Tribunal: TJES
Processo: 0010099-27.2019.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-25

Ementa:
EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 C/C ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Cuida-se de apelações criminais interpostas por Ruan Renato Correa Zacharias e Gabriel dos Reis Nunes contra sentença que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06), fixando penas de 02 anos e 04 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direito, e 07 anos de reclusão, em regime semiaberto, respectivamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) saber se há insuficiência de provas para absolvição dos apelantes;
(ii) se é cabível o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas;

(iii) se é possível o redimensionamento da pena e a concessão de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade foi comprovada por auto de apreensão, boletim de ocorrência e laudo toxicológico.

4. A autoria foi confirmada por testemunhos policiais e dinâmica do tráfico observada no local, com revezamento dos réus e adolescentes na entrega dos entorpecentes.

5. A jurisprudência reconhece que a ausência de entorpecentes na posse direta dos réus não impede a condenação, se há provas suficientes do tráfico.

6. A causa de aumento do art. 40, VI, foi corretamente aplicada, diante do envolvimento direto de adolescentes na mercancia, inclusive com confissão.
7. As penas foram corretamente fixadas no mínimo legal, sendo incabível redimensionamento. A pena de multa também foi fixada proporcionalmente.
8. A análise sobre gratuidade deve ocorrer na execução penal.
9. Deferida a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo de Gabriel dos Reis Nunes, no valor de R$ 800,00
(oitocentos reais)
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

"É válida a condenação por tráfico de drogas mesmo sem apreensão direta do entorpecente com os réus, desde que haja outros elementos probatórios consistentes."

"A incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas exige apenas a comprovação do envolvimento de adolescente na prática delitiva."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei 11.343/2006, arts. 33 e 40, VI; CP, arts. 59 e 68; STJ, Súmula 500.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, ARE 1476455 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 15.04.2024

STJ, AgRg no AREsp 2.347.383/DF, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 28.08.2024

TJES, Ap. Crim. 0000893-63.2015.8.08.0067, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 04.12.2024

TJES, Ap. Crim. 0002358-68.2021.8.08.0012, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 08.08.2024

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010099-27.2019.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL DOS REIS NUNES e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33 C/C ART. 40, VI, DA LEI 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTES. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. IMPROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Cuida-se de apelações criminais interpostas por Ruan Renato Correa Zacharias e Gabriel dos Reis Nunes contra sentença que os condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/06), fixando penas de 02 anos e 04 meses de reclusão, em regime aberto, substituída por restritivas de direito, e 07 anos de reclusão, em regime semiaberto, respectivamente.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão:

(i) saber se há insuficiência de provas para absolvição dos apelantes;
(ii) se é cabível o afastamento da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei de Drogas;

(iii) se é possível o redimensionamento da pena e a concessão de gratuidade de justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade foi comprovada por auto de apreensão, boletim de ocorrência e laudo toxicológico.

4. A autoria foi confirmada por testemunhos policiais e dinâmica do tráfico observada no local, com revezamento dos réus e adolescentes na entrega dos entorpecentes.

5. A jurisprudência reconhece que a ausência de entorpecentes na posse direta dos réus não impede a condenação, se há provas suficientes do tráfico.

6. A causa de aumento do art. 40, VI, foi corretamente aplicada, diante do envolvimento direto de adolescentes na mercancia, inclusive com confissão.
7. As penas foram corretamente fixadas no mínimo legal, sendo incabível redimensionamento. A pena de multa também foi fixada proporcionalmente.
8. A análise sobre gratuidade deve ocorrer na execução penal.
9. Deferida a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo de Gabriel dos Reis Nunes, no valor de R$ 800,00
(oitocentos reais)
.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

"É válida a condenação por tráfico de drogas mesmo sem apreensão direta do entorpecente com os réus, desde que haja outros elementos probatórios consistentes."

"A incidência da majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas exige apenas a comprovação do envolvimento de adolescente na prática delitiva."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei 11.343/2006, arts. 33 e 40, VI; CP, arts. 59 e 68; STJ, Súmula 500.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, ARE 1476455 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 15.04.2024

STJ, AgRg no AREsp 2.347.383/DF, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe 28.08.2024

TJES, Ap. Crim. 0000893-63.2015.8.08.0067, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 04.12.2024

TJES, Ap. Crim. 0002358-68.2021.8.08.0012, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 08.08.2024

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 00100099-27.2019.8.08.0014

AP
ELAN
TE: RUAN RENATO CORREA ZACHARIAS e GABRIEL DOS REIS NUNES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, t
rata-se de
recursos de
Apelação Criminal interpost
os
por
RUAN RENATO CORREA ZACHARIAS e GABRIEL DOS REIS NUNES
, em razão de seus inconformismos com a r. sentença na qual a MM.ª Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina/ES, julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e os condenou pela prática do crime tipificado nos artigos 33 c/ 40, VI da Lei nº 11.343/2006, impondo-lhes o cumprimento das penas fixadas em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais 230 (duzentos e trinta) dias-multa, no regime aberto, substituída a privativa de liberdade, por duas restritivas de direito, em benefício do recorrente Ruan Renato. Em relação ao sentenciado Gabriel dos Reis, as penas de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no regime inicial semiabert
o.

Irresignad
o
s
, conforme as razões
apresentadas
, a defesa
de
Ruan Renato
, sustenta insuficiência de provas para a condenação. No mérito, expõe suas teses defensivas, almejando a absolvição quanto ao delito pelo qual foi condenado, assim como a concessão de justiça gratuita, para fins de isenção de custas processuais e multa criminal. De forma subsidiária, pugna pela desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/2006

Já o apelante
Gabriel dos Reis Nunes
, sustenta a ausência de provas para condenação, expondo teses defensivas no mérito, buscando a absolvição quanto ao crime pelo qual foi condenado, assim como a exclusão da causa especial de aumento de pena do art. 40, VI da Lei 11.343/2006, por ausência de provas concretas para sua incidência. Subsidiariamente, postula o redimensionamento das penas aos mínimos legais, bem como o arbitramento de honorários advocatícios
.

P
reenchidos os pressupostos objetivos
e subjetivos para que seja conhecido o apelo,
passo à
análise
do mérito
.

Consoante relatado, busca
m
o
s
apelante
s
a absolvição do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, sob o argumento de ausência de provas para as condenações decretada
s.

No entanto, a meu ver, tal pedido não merece prosperar. Explico.

A pretensão absolutória, sob o argumento de insuficiência de provas, não prospera. Conforme consta nos autos, a
materialidade
delitiva restou demonstrada pelo Auto de Apreensão, Boletim de Ocorrência e Laudo Toxicológico.

No que concerne à autoria, observa-se que foi deduzido na sentença recorrida o envolvimento de cada apelante na conduta criminosa, sendo observado pelos policiais, em frente ao domicílio de Gabriel, local de intensa traficância, por aproximadamente uma hora, os recorrentes e os adolescentes se revezando par
a
pegarem algo na residência e entregarem para pessoas que passavam por um beco próximo.

Não se pode olvidar que a participação de ambos os apelantes nesse revezamento, no tráfico de drogas local, foi confirmada em Juízo por dois dos policiais responsáveis pelas prisões e apreensões, havendo drogas apreendidas próximas dessa residência observada, assim como no interior deste imóvel, perto do portão dos fundos.

Logo, merece realce as circunstâncias que tangenciaram a apreensão das drogas, bem como a ausência de prova suficiente por parte das Defesas, com aptidão a infirmar ou desqualificar a prova acusatória.

O fato de não ter sido apreendido entorpecentes, na posse de cada um dos Apelantes, não o isentam de responsabilidade pelo crime de tráfico de drogas, que se consuma por qualquer de suas ações nucleares típicas do art. 33 da Lei 11.343/06, dentre as quais, as condutas de entregar a consumo ou fornecer drogas, narradas na inicial acusatória e comprovadas em sede de instrução criminal, em Juízo.

A jurisprudência é pacífica ao reconhecer que a ausência de apreensão da droga com os acusados não é óbice à condenação, desde que outros elementos probatórios indiquem a prática delitiva:

"A ausência de apreensão de entorpecentes não conduz, necessariamente, à atipicidade da conduta ou à absolvição do réu se existirem outros elementos de prova aptos a comprovarem a mercancia ilícita." (ARE 1476455 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, 1ª Turma, julgado em 15/04/2024)

Outrossim, é firme o entendimento do STJ no sentido de que:
"A caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de drogas com apenas um deles" (AgRg no AREsp n. 2.347.383/DF, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 28/08/2024)

Incabível, por outro lado, o decote da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006, como almejado pelo Apelante
Gabriel dos Reis
, pois suficientemente comprovado no caderno processual o envolvimento dos adolescentes P.B.D.S e P.H.R.D.S, também apreendidos na mesma ocasião e local. O menor P.B.D.S chegou a confessar sua coautoria no tráfico, assim como a propriedade dos entorpecentes para inocentar o Apelante Ruan.

Ademais, a majorante do art. 40, VI da Lei 11.343/06 restou corretamente aplicada a Gabriel, tendo em vista o envolvimento de adolescentes na atividade delitiva, como confessado por um dos menores apreendidos.

Sobre o tema, é válido lembrar que:

"Para incidência da majorante do art. 40, VI, basta o envolvimento de menor, não sendo necessária a prova da coautoria ou participação. Trata-se de delito formal, prescindindo de resultado naturalístico."
(Súmula 500/STJ)

A Defesa do recorrente Gabriel dos Reis ainda pugna pelo redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, sob o argumento de não incidência da causa de aumento suso mencionada.

No entanto, o inconformismo demonstrado não merece guarida, eis que,
verifica-se que a sentença foi bem fundamentada e atendeu aos critérios legais do art. 59 e 68 do CP.

Inobstante o afastamento desse redutor especial do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, por se tratar de réu que se dedica a atividades criminosas, de se constatar que a pena-base em si já foi fixada no mínimo legal.

Não houve exasperação da pena-base, e à míngua de agravantes ou atenuantes, o que bem justificou o recrudescimento final de pena deste Apelante foi somente a causa de aumento do precitado art. 40, VI da Lei 11.343/06, devidamente comprovada na espécie, como exposto alhures.

Nessa senda, considerando que as penas-bases para os dois Recorrentes já foram fixadas nos mínimos legais, não há que se falar no postulado redimensionamento.

A pena de multa também não comporta redução. Como é entendimento pacificado:

"Tratando-se de preceito secundário do tipo penal, inviável a exclusão ou mesmo a redução do seu valor, máxime quando fixada com proporcionalidade com a pena privativa de liberdade." (TJES, Ap. Crim. 0000893-63.2015.8.08.0067, Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, j. 04/12/2024)

Nessa quadra, sendo idônea a fundamentação utilizada pela ilustre Julgadora no
decisum
objurgado, tem-se que as penas de multa atribuídas aos Apelantes se mostram coerentes com os demais elementos amealhados aos autos, principalmente, com as penas privativas de liberdade consolidadas para cada um.

Em relação a análise da hipossuficiência para fins de isenção de custas e multa deve ser feita na execução penal, conforme jurisprudência pacificada nesta Corte:

"O pedido de gratuidade de justiça deve ser efetivado perante o Juízo das Execuções Penais, que é o competente para sua análise." (TJES, Ap. Crim. 0002358-68.2021.8.08.0012, Rel. Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER, j. 08/08/2024)

Por fim, q
uanto ao pedido de honorários advocatícios do recorrente GABRIEL,
c
onsiderando a nomeação
d
o

ilustre advogad
o

para atuar como defensor dativ
o
do ap
el
a
nte, atento à complexidade da causa e ao grau de zelo do procurador, arbitro
a
ele honorários no valor de R$
8
00,00 (
oitocentos
reais), importância que compreende a atuação em
segunda
instância.

Ante o exposto,

CONHEÇO
dos recursos e a eles
NEGO PROVIMENTO
,
mantendo-se incólume a sentença condenatória em todos os seus termos, nos moldes do parecer da Procuradoria de Justiça.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.