Tribunal: TJES
Processo: 0013277-17.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão julgador: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-04-09

Ementa:
DIREITO
CONSTITUCIONAL E
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA A EXAÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1093 DO STF. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ATÉ 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LC 190/2022. APLICAÇÃO DA SÚMULA 271 DO STF.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelações cíveis e remessa necessária interpostas por Amaro Fashion Ltda. e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir do ajuizamento da ação (31/08/2020) até a edição da Lei Complementar regulamentadora (LC 190/2022). A impetrante busca a ampliação dos efeitos da decisão para período anterior ao ajuizamento da ação, enquanto o Estado requer a limitação da eficácia da sentença até a publicação da LC 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1093 do STF abrange a impetrante, de modo a garantir a inexigibilidade do ICMS-DIFAL até a edição da LC 190/2022; (ii) estabelecer se a decisão pode produzir efeitos patrimoniais retroativos ao ajuizamento da ação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093 da repercussão geral) e da ADI 5.469, reconhece a necessidade de lei complementar para regulamentação do ICMS-DIFAL, afastando a exigibilidade do tributo antes da LC 190/2022.

4)
A modulação dos efeitos da decisão do STF, ao ressalvar as "ações judiciais em curso", compreende apenas aquelas ajuizadas até 24/02/2021, data do julgamento do Tema 1093. Com o mandado de segurança impetrado em 31/08/2020, a impetrante está abrangida pela ressalva, sendo-lhe garantida a inexigibilidade do tributo até a noventena após a publicação da LC 190/2022 (05/04/2022).

5)
A pretensão do contribuinte de obter efeitos retroativos à impetração do mandado de segurança encontra óbice na Súmula 271 do STF, que impede a produção de efeitos patrimoniais em período anterior ao ajuizamento da ação.

6)
A tese do Estado de que a exigibilidade do tributo deve ser reconhecida imediatamente após a publicação da LC 190/2022 contraria decisão do STF nas ADIs 7066, 7078 e 7070, fixando observância da anterioridade nonagesimal e impedindo a cobrança do ICMS-DIFAL antes de 90 dias da publicação da norma regulamentadora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)

Recursos conhecidos e desprovidos.

Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada
para estabelecer que a inexigibilidade do ICMS-DIFAL se estende até 90 dias após a publicação da LC 190/2022.

Tes
e de julgamento:
1. A cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição da LC 190/2022 é inconstitucional, conforme o Tema 1093 do STF. 2. A modulação dos efeitos da decisão do STF abrange ações ajuizadas até 24/02/2021, garantindo aos contribuintes nessa situação o direito à não exigência do tributo até 90 dias após a publicação da LC 190/2022. 3. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais retroativos ao ajuizamento da ação, conforme a Súmula 271 do STF.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "c"; LC 190/2022; Lei 9.868/1999, art. 27.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1.287.019 (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24/02/2021; STF, ADI 5.469, Plenário, j. 24/02/2021; STF, RE 1.416.396 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/03/2023; STF, ADIs 7066, 7078 e 7070, Plenário, j. 29/11/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0013277-17.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AMARO FASHION LTDA. e outros

APELADO: AMARO FASHION LTDA. e outros

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO
CONSTITUCIONAL E
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA A EXAÇÃO. MODULAÇÃO DE EFEITOS DO TEMA 1093 DO STF. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO ATÉ 90 DIAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA LC 190/2022. APLICAÇÃO DA SÚMULA 271 DO STF.

I. CASO EM EXAME

1)
Apelações cíveis e remessa necessária interpostas por Amaro Fashion Ltda. e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que concedeu parcialmente a segurança para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL a partir do ajuizamento da ação (31/08/2020) até a edição da Lei Complementar regulamentadora (LC 190/2022). A impetrante busca a ampliação dos efeitos da decisão para período anterior ao ajuizamento da ação, enquanto o Estado requer a limitação da eficácia da sentença até a publicação da LC 190/2022.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2)
Há duas questões em discussão: (i) definir se a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1093 do STF abrange a impetrante, de modo a garantir a inexigibilidade do ICMS-DIFAL até a edição da LC 190/2022; (ii) estabelecer se a decisão pode produzir efeitos patrimoniais retroativos ao ajuizamento da ação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3)
O STF, no julgamento do RE 1.287.019 (Tema 1093 da repercussão geral) e da ADI 5.469, reconhece a necessidade de lei complementar para regulamentação do ICMS-DIFAL, afastando a exigibilidade do tributo antes da LC 190/2022.

4)
A modulação dos efeitos da decisão do STF, ao ressalvar as "ações judiciais em curso", compreende apenas aquelas ajuizadas até 24/02/2021, data do julgamento do Tema 1093. Com o mandado de segurança impetrado em 31/08/2020, a impetrante está abrangida pela ressalva, sendo-lhe garantida a inexigibilidade do tributo até a noventena após a publicação da LC 190/2022 (05/04/2022).

5)
A pretensão do contribuinte de obter efeitos retroativos à impetração do mandado de segurança encontra óbice na Súmula 271 do STF, que impede a produção de efeitos patrimoniais em período anterior ao ajuizamento da ação.

6)
A tese do Estado de que a exigibilidade do tributo deve ser reconhecida imediatamente após a publicação da LC 190/2022 contraria decisão do STF nas ADIs 7066, 7078 e 7070, fixando observância da anterioridade nonagesimal e impedindo a cobrança do ICMS-DIFAL antes de 90 dias da publicação da norma regulamentadora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7)

Recursos conhecidos e desprovidos.

Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada
para estabelecer que a inexigibilidade do ICMS-DIFAL se estende até 90 dias após a publicação da LC 190/2022.

Tes
e de julgamento:
1. A cobrança do ICMS-DIFAL antes da edição da LC 190/2022 é inconstitucional, conforme o Tema 1093 do STF. 2. A modulação dos efeitos da decisão do STF abrange ações ajuizadas até 24/02/2021, garantindo aos contribuintes nessa situação o direito à não exigência do tributo até 90 dias após a publicação da LC 190/2022. 3. A concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais retroativos ao ajuizamento da ação, conforme a Súmula 271 do STF.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "c"; LC 190/2022; Lei 9.868/1999, art. 27.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1.287.019 (Tema 1093), Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 24/02/2021; STF, ADI 5.469, Plenário, j. 24/02/2021; STF, RE 1.416.396 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/03/2023; STF, ADIs 7066, 7078 e 7070, Plenário, j. 29/11/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de inadequação da via eleita e, por igual votação, negar provimento aos recursos de Amaro Fashion Ltda. e Estado do Espírito Santo; em sede de remessa necessária, reformar parcialmente a r. sentença.

Órgão julgador vencedor
: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Relator / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA SUSCITADA POR ESTADO DO ESPÍRITO SANTO:

Preliminarmente,
Estado do Espírito Santo
alega que o pedido de compensação de valores recolhidos indevidamente a título de diferencial de alíquota de ICMS não pode ser provido em sede de mandado de segurança.

É consabido que, a teor da Súmula 269 do STF,
“o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”
.

No caso, o pedido deduzido pelo contribuinte tende à declaração incidental de inconstitucionalidade do DIFAL e ao reconhecimento do direito ser obrigado ao recolhimento do tributo enquanto não editadas as leis complementares, in verbis:

“(d) seja, ao final, CONCEDIDA A SEGURANÇA para afastar a cobrança, pelo IMPETRADO, dos débitos de DIFAL, instituído pelo Decreto n. 916-R/2015, assegurando a IMPETRANTE o direito de, sem ficar sujeita a imposição de qualquer sanção, penalidade, restrição ou limitação de direitos, não ser obríaada a recolher o DIFAL ao Estado do Espírito Santo. relativamente a operações interestaduais com mercadorias vendidas a consumidores finais não-contribuintes do ICMS localizados neste Estado, enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal.

(d.1) subsidiariamente, caso não se reconheça a inconstitucionalidade da exigência do DIFAL, de acordo com o Decreto n'.916-R/2015, do Estado do Espirito Santo, pede-se que, ao menos, seja concedida a segurança, com base na sua ineficácia dessa Lei em relação ao período anterior a edição da lei complementar regulamentadora da EC n. 7/2015, respeitando-se os principios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e da anterioridade nonagesimal”.

Como se depreende, a pretensão jurídica do contribuinte está restrita ao provimento declaratório e condenação do Estado à obrigação de não fazer, não havendo se falar em pretensão de cobrança.

Assim, eventuais efeitos patrimoniais que possam decorrer deverão ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Do exposto, rejeito a preliminar.

MÉRITO

Segundo se depreende,
Amaro Fashion Ltda.
impetrou mandado de segurança em 31/08/2020 contra ato do Gerente Fiscal da SEFAZ-ES, buscando o reconhecimento da inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais de venda a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Argumenta que a exigência carecia de fundamento legal adequado, na medida em que a EC n.º 87/2015, ao introduzir a sistemática, carece de regulamentação por meio de Lei Complementar, conforme decidido pelo STF no Tema 1093.

A sentença hostilizada concedera parcialmente a segurança para suspender a exigibilidade do ICMS-DIFAL,
a partir da data do ajuizamento da ação
(31/08/2020), até que fosse editada a lei complementar regulamentadora – o que efetivamente ocorrera com a edição da LC 190/2022.

Em sede recursal,
Estado do Espírito Santo
realça a constitucionalidade da exigência, pleiteando a modulação dos efeitos da decisão para reconhecer a exigibilidade do tributo até a publicação da referida Lei Complementar.

Por sua vez,
Amaro Fashion Ltda.
pretende que os efeitos da obrigação imposta ao Estado alcancem período pretérito ao ajuizamento da ação.

Cinge-se, pois, a controvérsia à delimitação dos efeitos da inexigibilidade do ICMS-DIFAL após o ajuizamento da ação e antes da edição da LC 190/2022.

Pois bem.

Na ocasião do julgamento do
RE 1.287.019/DF
e da
ADI 5.469/DF
, o Plenário do STF fixara tese pela
necessidade de edição de lei complementar veiculadora de normas gerais
para cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015 (Tema 1.093), em acórdão assim ementado:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional.
Matéria reservada a lei complementar
(art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1.
A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS.
O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. 3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal. 4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “
A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
. 5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte. 6.
Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade
das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF
.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

No controle difuso de constitucionalidade, a modulação dos efeitos temporais das decisões judiciais da Suprema Corte encontram fundamento no art. 27 da Lei 9.868/1999, que autoriza a fixação do termo
a quo
segundo a conveniência do Tribunal,
in verbis
:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela
só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado
.

Acerca da presente celeuma, na ocasião do julgamento dos segundos embargos de declaração no RE 1.287.019, o Pretório Excelso consignara que
as ações ressalvadas da modulação de efeitos seriam aquelas em curso quando do julgamento do
leading case
ocorrido
em 24/02/2021
, conforme se depreende do voto do Relator Ministro Dias Toffoli:

“O Tribunal Pleno,
na sessão de 24/2/21
, por maioria, deu provimento ao recurso extraordinário assentando a invalidade ‘da cobrança, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte, do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/2015, ausente lei complementar disciplinadora’. Em seguida, por maioria, foi fixada a seguinte tese: ‘[a] cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.

Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como registrado na ata de julgamento do mérito,
ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais
então
em curso
, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.

A respeito da proposta de modulação dos efeitos da decisão, assim me manifestei no julgado ora embargado:

[...]

Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093,
o Tribunal Pleno concluiu,
por unanimidade
, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as
ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
”.

Em caso análogo, a Suprema Corte ratificara o entendimento consolidado para reafirmar que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos seriam aquelas ajuizadas anteriormente ao julgamento do
Tema 1.093
,
ex vi
:

EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. [...] 5.
No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso.
No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7.
No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093.
9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).

(RE 1416396 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27/03/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 03-04-2023 PUBLIC 04-04-2023)

Nessa ordem de ideias, considerando a impetração do mandado de segurança ocorrida em
31/08/2020
isto é,
antes d
a data de julgamento do RE 1.287.019 pelo Plenário do STF
, não se lhe aplica a modulação dos efeitos de declaração de inconstitucionalidade, como bem sedimentado na sentença.

Dessarte, há direito líquido e certo ao não recolhimento do tributo.

Todavia, não prospera a pretensão do contribuinte quanto à obtenção de efeitos pretéritos à data de ajuizamento da ação, a teor da
Súmula 271 do STF
:

Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.

Portanto, o critério temporal deve ser a data do ajuizamento da ação, conforme decidido na sentença condenatória, como se depreende dos precedentes desta Corte:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. INEXIGIBILIDADE RECONHECIDA. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] III. RAZÕES DE DECIDIR
A restituição de valores recolhidos a título de ICMS-DIFAL no período anterior à impetração do mandado de segurança encontra óbice nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a concessão de efeitos patrimoniais retroativos em mandado de segurança, devendo a restituição ser pleiteada por meio de ação própria. No que tange à compensação tributária, esta também não pode ser concedida diretamente por mandado de segurança, conforme entendimento do STJ (Súmula 213), uma vez que o procedimento administrativo de compensação deve observar as regras específicas previstas em lei, sendo necessário o exame pela autoridade fiscal competente, nos termos do artigo 170 do CTN.
O Judiciário não pode usurpar a competência do Fisco para verificar a regularidade da compensação tributária, que tem o efeito de extinguir o crédito tributário (art. 156, II, do CTN). Assim, embora a inexigibilidade do ICMS-DIFAL seja declarada em relação ao período de 90 dias a partir da publicação da LC nº 190/2022, não é cabível a restituição ou compensação dos valores recolhidos no período anterior por meio da presente ação. [...] (art. 170 do CTN; Súmula 213 do STJ). (TJES, Número: 5024522-66.2022.8.08.0024, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 09/Oct/2024)

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEGITIMIDADE ATIVA. CONTRBUINTE DE DIREITO. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. EXCEÇÃO. AÇÕES EM CURSO. DIREITO DA IMPETRANTE DE NÃO SE SUBMETER À COBRANÇA DE ICMS-DIFAL ATÉ EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR FEDERAL RECONHECIDO. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. SENTENÇA EXTRA PETITA. PEDIDO QUE SE LIMITA À REPETIÇÃO DO INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE PRODUÇÃO DE EFEITOS EM MOMENTO PRETÉRITO AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. SÚMULA 271 DO STF. RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO CONHECIDO E DESPROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DE FLEXTRONICS INTERNATIONAL TECNOLOGIA LTDA. CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. [...] 6.
Conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal, a teor da súmula n. 271, a “concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”. Trata-se de precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, IV, CPC), cuja aplicação é obrigatória em casos como o vertente.

7. Ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, para tanto, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração.
8. Recurso de apelação do Estado do Espírito Santo conhecido e desprovido. Recurso de apelação de Flextronics International Tecnologia LTDA. conhecido e provido em parte. Remessa necessária conhecida e sentença parcialmente reformada. (TJES, Número: 0002673-60.2021.8.08.0024, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 25/Apr/2024)

Por outro lado, não prospera a pretensão do Estado, relativa à limitação da eficácia temporal da sentença ao dia da publicação da LC 190/2022, porquanto a pretensão recursal vá de encontro à decisão definitiva, proferida em 29/11/2023, pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs 7066/DF, 7078/CE e 7070/DF.

Naquela oportunidade, o Plenário do Pretório Excelso concluíra não ser possível a cobrança do ICMS-DIFAL antes do decurso de
90 dias
da publicação da Lei Complementar 190 de 4 de janeiro de 2022, admitindo-se, por oportuno, a exigibilidade do tributo após a noventena disposta na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Portanto, há se reconhecer que o direito do contribuinte e a obrigação imposta ao Estado observem a data do ajuizamento do
writ
(31/08/2020) até 90 dias após a publicação da Lei Complementar 190/22 (05/04/2022).

Do exposto
, e por tudo mais que dos autos consta,
conheço do
s
recurso
s

e a eles nego provimento;
como ainda
conheço da remessa necessária para reformar parcialmente a sentença
e determinar que o direito ao não recolhimento do ICMS-DIFAL observe os fatos geradores ocorridos até 90 dias após a publicação da LC 190/2022.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes Desembargadores, pedi vista dos autos para melhor analisar o caso trazido à apreciação desta c. Câmara.

Ao compulsar detidamente o caderno eletrônico não alcancei conclusão distinta daquela obtida pelo e. Des. Relator JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, acompanhado pela e. Desª. JANETE VARGAS SIMÕES.

Assim,
ACOMPANHO
na íntegra o voto do e. Des. Relator.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Desembargador Vogal

Sessão de 17 a 21.03.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões