Tribunal: TJES
Processo: 0000028-11.2024.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-19

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000028-11.2024.8.08.0007 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOAO FRANCISCO DE FREITAS DUTRA

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INGRESSO AUTORIZADO PELA COMPANHEIRA DO RÉU. CONSENTIMENTO ESCRITO E CONFIRMADO EM JUÍZO. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. REJEIÇÃO. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR LAUDO TOXICOLÓGICO, DEPOIMENTOS POLICIAIS E CONFISSÃO DA COMPANHEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33) INAPLICÁVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por João Francisco de Freitas Dutra contra sentença da 2ª Vara Criminal de Baixo Guandu/ES que o condenou, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa, pela posse de pedras de crack e maconha, em parte encontradas na rua e em parte dentro de sua residência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade das provas em razão de ingresso policial em domicílio sem mandado judicial; (ii) definir se a conduta deve ser desclassificada para uso próprio; (iii) analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada em domicílio para apuração de crime permanente, como o tráfico, prescinde de mandado judicial se houver fundadas razões para a ação imediata. No caso, o ingresso foi precedido de autorização escrita e assinada pela companheira do réu, confirmada em juízo e corroborada por depoimentos policiais, inexistindo ilegalidade.

A materialidade foi comprovada por laudo toxicológico e a autoria por depoimentos firmes e harmônicos dos policiais, além da confissão da companheira do acusado quanto à propriedade das drogas.

A apreensão de drogas fracionadas em porções típicas da traficância e as circunstâncias da prisão afastam a tese de uso próprio, inexistindo prova de destinação exclusiva ao consumo pessoal.

A aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 exige primariedade, bons antecedentes, inexistência de dedicação a atividades criminosas e ausência de vínculo com organização criminosa. Apesar de tecnicamente primário, o réu responde a outra ação penal por tráfico e associação, com apreensão significativa de drogas, evidenciando dedicação habitual ao crime e inviabilizando o benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

O ingresso em domicílio sem mandado judicial é legítimo quando precedido de consentimento válido e fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito em crime permanente.

A posse de drogas fracionadas em quantidade e circunstâncias típicas de mercancia afasta a desclassificação para uso próprio.

A dedicação habitual à atividade criminosa impede a concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e § 4º; CPP, art. 157; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 24/08/2021, DJe 31/08/2021; TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023; TJES, ApCr 0005099-41.2023.8.08.0035, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, publ. 13/05/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000028-11.2024.8.08.0007
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JOAO FRANCISCO DE FREITAS DUTRA
APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000028-11.2024.8.08.0007 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOAO FRANCISCO DE FREITAS DUTRA

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. INGRESSO AUTORIZADO PELA COMPANHEIRA DO RÉU. CONSENTIMENTO ESCRITO E CONFIRMADO EM JUÍZO. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. REJEIÇÃO. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS POR LAUDO TOXICOLÓGICO, DEPOIMENTOS POLICIAIS E CONFISSÃO DA COMPANHEIRA. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33) INAPLICÁVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por João Francisco de Freitas Dutra contra sentença da 2ª Vara Criminal de Baixo Guandu/ES que o condenou, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 583 dias-multa, pela posse de pedras de crack e maconha, em parte encontradas na rua e em parte dentro de sua residência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar se houve nulidade das provas em razão de ingresso policial em domicílio sem mandado judicial; (ii) definir se a conduta deve ser desclassificada para uso próprio; (iii) analisar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada em domicílio para apuração de crime permanente, como o tráfico, prescinde de mandado judicial se houver fundadas razões para a ação imediata. No caso, o ingresso foi precedido de autorização escrita e assinada pela companheira do réu, confirmada em juízo e corroborada por depoimentos policiais, inexistindo ilegalidade.

A materialidade foi comprovada por laudo toxicológico e a autoria por depoimentos firmes e harmônicos dos policiais, além da confissão da companheira do acusado quanto à propriedade das drogas.

A apreensão de drogas fracionadas em porções típicas da traficância e as circunstâncias da prisão afastam a tese de uso próprio, inexistindo prova de destinação exclusiva ao consumo pessoal.

A aplicação do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 exige primariedade, bons antecedentes, inexistência de dedicação a atividades criminosas e ausência de vínculo com organização criminosa. Apesar de tecnicamente primário, o réu responde a outra ação penal por tráfico e associação, com apreensão significativa de drogas, evidenciando dedicação habitual ao crime e inviabilizando o benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

O ingresso em domicílio sem mandado judicial é legítimo quando precedido de consentimento válido e fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito em crime permanente.

A posse de drogas fracionadas em quantidade e circunstâncias típicas de mercancia afasta a desclassificação para uso próprio.

A dedicação habitual à atividade criminosa impede a concessão da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, caput, e § 4º; CPP, art. 157; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 24/08/2021, DJe 31/08/2021; TJDF, APR 07289.22-63.2022.8.07.0003, 1ª Turma Criminal, Rel. Des. Esdras Neves, j. 17/08/2023; TJES, ApCr 0005099-41.2023.8.08.0035, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, publ. 13/05/2025.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR ARGUIDA, E NO MÉRITO, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000028-11.2024.8.08.0007 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JOAO FRANCISCO DE FREITAS DUTRA

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR: DA NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR

A defesa técnica suscita a nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar, ao argumento de que o ingresso dos policiais na residência do apelante teria ocorrido sem autorização judicial ou consentimento válido. Contudo, a preliminar não merece acolhimento.

O Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

No caso focado, conforme se extrai dos autos, o ingresso dos agentes policiais na residência foi precedido de autorização escrita e assinada pela companheira do réu, Sra. Isabela das Neves dos Santos, conforme documento de fl. 35 (ID 39647068). Tal consentimento foi ratificado em juízo pelos depoimentos coesos dos policiais militares.

Dessa forma, a ação policial foi legítima e as provas dela decorrentes são lícitas, não havendo nulidade a ser declarada.

Ante o exposto, rejeito a preliminar arguida.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
JOÃO FRANCISCO DE FREITAS DUTRA
em face de sentença proferida pela 2ª Vara Criminal de Baixo Guandu/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime definido no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Narra a inicial que, por volta das 15h40 do dia 11 de março de 2024, na Rua Dr. Airton Pacca, em Baixo Guandu/ES, o apelante foi flagrado portando 03 pedras de crack. Na sequência, em sua residência, foram localizadas mais 13 pedras de crack, uma pedra maior da mesma substância e uma bucha de maconha.

A defesa pleiteia a desclassificação da conduta para porte de drogas para consumo próprio ou, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

A materialidade delitiva restou comprovada pelo laudo de exame químico inserto no id. 46695687.

O policial militar Breno Zorzal Maggioni afirmou ter presenciado o acusado saindo de casa com três pedras de crack, e que o próprio réu, ao ser abordado, confirmou a existência de mais drogas na residência.

O policial Gil Fernando Kopp Delboni, por sua vez, corroborou a dinâmica dos fatos, relatando ter avistado da porta uma pedra maior de crack e, após a entrada autorizada, localizou outras treze pedras menores e maconha no braço do sofá.

O ponto fulcral que desconstitui a tese defensiva vem do depoimento da Sra. Isabela das Neves dos Santos.

Em juízo, ela admitiu que sabia da presença das drogas no imóvel e, de forma categórica, afirmou que os entorpecentes pertenciam ao acusado.

Assim, as declarações dos policiais, somadas à confissão da companheira do réu, formam um alicerce probatório seguro. Os testemunhos demonstram não só a propriedade das drogas, mas também que estas estavam armazenadas em quantidade e formato (fracionadas) típicos da traficância, tornando a condenação pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 medida impositiva.

Destaco ainda, que muito embora o acusado tente se apresentar como mero usuário, é sabido que nada impede que possam coexistir, numa mesma pessoa, as duas figuras - usuário e traficante - daí, pois, ainda que no caso focado o agente seja usuário, restou demonstrado que o mesmo praticava conduta dirigida para a vontade de traficar ilicitamente substância entorpecente.

A rigor, o crime de tráfico de entorpecentes não exige para a sua configuração a venda da substância tóxica a terceiros. A
ratio legis
pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

Destaco ainda, que com a manutenção da condenação do recorrente nas penas do artigo 33, da Lei 11.343/06, inviável se torna o acolhimento do pleito formulado requerendo a desclassificação do delito para o artigo 28 da referida lei, eis que ausente a prova da exclusividade de uso próprio, como restou demonstrado.

Neste sentido, é a jurisprudência desta Egrégia Câmara:

Deve ser mantido o Decreto condenatório em hipótese na qual a materialidade e a autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, restaram suficientemente comprovadas pela prisão em flagrante do réu, bem como pela prova oral produzida na fase inquisitorial e em Juízo, com destaque para as declarações harmônicas e coerentes dos policiais que atuaram no caso, bem como para o depoimento do usuário. Se o acervo probatório revela que o entorpecente apreendido destinava-se à traficância, afigura-se inviável a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. (TJDF; APR 07289.22-63.2022.8.07.0003; 174.5778; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Esdras Neves; Julg. 17/08/2023; Publ. PJe 31/08/2023).

Por fim, a defesa do recorrente requer a fixação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06.

Inicialmente, ressalto que para aplicação do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, é necessário que reste comprovado que o acusado seja primário, tenha bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Assim, preenchidos os referidos requisitos, estaria o magistrado sentenciante autorizado a reduzir a pena fixada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como, as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga apreendida.

No caso focado, com bem destacado pela douta Procuradoria de Justiça em seu parecer, “
embora o apelante seja tecnicamente primário, os elementos constantes dos autos evidenciam envolvimento habitual com a prática do tráfico de drogas, sendo inclusive apontado como reincidente na conduta por parte dos policiais militares”.

Extrai-se ainda da sentença condenatória que o magistrado destacou que

o réu responde a ação penal nº. 0000449-06.2021.8.08.0007 pelos crimes previstos no Artigos 33, caput e 35 da Lei nº 11.343/06 e artigo 12 da Lei nº 10.826/03, ocasião em que foi encontrada na casa do réu 556 (quinhentos e cinquenta e seis) gramas de substância análoga a crack dividida em 20 (vinte) pedras, sendo 17 (dezessete) com aproximadamente 25 (vinte e cinco), 02 (duas) pesando cerca de 50 (cinquenta) gramas e 01 (uma) triturada, pesando por volta de 10 (dez) gramas, 91 (noventa e um) gramas de substância análoga a cocaína dividida em duas porções, uma aproximadamente 76 (setenta e seis) gramas e a outra com cerca de 15 (quinze) gramas e 01(uma) lâmina de barbear.

Portanto, o que se observo é que o réu faz da traficância o seu meio habitual de vida, não preenchendo assim, os requisitos legais previstos pelo artigo 33, § 4º para a obtenção da redução de pena pretendida.

Nesse sentido:

“
Não se aplica o benefício do tráfico privilegiado a agentes que demonstram dedicação a atividades criminosas e participação em estrutura organizada para a prática reiterada de delitos. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e § 4º; Lei nº 10.826/03, art. 16, § 1º, I e II; Código Penal, art. 69 e art. 65, III, d; código de processo penal, art. 312. Jurisprudência relevante citada: STF, INQ 4.633/DF, Rel. Min. Edson fachin, dje 08/06/2018; TJES, apelação criminal nº 0000172-59.2023.8.08.0026, Rel. Des. Ubiratan Almeida azevedo, j. 14/03/2024. (TJES; APCr 0005099-41.2023.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer; Publ. 13/05/2025)”.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO INTERPOSTO, MAS NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter intacta a sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)