Tribunal: TJES
Processo: 0009392-97.2017.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-10-06

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA N.º 0009392-97.2017.8.08.0024

PARTE AUTORA:
DM EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS SA

PARTE RE:
MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária oriunda da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Chefe do Setor de Arrecadação e Cobrança da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo. A impetrante questiona a cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não consumida em unidades consumidoras de alta tensão, pleiteando a abstenção da exigência tributária e o reconhecimento do direito ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente desde a data do ajuizamento da ação (11/04/2017).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se é legítima a incidência de ICMS sobre a parcela da demanda contratada de energia elétrica não efetivamente utilizada, à luz do conceito constitucional de fato gerador do imposto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, no art. 155, § 2º, XII, b, estabelece que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, incluindo a energia elétrica como bem equiparado, mas condicionando a tributação à efetiva entrega do bem, isto é, ao consumo da energia.

A jurisprudência do STF (Tema 176, RE 593.824/SC) e do STJ (REsp 960.476/SC, repetitivo) firmou o entendimento de que a mera disponibilização da demanda de potência elétrica, por si só, não configura fato gerador do ICMS, sendo a tributação legítima apenas sobre a energia efetivamente consumida.

A sentença de primeiro grau observou os parâmetros fixados pelos tribunais superiores, reconhecendo a ilegalidade da cobrança e declarando a inexistência de relação jurídico-tributária que imponha à impetrante o pagamento de ICMS sobre demanda não utilizada, além de reconhecer seu direito à repetição do indébito a partir da impetração do mandado de segurança.

A ausência de impugnação pelo Ministério Público, a compatibilidade da decisão com a jurisprudência dominante e a clareza da regra-matriz de incidência do imposto, confirmam a correção da sentença recorrida.

A restituição de tributo indevidamente recolhido é possível por meio de mandado de segurança, conforme entendimento consagrado nas Súmulas 213 e 461 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Remessa necessária improcedente.

Tese de julgamento
:

O ICMS incide exclusivamente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, sendo indevida a cobrança sobre a demanda contratada e não utilizada.

A disponibilização de demanda de potência elétrica não configura, por si só, fato gerador do ICMS, pois não há circulação de mercadoria ou prestação efetiva de serviço.

É legítima a restituição de ICMS pago indevidamente sobre demanda contratada não utilizada, a partir da data de impetração do mandado de segurança.

O mandado de segurança é via adequada para a declaração de inexigibilidade tributária e o reconhecimento do direito à compensação tributária, conforme jurisprudência consolidada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, XII, b; CPC, art. 85, § 11; Lei nº 9.974/2013, art. 20, V.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 593.824/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Tema 176, Plenário, j. 27.04.2020;
STF, RE 1435316/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04.09.2023;
STJ, REsp 960.476/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13.12.2010 (repetitivo);
TJES, Apelação Cível nº 5011748-38.2021.8.08.0024, Rel. Des. Leonardo Alvarenga da Fonseca, j. 19.03.2024;
TJES, Apelação Cível nº 5011754-45.2021.8.08.0024, Rel. Des. Aldary Nunes Júnior, j. 23.04.2024;
TJES, Mandado de Segurança nº 0018365-75.2020.8.08.0011, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 18.08.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009392-97.2017.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: DM EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS SA

PARTE RE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA N.º 0009392-97.2017.8.08.0024

PARTE AUTORA:
DM EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS SA

PARTE RE:
MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA NÃO UTILIZADA. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária oriunda da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do Chefe do Setor de Arrecadação e Cobrança da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo. A impetrante questiona a cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada e não consumida em unidades consumidoras de alta tensão, pleiteando a abstenção da exigência tributária e o reconhecimento do direito ao ressarcimento dos valores pagos indevidamente desde a data do ajuizamento da ação (11/04/2017).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em determinar se é legítima a incidência de ICMS sobre a parcela da demanda contratada de energia elétrica não efetivamente utilizada, à luz do conceito constitucional de fato gerador do imposto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Constituição Federal, no art. 155, § 2º, XII, b, estabelece que o ICMS incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias, incluindo a energia elétrica como bem equiparado, mas condicionando a tributação à efetiva entrega do bem, isto é, ao consumo da energia.

A jurisprudência do STF (Tema 176, RE 593.824/SC) e do STJ (REsp 960.476/SC, repetitivo) firmou o entendimento de que a mera disponibilização da demanda de potência elétrica, por si só, não configura fato gerador do ICMS, sendo a tributação legítima apenas sobre a energia efetivamente consumida.

A sentença de primeiro grau observou os parâmetros fixados pelos tribunais superiores, reconhecendo a ilegalidade da cobrança e declarando a inexistência de relação jurídico-tributária que imponha à impetrante o pagamento de ICMS sobre demanda não utilizada, além de reconhecer seu direito à repetição do indébito a partir da impetração do mandado de segurança.

A ausência de impugnação pelo Ministério Público, a compatibilidade da decisão com a jurisprudência dominante e a clareza da regra-matriz de incidência do imposto, confirmam a correção da sentença recorrida.

A restituição de tributo indevidamente recolhido é possível por meio de mandado de segurança, conforme entendimento consagrado nas Súmulas 213 e 461 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Remessa necessária improcedente.

Tese de julgamento
:

O ICMS incide exclusivamente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, sendo indevida a cobrança sobre a demanda contratada e não utilizada.

A disponibilização de demanda de potência elétrica não configura, por si só, fato gerador do ICMS, pois não há circulação de mercadoria ou prestação efetiva de serviço.

É legítima a restituição de ICMS pago indevidamente sobre demanda contratada não utilizada, a partir da data de impetração do mandado de segurança.

O mandado de segurança é via adequada para a declaração de inexigibilidade tributária e o reconhecimento do direito à compensação tributária, conforme jurisprudência consolidada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, XII, b; CPC, art. 85, § 11; Lei nº 9.974/2013, art. 20, V.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 593.824/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Tema 176, Plenário, j. 27.04.2020;
STF, RE 1435316/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04.09.2023;
STJ, REsp 960.476/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 13.12.2010 (repetitivo);
TJES, Apelação Cível nº 5011748-38.2021.8.08.0024, Rel. Des. Leonardo Alvarenga da Fonseca, j. 19.03.2024;
TJES, Apelação Cível nº 5011754-45.2021.8.08.0024, Rel. Des. Aldary Nunes Júnior, j. 23.04.2024;
TJES, Mandado de Segurança nº 0018365-75.2020.8.08.0011, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, j. 18.08.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, [digite], nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA N.º 0009392-97.2017.8.08.0024

PARTE AUTORA:
DM EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS SA

PARTE RE:
MINIST
É
RIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de
remessa necessária
egressa do Juízo
da
5
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória,
nos autos
do mandado de segurança impetrado por
DM EMPREENDIMENTOS COMERCIAIS S.A.
contra
ato tido como coator, praticado pel
o
Chefe do Setor de Arrecadação e Cobrança da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo
.

A Impetrante
possui relação jurídica com a ESCELSA - EDP S/A, para utilização das
instalações de consumo de energia elétrica (nº
s
9502722 e 9500350),
na modalidade de
alta tensão.
Contudo, embora
não utilize toda
a demanda contratada, o Fisco Estadual inclui
u
a integralidade do consumo
na base de cálculo do ICMS,
o que considera indevido, pretendendo
portanto
, que o Estado do Espírito Santo se abstivesse de exigir ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida,
bem como correção das
faturas emitidas e no mérito, a d
eclaração de ilegalidade e inexistência de
débito relativo ao

Notificada a autoridade coatora,

apresentou
suas
informações
sob alegações da
ausência de direito líquido e certo
e que
a
demanda contratada estaria incluída no conceito de "
operação de energia elétrica
",
o que deve
compor a base de cálculo do ICMS,
ainda
que não utilizada
pelo contratante
.

Foi realizada a remessa dos autos ao
Ministério Público,
contudo, manifestou-se

o Órgão pela desnecessidade de
intervenção
.

O Juízo acolheu parcialmente a pretensão contida na inicial para declarar a ilegalidade e a inexistência quanto à cobrança de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida; para determinar que o Estado do Espírito Santo deixe de exigir ICMS sobre a mencionada parcela; para declarar o direito da Impetrante ao ressarcimento do ICMS cobrado indevidamente desde a data do ajuizamento da demanda (11/04/2017).

Em seguida, julgado extinto com resolução de mérito o feito, ao Estado do Espírito Santo foi aplicado o art. 20, V, da Lei nº 9974/2013, e afastada a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais.

Com efeito, verifica-se a correção da sentença que declarou a ilegalidade e a inexistência de relação jurídica tributária de ICMS sobre o valor da demanda de energia elétrica contratada e não consumida nas instalações da impetrante (nºs 9502722 e 9500350), em seguida, determinando que o Estado do Espírito Santo e a ESCELSA - EDP S/A se abstivessem de exigir os valores refentes, o que reflete no direito ao ressarcimento do ICMS indevidamente cobrado, que deve ser aquele efetivamente pago, a partir da data da impetração do presente
mandamus
.

A jurisprudência deste e. Tribunal, e dos Tribunais Superiores, sobre o assunto decide:

[...]
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido . Tese de julgamento:
O ICMS incide exclusivamente sobre o consumo efetivo de energia elétrica, sendo vedada a tributação sobre a parcela da demanda contratada não utilizada. A mera disponibilização de demanda de potência elétrica não configura fato gerador do ICMS
. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, § 2º, XII, b; CPC, art . 85, § 11. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 593.824/SC, Rel. Min . Edson Fachin, Tema 176, Plenário, j. 27.04.2023; TJES, Apelação Cível nº 5011748-38 .2021.8.08.0024, Rel . Des. Leonardo Alvarenga da Fonseca, j. 19.03 .2024; TJES, Apelação Cível nº 5011754-45.2021.8.08 .0024, Rel. Des. Aldary Nunes Júnior, j. 23 .04.2024. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50086259520228080024, Relator.: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES, 2ª Câmara Cível)

[...]
I. A Primeira Seção do e. STJ, ao apreciar o REsp 960 .476/SC, submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC/73, firmou o entendimento de que
o fato gerador do ICMS, no caso de fornecimento de energia elétrica, é a energia efetivamente consumida, excluindo-se da base de cálculo a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada. Súmula Súmula 391, do e. STJ
. II . Nesta mesma linha posicionou-se o e. STF no Tema 176, ao depreender, no RE 593824, que
a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.
III.
Desta forma, acolhe-se a pretensão autoral de que a base de cálculo do ICMS incida apenas sobre a energia efetivamente consumida, excluindo a demanda de potência contratada ou reservada e não utilizada, conforme farta e vinculante compreensão jurisprudencial
.
[...]
V .
Pontue-se, ademais, a possibilidade de a contribuinte optar pela restituição do indébito, face a natureza declaratória do pronunciamento definitivo de mérito no mandado de segurança que reconhece o direito à compensação tributária, nos termos das Súmulas 213 e 461, do STJ.

[...]
(TJ-ES - MSCIV: 00183657520208080011, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Data de Julgamento: 18/08/2021, SEGUNDO GRUPO CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS, Data de Publicação: 23/08/2021)

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA . DEMANDA DE POTÊNCIA OU DE ULTRAPASSAGEM. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE O QUANTO EFETIVAMENTE UTILIZADO. RE 593.824 . TEMA 176. CARACTERIZAÇÃO COMO EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. SÚMULA 279 . AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. TEMA 339. DESPROVIMENTO DO AGRAVO .
1. Nos termos de orientação já consolidada

no julgamento do Tema 176 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 593.824, não cabe ICMS sobre a parcela correspondente a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada, podendo incidir o imposto sobre o que for efetivamente utilizado pelo consumidor.

[...]
(STF - RE: 1435316 SC, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 04/09/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-09-2023 PUBLIC 11-09-2023)

Com efeito, a tributação do ICMS, em consonância com o art. 155, II, da Constituição Federal, deve incidir sobre "
operações relativas à circulação de mercadorias
" e, embora a energia elétrica seja por lei equiparada a mercadoria, sua tributação deve estar condicionada à efetiva circulação, é dizer, ao seu efetivo consumo, a refletir em não se configurar fato gerador do imposto a disponibilização da potência sem o respectivo consumo.

Vale mencionar, como reforço argumentativo:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral:
“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
. 2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 3 .
Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS
. 4. Na ótica constitucional,
o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada
. 5. Tese:
“A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
. 6. Recurso extraordinário a que nega provimento. (STF - RE: 593824 SC, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 27/04/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 19/05/2020)

Acresça-se:

Súmula 391 STJ
: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.

Em conclusão, a Sentença proferida encontra-se consonante aos precedentes dos Tribunais Superiores, não existindo motivos para que seja modificada.

Pelo exposto,
conhecida a remessa necessária, julgo-a improcedente
,
confirm
ando
a sentença
proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para confirmar a sentença.