consigo” as drogas, atrai a incidência do tipo em comento e autoriza, por si só, um veredito condenatório.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do réu no crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar na pretendida desclassificação das suas condutas para o delito tipificado no artigo 28 do citado diploma.

Nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras - usuário e traficante - de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticavam conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL INEXISTÊNCIA DE ILEGITIMIDADE DE PARTE IMPOSSIBILIDADE DE RECORRER EM LIBERDADE -TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/2006 AUTORIA E MATERIALIDADE CONFIRMADOS - IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA USO, ART. 28 DA LEI DE DROGAS - PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PRESENÇA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DE PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PENA-BASE CORRETAMENTE APLICADA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 DIANTE DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS DEVIDOS A ATUAÇÃO COMO DATIVO APELOS IMPROVIDOS [...] 5) Inviável a desclassificação do delito de tráfico pelo previsto no art. 28 da Lei de Drogas, a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante, mormente para sustentar seu vício. [...] 14) Apelos improvidos. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 014180073216, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 19/10/2022, Data da Publicação no Diário: 24/10/2022).

Adiante, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos adotados
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativa ao réu a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida, o que fez de forma acertada, já que houve a apreensão de 805 (oitocentos e cinco) pinos de cocaína, substância altamente viciante e degradante.

Ao contrário do que sustenta a defesa, não há que se falar em
bis in idem
, porquanto o tráfico privilegiado não foi afastado com base na natureza e quantidade de drogas.

De rigor, portanto, a manutenção da reprimenda nos moldes em que fixada.

Seguindo na análise de irresignação, a defesa requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado.

In
casu, constato que além da quantidade relevante do entorpecente e de sua natureza altamente lesiva (cocaína), o recorrente apresenta histórico de ato infracional análogo ao crime de roubo, além de responder a outra ação penal por crime de tráfico de drogas. Além disso, houve a apreensão de apetrechos que facilitam o crime de tráfico e demonstram a sua habitualidade, consistentes em duas balanças de precisão e diversos materiais para embalo de entorpecentes, além de material bélico, sendo uma arma de fogo, munições e carregador de pistola, o que evidencia a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Por fim, pugnou a defesa pelo decote da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06.

Contudo, restou clarividente a existência da arma de fogo e munições no contexto do crime, bem como sua ligação direta com o tráfico de entorpecentes, restando demonstrado o nexo finalístico do emprego da arma de fogo e munições para a garantia do crime de tráfico de drogas.

Conforme narrado pelos militares, o réu, ao notar a presença policial, dispensou a mochila que carregava e apontou a arma de fogo em direção à guarnição, em evidente tentativa de garantir o sucesso do tráfico de drogas, evitando que as substâncias entorpecentes fossem apreendidas.

Neste sentido:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NEXO FINALÍSTICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008. 2. Delimitação da controvérsia: "Definir se incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 na condenação ao crime de tráfico de drogas relativamente ao porte ou posse ilegal de arma, por força do princípio da consunção, caso o artefato tenha sido apreendido no mesmo contexto da traficância; ou se ocorre o delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento, em concurso material com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)". 3. Tese: "A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas". 4. Esta Corte, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material. 5. Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados. 6. Caso concreto: Situação em que o Tribunal a quo desclassificou o delito de porte ilegal de arma de fogo para a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto. O TJRS, valorando as provas dos autos, concluiu que a apreensão da arma se dera no mesmo contexto fático temporal do tráfico de drogas. Desse modo, a conclusão do Tribunal na origem está de acordo com a orientação desta Corte, no sentido de que a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo tráfico. 7. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.994.424/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025).

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO
E

NEGO
-LHE
PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.