Tribunal: TJES
Processo: 5002532-86.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORA ESTADUAL APOSENTADA POR INVALIDEZ. INFORMAÇÃO EXPRESSA QUE A PATOLOGIA NÃO SE ENQUADRAVA COMO MOLÉSTIA GRAVE. PAGAMENTO INTEGRAL INDEVIDO. PROVENTOS PROPORCIONAIS. REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. APARENTE LEGITIMIDADE DA DEVOLUÇÃO. BOA-FÉ, A PRINCÍPIO, AFASTADA. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA PROVISÓRIA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM contra decisão proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha/ES que, em ação ordinária ajuizada por servidora aposentada por invalidez, deferiu parcialmente tutela provisória para obstar a reposição estatutária nos proventos da autora, mantidos os pagamentos integrais até a produção de prova pericial. O instituto agravante sustenta a legalidade da reposição dos valores pagos a maior, em decorrência da aposentadoria proporcional da servidora por patologia não enquadrada como moléstia grave.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a concessão de tutela provisória para impedir a reposição estatutária de valores recebidos indevidamente a título de subsídio por servidora aposentada por invalidez; (ii) estabelecer se, no caso concreto, estão presentes os requisitos que excepcionam a obrigatoriedade de devolução dos valores pagos a maior em decorrência de erro administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A concessão de tutela provisória satisfativa contra a Fazenda Pública em causas de natureza previdenciária é juridicamente possível, conforme interpretação conjunta do art. 1º da Lei nº 9.494/97, art. 1º da Lei nº 8.437/92 e Súmula nº 729 do STF.

4. A irreversibilidade da medida que obsta a reposição estatutária não se verifica no caso concreto, pois, caso revogada, a devolução poderá ocorrer por meio de descontos futuros nos proventos da servidora, conforme art. 300, § 3º, do CPC/2015 e jurisprudência do STJ (Tema Repetitivo nº 692).

5. Contudo, a aposentadoria da agravada foi concedida com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, conforme laudo do IPAJM, por não se tratar de moléstia grave nem comprovadamente relacionada ao exercício das funções, nos termos da LCE nº 282/2004 e da Constituição Federal. A manutenção do pagamento integral após a aposentadoria por invalidez decorreu de erro administrativo, e a agravada teve ciência inequívoca do caráter proporcional de seus proventos, conforme documento pericial da própria autarquia.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 979) exige, para afastar a repetição de indébito, demonstração de boa-fé objetiva do servidor, o que não restou configurado no caso concreto, pois era previsível à servidora média que seus proventos seriam proporcionais.

7. O pagamento indevido dos proventos integrais caracteriza enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 884 do Código Civil, e deve ser corrigido mediante reposição estatutária, nos termos do art. 16, I e II, da LCE nº 282/2004 e da jurisprudência consolidada.

8. A decisão agravada que suspendeu a reposição estatutária contrariou a presunção de legitimidade do ato administrativo e não observou os critérios objetivos que autorizam a tutela provisória, razão pela qual deve ser revogada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. É cabível a tutela provisória satisfativa contra a Fazenda Pública em demandas previdenciárias, desde que presentes os requisitos legais. 2. O erro administrativo no pagamento de proventos integrais a servidor aposentado por invalidez com direito apenas à proporcionalidade impõe a reposição estatutária, salvo demonstração inequívoca de boa-fé objetiva. 3. A ciência do servidor sobre a ausência de direito aos proventos integrais afasta a presunção de boa-fé e legitima a devolução dos valores indevidamente recebidos. 4. A continuidade do pagamento do subsídio como se em atividade estivesse, mesmo após a declaração de incapacidade definitiva sem enquadramento legal para proventos integrais, caracteriza enriquecimento sem causa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 40, § 1º, I; LCE/ES nº 282/2004, arts. 16, 24, 24-A, 28 e 29; CC/2002, art. 884; CPC/2015, art. 300, § 3º; Lei nº 8.437/92, art. 1º, § 3º; Lei nº 9.494/97, art. 1º; Lei nº 9.784/99, art. 54.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas nº 346, 359, 473 e 729; STJ, Tema Repetitivo nº 692 e nº 979; TJES, AC e RN nº 0004020-46.2012.8.08.0024, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, j. 26.09.2018; TJES, AC e RN nº 0020919-56.2011.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 01.08.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002532-86.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: INSTITUTO DE PREVIDENCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: FABIANA DALEPRANI BASTOS

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SERVIDORA ESTADUAL APOSENTADA POR INVALIDEZ. INFORMAÇÃO EXPRESSA QUE A PATOLOGIA NÃO SE ENQUADRAVA COMO MOLÉSTIA GRAVE. PAGAMENTO INTEGRAL INDEVIDO. PROVENTOS PROPORCIONAIS. REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. APARENTE LEGITIMIDADE DA DEVOLUÇÃO. BOA-FÉ, A PRINCÍPIO, AFASTADA. DECISÃO QUE CONCEDEU A TUTELA PROVISÓRIA REVOGADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo – IPAJM contra decisão proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha/ES que, em ação ordinária ajuizada por servidora aposentada por invalidez, deferiu parcialmente tutela provisória para obstar a reposição estatutária nos proventos da autora, mantidos os pagamentos integrais até a produção de prova pericial. O instituto agravante sustenta a legalidade da reposição dos valores pagos a maior, em decorrência da aposentadoria proporcional da servidora por patologia não enquadrada como moléstia grave.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a concessão de tutela provisória para impedir a reposição estatutária de valores recebidos indevidamente a título de subsídio por servidora aposentada por invalidez; (ii) estabelecer se, no caso concreto, estão presentes os requisitos que excepcionam a obrigatoriedade de devolução dos valores pagos a maior em decorrência de erro administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A concessão de tutela provisória satisfativa contra a Fazenda Pública em causas de natureza previdenciária é juridicamente possível, conforme interpretação conjunta do art. 1º da Lei nº 9.494/97, art. 1º da Lei nº 8.437/92 e Súmula nº 729 do STF.

4. A irreversibilidade da medida que obsta a reposição estatutária não se verifica no caso concreto, pois, caso revogada, a devolução poderá ocorrer por meio de descontos futuros nos proventos da servidora, conforme art. 300, § 3º, do CPC/2015 e jurisprudência do STJ (Tema Repetitivo nº 692).

5. Contudo, a aposentadoria da agravada foi concedida com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, conforme laudo do IPAJM, por não se tratar de moléstia grave nem comprovadamente relacionada ao exercício das funções, nos termos da LCE nº 282/2004 e da Constituição Federal. A manutenção do pagamento integral após a aposentadoria por invalidez decorreu de erro administrativo, e a agravada teve ciência inequívoca do caráter proporcional de seus proventos, conforme documento pericial da própria autarquia.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo nº 979) exige, para afastar a repetição de indébito, demonstração de boa-fé objetiva do servidor, o que não restou configurado no caso concreto, pois era previsível à servidora média que seus proventos seriam proporcionais.

7. O pagamento indevido dos proventos integrais caracteriza enriquecimento sem causa, vedado pelo art. 884 do Código Civil, e deve ser corrigido mediante reposição estatutária, nos termos do art. 16, I e II, da LCE nº 282/2004 e da jurisprudência consolidada.

8. A decisão agravada que suspendeu a reposição estatutária contrariou a presunção de legitimidade do ato administrativo e não observou os critérios objetivos que autorizam a tutela provisória, razão pela qual deve ser revogada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso provido.

Tese de julgamento
: 1. É cabível a tutela provisória satisfativa contra a Fazenda Pública em demandas previdenciárias, desde que presentes os requisitos legais. 2. O erro administrativo no pagamento de proventos integrais a servidor aposentado por invalidez com direito apenas à proporcionalidade impõe a reposição estatutária, salvo demonstração inequívoca de boa-fé objetiva. 3. A ciência do servidor sobre a ausência de direito aos proventos integrais afasta a presunção de boa-fé e legitima a devolução dos valores indevidamente recebidos. 4. A continuidade do pagamento do subsídio como se em atividade estivesse, mesmo após a declaração de incapacidade definitiva sem enquadramento legal para proventos integrais, caracteriza enriquecimento sem causa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 40, § 1º, I; LCE/ES nº 282/2004, arts. 16, 24, 24-A, 28 e 29; CC/2002, art. 884; CPC/2015, art. 300, § 3º; Lei nº 8.437/92, art. 1º, § 3º; Lei nº 9.494/97, art. 1º; Lei nº 9.784/99, art. 54.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas nº 346, 359, 473 e 729; STJ, Tema Repetitivo nº 692 e nº 979; TJES, AC e RN nº 0004020-46.2012.8.08.0024, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, j. 26.09.2018; TJES, AC e RN nº 0020919-56.2011.8.08.0024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 01.08.2018.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito (IPAJM)
contra a r. decisão (ID 62294119) proferida pelo juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila VElha-ES que, nos autos da
ação ordinária
(nº 5038550-35.2024.8.08.0035) ajuizada por
Fabiana Daleprani Bastos
em desfavor do recorrente e do Estado do Espírito Santo, deferiu parcialmente o pedido liminar de tutela provisória para determinar que a autarquia estadual requerida que se abstenha de promover qualquer desconto nos proventos de aposentadoria da requerente a título de reposição estatutária, decorrente da retificação de cálculo em análise.

Depreende-se dos elementos probatórios acostados aos autos da demanda originária que a agravada exercia o cargo efetivo de professora regente de classe da rede estadual de ensino e, segundo alega, devido às condições extenuantes de sua atividade docente, foi acometida por depressão grave e transtorno de ansiedade, sendo afastada de suas funções laborais por incapacidade.

Relata que, após licença médica para tratamento de saúde entre 04/01/2022 e 03/04/2022 (ID 13048420), foi afastada definitivamente a partir de 04/04/2022, conforme perícia médica realizada pelo IPAJM, que diagnosticou a autora com Transtorno Misto de Ansiedade e Depressão (CID F41.2), portadora, portanto, de incapacidade laborativa total e definitiva, cuja patologia, conforme o próprio documento elaborado pelo instituto de previdência,
“não está enquadrada como moléstia grave na legislação vigente”
(ID 13048415), o que, nos termos da legislação aplicável (art. 40, § 1º, I, da CF/88 e arts. 24, § 1º, II, e 24-A, da LCE nº 282/2004, com redação dada pela LCE nº 938/2020), implica na concessão de aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de contribuição e sem paridade.

Não obstante, a agravada continuou a perceber sua remuneração de forma integral, como se na ativa estivesse, até que o IPAJM, em 06/09/2024, notificou-a sobre a incorreção e a necessidade de ajustar os proventos à modalidade proporcional das contribuições vertidas, bem como de promover a reposição estatutária dos valores percebidos de maneira integral durante o período de afastamento da recorrida.

Diante deste cenário, a agravada ajuizou ação ordinária em desfavor do Estado do Espírito Santo e do IPAJM pretendendo que seja reconhecida a existência de nexo causal entre o exercício da função de professora regente de classe do ensino estadual e a moléstia que a acometeu (Transtorno Misto de Ansiedade e Depressão – CID 10: F41.2) e foi causa de sua aposentadoria por invalidez, para fins de obtenção de proventos integrais, na forma do art. 30 da LCE nº 282/2004, e consequente afastamento de reposição estatutária pretendida por aquele instituto de previdência estadual da diferença entre os proventos proporcionais e o recebimento da remuneração integral enquanto esteve afastada para tratamento médico no aguardo do ato da aposentadoria.

Por considerar que a servidora agravada recebeu, de boa-fé, proventos a maior indevidamente em decorrência de erro operacional da autarquia estadual agravante e por se tratar de verba necessária à subsistência da recorrida, bem como por inexistir risco de irreversibilidade da medida, já que, caso revogada, os descontos nos proventos poderão ser realizados futuramente, o juízo
a quo
deferiu parcialmente a tutela provisória postulada a fim de tão somente obstar a realização da reposição estatutária pretendida pelo IPAJM nos proventos de aposentadoria da agravada, deixando para analisar o pedido de conversão de aposentadoria proporcional para integral somente após a produção da prova pericial, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo instituto de previdência requerido.

Em cognição sumária, foi proferida decisão
deferindo
o pedido de
atribuição de efeito suspensivo
, a fim de sobrestar a eficácia do
decisum
agravado
,
o que acarretou a
interposição do recurso de agravo interno
pel
a
autor
a
agrava
da
.

Muito embora a decisão liminar proferida pelo Relator no agravo de instrumento (que defere ou indefere a antecipação da tutela recursal ou o efeito suspensivo) seja passível de impugnação pela via do
agravo interno
(arts. 1.021 e 1.070, ambos do CPC/2015), na hipótese
sub examine
, todavia,
reputo prejudicado o seu processamento
.

Isto porque, os autos já se encontram em plenas condições para imediato julgamento do
mérito
, se tornando, assim, desnecessária a análise da decisão que indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal por esta colenda Câmara, em respeito aos princípios da economia e da celeridade processual, considerando que a sua manutenção passará essencialmente pelo resultado deste julgamento e, especialmente, porque
as teses nele ventiladas

serão apreciadas nesta oportunidade por este órgão colegiado
, desvelando a perda superveniente do interesse recursal do agravo interno.

Portanto, passo ao exame do mérito do agravo de instrumento, sem deixar de me atentar para os fundamentos invocados pela autora agravada no
Agravo Interno julgado prejudicado
.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em aferir a possibilidade de se conceder a tutela provisória em demandas previdenciárias contra a Fazenda Pública e, em caso positivo, se a agravada faz jus a receber seus proventos de aposentadoria sem a incidência da reposição estatutária pretendida pelo instituto de previdência estadual até a conclusão do processo de origem.

Prefacialmente,
não há impeditivo legal à concessão de
tutela provisória
satisfativa contra a Fazenda Pública nas demandas previdenciárias
(art. 1º,
caput
e § 3º, da Lei nº 8.437/92,
c/c
art. 1º da Lei nº 9.494/97
)
. Afinal, a teor da Súmula nº 729 do Supremo Tribunal Federal, a decisão proferida na ADC nº 4 – que declarou a constitucionalidade do art. 1º da Lei nº 9.494/1997 –
“não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”
.

Dessa forma, é firme o entendimento da jurisprudência nacional no sentido que, nos termos da Súmula nº 729 do Supremo Tribunal Federal, a regra inserta no art. 1º,
caput
e § 3º, da Lei nº 8.437/92, não se aplica às causas que discutam verbas de natureza previdenciária, como as que envolvem conversão de aposentadoria proporcional em integral de servidor público e afastamento de reposição estatutária nos proventos, especialmente por se tratar de verba de caráter alimentar.

Ademais, a tutela provisória que obsta a incidência de reposição estatutária nos proventos de aposentadoria
não possui a característica da irreversibilidade
(art. 1º,
caput
e § 3º, da Lei nº 8.437/92, e art. 300, § 3º, do CPC/2015), pois, conforme frisado na decisão objurgada, em caso de revogação da medida concedida, bastará ao instituto de previdência agravante tornar a efetuar a reposição estatutária nos proventos da agravada, sem mencionar que é dever do titular do direito patrimonial devolver os valores recebidos por força de antecipação dos efeitos da tutela posteriormente revogada, consoante precedente vinculante firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça
no
Tema Repetitivo nº 692
1
.

Ainda que fosse irreversível, deveria ser mitigada a regra que obsta a concessão da tutela provisória, pois deve-se optar pelo mal menor que, no caso, é o dano possivelmente suportado pelo IPAJM, proporcionalmente inferior ao severamente imposto àquele que teria seu benefício previdenciário reduzido pela incidência da reposição estatutária.

Diante da possibilidade conferida pela lei de concessão de tutela provisória satisfativa em desfavor da Fazenda Pública em demandas previdenciárias, deve ser aferida a presença, ou não, dos pressupostos da probabilidade do direito (
fumus boni iuris
) e do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
) – art. 300,
caput
, do CPC/2015 – no escopo de concluir pelo acerto, ou não, da decisão objurgada.

É incontroverso nos autos que, após anos de exercício em cargo efetivo do magistério estadual, a agravada, no período de 08/07/2021 a 03/04/2022, permaneceu afastada por força de várias licenças médicas para tratamento da própria saúde que foram sendo concedidas, sequência e ininterruptamente, pelo IPAJM (ID 54408830) e que, a partir de 04/04/2022, foi afastada definitivamente de suas funções por inaptidão para exercício do cargo efetivo de professora e impossibilidade de readaptação, em decorrência do Transtorno Misto de Ansiedade e Depressão – CID 10: F41.2 – que a acomete, nos termos dos arts. 28,
caput
, e 29, § 2º, da LCE nº 282/2004
2
.

Em 26/04/2022, após perícia realizada pela
Junta Médica do IPAJM,
a agravada obteve
Declaração de Incapacidade Labutaria Total e Definitiva
em relação ao cargo do magistério estadual que exercia, pois
é
“portadora de patologia classificada no CID 10: F41.2”
e
“é considerada incapaz para continuar a exercer as atividades de seu cargo a partir de 04/04/2022, haja vista ausência de capacidade laborativa residual para fins de readaptação”
, entretanto
foi frisado que

“a patologia encontrada não está enquadrada como Moléstia Grave na Legislação vigente”
(ID 54408824)
, razão pela qual
faria jus em ser aposentada
com proventos proporcionais ao tempo de contribuição e sem paridade,
nos termos
do art. 40, § 1º, inciso I, da CF/88, e
do
s
art
s
. 24, § 1º, inciso II,
e 24-A,
caput
e § 2º, ambos
da LCE nº 282/2004, com redação dada pela LCE nº 938/2020,
legislação vigente desde a época de seu afastamento (Súmula nº 359 do STF
3
) [ID 54408826].

Acontece que o IPAJM constatou que, desde o dia em que foi definitivamente afastada de suas funções
em virtude da concessão da
aposentadoria
por invalidez
(04/04/2022), a agravada continuava recebendo sua remuneração
integral
, por subsídio, como se estivesse ainda na ativa, e, por isso, notificou a recorrida, em setembro de 2024, lhe informando que passaria a receber proventos de aposentadoria proporcionais ao tempo de contribuição, o que foi implementado a partir de novembro de 2024, conforme consulta ao Portal Transparência do Governo do Estado,
e que seria necessário efetuar a reposição estatutária dos valores percebidos a maior indevidamente,
em atenção ao disposto nos arts. 28,
caput
, e 29,
caput
e § 2º, da LCE nº 282/2004
.

Como a doença grave que ensejou a aposentadoria por invalidez da agravada não estava inserida no rol taxativo vigente no ordenamento jurídico da época
(Tema Repercussão Geral nº 524 do STF
4
)
, a recorrida somente fará jus à obtenção de proventos integrais caso demonstre que sua moléstia foi obtida diretamente em razão do exercício do cargo efetivo do magistério estadual, em consonância com o disposto no art. 24-A, § 3º, da LCE nº 282/2004
5
, o que depende impreterivelmente de prova pericial a ser produzida durante o trâmite do processo originário, especialmente diante da presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo que concedeu a sua aposentadoria por invalidez com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, o qual se baseou em laudo médico elaborado por 03 (três) peritos do IPAJM,
denotando, assim, a princípio, o acerto da postura do instituto de previdência em implementar a reposição estatutária dos valores que foram pagos à agravada a maior desde o seu afastamento definitivo
(art. 16, incisos I e II, da LCE nº 282/2004)
, já que não deveria ter recebido subsídio integral naquele período, mas, sim, proventos proporcionais ao tempo de contribuição, até prova e decisão judicial em sentido contrário.

De acordo com o disposto nos
arts. 28,
caput
, e 29,
caput
e § 2º, da LCE nº 282/2004,
a data de reconhecimento da incapacidade definitiva do servidor foi estabelecida como marco inicial da aposentadoria por invalidez, razão pela qual, a partir daquele momento, o servidor deixa de fazer jus ao recebimento de remuneração na modalidade de subsídio e passa a se submeter ao regime previdenciário de recebimento de proventos de aposentadoria que, no caso da agravada, até comprovação em sentido contrário a ser feita durante a instrução do processo de origem, é o proporcional por tempo de contribuição, visto que o ato administrativo que a afastou definitivamente do exercício das funções foi expresso em mencionar que a doença que a acomete não se amoldava às moléstias graves previstas pela legislação estadual para possibilitar o recebimento de proventos integrais.

Como a agravada teve ciência que a moléstia que possui não estava inserida no rol da legislação estadual que autorizava o pagamento de proventos integrais, a quantia recebida a maior no período compreendido entre o seu afastamento definitivo e a data em que o instituto de previdência agravante e o Estado do Espírito Santo implementaram a conversão do subsídio para proventos proporcionais deve ser devolvida aos cofres públicos, por meio da reposição estatutária como forma de efetivar o poder de autotutela (art. 54 da Lei nº 9.784/99 e Súmulas nº 346 e 473 do STF
6
), sendo certo que, caso a recorrida demonstre se tratar de uma doença profissional, bastará à autarquia estadual recorrente proceder a devolução da quantia que será objeto de reposição estatutária.

Era absolutamente previsível à servidora agravada – aqui considerada como uma “servidora média” – que seus proventos de aposentadoria não lhe seriam concedidos de forma integral a partir do seu afastamento definitivo do exercício da função do magistério, razão pela qual, a princípio, a quantia recebida a maior até que tenha sido implementada a conversão do subsídio para os proventos proporcionais devem ser devolvidos ao erário, sob pena de enriquecimento ilícito da recorrida (art. 884 do CC/02), descortinando aparentemente o acerto da conduta do instituto de previdência agravante.

A alegação de que sua condição psíquica a impediria de constatar tal erro não se sustenta isoladamente para caracterizar a boa-fé objetiva que excepciona a regra da repetibilidade, especialmente porque a informação sobre a não caracterização de moléstia grave constava do documento oficial que lhe concedeu a aposentadoria. A Agravada teve acesso à Declaração de Incapacidade, que é um documento claro e objetivo em suas conclusões.
Dessa forma, a
conduta da
a
gravada em continuar recebendo
proventos
integrais, mesmo após a ciência de que sua aposentadoria seria proporcional, afasta, em princípio, a presunção de boa-fé objetiva, nos moldes exigidos pelo Tema
Repetitivo nº
979
do
Superior Tribunal de Justiça,
para obstar a devolução.

Em hipótese
s
semelhantes, esta
egrégia
Corte de Justiça assim já se manifestou, vejamos:

APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. RECEBIMENTOS DE PROVENTOS DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DE FORMA INTEGRAL. PEDIDO VOLUNTÁRIO DE APOSENTADORIA POR IDADE. PAGAMENTO PROPORCIONAL AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DESCONTOS NOS PROVENTOS DO SERVIDOR. REPOSIÇÃO ESTATUTÁRIA. POSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE ATOS POR ELA REALIZADOS. SÚMULAS 346 E 473 DO STF E ART. 57 DA LEI 9784/99. MÁ-FÉ CONFIGURADA. DESCONTOS DEVIDOS. APELAÇÃO VOLUNTÁRIA CONHECIDA E PROVIDA. REEXAME NECESSÁRIO JULGADO PREJUDICADO. I. Os atos da Administração Pública podem ser por ela anulados quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porquanto deles não se originam direitos a qualquer título, consoante se infere das Súmulas 346 e 473, do Excelso Supremo Tribunal Federal e do artigo 54 da Lei nº 9.784, de 29/01/1999.
II. Constitui reposição estatutária ao erário os descontos mensais nos proventos de aposentaria de Servidores Públicos que, por equívoco da Administração Pública, perceberam indevidamente valores a maior em seus proventos. III. Impõe-se a reposição estatutária, exceto quando presentes cumulativamente os seguintes requisitos: (I) presença de boa-fé do Servidor; (II) ausência, por parte do Servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada; (III) existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; (IV) e interpretação razoável da Lei, embora errônea, pela Administração. IV. No caso em tela, não restou preenchido o requisito presença de boa-fé do servidor, eis que o Recorrido realizou pedido voluntário de sua aposentadoria por idade, recebendo proventos de forma integral, embora tivesse ciência que fazia jus à aposentadoria de forma proporcional ao tempo de contribuição. V. A hipótese dos autos não comporta aplicação da diretriz jurisprudencial do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tema 531, isso porque o Recorrente aposentou-se por idade, antes de atingir os 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, o que demonstra a ausência de boa-fé em recebimento de proventos integrais. VI. Observância da teoria constitucional ou da técnica hermenêutica do distinguishing, em ordem a evitar-se a equivocada incidência do julgado à causa não compatível com a norma jurídica haurida do decisum firmado em sede de Recurso Repetitivo.
VII. Recurso de Apelação Voluntária conhecido e provido. Remessa Necessária julgada prejudicada.
(AC e RN nº 0004020-46.2012.8.08.0024, Relator: Des. Namyr Carlos de Souza Filho, 2ª C. Cível, DP 26/09/2018, TJES).

APELAÇÃO REEXAME NECESSÁRIO DIREITO ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO OPÇÃO DE REMUNERAÇÃO PELA MODALIDADE DE SUBSÍDIO POR SERVIDORA INATIVA IMPOSSIBILIDADE CIÊNCIA DA SERVIDORA QUANTO A AUSÊNCIA DE GRAVIDADE DA MOLÉSTIA INVIABILIDADE DE COMPREENDER QUE A OPÇÃO FOI REALIZADA EM PERÍODO DE LICENÇA MÉDICA POSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO EM RAZÃO DA MÁ-FÉ RECURSO CONHECIDO E PROVIDO SENTENÇA REFORMADA IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS DA EXORDIAL ÔNUS SUCUMBENCIAL INVERTIDO REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO. 1. A Lei Complementar Estadual nº 428/07 conferiu aos servidores ativos do magistério o direito de opção pela modalidade de subsídio, bem como aos servidores aposentados por invalidez com proventos integrais, o que não é o caso da apelada.
2. A recorrida foi aposentada por invalidez em decorrência de moléstia que não era considerada grave pelo rol taxativo do artigo 30 da Lei Complementar Estadual nº 282/04, portanto, inequivocamente não fazia jus à integralidade. 3. A data de reconhecimento da incapacidade definitiva da servidora deve ser encarada como momento inicial da aposentadoria, pois seria um contrassenso ponderar que o afastamento do servidor ocorreria na modalidade de prorrogação de licença médica, mesmo após a constatação da invalidez permanente pela perícia da autarquia previdenciária estadual.
4. O artigo 28 da Lei Complementar Estadual nº 282/04 é claro quanto a excepcionalidade do entendimento de que o lapso entre o fim da licença médica e o ato de deferimento da aposentadoria deve ser classificado como prorrogação de licença, justamente para abarcar as situações fáticas em que exista o transcurso de prazo considerável entre os referidos marcos, o que não se verifica nesta hipótese.
5. A partir de 30 de janeiro de 2008 a apelada era servidora inativa e tinha plena ciência de que seus proventos não seriam integrais, em razão da ausência de gravidade de sua moléstia, por isso a opção pela remuneração por subsídio realizada no dia 01 de fevereiro de 2008 denota a má-fé da recorrida. Precedentes deste Tribunal. 6. O argumento de que a irrepetibilidade das verbas alimentícias impediria a restituição dos valores pagos indevidamente a título de benefício previdenciário é rechaçado pelo contexto fático dos autos, que respalda o correto exercício do poder-dever de autotutela da autarquia previdenciária estadual ao readequar os proventos pagos à apelada.
7. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Improcedência da pretensão autoral. Sucumbência invertida. Reexame necessário prejudicado. (AC e RN nº 0020919-56.2011.8.08.0024, Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª C. Cível, DP 01/08/2018, TJES).

A respeito do caso noticiado, é importante mencionar, ainda, a tese vinculante firmada pelo
Superior Tribunal de Justiça
no
Tema Repetitivo nº 979
, o qual orienta que
“
Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”
.

No julgamento que originou o referido precedente vinculante, o
Superior Tribunal de Justiça
esclareceu que, para legitimar a r
epetição de valores pagos pelo
instituto de previdência
em razão de erro material da Administração
Pública,
“
é necessário que se averigue em cada caso se os elementos objetivos levam à conclusão de que houve boa-fé do segurado no recebimento da verba. Vale dizer que em situações em que o homem médio consegue constatar a existência de erro, necessário se faz a devolução dos valores ao erário”
.

Na hipótese, o perfunctório exame dos autos, inerente a fase cognitiva sumária em que se encontra, denota que o caso noticiado no processo originário aparentemente se amolda à tese vinculante estabelecida no Tema Repetitivo nº 979 do Superior Tribunal de Justiça que autoriza a realização da reposição estatutária dos valores equivocadamente pagos a maior pelo instituto de previdência agravante em favor da agravada por erro administrativo (material ou operacional), visto que a recorrida permaneceu recebendo sua remuneração (subsídio) como se estivesse na ativa durante período no qual já estava afastada definitivamente por ter sido aposentada por invalidez, além de a servidora agravada ter tido ciência, por meio do laudo médico pericial, que a doença que a acomete não estava inserida no rol da legislação vigente que lhe asseguraria o recebimento de proventos integrais, tornando, a princípio, legítima a reposição estatutária que a autarquia estadual recorrente pretende realizar para reaver as diferenças a maior que recebeu dos subsídios em relação aos proventos proporcionais a que faria jus, ao menos até que consiga demonstrar durante a instrução do processo originário que possui direito ao recebimento de proventos integrais por ter obtido sua doença em razão do exercício da função do magistério.

Os pagamentos efetuados a título de subsídio em favor da agravada em dissonância com os proventos proporcionais a que faz jus pela concessão de sua aposentadoria por invalidez desde o seu afastamento definitivo do exercício do cargo, devem ser reputados, a princípio, nulos, haja vista terem gerado o enriquecimento ilícito da servidora recorrida, em detimento do patrimônio público.

Tratou-se, aparentemente, de simples erro da Administração Estadual na continuidade do pagamento do subsídio como se ainda estivesse no exercício da função do magistério ou afastada aguardando o ato de concessão de aposentadoria, o que resulta na aparente exigibilidade de tais valores, sob forma de ressarcimento ao erário, com descontos nos benefícios futuros, tendo em vista o princípio da indisponibilidade do patrimônio público e em razão da vedação ao princípio do enriquecimento sem causa.

Destarte,
d
eve ser
revogada
a decisão objurgada que concedeu a tutela provisória em favor da agravada,
pois a reposição estatutária
a ser implementada pelo instituto de previdência agravante
é medida que
aparentemente
se impõe
para reaver quantia que foi indevidamente paga à recorrida e sem que se possa falar em boa-fé no seu recebimento.

Ante tais considerações,
conheço do recurso
de agravo de instrumento
e
a ele

dou
provimento
, a fim de revogar a decisão objurgada que concedeu a tutela provisória no processo de origem, e, consequentemente,
julgo prejudicado o recurso de agravo interno
.

É como voto.

1
Tema Repetitivo nº 692 do STJ – A reforma da decisão que antecipa os efeitos da tutela final obriga o autor da ação a devolver os valores dos benefícios previdenciários ou assistenciais recebidos, o que pode ser feito por meio de desconto em valor que não exceda 30% (trinta por cento) da importância de eventual benefício que ainda lhe estiver sendo pago.

2
Art. 28. A aposentadoria por invalidez será concedida quando comprovada a incapacidade labutária total e definitiva do segurado para a execução de todas as atividades de seu cargo, descritas em lei ou regulamento, e quando insuscetível de readaptação, a qual vigorará a partir da data do deferimento, sendo o lapso de tempo compreendido entre o término da licença médica e a data do deferimento considerado, excepcionalmente, como de prorrogação de licença.

Art. 29. A aposentadoria por invalidez será precedida de licença para tratamento de saúde por período não inferior a 24 (vinte e quatro) meses e após declarada a incapacidade labutária do segurado, em laudo médico pericial, pela junta médica designada pelo IPAJM, composta de, no mínimo, 03 (três) médicos. (...). § 2º Expirado o período de licença, após a realização do laudo médico pericial nos termos do caput deste artigo, não estando em condições de reassumir o cargo ou de ser readaptado, o servidor será aposentado por invalidez.

3
Súmula nº 359 do STF – Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil, reuniu os requisitos necessários.

4
Tema Repercussão Geral nº 524 do STF – A concessão de aposentadoria de servidor público por invalidez com proventos integrais exige que a doença incapacitante esteja prevista em rol taxativo da legislação de regência.

5
Art. 24-A. (...). § 3º O valor do benefício de aposentadoria corresponderá a 100% (cem por cento) da média aritmética definida na forma prevista no caput e no § 1º no caso de aposentadoria por incapacidade permanente, quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho.

6
Súmula nº 346 do STF: A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos.

Súmula nº 473 do STF: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.