Tribunal: TJES
Processo: 0000437-33.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
E
MENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DO AUMENTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelação criminal interposta por Emerson Braga contra sentença proferida pela 4ª Vara Criminal de Vitória, que o absolveu da imputação do art. 35 da Lei 11.343/06 e o condenou por tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da mesma lei) à pena de 7 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 781 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

(i) Saber se há elementos para desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06.

(ii) Verificar a possibilidade de redução da pena-base para o mínimo legal.
(iii) Redimensionar o aumento da pena decorrente da agravante da reincidência.
(iv) Avaliar a viabilidade de substituição do regime inicial fechado para o semiaberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova colhida nos autos demonstra a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, sendo incabível a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, diante da apreensão de diversas porções de entorpecentes, quantia em dinheiro e contexto probatório harmônico.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada, em virtude da culpabilidade acentuada, antecedentes desfavoráveis e consequências negativas do delito.

Assiste razão à defesa quanto ao redimensionamento da agravante da reincidência, que deve incidir à razão de 1/6, por ausência de fundamentação concreta para aumento superior.

Inviável a alteração do regime prisional inicial, diante da pena superior a 8 anos, reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso parcialmente provido, para redimensionar o aumento da pena decorrente da reincidência, fixando a pena definitiva em 7 anos, 6 meses e 7 dias de reclusão, mantendo-se, no mais, a sentença.

Tese de julgamento
:

A presença de circunstâncias fáticas e probatórias que demonstrem o exercício da mercancia de entorpecentes impede a desclassificação para o crime de uso pessoal.

O aumento da pena pela agravante da reincidência deve observar, na ausência de fundamentação concreta, o patamar de 1/6, conforme entendimento consolidado do STJ.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei 11.343/06, arts. 28, 33 e 35; CPP, art. 386, VII; CP, arts. 59 e 61, I; CP, art. 33, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg-HC 847.152, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, DJe 07/03/2024;

STJ, AgRg-REsp 1.704.148, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 26/06/2018;

TJES, ApCr 0001367-23.2015.8.08.0006, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. José Augusto Farias de Souza, publ. 13/03/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000437-33.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EMERSON BRAGA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

E
MENTA
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA. REDIMENSIONAMENTO DO AUMENTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelação criminal interposta por Emerson Braga contra sentença proferida pela 4ª Vara Criminal de Vitória, que o absolveu da imputação do art. 35 da Lei 11.343/06 e o condenou por tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da mesma lei) à pena de 7 anos, 9 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 781 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

(i) Saber se há elementos para desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei 11.343/06.

(ii) Verificar a possibilidade de redução da pena-base para o mínimo legal.
(iii) Redimensionar o aumento da pena decorrente da agravante da reincidência.
(iv) Avaliar a viabilidade de substituição do regime inicial fechado para o semiaberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova colhida nos autos demonstra a materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas, sendo incabível a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, diante da apreensão de diversas porções de entorpecentes, quantia em dinheiro e contexto probatório harmônico.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada, em virtude da culpabilidade acentuada, antecedentes desfavoráveis e consequências negativas do delito.

Assiste razão à defesa quanto ao redimensionamento da agravante da reincidência, que deve incidir à razão de 1/6, por ausência de fundamentação concreta para aumento superior.

Inviável a alteração do regime prisional inicial, diante da pena superior a 8 anos, reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

5. Recurso parcialmente provido, para redimensionar o aumento da pena decorrente da reincidência, fixando a pena definitiva em 7 anos, 6 meses e 7 dias de reclusão, mantendo-se, no mais, a sentença.

Tese de julgamento
:

A presença de circunstâncias fáticas e probatórias que demonstrem o exercício da mercancia de entorpecentes impede a desclassificação para o crime de uso pessoal.

O aumento da pena pela agravante da reincidência deve observar, na ausência de fundamentação concreta, o patamar de 1/6, conforme entendimento consolidado do STJ.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:

Lei 11.343/06, arts. 28, 33 e 35; CPP, art. 386, VII; CP, arts. 59 e 61, I; CP, art. 33, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg-HC 847.152, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, DJe 07/03/2024;

STJ, AgRg-REsp 1.704.148, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 26/06/2018;

TJES, ApCr 0001367-23.2015.8.08.0006, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. José Augusto Farias de Souza, publ. 13/03/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000437-33.2024.8.08.0024

APELANTE:
EMERSON BRAGA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

V O T O

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
EMERSON BRAGA
, eis que inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal de Vitória, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, absolvendo-o pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP, e condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da citada legislação, à pena de 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 781 (setecentos e oitenta e um) dias-multa.

Razões recursais, pugnando a douta defesa pela reforma da sentença, a fim de que seja desclassificada a conduta imputada ao apelante, para a prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/06. De forma subsidiária, busca a redução da pena-base ao mínimo legal; o redimensionamento do
quantum
adotado para a aplicação da agravante da reincidência; e a substituição do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto.

P
resentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito
.

Pois bem. Analisei detidamente os autos e verifico que a sentença não merece reparos, pelos motivos que passo a expor.

Narra a denúncia que:

“
(...) Prova o IP que segue acima identificado, do qual esta peça passa a fazer parte integrante, que os DENUNCIADOS no ano de 2024 se associaram para atuar reiteradamente no tráfico de drogas, bem como que no dia 21 de fevereiro de 2024, por volta das 20h:50min, estavam eles na Rua Construtor Vitorino Teixeira, Vila Rubim, Vitória/ES, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, tendo BRUNO consigo, para fins de tráfico, 07 (sete) buchas da droga ilícita “MACONHA”, 06 (seis) pinos da droga ilícita “CRACK”, 01 (um) pino da droga ilícita “COCAÍNA”, além da quantia de R$ 106,25 (cento e seis reais e vinte e cinco centavos) em espécie, e EMERSON tinha consigo a quantia de R$ 95,00 (noventa e cinco reais) em espécie, que se apurou ser proveniente da venda de entorpecentes ilícitos, conforme consta do BU de n° 53799712.

Consta dos autos que, Guardas Municipais informados pela Central Integrada de Operações e Monitoramento que dois indivíduos, um de pele negra e trajando calça clara e blusa preta e o outro usando uma bermuda escura, uma blusa verde e um boné preto, estavam comercializando entorpecentes na Rua Construtor Vitorino Teixeira, Vila Rubim Vitória/ES, prosseguiram até o local, onde chegando e avistando os DENUNCIADOS, que atendiam as características a eles informadas dos elementos que comercializavam entorpecentes, os abordaram.

Ao realizarem revista pessoal nos DENUNCIADOS, os Agentes encontraram e apreenderam com BRUNO e EMERSON as drogas ilícitas e valores acima relacionados.

Segue ainda relatado que os DENUNCIADOS assumiram perante os Agentes da Guarda Municipal a autoria do comercio dos entorpecentes apreendidos e que estavam agindo em parceria.

O DENUNCIADO BRUNO ao prestar depoimento junto a Autoridade Policial confessa os atos a ele imputados nestes autos e acrescenta “EMERSON BRAGA estava traficando com ele”, conforme Auto de Qualificação e Interrogatório. Insta mencionar que, o DENUNCIADO EMERSON já possui conduta delitiva habitual, haja vista responder a uma Medida Protetiva e a 02 (duas) Ações Penais, e, ainda, possui 14 (quatorze) Ações Penais arquivadas (ROUBO, ROUBO MAJORADO, FURTO, DANO, AMEAÇA, FURTO QUALIFICADO, LESÃO CORPORAL, VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, ESTUPRO, RECEPTAÇÃO e CORRUPÇÃO DE MENORES), além de possuir uma Guia de Execução Penal e já ter passado pela Audiência de Custódia nos dias 06/01/2019, 02/10/2019 e 15/11/2021.

A autoria e a materialidade estão devidamente comprovadas pelas provas documentais e testemunhais constantes na documentação, das quais fazem parte o auto de apreensão de fl. 27 38316647 e o auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fl. 29 do id. 38316647.

Isto posto, os DENUNCIADOS, já qualificados nos autos, com seus atos transgrediram as normas do artigo 33 e artigo 35, ambos da Lei n. 11.343/06, na forma do artigo 69, do CPB, (...).”

Após a instrução probatória, a ação penal foi julgada parcialmente procedente e o apelante condenado apenas pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06.

Insurgindo-se contra a r. sentença, a defesa do apelante interpôs o presente recurso, aduzindo, no mérito, as teses a seguir enfrentadas.

DA PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/06

A defesa sustenta que o apelante deve ter sua conduta desclassificada para a de uso de drogas, sob o argumento de que não há provas seguras de que o entorpecente se destinava à mercancia. Contudo, essa tese não encontra respaldo no conjunto probatório dos autos.

A
materialidade
e a
autoria
do crime de tráfico de drogas estão sobejamente comprovadas pelos elementos colhidos durante a investigação e a instrução processual. O
Auto de Apreensão, o Laudo de Exame Químico e a prova oral produzida em juízo
não deixam dúvidas quanto à prática do delito.

Os depoimentos dos Agentes da Guarda Municipal de Vitória, que participaram da prisão em flagrante, são robustos e harmônicos entre si. Eles narraram com clareza a abordagem, a apreensão e a situação fática que indicava a atividade de tráfico, ratificando em juízo as declarações prestadas na fase policial.

Vale destacar que a jurisprudência pátria, tanto do Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto deste E. Tribunal, é pacífica ao conferir valor probatório aos depoimentos de policiais, especialmente quando prestados sob o crivo do contraditório e em harmonia com as demais provas.

Conforme a orientação do STJ, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (STJ; AgRg-HC 847.152; Proc. 2023/0291821-3; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024).

Ademais, a análise das circunstâncias da prisão, conforme previsto no art. 28, §2º, da Lei n.º 11.343/06, reforça a conclusão pela traficância. A apreensão de
07 (sete) buchas de maconha, 06 (seis) pinos de crack e 01 (um) pino de cocaína
, além das quantias em dinheiro encontradas com o apelante (R$ 95,00) e o corréu (R$ 106,25), bem como o fato de a ação de comercialização ter sido flagrada pelas câmeras de videomonitoramento, são elementos que descaracterizam a tese de uso pessoal.

Não foram encontrados com o apelante instrumentos comumente utilizados para o consumo de drogas, e a defesa não apresentou qualquer prova de que ele é usuário, como a comprovação de tratamento ou internação para dependência química. A mera alegação de vício, sem respaldo em outros elementos, não se sustenta diante do quadro probatório.

A propósito, a jurisprudência desta Corte já pacificou o entendimento de que a eventual condição de usuário não impede que o agente também pratique o crime de tráfico, já que "
a condição de usuário não obsta a coexistência com a do traficante
" (TJES; APCr 0001367-23.2015.8.08.0006; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. José Augusto Farias de Souza; Publ. 13/03/2024).

Portanto, a conduta do apelante se enquadra perfeitamente no tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas, razão pela qual a pretensão desclassificatória não merece ser acolhida.

DA PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE

A defesa pleiteia a redução da pena-base para o mínimo legal, sob a alegação de que a fixação acima desse patamar foi desproporcional.

A dosimetria da pena, no entanto, é um processo que exige a análise individualizada das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Como bem ponderou o douto Magistrado de primeiro grau, a pena-base não é sinônimo de pena mínima e sua exasperação é devida quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis.

No caso em tela, o juízo
a quo
valorou negativamente a
culpabilidade
, os
antecedentes
e as
consequências do crime
.

A
culpabilidade
foi corretamente considerada elevada, haja vista a prática do crime enquanto o réu cumpria pena em regime aberto, o que demonstra um elevado grau de reprovabilidade de sua conduta.

Os
antecedentes criminais
do apelante foram devidamente comprovados por diversas condenações transitadas em julgado, demonstrando sua inclinação para a criminalidade.

As
consequências do crime
, por sua vez, são altamente prejudiciais à sociedade, considerando a gravidade e o potencial destrutivo do tráfico de drogas na ordem pública e na saúde individual.

A fixação da pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, ou seja, 1 (um) ano e 3 (três) meses acima do mínimo legal (5 anos), é plenamente justificável e está em consonância com a jurisprudência do STJ, que sugere um aumento em frações entre 1/8 e 1/6 para cada circunstância negativa, sem que isso configure flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade.

Assim, não há que se falar em ilegalidade ou ausência de fundamentação na dosimetria, uma vez que o Magistrado exerceu sua discricionariedade vinculada de forma correta, justificando a exasperação da pena com base em elementos concretos e não inerentes ao tipo penal.

DO PRETENDIDO REDIMENSIONAMENTO DO
QUANTUM
REFERENTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA

Com relação ao pedido de redução do
quantum
da pena em razão da agravante da reincidência, a defesa sustenta a ausência de justificativa concreta para o aumento.

Neste ponto, assiste razão à defesa. Cumpre ressaltar que a jurisprudência dominante entende que o aumento de pena em razão da reincidência deve ser de 1/6 (um sexto), na ausência de fundamentação para patamar diverso.

Na hipótese, o Magistrado de primeiro grau aplicou a reincidência com aumento superior a 1/6, sem apresentar justificativa específica para a exasperação, o que viola o princípio da proporcionalidade. A aplicação de uma fração superior a essa deve ser acompanhada de uma fundamentação concreta, o que não ocorreu na sentença.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"Conforme a orientação jurisprudencial desta Corte Superior, a fração de 1/6 (um sexto) para o aumento da pena pela agravante da reincidência é a mais adequada para a reprimenda, devendo o Magistrado, em caso de majoração superior, justificar concretamente o aumento, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena" (STJ; AgRg-REsp 1.704.148; Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura; Sexta Turma; Julg. 19/06/2018; DJE 26/06/2018).

Assim, a pena-base, fixada em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão,
deverá ser majorada em 1/6 (um sexto)
, da seguinte forma:

Pena-base:
6 anos e 3 meses de reclusão (conforme fixado na sentença).

Agravante da reincidência:
Aumento de 1/6 sobre a pena-base.

Cálculo: (6 anos e 3 meses) × 1/6 = 1 ano, 3 meses e 7 dias.

Pena final:

6 anos e 3 meses (pena-base) + 1 ano, 3 meses e 7 dias (agravante) =
7 anos, 6 meses e 7 dias de reclusão

Em relação ao pedido de substituição do regime inicial de cumprimento da pena, do fechado para o semiaberto, a pretensão não merece acolhimento, na medida em que a pena aplicada, que ultrapassa 8 (oito) anos, somada à reincidência do réu e às circunstâncias judiciais desfavoráveis, impõe a fixação do regime inicial fechado, conforme o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

Portanto, não merece prosperar o pleito defensivo, devendo, pois, ser mantido o regime aplicado ao apelante.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça,
CONHE
Ç
O
do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
, apenas para redimensionar o
quantum
de aumento pela agravante da reincidência para 1/6, mantendo-se, no mais, a r. sentença guerreada por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

09

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.