Tribunal: TJES
Processo: 5014449-40.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA POR OUTRA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 796 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra sentença que anulou lançamento tributário relativo ao ITBI no valor de R$ 208.742,37, sob fundamento de imunidade tributária decorrente de incorporação envolvendo o Banco AMRO Real S.A. pelo Banco Santander (Brasil) S.A.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, abrange a transmissão de bens decorrente de incorporação de pessoa jurídica; (ii) avaliar a aplicabilidade da tese firmada pelo STF no Tema 796 da Repercussão Geral à hipótese dos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, segunda parte, da Constituição Federal, abrange a transmissão de bens decorrente de incorporação de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de bens, locação ou arrendamento mercantil, o que não se aplica ao caso.

A tese jurídica vinculante fixada no Tema 796 do STF limita-se à transmissão de bens para integralização de capital social e não se aplica à hipótese de incorporação entre pessoas jurídicas.

A incorporação do Banco Amro Real S.A. pelo Banco Santander (Brasil) S.A., resultando na transmissão de bens e direitos ao patrimônio da incorporadora, enquadra-se na regra imunizante, nos termos do art. 156, §2º, I, da CF e art. 37, §4º, do CTN.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5014449-40.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

APELADO: BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI). IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. INCORPORAÇÃO DE PESSOA JURÍDICA POR OUTRA. INAPLICABILIDADE DO TEMA 796 DO STF. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de apelação interposto pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra sentença que anulou lançamento tributário relativo ao ITBI no valor de R$ 208.742,37, sob fundamento de imunidade tributária decorrente de incorporação envolvendo o Banco AMRO Real S.A. pelo Banco Santander (Brasil) S.A.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se a imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, da Constituição Federal, abrange a transmissão de bens decorrente de incorporação de pessoa jurídica; (ii) avaliar a aplicabilidade da tese firmada pelo STF no Tema 796 da Repercussão Geral à hipótese dos autos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A imunidade tributária prevista no art. 156, §2º, I, segunda parte, da Constituição Federal, abrange a transmissão de bens decorrente de incorporação de pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda de bens, locação ou arrendamento mercantil, o que não se aplica ao caso.

A tese jurídica vinculante fixada no Tema 796 do STF limita-se à transmissão de bens para integralização de capital social e não se aplica à hipótese de incorporação entre pessoas jurídicas.

A incorporação do Banco Amro Real S.A. pelo Banco Santander (Brasil) S.A., resultando na transmissão de bens e direitos ao patrimônio da incorporadora, enquadra-se na regra imunizante, nos termos do art. 156, §2º, I, da CF e art. 37, §4º, do CTN.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, nos autos da ação anulatória ajuizada por
BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A.
, que objetivava a anulação do lançamento tributário relativo ao ITBI, no valor de R$ 208.742,37 (duzentos e oito mil e setecentos e quarenta e dois reais e trinta e sete centavos), sob o fundamento de imunidade tributária decorrente de incorporação societária.

Em suas razões, o apelante sustenta que
(i)
o ITBI tem como fato gerador a transmissão onerosa de bens imóveis ou direitos reais, nos termos do art. 156, inciso II, da Constituição Federal, sendo legítima a sua cobrança quando o valor do bem incorporado excede o limite do capital social integralizado;
(ii)
a imunidade tributária prevista no §2º, inciso I, do referido artigo da Constituição, bem como nos arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional, não é ampla e irrestrita, limitando-se aos valores destinados à integralização do capital social;
(iii)
o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 796 da Repercussão Geral (RE nº 796.376/SC), firmou entendimento no sentido de que a imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CF, não abrange valores que excedam o capital social efetivamente integralizado, o que justifica a cobrança do ITBI sobre o excedente;
(iv)
desconsiderou-se os precedentes vinculantes, bem como os critérios objetivos para aplicação da imunidade, sendo necessário avaliar a preponderância da atividade econômica da adquirente e a proporção entre o valor do bem incorporado e o capital social declarado.

O Apelante requer, ao final, a reforma integral da sentença para que seja reconhecida a incidência do ITBI sobre o valor do imóvel que excede o capital social integralizado, em conformidade com a legislação aplicável e a tese fixada pelo STF no Tema 796.

Após examinar com acuidade os aspectos fáticos e legais da presente lide, entendo que não merece retoque a sentença recorrida, pelas razões que passo a expor.

Consoante cediço, a Constituição Federal determina em seu art. 156, inc. II, que compete aos Municípios instituir imposto sobre “
transmissão ‘inter vivos’, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição
”.

O § 2º, inc. I, do citado dispositivo constitucional, no entanto, impõe regra imunizante quanto ao ITBI, determinando a sua não incidência nas seguintes hipóteses:

Art. 156. [...] § 2º O imposto previsto no inciso II: I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Da leitura do art. 156, § 2º, inciso I, da CF, forçoso concluir que são duas as hipóteses de imunidade tributária inseridas pelo Constituinte: a
primeira
alusiva à “
transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital
”; a
segunda

relativa à “
transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica
”.

A tese jurídica vinculante firmada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal no Tema 796, contrariamente ao defendido pelo apelante em suas razões recursais, aplica-se apenas e tão somente à primeira hipótese acima referida, isto é, ao contexto de incorporação de bens pela pessoa jurídica em integralização ou realização de capital e não nos de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.

O contexto fático sobre o qual se apoia o
leading case
(RE nº 796.376/SC) restou muito bem delineado no voto do eminente Ministro Alexandre de Moraes, designado para redigir o acórdão,
in litteris
:

“Na origem, Lusframa Participações Societárias Ltda. impetrou mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do Secretário da Fazenda Municipal de São João Batista/SC, que reconheceu apenas parcialmente a imunidade do ITBI sobre os
bens imóveis incorporados ao patrimônio da impetrante a título de
realização de capital
, exigindo o tributo sobre a diferença entre o valor do capital social e o dos bens transferidos.” (grifo nosso)

Assim, a tese jurídica vinculante decorrente da apreciação do Tema 796 da Repercussão Geral, na esteira da conclusão esposada pelo magistrado singular, restringe-se à hipótese de transmissão de bens incorporados pela pessoa jurídica a título de integralização de capital, o que não se confunde com a transmissão de bens decorrentes de incorporação de uma pessoa jurídica por outra, o que é precisamente a hipótese dos autos.

A propósito, confira-se o teor da tese jurídica vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal na apreciação do Tema 796, que bem delimita a questão decidida ao tratar do “capital social a ser integralizado”:

Tema 796/STF:
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Nesse sentido é a jurisprudência pátria, conforme ilustra julgado do eg. Tribunal de Justiça de São Paulo, cuja ementa transcrevo:

APELAÇÃO CÍVEL – Mandado de segurança – ITBI sobre incorporação total de sociedade – Recurso de apelação da impetrante provido para afastar a tributação do ITBI em razão de reestruturação societária mediante transferência de bens não caracterizar ato oneroso – Interposição de recurso extraordinário – Recurso devolvido à Turma Julgadora, nos termos do artigo 1.030, inciso II, do CPC em razão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376, Tema nº 796 pelo STF –
Inaplicabilidade – Incorporação societária com transferência da totalidade do patrimônio à incorporadora – Reestruturação societária não passível de incidência do ITBI
– Artigo 37, § 4º, do Código Tributário Nacional – Manutenção da conclusão do julgamento anterior. (TJ-SP - Apelação Cível: 1014133-70.2020.8.26.0053 São Paulo, Relator: Raul De Felice, Data de Julgamento: 21/03/2023, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 21/03/2023)

No caso o BANCO AMRO REAL S.A. (“REAL”) foi incorporado pelo BANCO SANTANDER (BRASIL) S/A (ids 9355108, 9355109 e 9355110), que absorveu direitos e obrigações do primeiro (art. 227 da Lei n. 6.404/76), razão pela qual a transmissão dos bens em decorrência de tal operação encontra-se imune ao ITBI, conforme regra disposta no art. 156, § 2º, inciso I, segunda parte, da CF c/c art. 37, § 4º, do CTN.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Em consequência, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 11, do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)