Tribunal: TJES
Processo: 0020889-06.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-12-11

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. REQUISIÇÃO DE DADOS BANCÁRIOS PELO FISCO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LC 105/2001. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.

I. CASO EM EXAME.

1. Recursos de apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e por MP Calçados Infanto-Juvenis Ltda. ME contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, reduziu a multa aplicada no Auto de Infração n. 5.043.565-5 ao limite de 100% do imposto devido e declarou a Taxa Selic como teto máximo para juros de mora e correção monetária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. As questões em análise são:

(I) se a requisição de dados financeiros pelo Fisco estadual sem prévia instauração de procedimento administrativo caracteriza violação ao art. 6º da LC 105/2001;

(II) se a multa aplicada deve ser mantida no patamar originalmente fixado pela Fazenda Estadual;

(III) se a Taxa Selic deve ser considerada como limite máximo dos juros moratórios e correção monetária.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. O art. 6º da LC n. 105/2001 permite à Fazenda Pública o acesso a informações bancárias sem autorização judicial, desde que haja prévio processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso.
4. O Supremo Tribunal Federal (RE 601314, Tema 225)
firmou a tese no sentido de que “
o
art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal."

5. No caso concreto, as informações foram obtidas das administradoras de cartões de crédito antes da formalização de qualquer procedimento administrativo, configurando quebra ilegal de sigilo bancário.
6. A ilegalidade na obtenção dos dados financeiros impõe a nulidade do Auto de Infração n. 5.043.565-5.

7. Diante da anulação do auto de infração, resta prejudicada a análise dos demais pontos recursais, incluindo o percentual da multa e a aplicação da Taxa Selic.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

8. Recurso da autora provido para declarar a nulidade do Auto de Infração n. 5.043.565-5.

9. Recurso do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento:

1. É nulo o auto de infração lavrado com base em informações obtidas junto a instituições financeiras sem prévia instauração de processo administrativo fiscal, em violação ao art. 6º da LC 105/2001. 2. A requisição direta de dados bancários pelo Fisco exige observância dos requisitos legais e regulamentares, sendo imprescindível o prévio conhecimento do contribuinte.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): LC 105/2001, art. 6º.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 601314 (Tema 225).

TJES, AC 5027460-68.2021.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 11-06-2024.

TJES, AI 5013994-11.2023.8.08.0000, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 19-02-2024.

TJES, AC 0024896-46.2017.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 09-08-2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020889-06.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÃO CÍVEL.
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. REQUISIÇÃO DE DADOS BANCÁRIOS PELO FISCO ESTADUAL. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LC 105/2001. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO DO ESTADO PREJUDICADO. RECURSO DA AUTORA PROVIDO.
I. CASO EM EXAME.

1. Recursos de apelação interpostos pelo Estado do Espírito Santo e por MP Calçados Infanto-Juvenis Ltda. ME contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, reduziu a multa aplicada no Auto de Infração n. 5.043.565-5 ao limite de 100% do imposto devido e declarou a Taxa Selic como teto máximo para juros de mora e correção monetária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. As questões em análise são:

(I) se a requisição de dados financeiros pelo Fisco estadual sem prévia instauração de procedimento administrativo caracteriza violação ao art. 6º da LC 105/2001;

(II) se a multa aplicada deve ser mantida no patamar originalmente fixado pela Fazenda Estadual;

(III) se a Taxa Selic deve ser considerada como limite máximo dos juros moratórios e correção monetária.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. O art. 6º da LC n. 105/2001 permite à Fazenda Pública o acesso a informações bancárias sem autorização judicial, desde que haja prévio processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso.
4. O Supremo Tribunal Federal (RE 601314, Tema 225)
firmou a tese no sentido de que “
o
art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal."

5. No caso concreto, as informações foram obtidas das administradoras de cartões de crédito antes da formalização de qualquer procedimento administrativo, configurando quebra ilegal de sigilo bancário.
6. A ilegalidade na obtenção dos dados financeiros impõe a nulidade do Auto de Infração n. 5.043.565-5.

7. Diante da anulação do auto de infração, resta prejudicada a análise dos demais pontos recursais, incluindo o percentual da multa e a aplicação da Taxa Selic.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

8. Recurso da autora provido para declarar a nulidade do Auto de Infração n. 5.043.565-5.

9. Recurso do Estado do Espírito Santo prejudicado.

Tese de julgamento:

1. É nulo o auto de infração lavrado com base em informações obtidas junto a instituições financeiras sem prévia instauração de processo administrativo fiscal, em violação ao art. 6º da LC 105/2001. 2. A requisição direta de dados bancários pelo Fisco exige observância dos requisitos legais e regulamentares, sendo imprescindível o prévio conhecimento do contribuinte.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s): LC 105/2001, art. 6º.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 601314 (Tema 225).

TJES, AC 5027460-68.2021.8.08.0024, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, j. 11-06-2024.

TJES, AI 5013994-11.2023.8.08.0000, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j. 19-02-2024.

TJES, AC 0024896-46.2017.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 09-08-2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento ao recurso da autora e julgar prejudicado o recurso do réu, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 0020889-06.2020.8.08.0024.

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELANTE/APELADA: MP CALÇADOS INFANTO-JUVENIS LTDA. ME.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

O
E
stado do Espírito Santo

e MP C
alçados
I
nfanto
-J
uvenis
L
tda
. ME
.

interp
useram

recurso
s
de apelação
cível
em face d
a
respeitável sentença proferida
nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela MP Calçados contra o ente federado apelante que
julgou
parcialmente procedentes os pedidos formulados na petição inicial “para reduzir a multa imposta no Auto de Infração n° 5.043.565, para que fique limitada ao patamar de 100% do valor do imposto devido, além de declarar a Taxa Selic como limite máximo dos juros de mora e da correção monetária.”

Nas razões recursais
o Estado do Espírito Santo
sustentou,
em síntese,
que (1) “a porcentagem exacerbada da multa contestada é fruto de política tributária extrafiscal para inibir comportamentos indesejáveis dos contribuintes, como por exemplo “deixar de emitir nota fiscal”. Nesta esteira, a multa tributária é e deve ser alta, sob pena de não atingir a coação necessária para impedir a inadimplência”; (2) “Cotejando a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é possível distinguir uma espécie de multa tributária, à qual, em princípio, não se aplicaria esse limite. Trata-se da chamada multa qualificada, aplicada para os casos em que há conduta fraudulenta do contribuinte com o fim de sonegação”;
(3) “não há a menor dúvida de que prevalecem no Estado do
Espírito Santo, além da atualização do crédito tributário pelo VRTE anual, o art. 96 da Lei Estadual n.º 7.000/2001 e o art. 878 do RICMS/ES3 quanto aos juros moratórios, ambos cristalinos ao definirem a aplicação mensal de 1% (um por cento) na cobrança dos juros supramencionados.”

A autora, por sua vez, alegou nas razões de seu recurso que interpôs que
(1) “o procedimento do Estado para “obtenção
de dados” da Apelante violou escancaradamente o art. 6º da LCP 105/2001 e decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal, proferida no julgamento conjunto das ADI’s 2859, 2390, 2386 e 2397, que discutiu a validade da referida Lei Complementar 105/2001, em que o STF proibiu expressamente que os Fiscos Estaduais acessem dados bancários de contribuintes automaticamente e antes da instauração de processo administrativo”;
(2) “a prova nos autos demonstra que o Estado
obteve as informações das administradoras de cartões antes de instaurar o procedimento administrativo contra a Apelante, contrariando a literalidade do art. 6º da LCP 105/2001”;
(3) “não é possível compatibilizar a
cobrança do auto de infração com o sistema do Simples Nacional. Isso porque, reitere-se, o Simples incide como imposto único e monofásico sobre o faturamento das empresas, de modo que as empresas que aderem ao Simples Nacional são proibidas de apropriar os créditos decorrentes das aquisições de mercadorias , como ocorre no ICMS “comum”, cuja forma de apuração do tributo é completamente diferente (débitos menos créditos)”;
(4) “não há como compatibilizar cobrança
de ICMS “por fora” com o sistema do Simples. Os sistemas de apuração são completamente diferentes e mutuamente excludentes: um incide sobre faturamento, o outro é calculado nota a nota, com apuração de débitos e créditos”;
e
(5)
faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita.

De início, registro que a autora faz jus à concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, uma vez que a

súmula
481 do colendo Superior Tribunal de Justiça
enuncia
que “
f
az jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais”
e que h
á nos autos elementos que
comprovam
que
ela
está inativa
(ids 7392122 e 7392123)
, o que me leva a reconhecer que ela não tem recursos para arcar com as despesas processuais.

Defiro, pois, o pedido de gratuidade de justiça formulado pela autora na apelação.

N
os termos
do artigo 6º
da Lei Complementar
n.
105/2001 que dispõe sobre o sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, “
a
s autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente.

Pronunciando-se sobre a referida norma, o excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do R
E n. 601314/SP
(Tema 225)
, firmou a tese no sentido de que “
o
art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal."

Assim, é permitida à autoridade fazendária o exame das movimentações financeiras do contribuinte, independentemente de autorização judicial, desde que exista processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso, e a análise da referida documentação seja considerada indispensável.

O
fato que
ense
jou a autuação d
a autora
está assim descrito no
auto de infração n.
5.043.565-5
: “
Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas em PGDAS (Simples Nacional) e os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito à Sefaz
” (fl.
68
).

O cenário delineado permite concluir
que houve
quebra do sigilo bancário, sem
que tenha
sido instaurado prévio
procedimento administrativo fiscal. Tal postura não
é lícita.
Sobre o tema este egrégio Tribunal assim já se manifestou:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA - SUSPENSÃO DE EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO - TUTELA DE URGÊNCIA - QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO – POSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PROCESSO EM CURSO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO.
1. A Lei Complementar nº 105/2011 autoriza que a autoridade fiscal da União, Estados e Municípios obtenha, junto às instituições financeiras, informações indispensáveis à atividade de fiscalização tributária. Atualmente, é reconhecida a plena constitucionalidade desses poderes, como assentou recentemente o Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314/SP. 2. O fato, porém, é que o art. 6º da LC nº 105/2011 estatui como condição para que a autoridade fiscal obtenha tais informações, a existência de processo ou procedimento administrativo que já esteja em curso. Tal exigência, vale dizer, é relevante para o fim de que o contribuinte, que vai ter sua esfera pessoal afetada com providencia que, apesar de lícita, é de extrema gravidade, possa ter conhecimento prévio a respeito da decretação da medida, bem como das informações que por tal meio são obtidas. 3. O fato, porém, é que, consoante a análise da documentação juntada aos autos, em sede de cognição sumária, não havia procedimento administrativo em curso, apenas iniciado a partir da lavratura do auto de infração. 4. Os artigos da Lei Estadual n.º 7.000/01 e do RICMS ora citados pelo recorrente revelam, em meu sentir, que existe permissivo legal, no Estado do Espírito Santo, para a Administração Tributária requisitar informações das empresas administradoras de cartões de crédito e débito. Contudo, com a devida vênia do agravante, não vislumbro nestas normas o resguardo das garantias processuais do contribuinte. 5. Conforme destacado na decisão recorrida, quando o recorrente obteve as informações prestadas pelas operadoras de cartão de crédito, inexistia qualquer procedimento anterior, uma vez que, de acordo com a documentação apresentada pelo próprio agravante, o processo administrativo fiscal já iniciou, repito, com a auto de infração lavrado em desfavor da recorrida. 6. Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. (AI n. 5013994-11.2023.8.08.0000, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, data do julgamento: 19-02-2024).

PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ARTIGO 6º DA LC 105/2001. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. PRÉVIO PROCESSO ADMINISTRATIVO. NECESSIDADE. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DA AUTUAÇÃO.
1. Segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “é possível a requisição de informações bancárias pela autoridade fiscal sem a necessidade de prévia autorização judicial, quando houver processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, a teor do art. 6º da LC 105/01, matéria que, inclusive, teve a repercussão geral reconhecida pelo eg. STF (RE n. 601.314 RG, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 20/11/2009). No mesmo sentido, julgado desta Corte Superior, em sede de recurso repetitivo (REsp n. 1.134.665/SP, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/12/2009).” (AgRg no AREsp n. 1.057.893, Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 13/05/2019.) 2. Nos termos do artigo 6º, da LC nº 105/2001, é cabível o compartilhamento de informações por instituições financeiras com o fisco, sem necessidade de autorização judicial, desde que as informações sejam indispensáveis à apuração fiscal e a requisição ocorra durante o curso do respectivo processo administrativo tributário. 3. No julgamento das ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859 e do RE nº 601.314, o STF declarou a constitucionalidade do art. 6º da LC nº 105/2001. Não obstante, o STF registrou que os entes estatais deverão regulamentar as regras operacionais, deixando patente a necessidade de existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o caráter indispensável desses dados para a autoridade administrativa competente. 4. Conforme decidido pelo STF, “os estados e municípios somente poderão obter as informações previstas no artigo 6º da LC 105/2001, uma vez regulamentada a matéria. De forma análoga ao Decreto Federal 3.724/2001, tal regulamentação deve conter as seguintes garantias: pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado; a prévia notificação do contribuinte quanto a instauração do processo e a todos os demais atos; sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso; estabelecimento de instrumentos efetivos de apuração e correção de desvios” (ADI's 2390, 2386, 2397 e 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, STF). 5. Não obstante a atividade fiscalizadora seja vinculada, e conquanto seja cabível a requisição direta de informações às administradoras e operadoras de cartões de crédito, essa requisição somente pode ser feita quando houver processo administrativo previamente instaurado, conforme exige o artigo 6º, da LC nº 105/2001, sob pena de nulidade da ação fiscal. 6. Recurso e remessa necessária desprovidos. (AC n. 5027460-68.2021.8.08.0024, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, data do julgamento: 11-06-2024).

APELAÇÃO CÍVEL – PRELIMINARES AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - DIREITO TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL – AUTO DE INFRAÇÃO – AUTUAÇÃO POR AUSÊNCIA DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DE SAÍDA – INFORMAÇÕES OBTIDAS JUNTO ÀS EMPRESAS DE CARTÃO DE CRÉDITO SEM A PRÉVIA INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 6º DA LC 105/01 - NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO.
1. Preliminar de violação ao princípio da dialeticidade rejeitada. O recurso interposto pelo estado apelante atende por completo o princípio da dialeticidade, na medida em que argumenta, expressamente, as razões pelas quais requer a modificação da sentença recorrida, motivo pelo qual não há que se falar em irregularidade formal. 2. Preliminar de ausência de fundamentação rejeitada. Sem razão o apelante, haja vista que a simples leitura do referido decisum revela que, a despeito de o magistrado ter utilizado-se de fundamentação sucinta, expôs, de forma compreensível, os motivos de sua conclusão pela procedente do pleito autoral. 3. Preliminar de ausência de interesse processual rejeitada. Diante dos fatos relatados, resta demonstrada a existência de conflito de interesse resistido, o que revela a necessidade e a utilidade do manejo da presente demanda em busca da tutela jurisdicional. As questões relativas ao reconhecimento da legitimidade do crédito tributário, não tem o condão de afastar o interesse de agir da autora/apelada verificado a luz da teoria da asserção. 4. Hipótese em que a autora foi autuada por suposta violação do art. 541, I do RICMS/ES (presunção legal na forma do art. 76, VIII da Lei nº 7.000/2001), eis que teria deixado de emitir documento fiscal em diversas transações efetuadas, conclusão alcançada mediante verificação de omissão da receita tributável baseado na diferença correspondente aos valores relativos às operações efetuadas pela empresa, declarados pelo contribuinte através do DASN/PGDAS e os informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito. 5. Dispõe o artigo 6º, da LC 105/01, que as autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente, devendo, nos termos do parágrafo único, conservar o sigilo das informações e documentos. 6. Não obstante a quebra do sigilo bancário em procedimento administrativo-fiscal prescindir de autorização judicial, sobressai-se, na hipótese, que a requisição e obtenção das informações perante as operadoras dos cartões de crédito ocorreu sem a prévia instauração de processo administrativo, o que denota a nulidade do Auto de Infração n.º 5.002.265-5, por ofensa à sistemática prevista no artigo 6º, da LC 105/01, e à compreensão adotada pelo e. STF nas ADI ́s 2390, 2386, 2397 e 2859, assim como no RE 601314 (Tema 225). 7. Recurso desprovido.
(AC n. 0024896-46.2017.8.08.0024, Terceira Câmara Cível, Rel. Carlos Simões Fonseca, data do julgamento: 09-08-2024).

Posto isso,
dou
provimento ao recurso
interposto pela
autora e deste modo julgo procedentes os pedidos formulados na petição inicial e
anulo o
a
uto de
i
nfração n.
5.043.565-5
.

Fica, desta forma, prejudicado o recurso
interposto pelo
réu.

Condeno o réu a ressarcir

o valor
das custas processuais pagas pela autora, com atualização monetária desde a data do desembolso, e ao pagamento de
honorários advocatícios sucumbenciais que fixo
com base
no art. 85,§§ 2º e 3º, I, do Código de Processo Civil, em 12% (doze por cento) sobre o proveito econômico obtido, definido como tal o valor atribuído à causa atualizado desde a data da propositura da ação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V
OTO

(Acompanha o relator)

Rememoro tratar-se de apelações cíveis interpostas pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
MP CALÇADOS INFANTO-JUVENIS LTDA ME
contra sentença de Id 7392117, por meio da qual o juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, em Ação Anulatória de Débito Fiscal, julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais apenas
“
para reduzir a multa imposta no Auto de Infração n° 5.043.565, para que fique limitada ao patamar de 100% do valor do imposto devido, além de declarar a Taxa Selic como limite máximo dos juros de mora e da correção monetária”.

O em. Relator, Des. Dair José Bregunce de Oliveira, entendeu pela nulidade do auto de infração, por concluir que houve quebra de sigilo bancário sem a observância do requisito legal indispensável: a preexistência de um procedimento fiscal em curso, conforme exige o art.6º da Lei Complementar nº105/2001 e, assim, votou por
dar provimento
ao recurso interposto por

MP CALÇADOS INFANTO-JUVENIS LTDA ME
para reformar a sentença recorrida e anular o Auto de Infração nº5.043.565-5. Via de consequência,
julgou prejudicado
o recurso interposto pelo

ESTADO
.

O voto de relatoria foi acompanhado pelo em. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy e a em. Desª. Marianne Júdice de Mattos, por sua vez, entendeu por inaugurar divergência para negar provimento a ambos os apelos.

Pois bem. Tendo examinado com atenção os judiciosos votos que me antecederam, rogo vênia à nobre Desembargadora para acompanhar integralmente a conclusão alcançada pelo ilustre Relator.

A controvérsia central reside em definir a legalidade do procedimento fiscal que culminou na lavratura do Auto de Infração nº5.043.565-5, especificamente no que tange à obtenção e utilização, pelo Fisco Estadual, de informações financeiras da empresa contribuinte, fornecidas por administradoras de cartão de crédito e débito, antes da instauração de um processo administrativo fiscal.

O em. Relator entendeu pela nulidade do auto de infração, por concluir que houve quebra de sigilo bancário sem a observância do requisito legal indispensável: a preexistência de um procedimento fiscal em curso, conforme exige o art.6º da Lei Complementar n. 105/2001.

A nobre Desembargadora, por sua vez, divergiu por entender que o mero fornecimento de informações pelas operadoras de cartão não configuraria quebra de sigilo, mas sim uma transferência de dados amparada pelo art. 5º da mesma Lei Complementar, e que a instauração do procedimento administrativo seria necessária apenas em um momento posterior, após a constatação de indícios de irregularidades.

Com o devido respeito ao entendimento divergente, alinho-me à tese do nobre Relator, por considerar que a sua interpretação se coaduna de forma mais precisa com as garantias constitucionais do contribuinte e com a correta exegese da legislação de regência, inclusive à luz da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

O cerne da questão, a meu ver, não se trata se o Fisco pode ou não ter acesso a dados financeiros, mas sim
quando
e
como
esse acesso pode fundamentar uma autuação. O excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 601.314/SP (Tema 225), de fato validou a sistemática da LC 105/2001, mas o fez ressaltando que o art.6º da referida lei "estabelece requisitos objetivos", sendo o principal deles a "existência de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso".

Essa condicionante não é mera formalidade. Trata-se de uma garantia fundamental do contribuinte contra eventual devassa indiscriminada de suas informações financeiras. A instauração prévia do procedimento administrativo é o marco que legitima a ação do Fisco, individualiza o sujeito passivo da fiscalização e confere a ele o conhecimento de que suas informações estão sendo examinadas, assegurando-lhe, desde o início, o contraditório e a ampla defesa.

Na hipótese dos autos, a autuação foi motivada pela
"diferença apurada entre os valores das operações declaradas em PGDAS (Simples Nacional) e os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito à Sefaz"
. Ora, a "apuração" dessa diferença é, em si, um ato de fiscalização e exame de dados. O cenário descrito pelo em. Relator demonstra que o Fisco primeiro obteve e analisou os dados sigilosos e, somente após concluir pela existência de uma infração, lavrou o auto, que deu início ao processo. A ordem dos fatos foi, portanto, invertida, viciando a origem do ato administrativo de lançamento.

Isso porque o art. 6º,
caput
, da Lei Complementar nº105/2001, estabelece que as
“autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
somente poderão

examinar
documentos, livros e
registros de instituições financeiras
, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e
tais exames sejam considerados indispensáveis
pela autoridade administrativa competente”.

A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça, citada no voto condutor, tem se posicionado firmemente neste sentido, exigindo a prévia instauração do procedimento como condição de validade para exame de tais informações, sob pena de nulidade da autuação.

Dessa forma, a utilização das informações financeiras, sem que houvesse procedimento fiscal prévio, tornou nulo o auto de infração que nela se fundamentou.

Ante o exposto, rogo vênia à Culta e Em. Desª. Marianne Júdice de Mattos para, alinhando-me às razões expostas pelo em. Relator, acompanhar seu voto para
conhecer e

dar provimento

ao recurso interposto por

MP CALÇADOS INFANTO-JUVENIS LTDA ME
e
julgar prejudicado

o recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

É como voto.

Desembargador SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Considerando os fundamentos do judicioso voto do Eminente Relator, e dos demais parares que o acompanham, os quais tenho por aderir, bem como pedindo a devida vênia a Desembargadora MARIANNE JUDICE DE MATTOS, a qual inaugurou divergência, acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso interposto pela parte autora e, deste modo, julgar procedentes os pedidos formulados na petição inicial, anulando o auto de infração n. 5.043.565-5, ficando prejudicado o recurso do Estado.

VOTO PARA ACOMPANHAR

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela
MP CALÇADOS INFANTO-JUVENIS LTDA. ME
, contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, Comarca da Capital, que acolheu em parte os pedidos autorais, para “
reduzir a multa imposta no Auto de Infração n° 5.043.565, para que fique limitada ao patamar de 100% do valor do imposto devido, além de declarar a Taxa Selic como limite máximo dos juros de mora e da correção monetária.”

O Juízo
a quo
, em atenção à sucumbência recíproca, condenou
“
as partes, em igualdade de condições, ao pagamento das custas processuais, ressalvando a isenção do EES quanto às eventuais custas remanescentes. No que se refere aos honorários advocatícios, fixo-os da seguinte forma: para o autor, 10% sobre o valor do proveito econômico obtido (diferença entre o valor original da cobrança e aquele devido após a redução determinada nesta sentença), e para o réu 10% sobre o valor do débito devido pela empresa.”

O requerido/apelante afirma, em síntese, que: 1)
“a Apelada foi autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas em PGDAS e os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito e débito”;
2)
“a multa prevista pela legislação tributária tem caráter de sanção por ato ilícito e visa exatamente ao desestímulo do sujeito passivo da obrigação tributária em negar cumprimento ao comando normativo que fixa a prestação da exação a pagar ou das obrigações acessórias a serem cumpridas”;
3)
“para os casos de multa qualificada, não se aplica o patamar de 100% da obrigação principal, mas, sim, um superior” ;
4)
“prevalecem no Estado do Espírito Santo, além da atualização do crédito tributário pelo VRTE anual, o art. 96 da Lei Estadual n.º 7.000/2001 e o art. 878 do RICMS/ES3 quanto aos juros moratórios, ambos cristalinos ao definirem a aplicação mensal de 1% (um por cento) na cobrança dos juros”;
5)
“a variação do VRTE é calculada pelo IPCA, que, inclusive, se denota inferior à taxa Selic”
.

Já a requerente/apelante sustenta, em suma, que
“no Auto de Infração que se quer anular cometeram-se erros da maior gravidade, impeditivos de sua validade, quais sejam, (a) rompimento do sigilo bancário da Apelante sem o rito legal determinado pelo Supremo Tribunal Federal, Tema 225 da repercussão geral; (b) exigência de ICMS “por fora”, sem observância da legislação aplicável aos contribuintes enquadrados no Simples Nacional, na forma da Lei Complementar n.º 123/2006; (d) aplicação de regra de recomposição do crédito tributário em taxa superior à SELIC, contrariando julgamento vinculante do STF (Tema 1062) e (e) aplicação de multa em patamar superior a 100% do valor cobrado a título de tributo.”

O eminente relator, Desembargador DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA, proferiu voto no sentido de dar provimento ao recurso da requerente/apelante, para julgar procedente a pretensão autoral e anular o auto de infração, julgando prejudicado o recurso do ente público, por concluir que houve quebra ilegal do sigilo fiscal da contribuinte, haja vista a ausência de prévia instauração de qualquer procedimento administrativo.

Na instância originária, a parte requerente ajuizou ação objetivando anular o Auto de Infração nº 5.043.565-5, cuja lavratura se deu em razão do seguinte fato:

DEIXAR DE EMITIR DOCUMENTO FISCAL NA SAÍDA DE MERCADORIAS, FATO CONSTATADO PELA DIFERENÇA APURADA ENTRE OS VALORES DAS OPERAÇÕES DECLARADAS EM PGDAS (SIMPLES NACIONAL) E OS VALORES INFORMADOS PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO/DÉBITO À SEFAZ.

De acordo com o Auto de Infração a contribuinte infringiu o disposto no Art. 539, I, e Art. 541, I, ambos do RICMS aprovado pelo Decreto nº 1.090-R, de 25/10/2002, c/c Art. 76, XVII, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, tendo-lhe sido aplicada a multa do Art. 75, §3º, XVII, “a”, do mesmo diploma.

O ICMS apurado perfaz a quantia de R$ 33.316,43, ao passo que a multa totaliza a importância de R$ 58.806,98.

Na petição inicial, a requerente defendeu que houve quebra do seu sigilo bancário sem que fosse atendido o rito estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, que, embora tenha dispensado autorização judicial, estabeleceu que o
“Estado só pode romper o sigilo (acesso às informações na forma do art. 6º da Lei Complementar 105/2001) se regulamentar, ou seja, se introduzir no ordenamento positivo tributário interno as regras da referida LC, e mais, de forma análoga ao Decreto Federal n.º 3.724/2001, isto é, estabelecendo regras que garantam a ‘(...) prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo e a todos os demais atos, garantido o mais amplo acesso do contribuinte aos autos, permitindo-lhe tirar cópias, não apenas de documentos, mas também de decisões; c) sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico; d) existência de sistemas eletrônicos de segurança que fossem certificados e com o registro de acesso; e, finalmente, e) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios.’”
(fl. 08).

De acordo com a exordial,
“
o Estado do Espírito Santo não editou decreto regulamentando a matéria, análogo ao Decreto federal n.º 3.724/2001, garantindo ao contribuinte, entre outros, (a) prévia notificação para fornecer os elementos bancários necessários; (b) autorização específica de superior hierárquico para a requisição de dados; (c)

procedimentos de preservação do sigilo bancário (como será apensado aos autos, quem poderá manuseá-lo e consequência administrativa para sua revelação)
”
(fl. 15).

O Julgador de origem entendeu desnecessário o procedimento prévio constante do artigo 6º da Lei Complementar nº 105 de 2001, nos termos preconizados pelo eg. STF na ADI 2859, assinalando que a Lei Estadual nº 7.000 de 2001, em seu art. 101, parágrafo único, enuncia que
“
As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no caput, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares
”.

Assim, a sentença concluiu que o
“
requisito de prévia instauração de procedimento administrativo para obtenção de informações relativas a transações financeiras se restringe às hipóteses do artigo 6º da LC nº 105 de 2001, não se aplicando aos casos de envio regular de informações genéricas pelas operadoras de cartões, impostas por dever legal, como ocorre no caso concreto.”

O Art. 6º,
caput
, da Lei Complementar nº 105/2001, prevê que as
“autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios
somente poderão

examinar
documentos, livros e
registros de instituições financeiras
, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras,
quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso
e
tais exames sejam considerados indispensáveis
pela autoridade administrativa competente”.

O parágrafo único do aludido dispositivo estabelece que o
“resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária”.

No julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, o Supremo Tribunal Federal assentou que, além de
“constituciona
is os atos normativos

que instituíram e regulamentaram o acesso direto e a utilização de dados bancários pela Administração Pública, portanto, sem a prévia autorização do Poder Judiciário”
, os Estados e Municípios
“somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários”.

(ADI 2859, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016).

De acordo com o voto condutor do citado julgado,
“
a regulamentação da matéria no âmbito estadual e municipal deverá, obrigatoriamente, conter as seguintes garantias: i) pertinência temática entre as informações bancárias requeridas na forma do art. 6º da LC nº 105/01 e o tributo objeto de cobrança no processo administrativo instaurado; ii)
prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo (leia-se, o contribuinte deverá ser notificado da existência do processo administrativo previamente à requisição das informações sobre sua movimentação financeira) e
relativamente a todos os demais atos; iii) submissão do pedido de acesso a um superior hierárquico do agente fiscal requerente; iv) existência de sistemas eletrônicos de segurança que sejam certificados e com registro de acesso, de modo que torne possível identificar as pessoas que tiverem acesso aos dados sigilosos, inclusive para efeito de responsabilização na hipótese de abusos; v) estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios; vi) amplo acesso do contribuinte aos autos, garantindo-lhe a extração de cópias de quaisquer documentos e decisões, de maneira a permitir que possa exercer a todo tempo o controle jurisdicional dos atos da administração, segundo atualmente dispõe a Lei 9.784/1999”.

No julgamento do Recurso Extraordinário nº 601314, submetido à sistemática da repercussão geral (tema 225), o STF reafirmou a tese de que o Art. 6º, da Lei Complementar nº 105/2001,
“
não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”.

No referido julgado, ficou assentado no voto condutor do julgado, de relatoria do Ministro Edson Fachin, que
“o artigo 6º da Lei Complementar 105/01 é taxativo ao facultar o exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, somente se (i) houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e (ii) tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente”.

No voto do Ministro Luís Roberto Barroso, que acompanhou a relatoria, ficou assentado que,
“em matéria federal, existe um decreto que limita de maneira relevante e impõe restrições e procedimentos protetivos do contribuinte e protetivos do sigilo fiscal”.
Sua Excelência destacou ser
“imprescindível que o ente que se valha da faculdade do artigo 6º tenha normatizado adequadamente a matéria nos moldes do que já existe no plano federal, para assegurar a proteção do sigilo e a eventual responsabilização por força dos abusos”.

A necessidade de norma regulamentadora em conformidade com a lei e o decreto federal também ficou registrada no voto do Ministro Gilmar Mendes, que assinalou que a
“
prescrição do art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001 deixa algum espaço para regulamentação por parte dos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, que inclusive poderão, em tese, contribuir para o aperfeiçoamento das cautelas e dos procedimentos e controles hoje existentes”,
e que
“
faltando esses requisitos, não terei dúvidas em reconhecer a inconstitucionalidade de legislação Estadual ou Municipal que, a propósito de regulamentar o art. 6º, descambe para um
a
devassa indevida, irrestrita, despropositada ou irresponsável”
.

No caso concreto, inquestionavelmente, não foram observadas as balizas estabelecidas pelo STF para acesso às informações sigilosas da contribuinte, cujos registros deram ensejo ao lançamento fiscal impugnado sem prévio processo fiscal formalizado, o que, aliás, é exigido pelo art. 101, II, a Lei nº 7.000/2001 (citado na contestação, fl. 100), ao tratar do compartilhamento de informações por instituições financeiras.

Posto isso, acompanho integralmente o voto do eminente relator, que deu provimento ao recurso da requerente e julgou prejudicado o recurso do requerido, condenando este ao ressarcimento das custas adiantadas e ao pagamento de honorários fixados em 12% sobre o proveito econômico obtido
1
.

É como, respeitosamente, voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
O proveito econômico obtido corresponde ao mesmo valor atribuído à causa, de R$ 92.123,14, relativo ao auto de infração anulado.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão presencial de julgamento - 16/09/2025:

VOTO VISTA

Em. Pares,

Rememoro que o Eminente Relator, Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, deu provimento ao recurso da empresa MP CALÇADOS INFANTO-JUVENIS LTDA. ME. e, por conseguinte, julgou procedente o pedido inicial para anular o auto de infração n. 5.043.565-5, no que foi acompanhado pelo Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

No entanto, em que pese os judiciosos argumentos daqueles que me antecederam, peço vênia para divergir do voto condutor.

A
pós reexaminar os autos, não vislumbro razões para alterar a convicção formada pelo MM. Juízo
a quo
que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral apenas para tornar insubsistente o Auto de Infração nº 5.043.565 na tocante à multa, que deve ser limitada a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, mantendo-se seus demais aspectos, tal como lavrado, rejeitando o pedido autoral apresentado no sentido de declarar a ilegalidade/ irregularidade no procedimento administrativo instaurado, ante a possibilidade de utilização de dados fornecidos pelas operadoras de cartão pelo Fisco, conforme previsto LC nº 105/2021, sem que isso configure ofensa ao direito de sigilo bancário, conforme já definido pelo Pretório Excelso (Tema nº 225 do STF).

Convém consignar que acerca do tema
“O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal.
(...) (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

E, após análise dos documentos que acompanham os autos de origem, bem como dos fundamentos apresentados pelo Apelante, não vislumbro qualquer ilegalidade na atuação do Fisco Estadual. Explico.

Do cotejo dos documentos carreados aos autos, é possível constatar que não merece acolhida a tese de nulidade do auto de infração em referência sob o fundamento de não ter existido rito adequado de obtenção das informações junto às administradoras de cartão de crédito, o que implicaria em quebra de sigilo de informações do contribuinte.

Ora, o dever de as instituições financeiras prestarem informações ao Fisco acerca das movimentações de cartão de crédito decorre de Lei, mais precisamente o artigo 5º, §1º, XIII e §2º da Lei Complementar nº 105/ 2001.

Assim, inexiste ilegalidade na conduta do Fisco estadual que, com arrimo no artigo 101, parágrafo único, da Lei 7.000/2001, que dispõe acerca do fornecimento de informações relativas a operações e prestações realizadas por estabelecimentos de contribuintes realizados por sistema de crédito e débito, sobretudo porque tal conduta encontra respaldo na LC 105/ 2001, não caracterizando violação de sigilo fiscal.

Acerca do tema, vejamos trecho bastante elucidativo de decisão monocrática proferida no julgamento do REsp n. 1.970.721 pelo Ministro Gurgel de Faria, DJe de 04/07/2023:
“(...) A respeito do tema, o colendo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 601.314, no qual foi reconhecida a repercussão geral, reconheceu a constitucionalidade do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, cuja redação é semelhante à do artigo 1º da Lei Complementar Distrital n. 722/2008, no sentido de que o mero fornecimento de dados pelas operadoras financeiras, não importa em quebra do sigilo fiscal. O mesmo entendimento perfilha a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça: [...] Ademais, por força das disposições contidas no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar 105/2001, o ente federativo, munido dos dados fornecidos pelas instituições financeiras, a respeito das movimentações em cartão de crédito, deve guardar sigilo a respeito das informações recebidas. Após o recebimento de tais informações a respeito da movimentação em cartão de crédito, relativas aos titulares das operações e montante global, caso seja detectada alguma anormalidade nos referidos dados, a Fazenda Pública poderá requisitar os documentos e dados necessários para realizar a fiscalização, sempre observado o sigilo previsto no § 5º do artigo 5º da Lei Complementar n. 105/2001. Acrescente-se que o acolhimento da tese suscitada pela ora apelante, no sentido de que houve quebra de sigilo com as informações prestadas pela instituição financeira, a respeito do volume e titular da movimentação feita em cartão de crédito, inviabilizaria qualquer tentativa de fiscalização pela Fazenda Pública, porquanto parcela significativa das movimentações financeiras hodiernamente, são realizadas mediante a utilização de tal meio de pagamento e recebimento de valores. Somente quando constatados indícios de irregularidades, ocorre a abertura do procedimento fiscal ou do processo administrativo, nos termos do artigo 6º da Lei Complementar n. 105/2001, oportunidade em que são requisitados outros documentos que se façam necessários para melhor apuração dos fatos, sempre observando o sigilo dos dados e resultado das apurações, consoante se extrai do parágrafo único do mesmo dispositivo legal. (...)”.

Desse modo, não merece prosperar as ponderações da empresa apelante em relação a nulidade apontada, haja vista que no presente caso, constata-se que o Fisco, ao constatar indícios de irregularidade nas informações de cartão de crédito enviadas regularmente pelas instituições financeiras respectivas, agiu no seu estrito dever legal ao dar início a fiscalização, intimando a empresa agravada para apresentar livros, documentos e arquivos fiscais, o que redundou na sua autuação.

Nesse sentido, os precedentes do C. STJ e também deste E. TJES:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 1.022 NÃO CONFIGURADA. DESNECESSIDADE DE PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO OU PROCEDIMENTO FISCAL EM CURSO. ACESSO LEGAL AOS INFORMES RELATIVOS ÀS OPERAÇÕES COM CARTÕES DE CRÉDITO E/OU DÉBITO. CDA HÍGIDA. CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 7 DO STJ. 1. O acórdão recorrido consignou: "5. Quanto à alegação de obtenção ilegal de dados sigilosos, cumpre ressaltar que no presente caso não há necessidade de instauração prévia de processo administrativo, eis que não se trata de exame de documentos, livros e registros de instituições financeiras, com fundamento no art. 6º, da LC nº 105/2001, mas apenas de fornecimento de informações das operações com cartão de crédito para simples conferência dos agentes fiscais tributários, na forma do art. 5º da mesma Lei. (...) 15. Destarte, considerando que não se vislumbra qualquer nulidade na Certidão de Dívida Ativa em tela, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se se impõe. " (fls. 185-191, e-STJ). 2. Conforme constou na decisão monocrática, não se configurou ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não há vícios de omissão ou contradição, pois a Corte de origem apreciou e decidiu, fundamentadamente, todas as questões postas ao seu crivo, não cabendo falar em negativa de prestação jurisdicional. 3. O Supremo Tribunal Federal, no RE 601.314/SP, Tema 225, DJe de 16.09.2016, entendeu que o art. 6º da LC 105/2001 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos, tais como a indispensabilidade de processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 4. O Colegiado local julgou que não há nulidade na Certidão de Dívida Ativa que aparelha a Execução Fiscal, sendo de rigor a rejeição da Exceção de Pré- Executividade. 5. Rever o que ficou decidido pelo acórdão recorrido demanda novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada na via escolhida, conforme o óbice previsto na Súmula nº 7/STJ. 6. Agravo Interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 2.141.001; Proc. 2022/0164500-9; RJ; Segunda Turma; Rel. Min. Herman Benjamin; DJE 13/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. ICMS. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL COBRADA PELA REALIZAÇÃO DE VENDAS DESACOBERTADAS DE NOTAS FISCAIS NO ANO DE 2012. APLICABILIDADE DA NORMA ESTADUAL. CABIMENTO. ORIGEM DA OMISSÃO IDENTIFICADA (DIFERENÇA ENTRE A RECEITA REGISTRADA E AQUELA INFORMADA PELAS ADMINISTRADORAS DE CARTÕES DE CRÉDITO E DÉBITO). MULTA INCIDENTE SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. CONSECTÁRIOS. CUMULAÇÃO DE VRTE + 1% (UM POR CENTO). INCOMPATIBILIDADE COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NAS CORTES SUPERIORES. HONORÁRIOS. REDUÇÃO. CABIMENTO DO CRITÉRIO EQUITATIVO DO ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. I - No caso em apreço, o § 2º do art. 39 da LC 123/06 não tem aplicabilidade, haja vista ser perfeitamente possível identificar a origem da omissão de receita, sobretudo quando a fiscalização verificara diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e aqueles declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito. II - Consoante entendimento da Suprema Corte lançado por ocasião do julgamento do RE 601.314/SP, com reconhecimento da repercussão geral com o Tema 225, a previsão contida no art. 6º da Lei Complementar nº. 105/2001 é constitucional, de modo que não há irregularidade de lançamento tributário na realização por meio de cruzamento de informações fornecidas por administradoras de cartão de crédito/débito de contribuintes, uma vez que isso não resulta em quebra indevida do sigilo bancário, mas de "transferência do sigilo" das instituições financeiras para a Administração fazendária. III - Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. lV - É preciso que o sistema conte com normas de calibração como aquela do § 8º do art. 85 do CPC, porque a aplicação indiscriminada e inflexível do critério do § 3º do artigo supracitado pode acarretar soluções injustas e desproporcionais. V - Recurso parcialmente provido. Remessa prejudicada. (TJES; APL-RN 0018011-45.2019.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana; Julg. 14/03/2022; DJES 01/04/2022)

EMENTA: AGRAVO INTERNO E AGRAVO DE INSTRUMENTO. MULTA. DESCUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO FISCAL. SIGILO BANCÁRIO. CRUZAMENTO INFORMAÇÕES. CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. TEMA 225, STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema nº 225, no julgamento do RE 601314, cuja discussão tratava do a) fornecimento de informações sobre movimentações financeiras ao Fisco sem autorização judicial, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001; b) Aplicação retroativa da Lei nº 10.174/2001 para apuração de créditos tributários referentes a exercícios anteriores ao de sua vigência. Neste passo a tese jurídica fixada no tema nº 225, STF se deu nos seguintes termos: I - O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal; II - A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, § 1º, do CTN. 2. O juízo de origem não observou os artigos 9º e 10º, do CPC, na medida em que proferiu decisão sem permitir às partes se manifestarem quanto à motivação adotada. 2. Desse modo, a obtenção pelo Fisco das informações referentes às vendas com cartão de crédito, sobretudo para cruzamento com as informações prestadas pelo próprio contribuinte, não representam quebra de sigilo bancário. Precedentes TJES. 3. Agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5014547-58.2023.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR. Data de julgamento: 14/03/2024).

Desse modo, não vislumbro a ocorrência de violação ao sigilo fiscal da empresa apelante, capaz de gerar a nulidade do Auto de infração referenciado, razão pela qual deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso por ela interposto.

Por via reflexa, considerando o desprovimento do recurso interposto pela empresa autora, subsiste interesse na apreciação do
recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo
que, em suas razões, defende que a sentença deve ser reformada sob fundamento de que a multa isolada não se limita ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo, cabendo considerar que a gravidade do dever instrumental descumprido pela pessoa jurídica deve ensejar a imposição de multa mais elevada. Por fim, requer seja afastada sua condenação ao pagamento dos ônus sucumbenciais, uma vez que, acaso mantida a r. sentença, decaiu em parte mínima do pedido.

No que pertine à alegação de que a multa isolada não se limita ao percentual de 100% (cem por cento) do tributo, razão não possui o Apelante.

Registro que a autuação da empresa recorrida ocorreu em virtude do seguinte fato:

“Deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias, fato constatado pela diferença apurada entre os valores das operações declaradas em PGDAS (Simples Nacional) e os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito/débito à Sefaz”.

Trata-se, portanto, de caso que envolve situação de omissão de receita, a qual restou identificada a partir da diferença entre os valores registrados pelo contribuinte e os declarados pelas administradoras de cartões de crédito e débito, restando legítima a autuação do Fisco quando autuou a recorrida, fazendo lançar imposto devido e multa.

E acerca das multas com natureza tributária, o Eminente Ministro LUIS ROBERTO BARROSO, quando do julgamento do Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 727.872/RS, esclareceu que no âmbito do direito tributário existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isolada e as denominadas punitivas acompanhadas do lançamento de ofício,
verbis
: (...)
“No direito tributário, existem basicamente três tipos de multas: as moratórias, as punitivas isoladas e as punitivas acompanhadas do lançamento de ofício. As multas moratórias são devidas em decorrência da impontualidade injustificada no adimplemento da obrigação tributária. As multas punitivas visam coibir o descumprimento às previsões da legislação tributária. Se o ilícito é relativo a um dever instrumental, sem que ocorra repercussão no montante do tributo devido, diz-se isolada a multa. No caso dos tributos sujeitos a homologação, a constatação de uma violação geralmente vem acompanhada da supressão de pelo menos uma parcela do tributo devido. Nesse caso, aplica-se a multa e promove-se o lançamento do valor devido de ofício. Esta é a multa mais comum, aplicada nos casos de sonegação.” (...)

Conforme consta, o MM. Juízo
a quo
, após breve análise do auto de infração em referência, constatou que o imposto alcança o valor de R$33.136,43 (trinta e três mil, cento e trinta e seis reais e quarenta e três centavos), e a multa aplicada alcançou o montante de R$58.806,98 (cinquenta e oito mil, oitocentos e seis reais e noventa e oito centavos), o que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento), indo, portanto, de encontro ao entendimento já sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, manifestado inclusive em recentes arestos, no sentido de que sejam as multas punitivas limitadas em 100% do valor do Tributo.

No caso dos autos, a multa imposta possui natureza
punitiva
, decorrente de sonegação fiscal, sendo certo que tal prática foi constatada mediante o confronto entre as informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e as obrigações tributárias declaradas pelo contribuinte. Assim, resta evidenciada a intenção deliberada de suprimir o tributo devido, configurando hipótese de penalidade com caráter sancionatório.

Nesses termos, no julgamento do Tema 863, o STF fixou o entendimento de que as multas tributárias devem observar os princípios constitucionais da proporcionalidade e da vedação ao confisco (art. 150, IV, da Constituição Federal). Assim, entendeu-se que sanções desproporcionais ao valor do tributo violam o referido comando constitucional. Na ocasião foi firmada a seguinte tese jurídica:
“Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo.”

Assim, considerando que na hipótese dos autos, não há qualquer prova de que o contribuinte tenha incorrido em reincidência específica que pudesse fundamentar a majoração da multa para além de 100% do valor do tributo, deve ser mantida a sentença que limitou a multa a 100% do valor do tributo

Em relação aos honorários, considerando que a multa foi reduzida, deve ser reconhecida a sucumbência recíproca tal como consignado pelo i. Magistrado.

Por todo o exposto, com a devida vênia ao E. Desembargador Relator, concluo que deve ser
NEGADO PROVIMENTO
aos recursos interpostos.

MAJORO a verba honorária arbitrada na origem em 2% em razão do improvimento dos recursos.

É como voto, respeitosamente.