Tribunal: TJES
Processo: 0023992-27.2016.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Rescisão do contrato e devolução do dinheiro; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-02-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. RESCISÃO CONTRATUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS. MULTA CONTRATUAL. RETENÇÃO DE VALORES. JUROS DE MORA. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos por ambas as partes em face de sentença que, em ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para declarar a abusividade da cláusula de contagem do prazo de prorrogação em dias úteis, rescindir o contrato de compra e venda, e determinar a restituição dos valores pagos, com dedução de multa contratual de 10% e da comissão de corretagem. Sucumbência recíproca fixada em 40% para os autores e 60% para as rés.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) Definir se houve atraso na entrega do imóvel e inadimplemento contratual por parte das rés.

(ii) Verificar a legalidade da retenção de valores pagos, incluindo multa contratual e comissão de corretagem.

(iii) Determinar o percentual adequado de retenção para fins de restituição.

(iv) Estabelecer o termo inicial dos juros de mora e o índice de correção monetária aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a abusividade da cláusula contratual que prevê a contagem do prazo de tolerância de 180 dias em dias úteis, em razão da desvantagem imposta ao consumidor, com fundamento no art. 51, IV, do CDC. Assim, considera-se válida a contagem do prazo em dias corridos.

4. Não há atraso na entrega do imóvel, uma vez que a concessão do “Habite-se” ocorreu antes do término do prazo de tolerância ajustado contratualmente (19/08/2016), configurando a ausência de inadimplemento contratual por parte das rés.

5. Quanto à comissão de corretagem, restou demonstrado nos autos que não houve pagamento da referida comissão na aquisição do imóvel, sendo indevido seu desconto no montante a ser restituído aos autores.

6. O percentual de retenção dos valores pagos pelo promitente comprador, em caso de rescisão por iniciativa do adquirente, deve observar o patamar de 25%, conforme jurisprudência do STJ (REsp 1.723.519/SP), considerando as peculiaridades do caso concreto, inclusive os prejuízos alegados pelas rés.

7. O termo inicial dos juros de mora deve corresponder à data do trânsito em julgado da decisão, em consonância com a tese fixada pelo STJ no Tema 1.002.

8. O montante a ser restituído aos autores deve ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data de cada desembolso até o trânsito em julgado. A partir deste marco, os valores devem ser atualizados exclusivamente pela Taxa Selic, que já engloba juros de mora e correção monetária, sendo vedada a cumulação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A cláusula contratual que estabelece a contagem do prazo de tolerância em dias úteis é abusiva e deve ser substituída pela contagem em dias corridos.

2. Não se caracteriza inadimplemento contratual pela entrega do imóvel dentro do prazo contratual, incluído o período de tolerância em dias corridos.

3. A retenção de valores em caso de rescisão contratual por culpa do comprador deve observar o percentual de 25%, conforme jurisprudência consolidada, podendo variar conforme as peculiaridades do caso concreto.

4. O termo inicial dos juros de mora, em caso de rescisão contratual por iniciativa do comprador, é a data do trânsito em julgado, com aplicação da Taxa Selic a partir de então.

5. Não é cabível a cumulação de correção monetária e juros de mora com a Taxa Selic após o trânsito em julgado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023992-27.2016.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ROMULO ANTONIO GALTER e outros (3)

APELADO: RESIDENCIAL VERA CRUZ SPE 132 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e outros (3)

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. RESCISÃO CONTRATUAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. PRAZO DE TOLERÂNCIA. ABUSIVIDADE DA CLÁUSULA DE CONTAGEM EM DIAS ÚTEIS. MULTA CONTRATUAL. RETENÇÃO DE VALORES. JUROS DE MORA. DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos por ambas as partes em face de sentença que, em ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para declarar a abusividade da cláusula de contagem do prazo de prorrogação em dias úteis, rescindir o contrato de compra e venda, e determinar a restituição dos valores pagos, com dedução de multa contratual de 10% e da comissão de corretagem. Sucumbência recíproca fixada em 40% para os autores e 60% para as rés.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:

(i) Definir se houve atraso na entrega do imóvel e inadimplemento contratual por parte das rés.

(ii) Verificar a legalidade da retenção de valores pagos, incluindo multa contratual e comissão de corretagem.

(iii) Determinar o percentual adequado de retenção para fins de restituição.

(iv) Estabelecer o termo inicial dos juros de mora e o índice de correção monetária aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece-se a abusividade da cláusula contratual que prevê a contagem do prazo de tolerância de 180 dias em dias úteis, em razão da desvantagem imposta ao consumidor, com fundamento no art. 51, IV, do CDC. Assim, considera-se válida a contagem do prazo em dias corridos.

4. Não há atraso na entrega do imóvel, uma vez que a concessão do “Habite-se” ocorreu antes do término do prazo de tolerância ajustado contratualmente (19/08/2016), configurando a ausência de inadimplemento contratual por parte das rés.

5. Quanto à comissão de corretagem, restou demonstrado nos autos que não houve pagamento da referida comissão na aquisição do imóvel, sendo indevido seu desconto no montante a ser restituído aos autores.

6. O percentual de retenção dos valores pagos pelo promitente comprador, em caso de rescisão por iniciativa do adquirente, deve observar o patamar de 25%, conforme jurisprudência do STJ (REsp 1.723.519/SP), considerando as peculiaridades do caso concreto, inclusive os prejuízos alegados pelas rés.

7. O termo inicial dos juros de mora deve corresponder à data do trânsito em julgado da decisão, em consonância com a tese fixada pelo STJ no Tema 1.002.

8. O montante a ser restituído aos autores deve ser corrigido monetariamente pelo INPC/IBGE desde a data de cada desembolso até o trânsito em julgado. A partir deste marco, os valores devem ser atualizados exclusivamente pela Taxa Selic, que já engloba juros de mora e correção monetária, sendo vedada a cumulação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Tese de julgamento
:

1. A cláusula contratual que estabelece a contagem do prazo de tolerância em dias úteis é abusiva e deve ser substituída pela contagem em dias corridos.

2. Não se caracteriza inadimplemento contratual pela entrega do imóvel dentro do prazo contratual, incluído o período de tolerância em dias corridos.

3. A retenção de valores em caso de rescisão contratual por culpa do comprador deve observar o percentual de 25%, conforme jurisprudência consolidada, podendo variar conforme as peculiaridades do caso concreto.

4. O termo inicial dos juros de mora, em caso de rescisão contratual por iniciativa do comprador, é a data do trânsito em julgado, com aplicação da Taxa Selic a partir de então.

5. Não é cabível a cumulação de correção monetária e juros de mora com a Taxa Selic após o trânsito em julgado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível interposta por RÔMULO ANTÔNIO GALTER e TATIELLY BRANDÃO MERIGHETTI e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para extirpar o desconto da comissão de corretagem, bem como CONHECER do recurso de apelação cível interposta por RESIDENCIAL VERA CRUZ SPE 132 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES e DAR-LHE PROVIMENTO a fim de: (i) fixar em 25% (vinte e cinco por cento) o valor a ser retido no momento da restituição do valor total pago pelos autores adquirentes;(ii) definir a data do trânsito em julgado da sentença como o marco inicial da incidência de juros moratórios sobre o montante a ser restituído aos autores; e (ii) determinar que o montante a ser restituído aos autores seja monetariamente corrigidas pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então, incidam juros de mora pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária, nos termos do voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, tratam-se de dois recursos de apelação cível, interpostos por
RESIDENCIAL VERA CRUZ SPE 132 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
e
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES
(1ª
s
apelantes) e
RÔMULO ANTÔNIO GALTER
e
TATIELLY BRANDÃO MERIGHETTI
(2ª
s
apelantes), contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital (fls. 318/324v), integrada pela decisão que rejeitou os embargos de declaração em face dela opostos (fls. 361/362), que, na presente “
ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores com pedido de tutela de urgência
” ajuizada pelos 2ª
s
apelantes em face das 1ª
s
apelantes, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais para DECLARAR a abusividade da cláusula que determina que a contagem do prazo de prorrogação será em dias úteis, bem como, para DECLARAR rescindido o contrato firmado entre as partes e, consequentemente, CONDENAR as rés a restituir a quantia efetivamente paga pelos requerentes, descontada apenas a comissão de corretagem e multa sobre o valor pago (10%), devendo incidir sobre o saldo restante atualização com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel e juros de mora desde a data do pedido de rescisão (29/08/2016 - fl. 184).

Em razão da sucumbência recíproca, condenou ambas as partes a arcarem com as custas processuais e os honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizado, a teor do art. 85, § 2º, CPC, cabendo o autor responder por 40% e a ré por 60%.

1. Apelação Cível de
RÔMULO ANTÔNIO GALTER
e
TATIELLY BRANDÃO MERIGHETTI.

Aduzem os

apelantes (fls. 388/403), em suma:
(i)
“a r. sentença merece ser reformada, pois é pacífico na jurisprudência deste Egrégio TJES o entendimento de que eventual alteração no Plano Diretor Urbano, ou intercorrências inerentes a atos governamentais traduzem fato previsível, que não corroboram para o atraso da obra”;
(ii)
“o prazo de tolerância previsto em contrato já se dá, justamente, em razão da imprevisibilidade de ocorrências que podem comprometer o andamento das obras. Contudo, tudo isso faz parte do risco do empreendimento e já é considerado pela construtora quando da fixação do prazo de entrega da obra. Daí porque o entendimento de que a suspensão da emissão de licenças de construção no Município de Vila Velha entre 2012 e 2013 tratou-se de fortuito externo resta de todo equivocado”;
(iii)
“a expedição do "Habite-se" não caracteriza a conclusão da obra. O que a define é a efetiva entrega das chaves ao comprador da unidade imobiliária, uma vez que o que importa no contrato é o momento a partir do qual o adquirente pode usufruir do bem”;
(iv)
“não houve a entrega das chaves aos Apelantes porque o contrato já se encontrava rescindido administrativamente, com o envio da notificação em 01/09/2016 dando por encerrado o contrato. Além disso, conforme sobejamente demonstrado nos autos, até o momento da rescisão contratual, os Apelantes pagaram todas as parcelas — a do sinal do negócio; a com vencimento 30 dias após a assinatura do contrato; a com vencimento 60 dias após a assinatura do contrato; todas as mensais; a semestral; todas as anuais — totalizando, assim, a quantia de R$ 128.254,69 (cento e vinte e oito mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e nove centavos), conforme pode ser observado na documentação que acompanha a inicial. Só não haviam adimplido a parcela referente ao financiamento, por culpa das próprias Apeladas, vez que não disponibilizaram aos Apelantes a documentação necessária para que estes firmassem o contrato de financiamento com instituição bancária por eles escolhida, em que pese reiteradas solicitações para o envio dos documentos”;
(v)
conforme se observa no documento de fls. 97/98 intitulado "Situação Financeira", expedido pelas próprias Apeladas, e no próprio contrato de promessa de compra e venda, não houve o pagamento de comissão de corretagem na aquisição do imóvel; e
(vi)
“caso a r. sentença seja mantida, o que se admite por apreço ao debate, não há a necessidade de os Apelantes apresentarem oportunamente os comprovantes de pagamento, visto que eles já se encontram nos autos, totalizando, como dito, o valor de R$ 128.254,69 (cento e vinte e oito mil, duzentos e cinquenta e quatro reais e sessenta e nove centavos)”
.

1.1. Prazo de entrega do imóvel - Alegado inadimplemento contratual.

Inicialmente, registro que o juízo de primeiro grau fundamentou que:

"(...)

In
casu, aduz a requerida que o atraso se deu em razão do ajuizamento, em 2013, pelo Ministério Público, de ADIN questionando a legislação municipal referente ao Plano Diretor, período em que houve a suspensão de todas as obras que estavam sendo realizadas nesse município por, aproximadamente, oito meses.

Não obstante a requerida não tenha demonstrado cabalmente suas afirmações nestes autos; fazendo uso da prova emprestada e, especialmente, do emprego do art. 374, I do CPC, reconheço de suas alegações.

De fato, fora amplamente divulgado neste município e em seus adjacentes a suspensão, por parte da prefeitura, da aprovação de projetos imobiliários, situação que culminou na paralisação de inúmeras obras em andamento, posto que, sem definição acerca do plano diretor, as construtoras não sabiam como proceder em seus empreendimentos e respectivas construções, situação que perdurou por, aproximadamente, um ano.

A falta de legislação sobre qualquer tema não é fato previsível e tampouco inerente à construção civil e aos riscos do negócio, razão pela qual reconheço sua ocorrência como sendo caso fortuito ou de força maior,
in casu
, apto a atrair a incidência da prorrogação da entrega da obra.

No que toca às alegações de protestos e greves na construção civil, bem como, a ocorrência de fortes chuvas, esclareço ser pacífico na jurisprudência pátria que tais fatores são inerentes à construção civil e não são suficientes à acarretar qualquer prorrogação de prazo.

(...).

Desse modo, considerando a fundamentação supra, o prazo final para a entrega do imóvel seria agosto de 2016, acrescido de 01 (um) ano, lapso da suspensão da aprovação dos projetos imobiliários pelo município, logo, findou-se em
agosto de 2017
. Consoante extraio dos autos, o habite-se fora expedido em agosto de 2016, não tendo havido a entrega das chaves ao ora autores pois os mesmos não terminaram de adimplir com o contrato, conforme confessado pelos próprios requerentes. Logo,
não há que se falar em atraso
por parte das requeridas.

Não havendo atraso refutam-se prejudicados grande parte dos pleitos autorais, posto que subsidiados pela suposta mora (causa de pedir) (...)".

Pois bem, verifico que as partes celebraram “Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção e Outras Avenças”, relativamente a unidade nº 1.106, da Torre A, do empreendimento Residencial Veracruz, situado na Praia de Itaparica, em Vila Velha, pelo preço de R$ 328.840,44, conforme se depreende do instrumento contratual firmado em 12/04/2012 (fls. 31/52).

Com relação a entrega do imóvel adquirido pelos autores, consta do contrato que “
MÊ
S-
PREVISTO-PARA-CONCLUS
Ã
O-DA OBRA:
Estima-se
o término das obras em 28 de fevereiro de 2016, com prazo de tolerância de 180 dias
(
...
)
” (fl. 33), ao passo que no item 54 de seu Anexo I há expressa previsão de que “
é admitida uma tolerância de 180 (cento e oitenta) dias
úteis
no prazo previsto para conclusão da obra...
” (fl. 46), cuja ilegalidade foi aduzida pela parte autora.

Em sua peça de defesa, as requeridas defendem a legalidade da previsão contratual, bem como alegaram não terem incorrido em inadimplemento contratual, haja vista a entrega do imóvel no dia
19/08/2016
- correspondente a de concessão do “Habite-se” pela Prefeitura Municipal de Vila Velha (fl. 272), ou seja, dentro do prazo de tolerância a que se refere o item 54 do Anexo I do contrato celebrado.

Acerca da admissibilidade do prazo de tolerância, rememoro o que restou decidido pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.729.593/SP (Tema 996):

“(...) As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes:
1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico,
exceto o acréscimo do prazo de tolerância
.
1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel,
incluído o período de tolerância
, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.
1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma,
incluído o período de tolerância
.
1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel,
computado o período de tolerância
, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.
2. Recursos especiais desprovidos.”
(STJ, Segunda Seção, REsp 1.729.593/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)

Foi admitido pelo Superior Tribunal de Justiça o acréscimo do prazo de tolerância, de tal modo que,
somente após a sua extrapolação
, presumir-se-á o prejuízo do comprador, conforme reiteradamente vem sendo decidido por aquela colenda Corte Superior ao longo dos últimos anos e, como não poderia ser diferente, igualmente é observado por este Órgão Fracionário:

“(...) 3.
O prazo máximo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias corridos na entrega de obras da construção civil é válido
, encontrando amparo em lei especial (art. 48, § 2º, da Lei nº 4.591/1964) e, inclusive, sendo amplamente admitido pela jurisprudência (...)” (TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0008599-90.2019.8.08.0024, rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, julgado PJe em 02/05/2023)

Todavia, é descabida a contagem do prazo de tolerância em dias úteis, conforme previsão do item 54 do Anexo I do instrumento contratual, daí porque tem razão a parte autora neste particular.

Não obstante não se desconheça a existência de precedentes no sentido de admitir o cômputo do prazo de tolerância em dias úteis, considero
abusiva
tal prática por parte das construtoras, devendo ser declarada a sua abusividade, com fundamento no art. 51, inciso IV, do CDC, de acordo com o qual são nulas de pleno direito as cláusulas relativas ao fornecimento de produtos e serviços que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade.

Desta forma, admitido o cômputo do prazo de tolerância de 180 (cento e vinte) dias corridos – e não úteis – o prazo máximo das apeladas para entrega da unidade adquirida pelos autores seria o dia 26/08/2016 e, no caso concreto, a data definida com sendo a de efetiva entrega do empreendimento imobiliário foi o dia 19/08/2016, não havendo portanto,
o alegado inadimplemento contratual por parte das requeridas
.

Embora a parte autora tenha demonstrado que comunicou a construtora, no dia 29/08/2016, acerca de seu intuito de romper a avença (fl. 178), pelo fato de não ter sido entregue o imóvel até aquela data – foi-lhe informado que ocorreria no mês de agosto daquele ano – não havendo a entrega das chaves ao ora autores pois os mesmos não terminaram de adimplir com o contrato, conforme confessado pelos próprios requerentes.

Por fim, não obstante a abusividade do item 54 do Anexo I do contrato ao prever o cômputo, em dias úteis, do prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, deve ser chancelada a legalidade de sua contagem em dias
corridos
, do que resulta a inocorrência de atraso na entrega do imóvel e, via reflexa, de inadimplemento contratual a ser atribuído às requeridas, não havendo que se falar na condenação das mesmas ao pagamento de multa.

1.
2
.
Da Comissão de Corretagem
.

De fato como alegado pela parte autora, conforme se observa no documento de fls. 97/98 intitulado "Situação Financeira", expedido pelas próprias Apeladas, e no próprio contrato de promessa de compra e venda, não houve o pagamento de comissão de corretagem na aquisição do imóvel.

Desta forma, não há que se falar em desconto de comissão de corretagem.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposta por
RÔMULO ANTÔNIO GALTER
e
TATIELLY BRANDÃO MERIGHETTI
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
apenas para extirpar o desconto da comissão de corretagem.

É como voto
.

2. Apelação Cível de
RESIDENCIAL VERA CRUZ SPE 132 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
e
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES
.

Por sua vez , em suas razões recursais, sustentam as 1ª
s
apelantes (fls. 332/350), em síntese:
(i)
“a rescisão contratual se deu por vontade única dos apelados, que, após terem efetuado o pagamento de parte do valor devido e não desejar a aquisição da unidade, eles devem suportar todas as deduções em conformidade com o instrumento contratual, nos moldes da jurisprudência pátria. Importa dizer também que não houve descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, conforme devidamente reconhecido pelo juízo
a quo”
;
(ii)
“a rescisão do contrato em tela, por si só, trouxe um prejuízo alarmante de aproximadamente R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais) às apelantes. Isto porque principalmente o ramo da construção civil, e da condição imposta pelo mercado imobiliário, o imóvel adquirido pelos apelados, após a rescisão do contrato, foi comercializado para terceiro por valor muito inferior ao que praticado à época do negócio firmado, como demonstra os documentos denominados "Histórico Contratual" e "Demonstração do Prejuízo" anexados a peça contestatória”;
(iii)
“as multas e despesas rescisórias são previstas em contrato para ressarcir a vendedora dos prejuízos causados pela inadimplência dos compradores ou pelo seu desejo de rescindir, sendo certo que o direito a retenção é assegurado pela jurisprudência dos tribunais pátrios”;
(iv)
“a r. sentença ignorou o que foi acordado entre as partes, bem como fixou o percentual de retenção no patamar mínimo, qual seja, 10% (dez por cento), de modo que tal percentual não é razoável para compensar a promitente vendedora pelo desfazimento do vínculo contratual”;
(v)
“a Segunda Seção do C. STJ, no julgamento do REsp n. 1.723.519/SP, em 28/8/2019, consolidou a orientação de que, na rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado antes da Lei n. 13.786/2018, por desistência imotivada do promitente comprador, deve prevalecer o percentual de 25% de retenção dos valores pagos, exceto se houver peculiaridade que justifique a redução do referido parâmetro”;
(vi)
“o termo inicial dos juros de mora deverá corresponder ao trânsito em julgado, pela Taxa SELIC, vedada a sua acumulação com correção monetária, sob pena de bis in idem, uma vez que a resolução do contrato, firmado anteriormente a Lei 13.786/18, fora pleiteada pelos promitentes compradores, ora apelados”.

Pelo exposto, requerem “
seja conhecido e provido o RECURSO DE APELAÇAO ora interposto, reformando-se a r. sentença recorrida, a fim de que seja majorado o percentual de retenção para 25% (vinte e cinco por cento) dos valores pagos pelos apelados, bem como para que seja fixado o termo inicial de juros de mora a partir do trânsito em julgado, com aplicação da taxa SELIC: nos moldes do entendimento consolidado pela jurisprudência Pátria.
”.

2.1. Rescisão contratual - Retenção de percentual pelas requeridas.

É cediço o direito do promitente comprador de reaver parte dos valores já desembolsados, assim como é, nesse mesmo sentido, o dever do promitente vendedor, que sem culpa na rescisão do contrato é obrigado a devolver, com base no princípio do
favor debitoris,
de parte da quantia paga. Todavia, é imprescindível a análise da singularidade de cada caso, sob pena da não preservação do necessário equilíbrio contratual.

A retenção de parcela do valor já adimplido pelo promitente comprador visa compensar o promitente vendedor dos gastos suportados com despesas administrativas, principalmente com divulgação e comercialização.

A jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que o percentual de retenção pela construtora no caso de rescisão contratual pelo adquirente deve ser de 10% (dez por cento) a 25% (vinte e cinco por cento) do valor adimplido pelo consumidor, conforme arestos abaixo colacionados:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INSURGÊNCIA DA PARTE ADVERSA ACOLHIDA PELA DECISÃO MONOCRÁTICA. NECESSIDADE DE AJUSTAR O ACÓRDÃO ESTADUAL À JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DO COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
De acordo com a jurisprudência do STJ, a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, caso motivada por inadimplência do comprador, gera o direito de retenção pelo vendedor de 25% das parcelas pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados. Precedentes
. 2. Não há que se falar em resistência injustificada ensejadora de litigância de má-fé por parte da recorrente, quando a decisão da Corte local diverge do entendimento do STJ. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 714.250/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 27/09/2016, DJe 10/10/2016)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA NA ORIGEM. CLÁUSULA INSTITUIDORA DE HIPOTECA DADA PELA CONSTRUTORA. SÚMULA Nº 308 DO STJ. DISTRATO. RETENÇÃO ENTRE 10% E 25% DAS PRESTAÇÕES PAGAS. SÚMULA Nº 83 DO STJ. REQUISITOS. SÚMULA Nº 7 DO STJ. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO CPC/73. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. As construtoras não apresentaram argumento novo capaz de modificar a conclusão adotada, que se apoiou em entendimento aqui consolidado para não conhecer do recurso especial. 2. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel (Súmula nº 308 do STJ).
3. Nas hipóteses de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel por inadimplemento do comprador, esta Corte tem admitido a retenção pelo vendedor entre 10% e 25% do total da quantia paga. Precedentes.
4. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a apreciação dos requisitos para a concessão da tutela antecipada (art. 273 do CPC), enseja o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula nº 7 desta Corte. 5. Inaplicabilidade do NCPC ao caso concreto ante os termos do Enunciado nº 1 aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 6. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1500990/SP, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2016, DJe 10/05/2016)

O direito é dinâmico e, como tal, não pode ser aplicado genericamente a todos os casos indistintamente, porquanto cada qual possui suas peculiaridades. Para além do simples percentual fixado pela jurisprudência, o percentual deve observar a razoabilidade
1
.

Ocorre que, como venho afirmando perante este egrégio Colegiado
2
, o supramencionado posicionamento pacífico do colendo STJ deve ser interpretado com temperamentos pelos Tribunais locais, a quem compete, em última instância, apreciar os fatos levados a Juízo, pois, a simples aplicação do percentual lançado por turma do STJ, pode servir de incentivo à desistência de compradores incautos antes da entrega do imóvel.

E na hipótese de desvalorização imobiliária, a incidência cega dos percentuais de devolução que vem sendo determinados pela jurisprudência resultaria em verdadeira injustiça contratual.

Isso porque, firmada a promessa de compra e venda pelo preço pactuado, a eventual valorização do imóvel beneficiará, exclusivamente, o promitente comprador, do mesmo modo que, no caso de desvalorização, o prejuízo deverá ser a ele imputado, já que a partir da promessa de aquisição, este assume o risco das oscilações de mercado em relação ao ativo adquirido.

Entretanto, percebe-se que os Tribunais pátrios vem desprezando essa premissa ao reconhecer, indistintamente, o direito à devolução de até 90% (noventa) por cento do valor pago, retirando do adquirente todo e qualquer risco sobre o negócio, tendo em vista que bastaria ao contratante, ao perceber que o imóvel escolhido desvalorizará ou mesmo não valorizará a contento, requerer a resilição contratual com a certeza de que reaverá entre 75% a 90% do valor adimplido ao longo de dois, três anos, transferindo assim a maior parte do prejuízo ao empreendedor.

No caso em apreço, ao autorizar a retenção de apenas 10% (dez por cento) dos valores pagos (fl
s. 97/98
) pelos compradores
ora autores
(10% de R$
R$ 128.254,69
= R$ 12.825,46), o provimento jurisdicional resguardará parte vendedora menos de 3,90% (três vírgula noventa por cento) do valor do contrato original (R$
328.840,44
), o que considero ínfimo para reparar os prejuízos advindos da devolução do imóvel.

Não podemos nos esquecer que a rescisão do contrato por culpa do comprador impõe ao vendedor a necessidade de retornar ao mercado para revender aquele imóvel com todos os custos inerentes a este fato, tais como, divulgação/marketing, equipe de venda, registro cartorário e etc.

Portanto,
in casu
, a previsão de retenção de 10% (dez por cento) do valor pago será insuficiente para reparar a parte vendedora ora apelante dos prejuízos causados pelo ato de vontade exclusivo dos compradores, porquanto irrisória quando comparada com o valor do contrato.

2.2. Juros de mora.

Assiste razão as requerida ora apelantes no tocante ao termo inicial dos juros moratórios sobre o montante a ser restituído, tendo em vista que a
data do trânsito em julgado
constitui marco inicial dos juros de mora na hipótese de rescisão contratual
por culpa do comprador
(Tema 1.002), tal qual verificado no caso concreto:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ACÓRDÃO RECORRIDO PROFERIDO EM JULGAMENTO DE IRDR. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. RESOLUÇÃO IMOTIVADA PELO PROMITENTE COMPRADOR. DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS. CLÁUSULA CONTRATUAL. PEDIDO DE ALTERAÇÃO. SENTENÇA CONSTITUTIVA. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. TRÂNSITO EM JULGADO.
1. Para os fins dos arts. 927 e 1.036 a 1.041 do CPC, fixa-se a seguinte tese: - Nos compromissos de compra e venda de unidades imobiliárias anteriores à Lei n. 13.786/2018,
em que é pleiteada a resolução do contrato por iniciativa do promitente comprador de forma diversa da cláusula penal convencionada, os juros de mora incidem a partir do trânsito em julgado da decisão
.
2. Recurso especial provido.”
(STJ, Segunda Seção, REsp nº 1.740.911/DF, rel. Min. Moura Ribeiro, relatora para acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 14/08/2019, DJe de 22/08/2019)

De igual forma, têm razão as requeridas ao requereram a incidência da Taxa Selic, de modo que o montante a ser restituído aos autores/apelados seja monetariamente corrigidas pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então,
incidam juros de mora pela taxa Selic
, vedada a cumulação com correção monetária. Neste sentido:

“(...) 4.
Deve incidir tão somente a correção monetária pelo INPC a partir do desembolso de cada parcela e a aplicação exclusiva da taxa SELIC (que já inclui juros moratórios e correção monetária) somente após o trânsito em julgado
.
5. (...)
6. Recurso conhecido e provido.”
(TJES, Quarta Câmara Cível, Apelação Cível, Processo nº 0032514-43.2016.8.08.0035, rel. Des. Fabio Brasil Nery, julgado PJe em 14/12/2023).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposta por
RESIDENCIAL VERA CRUZ SPE 132 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA
e
LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES
e
DOU-LHE PROVIMENTO

a fim de:
(i)
fixar em 25% (vinte e cinco por cento) o valor a ser retido no momento da restituição do valor total pago pelos autores adquirentes;
(
i
i)
definir a data do trânsito em julgado da sentença como o marco inicial da incidência de juros moratórios sobre o montante a ser restituído aos autores; e
(ii)
determinar que o montante a ser restituído aos autores seja monetariamente corrigidas pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então, incidam juros de mora pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária.

É como voto
.

1
AgRg no AREsp 730.520/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 25/08/2015, DJe 28/08/2015.

2
Apelação 024160077996, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 17/10/2017, Data da Publicação no Diário: 25/10/2017.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso interposto por
RÔMULO ANTÔNIO GALTER
e
TATIELLY BRANDÃO MERIGHETTI
e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
apenas para extirpar o desconto da comissão de corretagem.

Ademais,
CONHECER
do recurso de apelação cível interposta por
RESIDENCIAL VERA CRUZ SPE 132 EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO LTDA e LORENGE S/A PARTICIPAÇÕES
e
DAR-LHE PROVIMENTO
a fim de: (i) fixar em 25% (vinte e cinco por cento) o valor a ser retido no momento da restituição do valor total pago pelos autores adquirentes; (ii) definir a data do trânsito em julgado da sentença como o marco inicial da incidência de juros moratórios sobre o montante a ser restituído aos autores; e (ii) determinar que o montante a ser restituído aos autores seja monetariamente corrigidas pelo INPC/IBGE desde a data do desembolso até o trânsito em julgado e, a partir de então, incidam juros de mora pela taxa Selic, vedada a cumulação com correção monetária.

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar voto de relatoria.