Tribunal: TJES
Processo: 0016580-73.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-05-26

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. ADESÃO A PROTOCOLOS DO CONFAZ POR DECRETO. VALIDADE. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. COBRANÇA INDEVIDA NO INTERREGNO ENTRE JANEIRO E JUNHO DE 2015. RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações cíveis interpostas contra sentença parcialmente procedente proferida em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contra o Estado. A sentença determinou: (i) que a correção monetária pela VRTE somada aos juros de mora de 1% ao mês não ultrapassasse a taxa SELIC; e (ii) a redução da multa punitiva para 100% sobre o tributo devido. Ambas as partes foram condenadas ao pagamento de honorários advocatícios e custas, observada a isenção da Fazenda Pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a cobrança de ICMS-ST com base em adesão a protocolos do CONFAZ mediante decreto estadual, sem previsão expressa na lei local, e se há responsabilidade solidária do contribuinte substituído; (ii) estabelecer se é devida a cobrança do adicional de 2% de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza no período de janeiro a junho de 2015.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A legislação estadual (Lei nº 7.000/2001) já prevê, desde sua redação original, a responsabilidade solidária do contribuinte substituído nas hipóteses de erro ou omissão do substituto, não havendo violação ao princípio da reserva legal ou aos precedentes vinculantes citados.

4.
A regulamentação por decreto que aderiu a protocolos do CONFAZ não inova no ordenamento, mas apenas detalha a aplicação da substituição tributária previamente prevista em lei, sendo válidas as exigências fiscais.

5.
As mercadorias objeto do auto de infração (bebidas quentes e material de limpeza) estão previstas na legislação estadual, mediante remissão ao Anexo V do RICMS, sendo aplicável o regime de substituição tributária.

6.
A tese fixada na ADI nº 6144 não se aplica ao caso concreto, em razão da modulação de efeitos e da distinção quanto ao objeto da discussão.

7.
A empresa não se desincumbiu do ônus de desconstituir a presunção de legitimidade do auto de infração, que se baseou na constatação de operações com empresas “de fachada”, integrantes da “Operação Sanguinello”.

8.
É indevida a cobrança do adicional de 2% de ICMS a título de Fundo de Combate à Pobreza no período de janeiro a junho de 2015, pois houve interrupção da sua vigência entre 31.12.2014 e 17.06.2015, sendo vedada a cobrança nesse interregno, conforme jurisprudência do TJES.

9.
É legítima a limitação da correção monetária somada aos juros de mora à taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 1.062, que determina que os entes federados devem se limitar aos percentuais estabelecidos pela União.

10.
A multa punitiva deve ser mantida no percentual de 100%, sob pena de configurar caráter confiscatório, em conformidade com a jurisprudência do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Recurso da NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI parcialmente provido, apenas para afastar a cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no período de janeiro a junho de 2015. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

1. É válida a cobrança de ICMS-ST mediante regulamentação por decreto estadual que adere a protocolos do CONFAZ, quando a lei local já prevê a responsabilidade solidária do contribuinte substituído.

2. É indevida a cobrança do adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza no período em que a sua vigência legal esteve suspensa.

3. A limitação da correção monetária e dos juros de mora à taxa SELIC é obrigatória, vedada a sua cumulação com outros índices.

4. A multa fiscal deve ser mantida no patamar de até 100%, para afastar o caráter confiscatório.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, b e c; CTN, art. 161; Lei nº 9.065/1995, art. 13; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 16, II, "c", 20, IV, "d", 29, §3º, e Anexo V; RICMS/ES, arts. 188 e 210.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.216.078/SP, Tema 1.062; STF, ADI nº 6144; TJES, RN nº 0019725-46.2015.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro, j. 25.09.2018; STJ, Súmula nº 523.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0016580-73.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTACAO E EXPORTACAO EIRELI

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. ADESÃO A PROTOCOLOS DO CONFAZ POR DECRETO. VALIDADE. FUNDO DE COMBATE À POBREZA. COBRANÇA INDEVIDA NO INTERREGNO ENTRE JANEIRO E JUNHO DE 2015. RECURSO DA EMPRESA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelações cíveis interpostas contra sentença parcialmente procedente proferida em ação anulatória de débito fiscal ajuizada por empresa contra o Estado. A sentença determinou: (i) que a correção monetária pela VRTE somada aos juros de mora de 1% ao mês não ultrapassasse a taxa SELIC; e (ii) a redução da multa punitiva para 100% sobre o tributo devido. Ambas as partes foram condenadas ao pagamento de honorários advocatícios e custas, observada a isenção da Fazenda Pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a cobrança de ICMS-ST com base em adesão a protocolos do CONFAZ mediante decreto estadual, sem previsão expressa na lei local, e se há responsabilidade solidária do contribuinte substituído; (ii) estabelecer se é devida a cobrança do adicional de 2% de ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza no período de janeiro a junho de 2015.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A legislação estadual (Lei nº 7.000/2001) já prevê, desde sua redação original, a responsabilidade solidária do contribuinte substituído nas hipóteses de erro ou omissão do substituto, não havendo violação ao princípio da reserva legal ou aos precedentes vinculantes citados.

4.
A regulamentação por decreto que aderiu a protocolos do CONFAZ não inova no ordenamento, mas apenas detalha a aplicação da substituição tributária previamente prevista em lei, sendo válidas as exigências fiscais.

5.
As mercadorias objeto do auto de infração (bebidas quentes e material de limpeza) estão previstas na legislação estadual, mediante remissão ao Anexo V do RICMS, sendo aplicável o regime de substituição tributária.

6.
A tese fixada na ADI nº 6144 não se aplica ao caso concreto, em razão da modulação de efeitos e da distinção quanto ao objeto da discussão.

7.
A empresa não se desincumbiu do ônus de desconstituir a presunção de legitimidade do auto de infração, que se baseou na constatação de operações com empresas “de fachada”, integrantes da “Operação Sanguinello”.

8.
É indevida a cobrança do adicional de 2% de ICMS a título de Fundo de Combate à Pobreza no período de janeiro a junho de 2015, pois houve interrupção da sua vigência entre 31.12.2014 e 17.06.2015, sendo vedada a cobrança nesse interregno, conforme jurisprudência do TJES.

9.
É legítima a limitação da correção monetária somada aos juros de mora à taxa SELIC, conforme entendimento firmado pelo STF no Tema 1.062, que determina que os entes federados devem se limitar aos percentuais estabelecidos pela União.

10.
A multa punitiva deve ser mantida no percentual de 100%, sob pena de configurar caráter confiscatório, em conformidade com a jurisprudência do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11.
Recurso da NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI parcialmente provido, apenas para afastar a cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no período de janeiro a junho de 2015. Recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido. Remessa necessária prejudicada.

Tese de julgamento
:

1. É válida a cobrança de ICMS-ST mediante regulamentação por decreto estadual que adere a protocolos do CONFAZ, quando a lei local já prevê a responsabilidade solidária do contribuinte substituído.

2. É indevida a cobrança do adicional de 2% do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza no período em que a sua vigência legal esteve suspensa.

3. A limitação da correção monetária e dos juros de mora à taxa SELIC é obrigatória, vedada a sua cumulação com outros índices.

4. A multa fiscal deve ser mantida no patamar de até 100%, para afastar o caráter confiscatório.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, III, b e c; CTN, art. 161; Lei nº 9.065/1995, art. 13; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 16, II, "c", 20, IV, "d", 29, §3º, e Anexo V; RICMS/ES, arts. 188 e 210.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1.216.078/SP, Tema 1.062; STF, ADI nº 6144; TJES, RN nº 0019725-46.2015.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro, j. 25.09.2018; STJ, Súmula nº 523.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, CONHECER do recurso interposto por NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza de janeiro a junho de 2015, bem como CONHECER do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e NEGAR-LHE PROVIMENTO, julgando prejudicada a remessa necessária, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CÍVEL Nº

0016580-73.2019.8.08.0024

DATA DA SESSÃO:

11/03/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELATOR):-

NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI

apela da

sentença proferida pelo juízo da 3ª Vara Cível de Vitória/ES (id 8803193) que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente em parte o pleito autoral, para determinar:
1)

que a correção monetária pela VRTE somada à aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês não ultrapassem a correção pela taxa SELIC, ou seja, a taxa SELIC será o limitador para a correção monetária somada aos juros de mora;
2)

a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração nº. 5.017.624-4, para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido.

Em razões recursais (id 8803198),
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
sustenta, em suma, que i) não é válida a cobrança de ICMS - Substituição Tributária sobre bebidas quentes no Espírito Santo, ante a ausência de previsão em Lei Estadual em sentido estrito, conforme entendimento vinculante do STF, fixado nas ADIs 4281, 6144 e 6624; ii) é ilegal a cobrança do adicional de 2% (dois por cento), no ano de 2015, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza; iii) não é possível a cobrança de substituição tributária contra o substituído, pois trata-se de responsabilidade do contribuinte substituto (Recurso Repetitivo só STJ – REsp 931.727/RS).

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs recurso de apelação (id 8803206), apontando i) a legalidade no uso do VRTE + 1% ao mês para correção dos valores em devidos.

Contrarrazões ids 8803210 e 8803211, pelo desprovimento dos recursos.

*

O SR. ADVOGADO GLEICINEI DE OLIVEIRA BRITO:-

Cumprimento todos os presentes na pessoa do excelentíssimo Desembargador Presidente e Relator dos presentes autos.

Trata-se de apelação em ação anulatória em face de sentença que manteve parcialmente o lançamento fiscal. Esses autos se referem a processo tributário e como tal devem ser julgados. Essa observação é importante, pois, até o presente momento, todos os julgadores, a excelência do relator, julgaram (literalmente todos), encantaram-se com o inquérito policial e a ação penal em trâmite na 2ª Vara Criminal de Vila Velha, em desfavor dos sócios da empresa, desprezando o aprofundar na análise tributária dos autos para se fixarem na superfície da ação criminal.

Entretanto, não sem tempo, esse viés de análise principia a acabar. Os autos da ação criminal foram sentenciados com a absolvição dos sócios da apelada, em face, segundo: “conjunto probatório se mostrar insuficiente para embasar um decreto condenatório dos acusados Ricardo e Sandra”. Esse processo penal se encontra em fase de recurso do Ministério Público para este Tribunal.

Prosseguindo. Excelência, verifica-se que o auto de infração aqui discutido contém erros de toda sorte, os quais encontram-se discriminados na peça da apelação, muitos dos quais, isoladamente, por constituírem erros de direito, seria o motivo de sua nulidade, conforme se pode verificar nos próprios argumentos da apelação.

Entretanto, a apelante quer se fixar em argumentos bem conhecidos deste egrégio Tribunal, matéria exclusivamente de direito, capaz de fulminar de nulidade os presentes autos, em face das inúmeras decisões no mesmo sentido, formando um vasto estuário de inteligência desta Corte. O auto de infração lavrado exige da apelante ICMS e substituição tributária sobre as suas aquisições. Um completo absurdo, pois o ICMS, no seu desenho constitucional, é sobre vendas."

Entretanto, no caso, a apelante está sendo cobrada sobre compras de empresas que o Estado diz inexistentes, apesar do Sintegra, Cadastro Integrado de Contribuintes e de notas fiscais eletrônicas confirmarem a existência na época das aquisições.

A questão de inexistência das empresas, após a instituição da nota fiscal eletrônica, está superada. Veja, se as empresas não estão em plena atividade, regularidade, perante os fiscos do emitente e recebedor, dos estados emitentes e recebedores, a nota fiscal não é emitida. Se foi emitida, como é o caso, foi porque as empresas, no momento das operações, estavam regulares, comprador e vendedor (vendedores, no caso, e compradora).

Assim, a apelante adquiriu mercadorias de empresas devidamente regulares nos estados de suas inscrições, o que atesta, sem qualquer tergiversação, pelas próprias notas fiscais emitidas. Destaque-se: todas as requisições estão acobertadas por notas fiscais, devidamente escrituradas e declaradas a SEFAZ.

Superadas essa questão, os autos referem a cobrança, basicamente, do ICMS de substituição tributária sobre bebidas quentes, uísque, vodka, conhaque, vinhos e material de limpeza, cujas aquisições ocorreram nos anos de 2013 a 2015. Ocorre que não há lei para essa cobrança; não há lei em sentido estrito instituindo exigência de substituição tributária para esses produtos.

Assim, o Estado, que errou antes, para instituição do sistema de substituição tributária após a Constituição de 1988, só vindo a regularizar essa cobrança, com a edição da Lei nº 7.295, em agosto de 2002, continuou a violar a Constituição Federal, impondo cobrança de ICMS em substituição Tributária sobre bebidas quentes e material de limpeza via decreto, ao invés de lei em sentido estrito, como exigido pela Constituição Federal.

As reiteradas e sucessivas decisões deste egrégio Tribunal de Justiça, relativamente à ilegalidade da aplicação do Regime de Substituição Tributária, em especial no caso do Espírito Santo, consolidaram o entendimento de que o Poder Executivo não pode instituir por decreto o Regime de Substituição Tributária. Esse entendimento foi recentemente confirmado pelo STF, em julgamento com efeito vinculante, ADI 6144, Amazonas, em relatoria do ministro Dias Toffoli, cuja ementa, com cortes, leio: "Ementa. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito Tributário. ICMS. Energia elétrica. necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Primeiro, a antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com lei complementar federal que dispõe sobre a matéria. Tema 456 RE 598677, de minha relatoria. É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de Lei Estadual em sentido estrito, com densidade normativa. ADI 4281 (SP). Redatora do acórdão, Ministra Cármen Lúcia."

No mesmo sentido, o egrégio STJ, em Embargos de Declaração nº 10.897, julgando legislação do Espírito Santo, estabeleceu: "Quando o legislador, no artigo 6º da lei complementar 87/96, concedeu à Lei Estadual o condão de atribuir o encargo de substituto tributário, ele quis que o Poder Legislativo Estadual determinasse os casos e as pessoas que o encargo deve recair." O Poder Legislativo, não a Assembleia, não o Governador.

Como já demonstrado nos presentes autos, há incontáveis decisões do STJ e deste egrégio TJES nesse sentido, isto é, que é necessária a edição de Lei Estadual em sentido estrito para instituir a cobrança do ICMS substituição tributária.

Saliento que em casos semelhantes, mesmas partes, ação anulatória 0016581-58.2019, a 4ª Vara deste Tribunal julgou, à unanimidade, reconhecendo a inexistência de lei para exigir ICMS no estado do Espírito Santo sobre bebidas quentes, anulando, em razão disso, o auto de infração.

Essas decisões anteriores do TJES existem porque o Estado do Espírito Santo é reincidente na prática de tentar cobrar substituição tributária via decretos, sem previsão em lei. Hoje, ainda após tantos anos, o Estado continua a instituir ilegalmente o ICMS de substituição tributária, inclusive agora o faz por portaria do secretário.

A necessidade de lei para instituir o regime de substituição tributária está pacificada no Supremo Tribunal Federal, com efeito vinculante em face do julgamento das ADINs 4281, 6624, 6144, além do RE 598-677, tema 456. Concluindo, igualmente, o STJ, que a implantação da cobrança do ICMS de substituição tributária está submetida à reserva legal, ou seja, exige sempre lei estadual em sentido estrito, que determine quais mercadorias serão submetidas ao regime, quais serão o sujeito passivo e qual será o critério quantitativo. Com essas decisões dos tribunais superiores e deste TJ, encerra-se esse assunto. Ou seja, por não haver lei no Estado instituindo a cobrança do ICMS de substituição tributária, sobre bebidas quentes e material de limpeza, esse imposto não poderia ser cobrado, restando a nulidade do lançamento.

Outro ponto que estamos abordando é o da ilegalidade da cobrança do Fundo de Combate à Pobreza no ano de 2015. Vou pular isso aqui, porque sobre esse fato... Na verdade, o auto de infração acresceu 2%, no ano de 2015, à cobrança da alíquota de 25% das bebidas quentes; ele passou para 27%, em razão desse adicional ao fundo da pobreza.

Ocorre que essa legislação extinguiu-se em 31/12/2014. O Estado dormiu no ponto, só verificando esse fato - ou seja, a inexistência de lei para a cobrança do fundo - em junho de 2015, editando para isso a Lei 10.379, de 16/06/2015, pretendendo a sua entrada em vigor em 01/01/2015. Total absurdo; tributário em junho, com efeito retroativo a janeiro, ou seja, antes da edição da lei.

Então, no ano de 2015, entendemos a inexistência de lei para a cobrança do fundo. Essa matéria foi julgada também no Supremo Tribunal Federal, ADI 5733, Estado do Amazonas, tendo por relator o ministro Alexandre de Moraes, cuja decisão estabeleceu: "Não há dúvida, portanto, que a incidência do adicional nas alíquotas de ICMS, dentro do mesmo exercício financeiro, no qual publicada a lei que o instituiu, viola o princípio da anterioridade tributária."

Da mesma forma, essa matéria chegou a este Tribunal, no processo 0019725.46.2015. Foi julgado... eu me permito ler com corte, apenas o que interessa: “A Lei Estadual 9.760 inseriu na Lei Estadual 7.000, o artigo 20a, que adicionou os referidos 2 (dois) dois pontos percentuais com vigência até 31 de dezembro de 2014. Ocorre que, na referida data, o adicional deixou de incidir, sendo a alíquota restabelecida no mesmo patamar somente em 17 de junho de 2015, por meio da Lei Estadual 10.379/2015. Nesse viés, verifico que o referido percentual não se refere à mera atualização, mas verdadeiramente configura a majoração do tributo, que deve observar os preceitos constitucionais tributários ligados à não surpresa do contribuinte, afastando a incidência da alíquota no exercício financeiro de 2015, eis que, em obediência aos princípios de Anterioridade Nonagesimal, a nova alíquota passou a valer somente a partir de 2016." Então, esse é o entendimento do TJ (não anotei aqui a Câmara, anotei o número do processo).

Então, pedimos também a nulidade do auto de infração em face dessa ocorrência.

Outra ocorrência que também acarretaria a nulidade desse auto de infração é o quê? O Estado está cobrando do recebedor da mercadoria, contribuinte substituído dele, o imposto. Temos um recurso repetitivo do STJ que sustenta toda a argumentação que fizemos na apelação, o que me permito (é rápido) ler. O RESP é o 931727, do Rio Grande do Sul, que diz: "Natureza da Apelação Jurídica de Substituto e Substituído. Todo problema referente à natureza das relações jurídicas entre substituto e substituído resolve em três condições indicadas. Não existe qualquer relação jurídica de substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica."

Segunda conclusão: "Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação tributária É o substituto, nunca o substituído."

Terceira: "O substituído não paga tributo ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito do substituto, não é de natureza tributária, mas sim de natureza privada."

Prosseguindo, é preciso esclarecer que a sentença, infelizmente, passou ao largo desse fato. Desconheceu a cobrança do ICMS à substituição tributária e as compras do apelante e não visualizou que a apelante não é, nesses casos, contribuinte do Estado, pois foi substituída pelo vendedor. Esse sim, contribuinte substituto, que é quem, se houvesse imposto a ser retido, era dele que deveria ser cobrado.

Excelências, assente que, em Direito Tributário, só há tributo se existe lei válida anterior que o defina. Assim, só é possível cobrar tributo validamente se este está previsto em lei. Consequentemente, só há sonegação se houver tributo devido. No caso dos autos, não há lei para a cobrança do Estado. As cobranças sobre as bebidas quentes e o material de limpeza foram instituídas por decretos, não por lei. O Estado admite isso nos autos. Ignorou-se a necessidade de lei, portanto, não há como pretender o Estado imposto devido.

Espera a apelante que esta egrégia Câmara ponha fim há tantos anos de severa injustiça, que destruiu completamente a capacidade operacional da empresa apelante, que caçou sua inscrição estadual, que liquidou sua capacidade econômica financeira, extinguiu postos de trabalho por meio de atos absolutamente ilegais, ou seja, asfixiou injustamente o exercício de suas atividades legítimas.

Assim, por imperativo, requer a reforma da sentença com a consequente declaração de nulidade de infração, objeto da ação anulatória, condenando o Estado nos honorários sucumbenciais e a devolver as custas adiantadas. Obrigado.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (RELATOR):-

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo ao exame do mérito.

Na origem,
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI

ajuizou esta “Ação Anulatória de Lançamento Fiscal Com Pedido de Tutela de Urgência” objetivando a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 5.017.624-4. A autora sustenta que não é válida a cobrança de ICMS - Substituição Tributária sobre bebidas quentes no Espírito Santo, ante a ausência de previsão em Lei Estadual em sentido estrito.

Após regular instrução processual, sobreveio sentença de id 8803193, por meio da qual o Juízo da 1ª Vara Da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES julgou parcialmente procedente os pedidos autorais nos seguintes termos:

[...] Conforme narrado, a questão dos autos diz respeito a aferição de legalidade do Auto de Infração nº. 5.017.624-4, lavrado em razão da contribuinte ter deixado de recolher o ICMS-Substituição Tributária.

Com relação à legalidade dos Autos de Infração lavrados, cediço que o Auto de Infração questionado, como ato administrativo, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, de modo que caberia à requerente o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PODER DE POLÍCIA - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - CDA - REQUISITOS LEGAIS - MULTA ADMINISTRATIVA -
O ato de fiscalização exercido pelo ente público encontra respaldo no Poder de Polícia que lhe é atribuído pela lei, permitindo-lhe condicionar o exercício do direito individual em prol do direito coletivo, privilegiando, por conseguinte, o interesse público sobre o particular - Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, que será ilidida somente quando cabalmente demonstrada à suposta irregularidade
- Deve ser reconhecida a validade da CDA que preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 202 do Código Tributário Nacional - Quando a multa é fixada levando em conta a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, atendendo ainda ao princípio da razoabilidade, não há motivo para a redução dos respectivos valores. (TJ-MG - AC: 10000205542467001 MG, Relator: Alexandre Santiago, Data de Julgamento: 19/11/2020, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. ART. 373, I, DO CPC. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OBRIGATORIEDADE DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS - AUSÊNCIA DE REPASSE OU REPASSE A MENOR AO DF. MULTA APLICADA. EFEITO CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Os atos administrativos são providos de presunção de veracidade e legitimidade, todavia, trata-se de uma presunção relativa que poder ser desconstituída por prova em contrário do interessado em anular o ato. 2. A autora não logrou êxito em se desincumbir do encargo de comprovar o fato constitutivo do seu direito, ou seja, da documentação colacionada aos autos não é possível inferir que o recolhimento do ICMS tenha sido efetuado tal como devido (art. 373, I, CPC). Dessa maneira, descumprido esse ônus, permanece a mencionada presunção de veracidade e legitimidade, amparada na noção de que os atos emanados pela Administração Pública estão em conformidade com o ordenamento jurídico (Legalidade)
. 3. O produtor de chope se reveste da condição de substituto tributário e, como tal, está obrigado a reter e recolher o ICMS referente às saídas destinadas a contribuintes do imposto, nos prazos estabelecidos pela legislação. 4. Não merece prosperar a alegação de que a autora faria jus à alíquota de 2% (dois por cento) sobre o total da sua receita bruta, instituída pela Lei nº 3.168/2003, pois, no período fiscalizado e objeto da autuação, a autora não era optante do regime definido pela Lei nº 3.168/2003 e, portanto, não faria jus à tributação do faturamento com base na alíquota de 2% (dois por cento). 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sentença mantida. (TJ-DF 20160110806598 DF 0027781-15.2016.8.07.0018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 25/04/2018, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/05/2018 . Pág.: 377/382)

Pois bem. Inicialmente, conforme consignado por ocasião do exame do pedido de tutela de urgência, de acordo com a Decisão proferida nos autos do Procedimento Investigatório Criminal nº 0017607-67.2014.8.08.0024, em trâmite na Vara Especial Central de Inquéritos Criminais de Vitória, que investiga indícios de sonegação fiscal, a empresa Requerente está sendo investigada por suposto envolvimento em um esquema fraudulento visando suprimir ICMS devido, valendo-se de operações simuladas no ramo de bebidas alcoólicas para alcançar lucros ilicitamente, culminando, inclusive na decretação da prisão temporária de seus sócios administradores.

Assim sendo, aparentemente, as empresas destinatárias das operações eram “fantasmas” ou “de fachada”, constituídas com o fim de ludibriar o Fisco, de modo que todas as notas fiscais referentes a tais operações corresponderiam a documentos inidôneos, conforme descrito no auto de infração.

Posteriormente, foi ajuizada a Ação Penal nº 00256987920158080035, em trâmite na 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que se encontra atualmente em fase de Alegações Finais, sendo recebida a denúncia em face de Ricardo Lucio Corteletti e de Sandra da Penha Corteletti, sócios administradores da empresa requerente, pela prática, em tese, dos crimes previstos no artigo 288, caput, do Código Penal e no artigo 4°, inciso I da Lei nº 8.137/90 em virtude dos fatos que são plano de fundo da autuação discutida na presente ação.

Tais fatos estão devidamente comprovados nestes autos, de modo que prevalece a mencionada presunção de veracidade e legitimidade da autuação fiscal.

A requerente, por seu turno, não comprovou os argumentos suscitados na exordial, de modo que, não havendo comprovação da suposta ilegalidade cometida, a manutenção dos autos de infração é medida que se impõe.

Ademais, no que tange ao argumento de ausência de previsão legal para a instituição da cobrança do ICMS-Substituição Tributária e da responsabilidade solidária do substituído, tal argumento não merece acolhida, diante do disposto nos artigos 16 e 29, §3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Outrossim, entendo que a alegação de ilegalidade da cobrança da alíquota de 2% (dois por cento), no ano de 2015, destinada ao Fundo de Combate à Pobreza, também não deve ser acolhida, diante da expressa determinação de prorrogação de vigência de tal cobrança por prazo indeterminado, contida na Lei Complementar Estadual nº. 615/2011.

Assim, a este respeito, entendo que não assiste razão à requerente.

No tocante ao suposto
excesso de correção monetária e juros de mora por ser superior à taxa SELIC
, entendo assistir razão parcial ao Requerente, uma vez que nos termos do disposto na Súmula nº. 523, do STJ (
A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices
), a aplicação do VRTE é legítimo para a atualização dos débitos tributários em atraso,

desde que, obviamente, a cumulação do VRTE com os juros não ultrapassem o valor da SELIC
(conforme tema 1062 de repercussão geral, sendo fixado a seguinte tese:
"os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins"
).

Assim, deve ser acolhido tal pedido, para o fim de que seja observada tal limitação com relação ao Auto de Infração ora discutido.

Por fim, quanto ao argumento do
caráter confiscatório da multa aplicada
, saliento que a multa tributária tem dupla finalidade: coagir de forma indireta o contribuinte ao cumprimento da obrigação (cunho preventivo) e servir de penalidade caso a conduta seja diversa da prevista na norma (viés punitivo).

O E. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que multas punitivas que
ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido
são consideradas confiscatórias.

Nesse mister, a mais recente jurisprudência do E. TJ/ES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL. REDUÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL POR INTERMÉDIO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1. A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal. Precedente.
2. A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente. 3. O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente. 4. Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória. (TJES; AI 0027113-91.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/12/2020; DJES 22/01/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PARA ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. HIGIDEZ DOS AUTOS DE INFRAÇÃO CONFIRMADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA CARACTERIZADO. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PARA O LIMITE DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO LANÇADO.
AMPLIAÇÃO OBJETIVA DA DEMANDA NÃO REALIZADA NO TEMPO E MODO DEVIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR NÃO CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.EM QUE PESE A AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS CONSTANTE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO EM ANÁLISE, A APELANTE NÃO DISCUTIU. NEM EM SEDE ADMINISTRATIVA E NEM EM SEDE JUDICIAL. SE TAIS TRIBUTOS ERAM OU NÃO DEVIDOS, TANTO QUE FIRMOU QUE OS MESMOS FORAM RECOLHIDOS APÓS A LAVRATURA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. Assim, resta claro que, se não restou demonstrado interesse seu na discussão acerca da incidência do tributo, tem-se que o equívoco perpetrado não lhe causou prejuízo e, não tendo lhe causado prejuízo, é inviável a anulação dos referidos atos administrativos.
2. As multas punitivas em discussão estão previstas no art. 75, §3º, inciso V, alínea a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que determina sua aplicação no montante de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, mas a jurisprudência pátria - em especial a do Supremo Tribunal Federal - se firmou no sentido de que se caracteriza como confiscatória - o que deve ser analisado in concreto - a sanção que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
3. In
casu
, os valores das multas impostas ultrapassam, e muito, o teto de 100% (cem por cento) do valor do tributo lançado, em violação expressa ao entendimento jurisprudencial acerca da caracterização do caráter confiscatório de tal sanção,
de modo que aquilo que ultrapassa, a título de multa punitiva, 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, deve ser extirpado dos atos administrativos impugnados.
4.Considerando que a apelante não se insurgiu contra a decisão de saneamento do feito - em que não foi observada, até por negligência da apelante, a ampliação da pretensão inicial constante de sua réplica - no prazo previsto no
art. 357, §1º do CPC
, resta caracterizada a estabilização da demanda e a impossibilidade de se acrescer o objeto da lide tal como posta na petição inicial (já que não houve aquiescência do apelado quanto à pretensão tacitamente constante da réplica), o que caracteriza como
extra petita
qualquer incursão deste órgão julgador à causa de pedir não constante da petição inicial, em especial a que a apelante pleiteia seja conhecida, qual seja, a alegação de que a base de cálculo utilizada para o cálculo da multa é superior à realidade, o que impede a sua análise neste momento processual. 5.Recurso parcialmente provido. (TJES; Apl 0026064-84.2016.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 07/05/2019; DJES 14/05/2019).

Desse modo, a multa deve ser reduzida no que ultrapassar 100% do tributo devido.

Diante do exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão autoral, para determinar:
1)
que a correção monetária pela VRTE somada à aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês não ultrapassem a correção pela taxa SELIC, ou seja, a taxa SELIC será o limitador para a correção monetária somada aos juros de mora;
2)
a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração nº. 5.017.624-4, para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido. [...]

Irresignada,

NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
interpôs o vertente recurso de apelação (id 8803198) no qual

sustenta, em suma, que i) não é válida a cobrança de ICMS - Substituição Tributária sobre bebidas quentes no Espírito Santo, ante a ausência de previsão em Lei Estadual em sentido estrito, conforme entendimento vinculante do STF, fixado nas ADIs 4281, 6144 e 6624; ii) é ilegal a cobrança do adicional de 2% (dois por cento), no ano de 2015, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza; iii) não é possível a cobrança de substituição tributária contra o substituído, pois trata-se de responsabilidade do contribuinte substituto (Recurso Repetitivo só STJ – REsp 931.727/RS).

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apela (id 8803206) da sentença
a quo
, apontando a legalidade no uso do VRTE + 1% ao mês para correção dos valores em devidos.

Pois bem. É cediço que o crédito tributário regularmente constituído goza de presunção relativa de veracidade e legalidade, cabendo ao contribuinte/ responsável o ônus de ilidir as prerrogativas de que gozam os atos administrativos.

Neste particular, é pacífico do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado”
(AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Posta esta premissa, verifico que consta no Auto de Infração nº. 5.017.624-4 (fl. 66 – id 8803190), que dá azo a presente Ação Anulatória a seguinte descrição:

Descrição do fato:

Deixar de recolher o ICMS-Substituição Tributária, devido pela aquisição dos produtos cujas operações, valores e referências se encontram descritos em demonstrativo anexado ao presente OF/SUPOF/2015-00121, processo 71813497.

Ainda, o documento traz como dispositivos infringidos os artigos 188 c/c artigo 210, ambos do RICMS-ES (vigentes à época do apontado fato gerador):

Art. 188. A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação às mercadorias relacionadas nos Anexos V e VI, ou em relação a serviços, e não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação tributária, nas hipóteses de erro ou de omissão do substituto.

Art. 200. Na saída de mercadoria destinada a estabelecimento fabricante, para utilização em processo industrial, ou a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, para comercialização, promovida por estabelecimento que a tenha recebido com imposto retido, o remetente deverá emitir nota fiscal, escriturando-a nas colunas “Base de Cálculo”, “Alíquota” e “Imposto Debitado”, de “Operações com Débito do Imposto”, do livro Registro de Saídas de Mercadorias

Como se vê, a discussão travada nestes autos diz respeito ao regime tributário de recolhimento de ICMS incidente sobre a comercialização de bebidas quentes, o qual se dá na modalidade de substituição tributária.

A substituição tributária é um mecanismo adotado no sistema tributário brasileiro com o objetivo de antecipar a arrecadação do imposto e evitar a evasão fiscal. Trata-se de uma sistemática na qual a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é atribuída a um contribuinte “substituto”, que, em geral, se encontra em uma etapa anterior da cadeia de circulação do produto, sendo incumbido de recolher o imposto devido por toda a cadeia ou por parte dela.

De acordo com o art. 150, § 7º, da CF/88
“
a
lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”
.

A substituição tributária aplicada à comercialização de bebidas quentes busca, em essência, garantir uma arrecadação mais eficiente e reduzir a evasão fiscal, concentrando a responsabilidade em pontos estratégicos da cadeia de produção e distribuição. Entretanto, devido à complexidade e aos impactos diretos na economia dos setores envolvidos, é imperativo que a instituição ou alteração desse regime seja realizada por meio de lei em sentido estrito.

No caso em apreço, restou comprovado que o regime de substituição tributária (ICMS-ST) aplicado às operações envolvendo bebidas quentes e materiais de limpeza carecia à época do fato gerador de base legal válida no Estado do Espírito Santo. A exigência foi instituída por decreto estadual, contrariando o princípio da legalidade tributária.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral (Tema 456), assentou que apenas lei em sentido estrito pode instituir a substituição tributária, vejamos:

EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3.
No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal
. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6.
Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar
. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 598677, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021)

Tal entendimento foi reafirmado por ocasião do julgamento da ADI nº 6144, de relatoria do Min. Dias Toffoli, a seguir ementado:

EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária. 1.
A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20).
2.
Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas
. Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

(ADI 6144, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021)

Considerando, portanto, a ausência de previsão na Lei Estadual n.º 7.000/2001 para cobrança do ICMS-ST sobre os produtos listados no auto de infração, cuja regulamentação ocorreu por mera adesão a protocolos do CONFAZ, via decreto estadual, fica evidente a nulidade do auto de infração objeto da presente demanda.

Por oportuno, cito recente julgado deste e. Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa Newred Distribuidora Importação e Exportação LTDA contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido inicial. A sentença fixou a multa cominatória no valor de 100% do imposto devido e condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios proporcionalmente à sucumbência. A empresa apelante requereu a nulidade do auto de infração, argumentando ausência de previsão legal para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes no período apurado, enquanto o Estado defendeu a validade da multa aplicada e a inversão dos honorários sucumbenciais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a multa aplicada no auto de infração é válida, considerando a ausência de previsão legal específica para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes no período; (ii) estabelecer se a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST pode ser atribuída à empresa substituída, mesmo diante da ausência de lei estadual autorizativa. III. RAZÕES DE DECIDIR A ausência de previsão legal específica no período de julho a dezembro de 2010 para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes inviabiliza a exigência tributária, pois a implementação da substituição tributária exige lei em sentido estrito, conforme a jurisprudência do STF e STJ. O substituído (empresa apelante) não possui relação jurídica tributária com o Fisco, devendo eventual inadimplemento ser cobrado apenas do substituto, em conformidade com o regime de substituição tributária. A jurisprudência consolidada do STJ estabelece que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST recai exclusivamente sobre o substituto, não sendo possível exigir a diferença do tributo diretamente do substituído. A cobrança de multa confiscatória de 100% sobre o valor do imposto devido caracteriza-se como desproporcional e abusiva, especialmente na ausência de base legal clara para a exigência do tributo. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso da Newred Distribuidora Importação e Exportação LTDA provido. Auto de infração anulado. Invertidos os ônus sucumbenciais, com condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da causa. Tese de julgamento: A implementação da substituição tributária para cobrança de ICMS exige lei estadual em sentido estrito, não sendo suficiente a adesão a protocolos e convênios do CONFAZ. O substituído não mantém relação jurídica tributária com o Fisco, não podendo ser responsabilizado pelo pagamento de ICMS-ST não recolhido pelo substituto. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, § 7º; Lei Complementar nº 87/1996, art. 9º; RICMS/ES, arts. 269-J e 543-F; CPC, art. 85, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 6144, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03.08.2021; STJ, REsp nº 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 14.09.2009. (TJES – Apelação Cível / Remessa Necessária 0016581-58.2019.8.08.0024 – Relator: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ – 4ª Câmara Cível – Dj. 25.10.2024)

Diante de tais considerações
DOU
PROVIMENTO
ao recurso interposto por NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI, para reformar a sentença e julgar procedente o pleito autoral, a fim de anular o auto de infração nº 5.017.624-4.

Via de consequência, inverto o ônus de sucumbência e condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor da causa, a teor do disposto no art. 85, §3º, do CPC.

JULGO PREJUDICADOS
o recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e a remessa necessária.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 25/03/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro que cuidam os autos de apelações cíveis interpostas, respectivamente, por
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença do evento 8803193, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal proposta por
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para determinar: “
1) que a correção monetária pela VRTE somada à aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês não ultrapassem a correção pela taxa SELIC, ou seja, a taxa SELIC será o limitador para a correção monetária somada aos juros de mora; 2) a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração nº. 5.017.624-4, para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido
”.

O magistrado, por consequência, reconheceu a sucumbência recíproca, condenando ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, sendo as custas também divididas na proporção de 50% para cada parte, observada a isenção de que goza a Fazenda Pública.

O eminente relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, votou no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso interposto por
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
, para reformar a sentença e julgar procedente o pleito autoral, a fim de anular o auto de infração nº 5.017.624-4, julgando prejudicado o recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e a remessa necessária.

Fundamentou, em resumo, que “
Considerando [...] a ausência de previsão na Lei Estadual nº 7.000/2001 para cobrança do ICMS-ST sobre os produtos listados no auto de infração, cuja regulamentação ocorreu por mera adesão a protocolos do CONFAZ, via decreto estadual, fica evidente a nulidade do auto de infração objeto da presente demanda
”.

Rogando vênia ao preclaro relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento.

Consoante narrado no voto de relatoria, no Auto de Infração nº 5.017.624-4 (fl. 66), que dá azo à presente ação anulatória, consta a seguinte descrição: “
Deixar de recolher o ICMS-Substituição Tributária, devido pela aquisição dos produtos cujas operações, valores e referências se encontram descritos em demonstrativo anexado ao presente OF/SUPOF/2015-00121, processo 71813497
”.

Referido Auto de Infração foi lavrado em 07.03.2016, tomando como base fatos geradores ocorridos entre 07/2013 e 06/2015, sendo que a infração foi capitulada nos artigos 188 e 210 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002, que previam:

Art. 188. A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação às mercadorias relacionadas nos Anexos V e VI, ou em relação a serviços, e não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação tributária, nas hipóteses de erro ou de omissão do substituto.

Art. 210. O estabelecimento que receber mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, sem a retenção do imposto pelo remetente, salvo disposição expressa em contrário, fica obrigado ao recolhimento do imposto não retido, no mesmo prazo estabelecido para as suas próprias operações, utilizando DUA em separado.

Parágrafo único. O disposto no caput não retira do remetente a condição de contribuinte substituto nem o exime das penalidades cabíveis pela não retenção do imposto

Salienta-se, ademais, que conforme resumido pela própria empresa autuada, o Auto de Infração decorreu da “Operação Sanguinello", tendo a pessoa jurídica sido acusada pelo Estado de ser beneficiária de um esquema de sonegação de ICMS. De acordo com a empresa “
o Estado afirmou que empresas que venderam as mercadorias para a Apelante eram empresas “de fachada”, que seriam apenas “fornecedoras de notas fiscais”. Assim, cancelou as inscrições estaduais dessas empresas, considerou que os documentos que emitiram ao tempo das operações eram inidôneos e que essas não recolheram ICMS devido nas vendas. Entretanto, ao invés de cobrar o ICMS dessas empresas, que eram contribuintes nas operações, o Estado resolveu cobrar tributo da Apelante
”.

Não desconheço o consolidado entendimento no sentido da reserva legal para o tema da substituição tributária (Tema nº 456, STF), contudo, no caso do Estado do Espírito Santo, a Lei nº 7.000/2001 já previa, desde a sua redação original, a responsabilidade do substituto tributário, sem excluir, sublinho, a responsabilidade solidária do contribuinte substituído nas hipóteses de erro ou omissão do substituto (artigo 29, §3º).

Ressalta-se que, mesmo que não se entendesse pela responsabilidade solidária da apelante/apelada, na qualidade de distribuidora/atacadista, esta revende no varejo as bebidas quentes e material de limpeza em geral, integrando a cadeia de comércio apta a atuar como substituto tributário, nos moldes do artigo 29, I da Lei nº 7.000/2001.

Aliás, conforme salientado pelo Estado, em momento algum a norma regulamentadora se imiscui em matéria estritamente legal ou afeta a Convênio, limitando-se a pormenorizar as disposições gerais e abstratas, viabilizando sua aplicação, sendo certo que a alíquota de substituição tributária está estabelecida no art. 20, inciso IV, alínea “d”, a base de cálculo no art. 16, inciso II, alínea “c”, bem como a margem de valor agregado no § 2º, do art. 29, todos da Lei Estadual 7.000/2001.

Cumpre destacar, ainda, que bebida quente e material de limpeza em geral (NCM 2205 e 2208) estão expressamente previstos na Lei nº 7.000/2001, já que esta remete ao Anexo V, do RICMS.

Ademais, a mesma legislação prevê que a relação das mercadorias sujeitas à substituição tributária poderia se alterar de acordo com o que fosse deliberado de comum acordo entre os Estados em decorrência de acordos (convênios CONFAZ), que poderiam ser consolidadas na legislação estadual através de Decreto.

Nesse contexto, não há que se falar em violação ao princípio da reserva legal e tampouco em violação aos precedentes vinculantes citados, pois foram fixadas, na lei estadual que rege a matéria, os parâmetros precisos para a regulamentação da substituição tributária.

Sopeso, em acréscimo, que o entendimento fixado na ADI nº 6144, julgada pelo STF em 2021, não se aplica ao caso concreto, tendo em vista a modulação de efeitos adotada e a majoração indireta do ICMS provocada pela pela instituição da substituição tributária naquela hipótese, o que sequer é discutido no presente processo.

Desta feita, deve ser mantida a sentença de origem que considerou que a apelante/apelada não se desincumbiu do ônus de desconstituir a presunção de veracidade e legitimidade da autuação fiscal, notadamente em razão do plano de fundo da autuação discutida, devidamente demonstrado nos autos.

Não obstante, assiste razão à empresa apelante/apelada no que concerne à alegação de que a cobrança do adicional de 2% de ICMS, a título de Fundo de Combate à Pobreza, no ano de 2015, é indevida, por ausência de fundamento legal válido, porque, consoante se depreende da Lei Estadual 7.000/2001, cessou a vigência do art. 20-A, da Lei 7.000/2001, em 31.12.2014, sendo que somente em junho do ano seguinte, o Fundo de Combate à Pobreza foi novamente instituído, por meio da Lei nº 10.379/15, publicada em 17 de junho de 2015. Portanto, indevida a sua cobrança neste interregno.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. REMESSE NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ALÍQUOTA ADICIONAL DO ICMS. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. MAJORAÇÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NÃO-SURPRESA DO CONTRIBUINTE. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 - A Lei Complementar Estadual nº 615/2011 e o art. 62, IV do ADCT da Constituição Estadual preveem as receitas que compõem o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP), autorizando o Estado do Espírito Santo a instituir um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS, desde que respeitadas as limitações constitucionais ao poder de tributar, dentre elas os princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b, c, § 1º da CF). 2 -
A Lei Estadual nº 9.760/2011 inseriu na Lei Estadual nº 7.000/2001 o art. 20 - A que adicionou os referidos dois pontos percentuais, com vigência até 31 de dezembro de 2014. Ocorre que, após a referida data, o adicional deixou de incidir, sendo a alíquota restabelecida no mesmo patamar somente em 17 de junho de 2015, por meio da Lei Estadual nº 13.379/2015.
3 -
Nesse viés, verifica-se que o referido percentual não se refere à mera atualização, mas, verdadeiramente, configura majoração do tributo, que deve observar os preceitos constitucionais tributários ligados à não-surpresa do contribuinte, afastando a incidência da alíquota no exercício financeiro de 2015, eis que, em obediência aos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal, a nova alíquota passou a valer somente a partir de 1º de janeiro de 2016.
4 - Remessa e recurso conhecidos. Sentença confirmada. Apelo desprovido. (TJES; RN 0019725-46.2015.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 25/09/2018; DJES 03/10/2018)

No que concerne aos demais termos da sentença, devem ser mantidos, pois a súmula nº 523 do Superior Tribunal de Justiça prevê que: “
A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa SELIC, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices
”.

Os créditos fiscais lançados no Auto de Infração nº 5.017.624-4 (fl. 66) foram convertidos em VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual).

O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01. Ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/01, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC).

A SELIC é a taxa utilizada pela União para a atualização de seus créditos tributários, segundo preconiza o artigo 161 do Código Tributário Nacional e o artigo 13 da Lei nº 9.065/95, que já engloba os juros e a correção monetária.

Impende destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “
Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”.

Ademais, consoante venho me manifestando “
É legítima a redução da multa para o patamar constitucional de 100% (cem por cento)
” (TJES; AI 5006302-24.2024.8.08.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Publ. 19/11/2024), sendo que a multa que ultrapassa esse patamar possui caráter confiscatório, conforme entendimento dominante do STF, observado pelo magistrado
a quo
.

Por todo o exposto, pedindo vênia ao culto relator, divirjo de seu voto para
CONHECER
do recurso interposto por
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
e
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para afastar a cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza de janeiro a junho de 2015, bem como
CONHECER
do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, julgando prejudicada a remessa necessária.

É, respeitosamente, como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY ((NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Como vota o Desembargador Sérgio Ricardo.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Vou pedir vista, senhor Presidente.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 08/04/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para analisar com maior acuidade a questão posta sob julgamento deste Colegiado.

Conforme destacado pelo eminente relator, trata-se de apelações cíveis interpostas por
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida nos autos da
ação anulatória de débito fiscal
, por meio da qual o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, julgou
parcialmente procedente
o pedido autoral, reconhecendo a legitimidade da cobrança do ICMS-ST, mas determinando: (i) a aplicação da taxa SELIC como teto para correção monetária somada aos juros de mora; e (ii) a redução da multa punitiva ao percentual de 100% do tributo devido.

O eminente Relator,
Desembargador Carlos Simões Fonseca
, concluiu por
acolher integralmente o recurso da empresa
, para anular o auto de infração nº 5.017.624-4, ao fundamento de que
a legislação estadual – notadamente a Lei nº 7.000/2001 – não previa, de forma expressa, a cobrança do ICMS-ST sobre os produtos indicados no referido auto
, tendo tal exigência decorrido exclusivamente de
norma infralegal (decreto estadual) editada em adesão a protocolos do CONFAZ
, o que violaria o princípio da legalidade tributária.

Por sua vez, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência entender que a cobrança do ICMS no regime de substituição tributária, no caso concreto, possui amparo legal suficiente na Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual previa, desde sua redação original, tanto a responsabilidade do substituto quanto a responsabilidade solidária do substituído, além de autorizar, por remissão expressa, a regulamentação por meio de decretos ou de protocolos do CONFAZ. Sua excelência destaca, outrossim, que não houve violação ao princípio da reserva legal nem aos precedentes vinculantes do STF. Reconheceu, todavia, que a cobrança do adicional de 2% relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no primeiro semestre de 2015 era indevida, ante a ausência de base legal válida no período, em razão da vacância normativa entre o término da vigência do art. 20-A da Lei nº 7.000/2001 e a posterior promulgação da Lei nº 10.379/2015.

Com a devida vênia ao relator, acompanho a divergência.

De fato, como restou delineado no voto divergente proferido pelo eminente Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy
, o auto de infração impugnado se funda em premissa válida e em conformidade com os ditames legais vigentes à época dos fatos geradores, os quais se situam no período entre julho de 2013 e junho de 2015. O ponto central da controvérsia diz respeito à possibilidade de o Estado exigir da distribuidora destinatária das mercadorias o recolhimento do ICMS sob o regime de substituição tributária, mesmo na hipótese de o remetente não ter efetuado a retenção do imposto.

No caso concreto, a
Lei Estadual nº 7.000/2001
prevê a responsabilidade do substituto tributário, bem como
a responsabilidade solidária do contribuinte substituído
nos casos de erro ou omissão daquele (art. 29, § 3º). Ademais, o artigo 29, inciso I, da mesma norma, atribuía expressamente à
empresa distribuidora/atacadista
a condição de substituta tributária, já que esta se insere na cadeia de circulação de mercadorias sujeitas à sistemática da substituição tributária.

Importa registrar que todos os elementos essenciais à constituição do tributo – base de cálculo, alíquota, fato gerador e sujeito passivo – encontram-se disciplinados em lei formal
, sendo certo que as normas infralegais se limitam
viabilizar a execução prática do regime tributário previsto em lei
, nos exatos termos do que autoriza o ordenamento jurídico.

Contudo, assiste razão à empresa recorrente quanto à necessidade de se extirpar do débito a cobrança do a cobrança do adicional de 2% relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no primeiro semestre de 2015, diante do vácuo legislativo entre o término da vigência do art. 20-A da Lei nº 7.000/2001 e a posterior promulgação da Lei nº 10.379/2015.

Quanto ao apelo interposto pelo
Estado do Espírito Santo
, verifico que o ente público apontando a legalidade no uso do VRTE + 1% de juros ao mês para correção dos valores em devidos, pleiteando a reforma da sentença neste ponto.

Todavia, nos termos da Súmula 523 do STJ, é legítima a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização de créditos tributários estaduais, desde que prevista em lei local, vedada sua cumulação com outros índices. No caso concreto, embora os créditos tenham sido convertidos em VRTE — atualizado com base no IPCA —, a incidência cumulativa de juros de mora de 1% ao mês, prevista no art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001, resulta em acréscimo superior ao permitido, violando o parâmetro fixado no Tema 1.062 da repercussão geral (RE 1.216.078/SP), no qual o STF assentou que os entes subnacionais estão adstritos aos limites adotados pela União.

Por esses fundamentos, e
acompanhando a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
, conheço do recurso da empresa
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
e
dou-lhe parcial provimento
, apenas para afastar a cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no período de janeiro a junho de 2015. Ato contínuo, conheço do recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
nego-lhe provimento
, restando prejudicada a remessa necessária.

É, respeitosamente, como voto.

*

V O T O

A SRª. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Fica convocado o Desembargador Fábio Brasil Nery para compor o quórum de julgamento.

*

swa*

DATA DA SESSÃO: 20/05/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Trata-se de apelações cíveis

interpostas por ambas as partes em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação anulatória ajuizada por Newred Distribuidora Importação e Exportação EIRELI em face do Estado do Espírito Santo, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para determinar:
1)

que a correção monetária pela VRTE somada à aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês não ultrapassem a correção pela taxa SELIC, ou seja, a taxa SELIC será o limitador para a correção monetária somada aos juros de mora;
2)

a redução da multa punitiva aplicada no Auto de Infração nº. 5.017.624-4, para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido.

Em seu voto de relatoria, o eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca deu provimento ao recurso da autora para, reformando a sentença, anular o auto de infração questionado, restando prejudicada a análise do apelo do Estado.

No mesmo sentido se manifestou a eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

Inaugurando a divergência, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy deu parcial provimento ao recurso de Newred Distribuidora apenas para afastar a cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no período de janeiro a junho de 2015.

De outro modo, negou provimento à irresignação do ente estadual, sendo o voto divergente acompanhado pelo eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

Vieram os autos conclusos em observância ao disposto no art. 942 do CPC e, sem delongas, entendo por acompanhar o voto divergente.

E isso porque, embora a empresa apelante sustente que, em âmbito estadual, a substituição tributária para as mercadorias em questão ocorreu mediante decreto, fato é que assim dispunha o art. 29 da Lei Estadual nº 7000/01:

Art. 29. Fica atribuída a responsabilidade na condição de substituto tributário ao:

I - industrial, fabricante ou outra categoria de contribuinte pelo pagamento do imposto devido; [...]

§ 1º A responsabilidade de que trata este artigo é atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquota interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, que seja contribuinte do imposto;

§ 2º A margem de valor agregado, inclusive lucro, que integra a base de cálculo para fins de substituição tributária e a relação das mercadorias sujeitas ao regime, são os constantes dos Anexos I e II desta Lei,
que serão revistos por lei ou em decorrência de acordo celebrado com outros Estados e o Distrito Federal, devendo as suas alterações posteriores serem consolidadas e publicadas sob forma de anexo do Regulamento.
(Redação dada pela Lei nº 7.684, de 18 de dezembro de 2003)

§ 3º A atribuição de responsabilidade não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto.

Assim, tal como consignado na divergência, a Lei Estadual define de forma clara a responsabilidade do substituto tributário.

Em paralelo, a alíquota de substituição tributária está estabelecida no art. 20, inciso IV, alínea “d”, a base de cálculo no art. 16, inciso II, alínea “c”, bem como a margem de valor agregado no § 2º, do art. 29, todos da Lei Estadual 7.000/2001.

Desse modo,
todos os elementos essenciais à constituição do tributo (base de cálculo, alíquota, fato gerador e sujeito passivo) se fazem presentes,
cabendo ao RICMS apenas a regulamentação de mercadorias específicas, viabilizando a execução prática do regime tributário.

Vale dizer, os componentes essenciais da exação fiscal estão previstos em lei, ficando a cargo do regulamento especificidades relativas às atividades econômicas sujeitas ao referido regime, constituindo aspectos secundários e próprios de regulamentação infralegal, de tal forma que não se verifica infringência ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal ou desconformidade com a tese firmada pelo STF no tema 456.

Assiste razão à autora, contudo, acerca da impossibilidade de cobrança do adicional de 2% relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no primeiro semestre de 2015, diante do vácuo legislativo entre o término da vigência do art. 20-A da Lei nº 7.000/2001 e a posterior promulgação da Lei nº 10.379/2015.

Por fim, o apelo do Estado não comporta provimento, sob pena de contrariedade ao que restou decidido, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.062).

Feitas tais considerações,
ACOMPANHO
na íntegra o voto proferido pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

É como voto.

*

mmv

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO DE VISTA – DIVERGIR

Rememoro que cuidam os autos de apelações cíveis interpostas, respectivamente, por
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença do evento 8803193, proferida pelo douto magistrado da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal proposta por
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para determinar: “
1) que a correção monetária pela VRTE somada à aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês não ultrapassem a correção pela taxa SELIC, ou seja, a taxa SELIC será o limitador para a correção monetária somada aos juros de mora; 2) a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração nº. 5.017.624-4, para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido
”.

O magistrado, por consequência, reconheceu a sucumbência recíproca, condenando ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada parte, sendo as custas também divididas na proporção de 50% para cada parte, observada a isenção de que goza a Fazenda Pública.

O eminente relator, Desembargador Carlos Simões Fonseca, votou no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso interposto por
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
, para reformar a sentença e julgar procedente o pleito autoral, a fim de anular o auto de infração nº 5.017.624-4, julgando prejudicado o recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e a remessa necessária.

Fundamentou, em resumo, que “
Considerando
[...]
a ausência de previsão na Lei Estadual nº 7.000/2001 para cobrança do ICMS-ST sobre os produtos listados no auto de infração, cuja regulamentação ocorreu por mera adesão a protocolos do CONFAZ, via decreto estadual, fica evidente a nulidade do auto de infração objeto da presente demanda
”.

Rogando vênia ao preclaro relator, em que pese os fundamentos adotados, tenho por divergir do seu entendimento.

Consoante narrado no voto de relatoria, no Auto de Infração nº 5.017.624-4 (fl. 66), que dá azo à presente ação anulatória, consta a seguinte descrição: “
Deixar de recolher o ICMS-Substituição Tributária, devido pela aquisição dos produtos cujas operações, valores e referências se encontram descritos em demonstrativo anexado ao presente OF/SUPOF/2015-00121, processo 71813497
”.

Referido Auto de Infração foi lavrado em 07.03.2016, tomando como base fatos geradores ocorridos entre 07/2013 e 06/2015, sendo que a infração foi capitulada nos artigos 188 e 210 do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002, que previam:

Art. 188. A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação às mercadorias relacionadas nos Anexos V e VI, ou em relação a serviços, e não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação tributária, nas hipóteses de erro ou de omissão do substituto.

Art. 210. O estabelecimento que receber mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, sem a retenção do imposto pelo remetente, salvo disposição expressa em contrário, fica obrigado ao recolhimento do imposto não retido, no mesmo prazo estabelecido para as suas próprias operações, utilizando DUA em separado.

Parágrafo único. O disposto no caput não retira do remetente a condição de contribuinte substituto nem o exime das penalidades cabíveis pela não retenção do imposto

Salienta-se, ademais, que conforme resumido pela própria empresa autuada, o Auto de Infração decorreu da “Operação Sanguinello", tendo a pessoa jurídica sido acusada pelo Estado de ser beneficiária de um esquema de sonegação de ICMS. De acordo com a empresa “
o Estado afirmou que empresas que venderam as mercadorias para a Apelante eram empresas “de fachada”, que seriam apenas “fornecedoras de notas fiscais”. Assim, cancelou as inscrições estaduais dessas empresas, considerou que os documentos que emitiram ao tempo das operações eram inidôneos e que essas não recolheram ICMS devido nas vendas. Entretanto, ao invés de cobrar o ICMS dessas empresas, que eram contribuintes nas operações, o Estado resolveu cobrar tributo da Apelante
”.

Não desconheço o consolidado entendimento no sentido da reserva legal para o tema da substituição tributária (Tema nº 456, STF), contudo, no caso do Estado do Espírito Santo, a Lei nº 7.000/2001 já previa, desde a sua redação original, a responsabilidade do substituto tributário, sem excluir, sublinho, a responsabilidade solidária do contribuinte substituído nas hipóteses de erro ou omissão do substituto (artigo 29, §3º).

Ressalta-se que, mesmo que não se entendesse pela responsabilidade solidária da apelante/apelada, na qualidade de distribuidora/atacadista, esta revende no varejo as bebidas quentes e material de limpeza em geral, integrando a cadeia de comércio apta a atuar como substituto tributário, nos moldes do artigo 29, I da Lei nº 7.000/2001.

Aliás, conforme salientado pelo Estado, em momento algum a norma regulamentadora se imiscui em matéria estritamente legal ou afeta a Convênio, limitando-se a pormenorizar as disposições gerais e abstratas, viabilizando sua aplicação, sendo certo que a alíquota de substituição tributária está estabelecida no art. 20, inciso IV, alínea “d”, a base de cálculo no art. 16, inciso II, alínea “c”, bem como a margem de valor agregado no § 2º, do art. 29, todos da Lei Estadual 7.000/2001.

Cumpre destacar, ainda, que bebida quente e material de limpeza em geral (NCM 2205 e 2208) estão expressamente previstos na Lei nº 7.000/2001, já que esta remete ao Anexo V, do RICMS.

Ademais, a mesma legislação prevê que a relação das mercadorias sujeitas à substituição tributária poderia se alterar de acordo com o que fosse deliberado de comum acordo entre os Estados em decorrência de acordos (convênios CONFAZ), que poderiam ser consolidadas na legislação estadual através de Decreto.

Nesse contexto, não há que se falar em violação ao princípio da reserva legal e tampouco em violação aos precedentes vinculantes citados, pois foram fixadas, na lei estadual que rege a matéria, os parâmetros precisos para a regulamentação da substituição tributária.

Sopeso, em acréscimo, que o entendimento fixado na ADI nº 6144, julgada pelo STF em 2021, não se aplica ao caso concreto, tendo em vista a modulação de efeitos adotada e a majoração indireta do ICMS provocada pela pela instituição da substituição tributária naquela hipótese, o que sequer é discutido no presente processo.

Desta feita, deve ser mantida a sentença de origem que considerou que a apelante/apelada não se desincumbiu do ônus de desconstituir a presunção de veracidade e legitimidade da autuação fiscal, notadamente em razão do plano de fundo da autuação discutida, devidamente demonstrado nos autos.

Não obstante, assiste razão à empresa apelante/apelada no que concerne à alegação de que a cobrança do adicional de 2% de ICMS, a título de Fundo de Combate à Pobreza, no ano de 2015, é indevida, por ausência de fundamento legal válido, porque, consoante se depreende da Lei Estadual 7.000/2001, cessou a vigência do art. 20-A, da Lei 7.000/2001, em 31.12.2014, sendo que somente em junho do ano seguinte, o Fundo de Combate à Pobreza foi novamente instituído, por meio da Lei nº 10.379/15, publicada em 17 de junho de 2015. Portanto, indevida a sua cobrança neste interregno.

Nesse sentido, destaco o seguinte julgado:

TRIBUTÁRIO. REMESSE NECESSÁRIA E APELAÇÃO. ALÍQUOTA ADICIONAL DO ICMS. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA. MAJORAÇÃO CONFIGURADA. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. NÃO-SURPRESA DO CONTRIBUINTE. REMESSA E RECURSO CONHECIDOS. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 - A Lei Complementar Estadual nº 615/2011 e o art. 62, IV do ADCT da Constituição Estadual preveem as receitas que compõem o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FUNCOP), autorizando o Estado do Espírito Santo a instituir um adicional de até 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS, desde que respeitadas as limitações constitucionais ao poder de tributar, dentre elas os princípios da anterioridade e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, b, c, § 1º da CF). 2 -
A Lei Estadual nº 9.760/2011 inseriu na Lei Estadual nº 7.000/2001 o art. 20 - A que adicionou os referidos dois pontos percentuais, com vigência até 31 de dezembro de 2014. Ocorre que, após a referida data, o adicional deixou de incidir, sendo a alíquota restabelecida no mesmo patamar somente em 17 de junho de 2015, por meio da Lei Estadual nº 13.379/2015.
3 -
Nesse viés, verifica-se que o referido percentual não se refere à mera atualização, mas, verdadeiramente, configura majoração do tributo, que deve observar os preceitos constitucionais tributários ligados à não-surpresa do contribuinte, afastando a incidência da alíquota no exercício financeiro de 2015, eis que, em obediência aos princípios da anterioridade e anterioridade nonagesimal, a nova alíquota passou a valer somente a partir de 1º de janeiro de 2016.
4 - Remessa e recurso conhecidos. Sentença confirmada. Apelo desprovido. (TJES; RN 0019725-46.2015.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 25/09/2018; DJES 03/10/2018)

No que concerne aos demais termos da sentença, devem ser mantidos, pois a súmula nº 523 do Superior Tribunal de Justiça prevê que: “
A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa SELIC, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices
”.

Os créditos fiscais lançados no Auto de Infração nº 5.017.624-4 (fl. 66) foram convertidos em VRTE (Valor de Referência do Tesouro Estadual).

O VRTE é atualizado anualmente segundo o Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA)
1
, dada a previsão do artigo 95 da Lei Estadual nº 7.000/01
2
. Ocorre que sua cumulação com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, estabelecida no artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/01, hodiernamente, ultrapassa a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC)
3
.

A SELIC é a taxa utilizada pela União para a atualização de seus créditos tributários, segundo preconiza o artigo 161 do Código Tributário Nacional e o artigo 13 da Lei nº 9.065/95, que já engloba os juros e a correção monetária.

Impende destacar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário com agravo nº 1.216.078/SP, definiu o tema 1.062 das repercussões gerais, tendo fixado a tese de que: “
Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais,
limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins
”
4
.

Ademais, consoante venho me manifestando “
É legítima a redução da multa para o patamar constitucional de 100% (cem por cento)
” (TJES; AI 5006302-24.2024.8.08.0000; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy; Publ. 19/11/2024), sendo que a multa que ultrapassa esse patamar possui caráter confiscatório, conforme entendimento dominante do STF, observado pelo magistrado
a quo
.

Por todo o exposto, pedindo vênia ao culto relator, divirjo de seu voto para
CONHE
CER

do recurso interposto por
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
e
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para afastar a cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza de janeiro a junho de 2015, bem como
CONHE
CER

do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
NEG
AR
-LHE

PROVIMENTO
, julgando prejudicada a remessa necessária.

É, respeitosamente, como voto.

Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

1
Disponível em: <https://www.ibge.gov.br/estatisticas/economicas/precos-e-custos/9256-indice-nacional-de-precos-ao-consumidor-amplo.html>.

2
Disponível em: <https://internet.sefaz.es.gov.br/informacao/indices_vrte.php>.

3
Disponível em: <https://www.bcb.gov.br/controleinflacao/historicotaxasjuros>.

4
ARE 1216078 RG, Relator: MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O

(Pedido de Vista)

Trata-se de apelações cíveis

interpostas por ambas as partes em razão da sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, nos autos da ação anulatória ajuizada por Newred Distribuidora Importação e Exportação EIRELI em face do Estado do Espírito Santo, que julgou parcialmente procedente a pretensão inicial para determinar:
1)

que a correção monetária pela VRTE somada à aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês não ultrapassem a correção pela taxa SELIC, ou seja, a taxa SELIC será o limitador para a correção monetária somada aos juros de mora;
2)

a redução da multa punitiva aplicada no Auto de Infração nº. 5.017.624-4, para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido.

Em seu voto de relatoria, o eminente Desembargador Carlos Simões Fonseca deu provimento ao recurso da autora para, reformando a sentença, anular o auto de infração questionado, restando prejudicada a análise do apelo do Estado.

No mesmo sentido se manifestou a eminente Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

Inaugurando a divergência, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy deu parcial provimento ao recurso de Newred Distribuidora apenas para afastar a cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no período de janeiro a junho de 2015.

De outro modo, negou provimento à irresignação do ente estadual, sendo o voto divergente acompanhado pelo eminente Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

Vieram os autos conclusos em observância ao disposto no art. 942 do CPC e, sem delongas, entendo por acompanhar o voto divergente.

E isso porque, embora a empresa apelante sustente que, em âmbito estadual, a substituição tributária para as mercadorias em questão ocorreu mediante decreto, fato é que assim dispunha o art. 29 da Lei Estadual nº 7000/01:

Art. 29. Fica atribuída a responsabilidade na condição de substituto tributário ao:

I - industrial, fabricante ou outra categoria de contribuinte pelo pagamento do imposto devido; [...]

§ 1º A responsabilidade de que trata este artigo é atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subseqüentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquota interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado neste Estado, que seja contribuinte do imposto;

§ 2º A margem de valor agregado, inclusive lucro, que integra a base de cálculo para fins de substituição tributária e a relação das mercadorias sujeitas ao regime, são os constantes dos Anexos I e II desta Lei,
que serão revistos por lei ou em decorrência de acordo celebrado com outros Estados e o Distrito Federal, devendo as suas alterações posteriores serem consolidadas e publicadas sob forma de anexo do Regulamento.
(Redação dada pela Lei nº 7.684, de 18 de dezembro de 2003)

§ 3º A atribuição de responsabilidade não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto.

Assim, tal como consignado na divergência, a Lei Estadual define de forma clara a responsabilidade do substituto tributário.

Em paralelo, a alíquota de substituição tributária está estabelecida no art. 20, inciso IV, alínea “d”, a base de cálculo no art. 16, inciso II, alínea “c”, bem como a margem de valor agregado no § 2º, do art. 29, todos da Lei Estadual 7.000/2001.

Desse modo,
todos os elementos essenciais à constituição do tributo
(
base de cálculo, alíquota, fato gerador e sujeito passivo
)
se fazem presentes
,
cabendo ao RICMS apenas a regulamentação de mercadorias específicas, viabilizando a execução prática do regime tributário.

Vale dizer, os componentes essenciais da exação fiscal estão previstos em lei, ficando a cargo do regulamento especificidades relativas às atividades econômicas sujeitas ao referido regime, constituindo aspectos secundários e próprios de regulamentação infralegal, de tal forma que não se verifica infringência ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal ou desconformidade com a tese firmada pelo STF no tema 456.

Assiste razão à autora, contudo, acerca da impossibilidade de cobrança do adicional de 2% relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no primeiro semestre de 2015, diante do vácuo legislativo entre o término da vigência do art. 20-A da Lei nº 7.000/2001 e a posterior promulgação da Lei nº 10.379/2015.

Por fim, o apelo do Estado não comporta provimento, sob pena de contrariedade ao que restou decidido, de forma vinculante, pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 1.062).

Feitas tais considerações,
ACOMPANHO
na íntegra o voto proferido pelo Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

É como voto.

VOTO VISTA

(acompanhar a divergência)

Eminentes pares.

Pedi vista dos autos para analisar com maior acuidade a questão posta sob julgamento deste Colegiado.

Conforme destacado pelo eminente relator, trata-se de apelações cíveis interpostas por
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
e pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida nos autos da
ação anulatória de débito fiscal
, por meio da qual o juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, julgou
parcialmente procedente
o pedido autoral, reconhecendo a legitimidade da cobrança do ICMS-ST, mas determinando: (i) a aplicação da taxa SELIC como teto para correção monetária somada aos juros de mora; e (ii) a redução da multa punitiva ao percentual de 100% do tributo devido.

O eminente Relator,
Desembargador Carlos Simões Fonseca
, concluiu por
acolher integralmente o recurso da empresa
, para anular o auto de infração nº 5.017.624-4, ao fundamento de que
a legislação estadual – notadamente a Lei nº 7.000/2001 – não previa, de forma expressa, a cobrança do ICMS-ST sobre os produtos indicados no referido auto
, tendo tal exigência decorrido exclusivamente de
norma infralegal (decreto estadual) editada em adesão a protocolos do CONFAZ
, o que violaria o princípio da legalidade tributária.

Por sua vez, o eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência entender que a cobrança do ICMS no regime de substituição tributária, no caso concreto, possui amparo legal suficiente na Lei Estadual nº 7.000/2001, a qual previa, desde sua redação original, tanto a responsabilidade do substituto quanto a responsabilidade solidária do substituído, além de autorizar, por remissão expressa, a regulamentação por meio de decretos ou de protocolos do CONFAZ. Sua excelência destaca, outrossim, que não houve violação ao princípio da reserva legal nem aos precedentes vinculantes do STF. Reconheceu, todavia, que a cobrança do adicional de 2% relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no primeiro semestre de 2015 era indevida, ante a ausência de base legal válida no período, em razão da vacância normativa entre o término da vigência do art. 20-A da Lei nº 7.000/2001 e a posterior promulgação da Lei nº 10.379/2015.

Com a devida vênia ao relator, acompanho a divergência.

De fato, como restou delineado no voto divergente proferido pelo eminente Desembargador
Fernando Estevam Bravin Ruy
, o auto de infração impugnado se funda em premissa válida e em conformidade com os ditames legais vigentes à época dos fatos geradores, os quais se situam no período entre julho de 2013 e junho de 2015. O ponto central da controvérsia diz respeito à possibilidade de o Estado exigir da distribuidora destinatária das mercadorias o recolhimento do ICMS sob o regime de substituição tributária, mesmo na hipótese de o remetente não ter efetuado a retenção do imposto.

No caso concreto, a
Lei Estadual nº 7.000/2001
prevê a responsabilidade do substituto tributário, bem como
a responsabilidade solidária do contribuinte substituído
nos casos de erro ou omissão daquele (art. 29, § 3º). Ademais, o artigo 29, inciso I, da mesma norma, atribuía expressamente à
empresa distribuidora/atacadista
a condição de substituta tributária, já que esta se insere na cadeia de circulação de mercadorias sujeitas à sistemática da substituição tributária.

Importa registrar que todos os elementos essenciais à constituição do tributo – base de cálculo, alíquota, fato gerador e sujeito passivo – encontram-se disciplinados em lei formal
, sendo certo que as normas infralegais se limitam
viabilizar a execução prática do regime tributário previsto em lei
, nos exatos termos do que autoriza o ordenamento jurídico.

Contudo, assiste razão à empresa recorrente quanto à necessidade de se extirpar do débito a cobrança do
a cobrança do adicional de 2% relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no primeiro semestre de 2015, diante do vácuo legislativo entre o término da vigência do art. 20-A da Lei nº 7.000/2001 e a posterior promulgação da Lei nº 10.379/2015.

Quanto ao apelo interposto pelo
Estado do Espírito Santo
, verifico que o ente público apontando a legalidade no uso do VRTE + 1% de juros ao mês para correção dos valores em devidos, pleiteando a reforma da sentença neste ponto.

Todavia, nos termos da Súmula 523 do STJ, é legítima a aplicação da taxa SELIC como índice de atualização de créditos tributários estaduais, desde que prevista em lei local, vedada sua cumulação com outros índices. No caso concreto, embora os créditos tenham sido convertidos em VRTE — atualizado com base no IPCA —, a incidência cumulativa de juros de mora de 1% ao mês, prevista no art. 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001, resulta em acréscimo superior ao permitido, violando o parâmetro fixado no Tema 1.062 da repercussão geral (RE 1.216.078/SP), no qual o STF assentou que os entes subnacionais estão adstritos aos limites adotados pela União.

Por esses fundamentos, e
acompanhando a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy
, conheço do recurso da empresa
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
e
dou-lhe parcial provimento
, apenas para afastar a cobrança do adicional relativo ao Fundo de Combate à Pobreza no período de janeiro a junho de 2015. Ato contínuo, conheço do recurso

do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
nego-lhe provimento
, restando prejudicada a remessa necessária.

É, respeitosamente, como voto.

VOTO

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso e passo ao exame do mérito.

Na origem,
NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI

ajuizou esta “Ação Anulatória de Lançamento Fiscal Com Pedido de Tutela de Urgência” objetivando a declaração de nulidade do Auto de Infração nº 5.017.624-4. A autora sustenta que não é válida a cobrança de ICMS - Substituição Tributária sobre bebidas quentes no Espírito Santo, ante a ausência de previsão em Lei Estadual em sentido estrito.

Após regular instrução processual, sobreveio sentença de id 8803193, por meio da qual o Juízo da 1ª Vara Da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registro Público, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES julgou parcialmente procedente os pedidos autorais nos seguintes termos:

[...] Conforme narrado, a questão dos autos diz respeito a aferição de legalidade do Auto de Infração nº. 5.017.624-4, lavrado em razão da contribuinte ter deixado de recolher o ICMS-Substituição Tributária.

Com relação à legalidade dos Autos de Infração lavrados, cediço que o Auto de Infração questionado, como ato administrativo, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade, de modo que caberia à requerente o ônus de comprovar o fato constitutivo de seu direito. Veja-se:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - PODER DE POLÍCIA - AUTO DE INFRAÇÃO - PRESUNÇÃO DE VERACIDADE - CDA - REQUISITOS LEGAIS - MULTA ADMINISTRATIVA -
O ato de fiscalização exercido pelo ente público encontra respaldo no Poder de Polícia que lhe é atribuído pela lei, permitindo-lhe condicionar o exercício do direito individual em prol do direito coletivo, privilegiando, por conseguinte, o interesse público sobre o particular - Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, que será ilidida somente quando cabalmente demonstrada à suposta irregularidade
- Deve ser reconhecida a validade da CDA que preenche todos os requisitos exigidos pelo artigo 202 do Código Tributário Nacional - Quando a multa é fixada levando em conta a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, atendendo ainda ao princípio da razoabilidade, não há motivo para a redução dos respectivos valores. (TJ-MG - AC: 10000205542467001 MG, Relator: Alexandre Santiago, Data de Julgamento: 19/11/2020, Câmaras Cíveis / 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/11/2020)

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE E VERACIDADE. ÔNUS DA PROVA DO AUTOR. ART. 373, I, DO CPC. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OBRIGATORIEDADE DE RETENÇÃO E RECOLHIMENTO DO ICMS - AUSÊNCIA DE REPASSE OU REPASSE A MENOR AO DF. MULTA APLICADA. EFEITO CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Os atos administrativos são providos de presunção de veracidade e legitimidade, todavia, trata-se de uma presunção relativa que poder ser desconstituída por prova em contrário do interessado em anular o ato. 2. A autora não logrou êxito em se desincumbir do encargo de comprovar o fato constitutivo do seu direito, ou seja, da documentação colacionada aos autos não é possível inferir que o recolhimento do ICMS tenha sido efetuado tal como devido (art. 373, I, CPC). Dessa maneira, descumprido esse ônus, permanece a mencionada presunção de veracidade e legitimidade, amparada na noção de que os atos emanados pela Administração Pública estão em conformidade com o ordenamento jurídico (Legalidade)
. 3. O produtor de chope se reveste da condição de substituto tributário e, como tal, está obrigado a reter e recolher o ICMS referente às saídas destinadas a contribuintes do imposto, nos prazos estabelecidos pela legislação. 4. Não merece prosperar a alegação de que a autora faria jus à alíquota de 2% (dois por cento) sobre o total da sua receita bruta, instituída pela Lei nº 3.168/2003, pois, no período fiscalizado e objeto da autuação, a autora não era optante do regime definido pela Lei nº 3.168/2003 e, portanto, não faria jus à tributação do faturamento com base na alíquota de 2% (dois por cento). 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Sentença mantida. (TJ-DF 20160110806598 DF 0027781-15.2016.8.07.0018, Relator: ROBSON BARBOSA DE AZEVEDO, Data de Julgamento: 25/04/2018, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 03/05/2018 . Pág.: 377/382)

Pois bem. Inicialmente, conforme consignado por ocasião do exame do pedido de tutela de urgência, de acordo com a Decisão proferida nos autos do Procedimento Investigatório Criminal nº 0017607-67.2014.8.08.0024, em trâmite na Vara Especial Central de Inquéritos Criminais de Vitória, que investiga indícios de sonegação fiscal, a empresa Requerente está sendo investigada por suposto envolvimento em um esquema fraudulento visando suprimir ICMS devido, valendo-se de operações simuladas no ramo de bebidas alcoólicas para alcançar lucros ilicitamente, culminando, inclusive na decretação da prisão temporária de seus sócios administradores.

Assim sendo, aparentemente, as empresas destinatárias das operações eram “fantasmas” ou “de fachada”, constituídas com o fim de ludibriar o Fisco, de modo que todas as notas fiscais referentes a tais operações corresponderiam a documentos inidôneos, conforme descrito no auto de infração.

Posteriormente, foi ajuizada a Ação Penal nº 00256987920158080035, em trâmite na 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que se encontra atualmente em fase de Alegações Finais, sendo recebida a denúncia em face de Ricardo Lucio Corteletti e de Sandra da Penha Corteletti, sócios administradores da empresa requerente, pela prática, em tese, dos crimes previstos no artigo 288, caput, do Código Penal e no artigo 4°, inciso I da Lei nº 8.137/90 em virtude dos fatos que são plano de fundo da autuação discutida na presente ação.

Tais fatos estão devidamente comprovados nestes autos, de modo que prevalece a mencionada presunção de veracidade e legitimidade da autuação fiscal.

A requerente, por seu turno, não comprovou os argumentos suscitados na exordial, de modo que, não havendo comprovação da suposta ilegalidade cometida, a manutenção dos autos de infração é medida que se impõe.

Ademais, no que tange ao argumento de ausência de previsão legal para a instituição da cobrança do ICMS-Substituição Tributária e da responsabilidade solidária do substituído, tal argumento não merece acolhida, diante do disposto nos artigos 16 e 29, §3º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Outrossim, entendo que a alegação de ilegalidade da cobrança da alíquota de 2% (dois por cento), no ano de 2015, destinada ao Fundo de Combate à Pobreza, também não deve ser acolhida, diante da expressa determinação de prorrogação de vigência de tal cobrança por prazo indeterminado, contida na Lei Complementar Estadual nº. 615/2011.

Assim, a este respeito, entendo que não assiste razão à requerente.

No tocante ao suposto
excesso de correção monetária e juros de mora por ser superior à taxa SELIC
, entendo assistir razão parcial ao Requerente, uma vez que nos termos do disposto na Súmula nº. 523, do STJ (
A taxa de juros de mora incidente na repetição de indébito de tributos estaduais deve corresponder à utilizada para cobrança do tributo pago em atraso, sendo legítima a incidência da taxa Selic, em ambas as hipóteses, quando prevista na legislação local, vedada sua cumulação com quaisquer outros índices
), a aplicação do VRTE é legítimo para a atualização dos débitos tributários em atraso,

desde que, obviamente, a cumulação do VRTE com os juros não ultrapassem o valor da SELIC
(conforme tema 1062 de repercussão geral, sendo fixado a seguinte tese:
"os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins"
).

Assim, deve ser acolhido tal pedido, para o fim de que seja observada tal limitação com relação ao Auto de Infração ora discutido.

Por fim, quanto ao argumento do
caráter confiscatório da multa aplicada
, saliento que a multa tributária tem dupla finalidade: coagir de forma indireta o contribuinte ao cumprimento da obrigação (cunho preventivo) e servir de penalidade caso a conduta seja diversa da prevista na norma (viés punitivo).

O E. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que multas punitivas que
ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido
são consideradas confiscatórias.

Nesse mister, a mais recente jurisprudência do E. TJ/ES:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. MULTA QUE EXTRAPOLA EM MAIS DE 100% O VALOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRINCIPAL. REDUÇÃO. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA EXECUÇÃO FISCAL POR INTERMÉDIO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DO MONTANTE DEVIDO. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.
1. A multa, uma vez que ultrapassa até mesmo o valor do montante principal devido, assume contornos confiscatórios, devendo ser suspensa a sua exigibilidade na parcela em que ultrapassar o valor correspondente ao principal. Precedente.
2. A suspensão da multa confiscatória não suspende automaticamente o valor do débito principal, que pode ser executado normalmente enquanto se discute a legalidade da multa. Precedente. 3. O art. 151, do Código Tributário Nacional, prevê em inciso próprio (inciso V) que, independente de depósito integral (inciso II), a suspensão da exigibilidade do crédito tributário possa ser alcançada a partir da concessão de liminar em ação anulatória, como ocorre na espécie. Precedente. 4. Recurso provido parcialmente, para limitar a suspensão da exigibilidade do crédito tributária à parcela da multa considerada confiscatória. (TJES; AI 0027113-91.2019.8.08.0024; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/12/2020; DJES 22/01/2021).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO PARA ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO. HIGIDEZ DOS AUTOS DE INFRAÇÃO CONFIRMADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO FUNDAMENTO LEGAL DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA CARACTERIZADO. NECESSIDADE DE REDUÇÃO PARA O LIMITE DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO LANÇADO.
AMPLIAÇÃO OBJETIVA DA DEMANDA NÃO REALIZADA NO TEMPO E MODO DEVIDOS. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA CAUSA DE PEDIR NÃO CONSTANTE DA PETIÇÃO INICIAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.EM QUE PESE A AUSÊNCIA DE CAPITULAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS CONSTANTE DOS AUTOS DE INFRAÇÃO EM ANÁLISE, A APELANTE NÃO DISCUTIU. NEM EM SEDE ADMINISTRATIVA E NEM EM SEDE JUDICIAL. SE TAIS TRIBUTOS ERAM OU NÃO DEVIDOS, TANTO QUE FIRMOU QUE OS MESMOS FORAM RECOLHIDOS APÓS A LAVRATURA DOS AUTOS DE INFRAÇÃO. Assim, resta claro que, se não restou demonstrado interesse seu na discussão acerca da incidência do tributo, tem-se que o equívoco perpetrado não lhe causou prejuízo e, não tendo lhe causado prejuízo, é inviável a anulação dos referidos atos administrativos.
2. As multas punitivas em discussão estão previstas no art. 75, §3º, inciso V, alínea a, da Lei Estadual nº 7.000/2001, que determina sua aplicação no montante de 50% (cinquenta por cento) do valor da operação ou prestação, mas a jurisprudência pátria - em especial a do Supremo Tribunal Federal - se firmou no sentido de que se caracteriza como confiscatória - o que deve ser analisado in concreto - a sanção que ultrapassa o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
3. In
casu
, os valores das multas impostas ultrapassam, e muito, o teto de 100% (cem por cento) do valor do tributo lançado, em violação expressa ao entendimento jurisprudencial acerca da caracterização do caráter confiscatório de tal sanção,
de modo que aquilo que ultrapassa, a título de multa punitiva, 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, deve ser extirpado dos atos administrativos impugnados.
4.Considerando que a apelante não se insurgiu contra a decisão de saneamento do feito - em que não foi observada, até por negligência da apelante, a ampliação da pretensão inicial constante de sua réplica - no prazo previsto no
art. 357, §1º do CPC
, resta caracterizada a estabilização da demanda e a impossibilidade de se acrescer o objeto da lide tal como posta na petição inicial (já que não houve aquiescência do apelado quanto à pretensão tacitamente constante da réplica), o que caracteriza como
extra petita
qualquer incursão deste órgão julgador à causa de pedir não constante da petição inicial, em especial a que a apelante pleiteia seja conhecida, qual seja, a alegação de que a base de cálculo utilizada para o cálculo da multa é superior à realidade, o que impede a sua análise neste momento processual. 5.Recurso parcialmente provido. (TJES; Apl 0026064-84.2016.8.08.0035; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 07/05/2019; DJES 14/05/2019).

Desse modo, a multa deve ser reduzida no que ultrapassar 100% do tributo devido.

Diante do exposto,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE
a pretensão autoral, para determinar:
1)
que a correção monetária pela VRTE somada à aplicação dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês não ultrapassem a correção pela taxa SELIC, ou seja, a taxa SELIC será o limitador para a correção monetária somada aos juros de mora;
2)
a redução do percentual da multa punitiva aplicada no Auto de Infração nº. 5.017.624-4, para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o tributo devido. [...]

Irresignada,

NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI
interpôs o vertente recurso de apelação (id 8803198) no qual

sustenta, em suma, que i) não é válida a cobrança de ICMS - Substituição Tributária sobre bebidas quentes no Espírito Santo, ante a ausência de previsão em Lei Estadual em sentido estrito, conforme entendimento vinculante do STF, fixado nas ADIs 4281, 6144 e 6624; ii) é ilegal a cobrança do adicional de 2% (dois por cento), no ano de 2015, destinado ao Fundo de Combate à Pobreza; iii) não é possível a cobrança de substituição tributária contra o substituído, pois trata-se de responsabilidade do contribuinte substituto (Recurso Repetitivo só STJ – REsp 931.727/RS).

Por sua vez, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apela (id 8803206) da sentença
a quo
, apontando a legalidade no uso do VRTE + 1% ao mês para correção dos valores em devidos.

Pois bem. É cediço que o crédito tributário regularmente constituído goza de presunção relativa de veracidade e legalidade, cabendo ao contribuinte/ responsável o ônus de ilidir as prerrogativas de que gozam os atos administrativos.

Neste particular, é pacífico do entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“em ação anulatória, compete ao autor contribuinte produzir prova tendente a afastar a presunção relativa de legitimidade de que goza o auto de infração atacado”
(AgInt no AREsp 1089052/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020).

Posta esta premissa, verifico que consta no Auto de Infração nº. 5.017.624-4 (fl. 66 – id 8803190), que dá azo a presente Ação Anulatória a seguinte descrição:

Descrição do fato:

Deixar de recolher o ICMS-Substituição Tributária, devido pela aquisição dos produtos cujas operações, valores e referências se encontram descritos em demonstrativo anexado ao presente OF/SUPOF/2015-00121, processo 71813497.

Ainda, o documento traz como dispositivos infringidos os artigos 188 c/c artigo 210, ambos do RICMS-ES (vigentes à época do apontado fato gerador):

Art. 188. A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação às mercadorias relacionadas nos Anexos V e VI, ou em relação a serviços, e não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação tributária, nas hipóteses de erro ou de omissão do substituto.

Art. 200. Na saída de mercadoria destinada a estabelecimento fabricante, para utilização em processo industrial, ou a estabelecimento localizado em outra unidade da Federação, para comercialização, promovida por estabelecimento que a tenha recebido com imposto retido, o remetente deverá emitir nota fiscal, escriturando-a nas colunas “Base de Cálculo”, “Alíquota” e “Imposto Debitado”, de “Operações com Débito do Imposto”, do livro Registro de Saídas de Mercadorias.

Como se vê, a discussão travada nestes autos diz respeito ao regime tributário de recolhimento de ICMS incidente sobre a comercialização de bebidas quentes, o qual se dá na modalidade de substituição tributária.

A substituição tributária é um mecanismo adotado no sistema tributário brasileiro com o objetivo de antecipar a arrecadação do imposto e evitar a evasão fiscal. Trata-se de uma sistemática na qual a responsabilidade pelo recolhimento do tributo é atribuída a um contribuinte “substituto”, que, em geral, se encontra em uma etapa anterior da cadeia de circulação do produto, sendo incumbido de recolher o imposto devido por toda a cadeia ou por parte dela.

De acordo com o art. 150, § 7º, da CF/88
“
a
lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”
.

A substituição tributária aplicada à comercialização de bebidas quentes busca, em essência, garantir uma arrecadação mais eficiente e reduzir a evasão fiscal, concentrando a responsabilidade em pontos estratégicos da cadeia de produção e distribuição. Entretanto, devido à complexidade e aos impactos diretos na economia dos setores envolvidos, é imperativo que a instituição ou alteração desse regime seja realizada por meio de lei em sentido estrito.

No caso em apreço, restou comprovado que o regime de substituição tributária (ICMS-ST) aplicado às operações envolvendo bebidas quentes e materiais de limpeza carecia à época do fato gerador de base legal válida no Estado do Espírito Santo. A exigência foi instituída por decreto estadual, contrariando o princípio da legalidade tributária.

O Supremo Tribunal Federal, em julgamento com repercussão geral (Tema 456), assentou que apenas lei em sentido estrito pode instituir a substituição tributária, vejamos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. ICMS. Artigo 150, § 7º, da Constituição Federal. Alcance. Antecipação tributária sem substituição. Regulamentação por decreto do Poder Executivo. Impossibilidade. Princípio da legalidade. Reserva de lei complementar. Não sujeição. Higidez da disciplina por lei ordinária. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3.
No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal
. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6.
Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar
. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

(RE 598677, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29-03-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05-05-2021)

Tal entendimento foi reafirmado por ocasião do julgamento da ADI nº 6144, de relatoria do Min. Dias Toffoli, a seguir ementado:

Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária. 1.
A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20).
2.
Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas
. Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.

(ADI 6144, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 03-08-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-176 DIVULG 02-09-2021 PUBLIC 03-09-2021)

Considerando, portanto, a ausência de previsão na Lei Estadual n.º 7.000/2001 para cobrança do ICMS-ST sobre os produtos listados no auto de infração, cuja regulamentação ocorreu por mera adesão a protocolos do CONFAZ, via decreto estadual, fica evidente a nulidade do auto de infração objeto da presente demanda.

Por oportuno, cito recente julgado deste e. Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e pela empresa Newred Distribuidora Importação e Exportação LTDA contra sentença que, em ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido inicial. A sentença fixou a multa cominatória no valor de 100% do imposto devido e condenou ambas as partes ao pagamento de honorários advocatícios proporcionalmente à sucumbência. A empresa apelante requereu a nulidade do auto de infração, argumentando ausência de previsão legal para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes no período apurado, enquanto o Estado defendeu a validade da multa aplicada e a inversão dos honorários sucumbenciais. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se a multa aplicada no auto de infração é válida, considerando a ausência de previsão legal específica para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes no período; (ii) estabelecer se a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST pode ser atribuída à empresa substituída, mesmo diante da ausência de lei estadual autorizativa. III. RAZÕES DE DECIDIR A ausência de previsão legal específica no período de julho a dezembro de 2010 para a cobrança de ICMS sobre bebidas quentes inviabiliza a exigência tributária, pois a implementação da substituição tributária exige lei em sentido estrito, conforme a jurisprudência do STF e STJ. O substituído (empresa apelante) não possui relação jurídica tributária com o Fisco, devendo eventual inadimplemento ser cobrado apenas do substituto, em conformidade com o regime de substituição tributária. A jurisprudência consolidada do STJ estabelece que a responsabilidade pelo pagamento do ICMS-ST recai exclusivamente sobre o substituto, não sendo possível exigir a diferença do tributo diretamente do substituído. A cobrança de multa confiscatória de 100% sobre o valor do imposto devido caracteriza-se como desproporcional e abusiva, especialmente na ausência de base legal clara para a exigência do tributo. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso da Newred Distribuidora Importação e Exportação LTDA provido. Auto de infração anulado. Invertidos os ônus sucumbenciais, com condenação do Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da causa. Tese de julgamento: A implementação da substituição tributária para cobrança de ICMS exige lei estadual em sentido estrito, não sendo suficiente a adesão a protocolos e convênios do CONFAZ. O substituído não mantém relação jurídica tributária com o Fisco, não podendo ser responsabilizado pelo pagamento de ICMS-ST não recolhido pelo substituto. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, § 7º; Lei Complementar nº 87/1996, art. 9º; RICMS/ES, arts. 269-J e 543-F; CPC, art. 85, § 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 6144, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03.08.2021; STJ, REsp nº 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 14.09.2009. (TJES – Apelação Cível / Remessa Necessária 0016581-58.2019.8.08.0024 – Relator: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ – 4ª Câmara Cível – Dj. 25.10.2024)

Diante de tais considerações
DOU
PROVIMENTO
ao recurso interposto por NEWRED DISTRIBUIDORA IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO EIRELI, para reformar a sentença e julgar procedente o pleito autoral, a fim de anular o auto de infração nº 5.017.624-4.

Via de consequência, inverto o ônus de sucumbência e condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em 10% sobre o valor da causa, a teor do disposto no art. 85, §3º, do CPC.

JULGO PREJUDICADOS
o recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e a remessa necessária.

É como voto.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator