Tribunal: TJES
Processo: 0002719-92.2020.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
ACÓRDÃO

APELAÇÃO Nº
0002719-92.2020.8.08.0021

APELANTE:
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.,

APELADAS: SUEMAR BOTELHO RIANI ARCANJO, CIBELE DE CASSIA RIANI ARCANJO, JÚLIA DE FÁTIMA RIANI ARCANJO

RELATOR:
DES. SUB. LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO COM REGISTRO NA ANVISA PARA USO OFF-LABEL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

1. - A responsabilidade do plano de saúde é objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, sendo irrelevante a alegação de ausência de previsão contratual ou culpa de terceiros.

2. - É abusiva a recusa de cobertura de medicamento com registro na ANVISA prescrito por médico, ainda que para uso off-label, quando imprescindível à preservação da saúde e da vida do paciente.

3. -
A recusa de cobertura de medicamentos com registro na ANVISA, mesmo para uso off-label, é considerada abusiva, especialmente quando o tratamento é prescrito por médico e indispensável à preservação da saúde e da vida do paciente, conforme jurisprudência consolidada do S
uperior Tribunal de Justiça, replicada na jurisprudência local
.

4. - A recusa indevida agrava a aflição psicológica e a angústia do paciente e de seus familiares, caracterizando dano moral indenizável.

5. - A fixação do valor da indenização por danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
razão
pela qual o valor foi reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros de mora pela taxa SELIC desde a citação.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
D
AR

PROVIMENTO
PARCIAL
AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória, 10 de março de 2025.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002719-92.2020.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SAMP ESPIRITO SANTO ASSISTENCIA MEDICA LTDA.

APELADO: SUEMAR BOTELHO RIANI ARCANJO e outros (2)

RELATOR(A):

DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

APELAÇÃO Nº
0002719-92.2020.8.08.0021

APELANTE:
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.,

APELADAS: SUEMAR BOTELHO RIANI ARCANJO, CIBELE DE CASSIA RIANI ARCANJO, JÚLIA DE FÁTIMA RIANI ARCANJO

RELATOR:
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO COM REGISTRO NA ANVISA PARA USO OFF-LABEL. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO.

1. - A responsabilidade do plano de saúde é objetiva, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, sendo irrelevante a alegação de ausência de previsão contratual ou culpa de terceiros.

2. - É abusiva a recusa de cobertura de medicamento com registro na ANVISA prescrito por médico, ainda que para uso off-label, quando imprescindível à preservação da saúde e da vida do paciente.

3. -
A recusa de cobertura de medicamentos com registro na ANVISA, mesmo para uso off-label, é considerada abusiva, especialmente quando o tratamento é prescrito por médico e indispensável à preservação da saúde e da vida do paciente, conforme jurisprudência consolidada do S
uperior Tribunal de Justiça, replicada na jurisprudência local
.

4. - A recusa indevida agrava a aflição psicológica e a angústia do paciente e de seus familiares, caracterizando dano moral indenizável.

5. - A fixação do valor da indenização por danos morais deve observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade,
razão
pela qual o valor foi reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescido de juros de mora pela taxa SELIC desde a citação.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE,
D
AR

PROVIMENTO
PARCIAL
AO RECURSO
, nos termos do voto do Relator.

Vitória/ES, 24 de março de
20
2
5
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO Nº
0002719-92.2020.8.08.0021

APELANTE:
SAMP ESPÍRITO SANTO ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA.,

APELADAS: SUEMAR BOTELHO RIANI ARCANJO, CIBELE DE CASSIA RIANI ARCANJO, JÚLIA DE FÁTIMA RIANI ARCANJO

RELATOR:

DES.
SUBST. LUIZ GUILHERME RISS
O

Ad
iro

a
o relatório já lançado.

VOTO

Senhor Presidente.

A
responsabilidade do fabricante, do comerciante e do fornecedor de produtos e serviços é objetiva
(CDC,
arts. 12, 13 e 14
)
, sendo afastada apenas quando comprovada uma das causas excludentes do nexo de causalidade, como, por exemplo, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ou ainda a existência de algum fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
(CPC,
art. 373, II
)
.

Muito embora o simples inadimplemento contratual não configure, por si só, causa para danos morais, é reconhecido o direito à compensação por tais danos quando decorrentes de uma recusa injusta de cobertura pelo plano de saúde, pois tal
situação
agrava a aflição psicológica e
a
angústia do segurado:

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 182 DO STJ. RECONSIDERAÇÃO. NEGATIVA DE COBERTURA SECURITÁRIA. CUMPRIMENTO DE CARÊNCIA. URGÊNCIA RECONHECIDA. RECUSA INJUSTIFICADA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. SÚMULA N. 597 DO STJ. DANO MORAL. CARACTERIZAÇÃO. SÚMULA N. 83 DO STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. AGRAVO INTERNO PROVIDO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem revolvimento do contexto fático-probatório dos autos (Súmula n. 7 do STJ).

2. O Tribunal de origem afirmou que a parte agravada suportava gravidez de alto risco e necessitava realizar cirurgia cesariana, em situação de emergência. A alteração das conclusões do julgado demandaria o reexame da matéria fática, o que é vedado em sede de recurso especial.

3. "A cláusula contratual de plano de saúde que prevê carência para utilização dos serviços de assistência médica nas situações de emergência ou de urgência é considerada abusiva se ultrapassado o prazo máximo de 24 horas contado da data da contratação" (Súmula n. 597 do STJ).

4. "A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o mero descumprimento contratual não enseja indenização por dano moral. No entanto, nas hipóteses em que há recusa de cobertura por parte da operadora do plano de saúde para tratamento de urgência ou emergência, segundo entendimento jurisprudencial desta Corte, há configuração de danos morais indenizáveis" (AgInt no REsp n. 1.838.679/SP, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 25/3/2020). Aplicação da Súmula n. 83 do STJ.

5. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, tratando-se de danos morais decorrentes de responsabilidade contratual, os juros moratórios incidem a partir da citação. Precedentes.

6. Agravo interno a que se dá provimento para reconsiderar a decisão da Presidência desta Corte e negar provimento ao agravo nos próprios autos.”

(STJ - AgInt no AREsp n. 1.865.767/PE, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 19/8/2021.)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECUSA DO PLANO DE SAÚDE EM FORNECER PRÓTESE PARA A REALIZAÇÃO DE PROCEDIMENTO CIRÚRGICO. PESSOA IDOSA. CLÁUSULA ABUSIVA. DANOS MORAIS DEVIDOS. PRETENSÃO DE REDUÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do STJ consolidou-se no sentido de que é abusiva e enseja reparação por dano moral a cláusula contratual que exclui da cobertura do plano de saúde o custeio de prótese necessária ao pleno restabelecimento da saúde do segurado, em procedimento cirúrgico coberto pelo plano, uma vez que agrava a situação de aflição psicológica e de angústia no espírito do segurado.

2.
Omitido.

3. Agravo regimental a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no AgInt no AREsp 1162008/PE, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), QUARTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 27/03/2018)

Por outro lado, a
Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ),
ao julgar o ARESp nº 1.964.268, Relator Ministro Raul Araújo,
decidiu, por unanimidade, que uma operadora de plano de saúde deve custear tratamento com medicamento prescrito pelo médico para uso
off-label
(ou seja, fora das previsões da bula).

De acordo com o colegiado, se o medicamento tem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa) – como no caso dos autos –, a recusa da operadora é abusiva, mesmo que ele tenha sido indicado pelo médico para uso
off-label
ou para tratamento em caráter experimental.

Na origem do caso apreciado pelo C. STJ uma beneficiária do plano de saúde ajuizou ação contra a operadora para pleitear o custeio do medicamento antineoplásico Rituximabe, administrado durante a hospitalização para tratamento de complicações decorrentes de doença autoimune

A operadora do plano alegou que o fármaco não estaria incluído no rol de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) – não sendo, portanto, passível de cobertura – e, além disso, o uso

off-label
não estaria previsto no contrato.

As instâncias ordinárias, no entanto, entenderam que o uso
off-label
não é impedimento para a cobertura, ainda que o tratamento seja experimental.

O
R
elator do recurso da operadora no STJ,
M
inistro Raul Araújo, destacou que ao julgar o
EREsp 1.886.929,
o
STJ
estabeleceu critérios sobre a obrigatoriedade ou não de cobertura diante do rol da ANS, admitindo a possibilidade de cobertura no caso de não haver substituto terapêutico, dentro de certas condições.

E que p
ouco depois daquele julgamento a
Lei
nº
14.454/2022
, ao alterar a Lei dos Planos de Saúde para dispor sobre a possibilidade de cobertura de tratamentos não contemplados no rol da ANS, definiu que essa lista constitui apenas uma referência básica para os planos.

‘
Nesse cenário, conclui-se que tanto a jurisprudência do STJ quanto a nova redação da Lei dos Planos de Saúde admitem a cobertura, de forma excepcional, de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ANS, desde que amparada em critérios técnicos, cuja necessidade deve ser analisada caso a caso’, concluiu
o Ministro
Raul Araújo ao negar

provimento ao recurso da operadora.

Eis o precedente ao qual me reporto:

“
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PLANO DE SAÚDE. LÚPUS ERITEMATOSO. PIELONEFRITE. RITUXIMABE. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. USO OFF-LABEL. REGISTRO NA ANVISA. MEDICAÇÃO ASSISTIDA. APLICAÇÃO POR PROFISSIONAL HABILITADO. RECUSA INDEVIDA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN-ANS nº 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN-ANS nº 465/2021). 2. A medicação intravenosa ou injetável que necessite de supervisão direta de profissional habilitado em saúde não é considerada como tratamento domiciliar (é de uso ambulatorial ou espécie de medicação assistida)" (AgInt nos EREsp 1.895.659/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022).

2. "Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário"(AgInt no REsp 2.016.007/MG, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023).

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(
STJ -
AgInt no AREsp n. 1.964.268/DF, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 12/6/2023, DJe de 19/6/2023.)

No mesmo sentido, confiram-se precedentes da Terceira e Quarta Turmas do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

“
CONSUMIDOR. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA DO FÁRMACO LUCENTIS. MEDICAÇÃO ASSISTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. "É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no rol da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) para esse fim. Interpretação dos arts. 10, VI, da Lei nº 9.656/1998 e 19, § 1º, VI, da RN-ANS nº 338/2013 (atual art. 17, parágrafo único, VI, da RN-ANS nº 465/2021)' (AgInt nos EREsp 1.895.659/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022).

2. "A medicação intravenosa ou injetável que necessite de supervisão direta de profissional habilitado em saúde não é considerada como tratamento domiciliar (é de uso ambulatorial ou espécie de medicação assistida)" (AgInt nos EREsp 1.895.659/PR, Relator Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 9/12/2022).

3. O medicamento prescrito pelo médico assistente do agravado - Lucentis - é um fármaco aplicado via injeção intraocular, que deve ser, obrigatoriamente, administrado com a supervisão direta de profissional habilitado em saúde, não sendo considerado, portanto, como tratamento domiciliar, mas de uso ambulatorial ou espécie de medicação assistida, sendo indevida, portanto, a negativa de cobertura pelo plano de saúde

4. Agravo interno desprovido.

(
STJ -
AgInt no REsp n. 2.098.367/CE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 19/4/2024.)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE REQUERIDA.

1. Segundo a jurisprudência do STJ, é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental, especialmente na hipótese em que se mostra imprescindível à conservação da vida e saúde do beneficiário.

2. Agravo interno desprovido.

(
STJ -
AgInt no REsp n. 2.016.007/MG, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 20/4/2023.)

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. PROCESSUAL CIVIL. INTERPOSIÇÃO DE DOIS AGRAVOS INTERNOS CONTRA A MESMA DECISÃO. NÃO CABIMENTO. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA UNICIDADE OU UNIRRECORRIBILIDADE RECURSAL. RECONHECIMENTO DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA QUANTO AO SEGUNDO RECURSO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO CONSIDERADO EXPERIMENTAL (OFF-LABEL). ACÓRDÃO EM HARMONIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. MULTA DO ART. 1.021, § 4º, DO CPC/2015. NÃO INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE. MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS INDEVIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. É inadmissível o conhecimento do segundo agravo interno interposto, pois, em observância ao princípio da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, só se admite um recurso contra uma única decisão judicial, salvo os embargos de declaração e o recurso extraordinário. Em ocasião anterior assentou-se nesta Corte que "é manifestamente incabível o segundo e o terceiro recursos interpostos pela mesma parte, contra a mesma decisão, em razão da preclusão consumativa e do princípio da unirrecorribilidade" (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no REsp 1.701.567/PE, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Corte Especial, julgado em 21/05/2019, DJe 24/05/2019).

2. O acórdão recorrido está em sintonia com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça segundo o qual é abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear a cobertura do medicamento registrado na ANVISA e prescrito pelo médico do paciente, ainda que se trate de fármaco off-label, ou utilizado em caráter experimental.

3. O mero não conhecimento ou a improcedência de recurso interno não enseja a automática condenação à multa do art. 1.021, § 4º, do NCPC, devendo ser analisado caso a caso.

4. Consoante dispõe a Segunda Seção do STJ, não é cabível a majoração dos honorários recursais no julgamento de agravo interno ou de embargos de declaração.

5. Agravo interno desprovido.”

(
STJ -
AgInt no REsp n. 1.943.693/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 3/4/2023, DJe de 10/4/2023
)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTENTE. REVISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. TRATAMENTO DE CÂNCER. RECUSA ABUSIVA. ROL DA ANS. NATUREZA. IRRELEVÂNCIA. CUSTEIO.

1. Na hipótese, rever a conclusão do acórdão recorrido de que não há falar em cerceamento de defesa demandaria a apreciação do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável em recurso especial em virtude do óbice da Súmula nº 7/STJ.

2. Discute-se nos autos acerca da obrigatoriedade de cobertura pelo plano de saúde de medicamento indicado ao beneficiário para tratamento de câncer.

3. É lícita a exclusão, na Saúde Suplementar, do fornecimento de medicamentos para tratamento domiciliar, isto é, aqueles prescritos pelo médico assistente para administração em ambiente externo ao de unidade de saúde, salvo os antineoplásicos orais (e correlacionados), a medicação assistida (home care) e os incluídos no Rol da ANS para esse fim.

4. É obrigatório o custeio pelo plano de saúde de medicamento antineoplásico para tratamento de câncer, sendo irrelevante o questionamento acerca da natureza taxativa ou exemplificativa do Rol da ANS.

5. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a operadora de plano de saúde deve ofertar fármaco antineoplásico oral registrado na Anvisa, ainda que se trate de medicamento off-label.

6. Agravo interno não provido.”

(
STJ -
AgInt no AREsp n. 2.614.397/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 30/9/2024, DJe de 3/10/2024
)

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. TRATAMENTO DE DOENÇA ONCOLÓGICA. USO OFF-LABEL. RECUSA INDEVIDA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que "o fato de o medicamento antineoplásico não estar listado no rol da ANS ou de sua prescrição não estar enquadrada na diretriz de utilização estabelecida pela autarquia não autoriza a recusa de cobertura pela operadora do plano de saúde" (REsp n. 2.098.930/RJ, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 22/8/2024).

2. Estando o acórdão recorrido em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, tem incidência a Súmula n. 83/STJ, aplicável por ambas as alíneas autorizadoras.

3. Agravo interno desprovido.”

(
STJ -
AgInt no AREsp n. 2.720.317/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 11/11/2024, DJe de 13/11/2024.)

No caso,
o falecido Júlio Simer Arcanjo
(Certidão de óbito – folha 118 do processo físico)
, esposo de
Suemar Botelho Riani Arcanjo
(Certidão de Casamento – fl. 119)
e genitor de
Cibele De Cassia Riani Arcanjo
e
Júlia De Fátima Riani Arcanjo
(Certidões de Nascimento 120/121)
,
sucessoras no processo, em setembro de 2017 foi diagnosticado com câncer agressivo em grau IV, em específico GLIOBASTOMA MULTIFORME, tendo realizado tratamento e passado por 1 (um) procedimento cirúrgico.

Todavia, em 2019, houve uma recidiva do tumor do crânio, tornando necessária a realização de um outro procedimento cirúrgico em 20/02/2020, no Hospital HCOR, localizado no Estado de São Paulo.

Em seguida o Dr. Edelweiss Ribeiro Leite Soares (CRM/ES nº 8308) solicitou a realização de quimioterapia complementar com irinotecano e bevacizumabe, na dose de 750 mg e 950 mg, respectivamente, de 15 (quinze) em 15 (quinze) dias, por 12 (doze) meses, destacando que o médico enfatizou que “Se não usar a medicação o paciente terá recidiva e evolução da doença, podendo causar a morte rapidamente. Paciente necessita urgente da medicação.”

“
L
AUDO MÉDICO

O (a) Sr(a) JULIO SIMER ARCANJO, de 38 anos, é portador de GLIOBLASTOMA. SEU TRATAMENTO INICIOU EM 20/09/201 7 COM CIRURGIA. USOU TEMOZOLAMIDA 200MG/M2 5 DIAS AO MÊS POR DOIS ANOS.

TEVE RECIDIVA DO TUMOR EM NOVEMBRO DE 2019, SENDO OPERADO PELA EQUIPE MÉDICA DE SÃO PAULO ESPECIALIZADA EM GLIOBLASTOMA, COM INDICAÇÃO PELA EQUIPE MEDICA DE SÃO PAULO ESPECIALIZADA EM GLIOBLASTOMA, COM INDICAÇÃO PELA EQUIPE MÉDICA DE SÃO PAULO ESPECIALIZADA EM GLIOBLASTOMA, COM INDICAÇÃO PELA EQUIPE MÉDICA DE SÃO PAULO E POR MIM ONCOLOGISTA NO ESPÍRITO SANTO, LOCAL DE RESIDENCIA DO PACIENTE DE FAZER

O TRATAMENTO CONSAGRADO NA LITERATURA MÉDICA ONCOLÓGICA PARA O PACIENTE COM GLOBLASTOMA RECIDIVADO QUE JÁ FEZ USO DE TEMOZOLAMIDA.

O TRATAMENTO EM QUESTÃO, BEVACIZUMABE E IROTECANO, AUMENTA A SOBREVIDA LIVRE DA DOENÇA DO PACIENTE QUE É O NOVO, PAI DE FAMÍLIA, SEM O TRATAMENTO PACIENTE IRÁ MORRER EM POUCOS MESES POIS O TUMOR TEM TAXA DE RECIDIVA ALTA.

BIBLIOGRAFIA: LANCET ONCOLOGY 19/1170)2018.”

Anote-se, ainda, que
tyais
medicamentos Bevacizumabe
(100330214)
e Iriotecano possuem registro na ANVISA
(110130235)
e que durante a instrução processual foi demonstrada que são utilizados para os casos de tratamento de câncer e mesmo assim a apelante defende que não tinha obrigação de fornecer o tratamento de que o paciente necessitava, alegando justamente a falta de registro
na ANVISA
e que não havia prescrição na bula para os casos de tratamento oncológico.

A
recusa
caracterizou
ato ilícito e descumprimento contratual,
agravando
o quadro de saúde d
o
paciente
que, além de ter que se preocupar com sua doença, sofreu angústia e aflição em razão da recusa ilegal da apelante,
culminando por vir a
falece
r
em razão do agravamento de sua doença.

E como
a responsabilidade da apelante é objetiva
e

ficou
demonstrado o ato ilícito
por ela
praticado,
decorre o i
nexorável dever de indenizar.

A
fixação do
quantum

indenizatório,
tendo em conta a dificuldade da
conversão
do dano
em
casos
que envolvem predominantemente o aspecto afetivo,
o
julgador
deve
exercer
sua atuação com as cautelas necessárias, primando pela
justa
reparação,
cuidando para que desta
não resulte
m

indícios
de enriquecimento
sem causa
do
s
lesado
s
, pois o princípio que deve norte
ar a indenização
é
o d
a punição para
prevenir
a repetição
do ato e garantir a
igualdade dos ônus e encargos.

Assim, para a fixação do valor devido a título de danos morais, o julgador deverá
se
atentar aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, levando em con
ta
as peculiaridades do caso concreto. Além disso, é importante considerar que o arbitramento de um valor excessivo pode dificultar o pagamento da indenização.

N
o
caso,
o valor da indenização por danos morais deve ser reduzido para R$ 5.000,00 (cinco mil reais) valor suficiente para indenizar o
s sucessores do
apelado sem importar
em
enriquecimento
sem causa
e servir como punição ao ato ilícito.

Este tem sido o valor fixado por este Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo em casos idênticos:

“
EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. CUSTEIO DE PRÓTESE ORTOPÉDICA. NEGATIVA DE COBERTURA DO PLANO.
PLANO DE SAÚDE NÃO REGULAMENTADO. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RECUSA ABUSIVA.
DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
As disposições da Lei nº 9.656/1998 não retroajam para atingir contratos celebrados antes de sua vigência (como no caso em tela), a eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012)
.

2. Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico.

3. No presente caso, a enfermidade que acomete o Apelado possui cobertura contratual, todavia o plano de saúde negou-se a cobrir os custos relativos à prótese prescrita pelo profissional médico.

4. Assim, agiu com acerto o MM Juiz sentenciante ao condenar o plano de saúde ao fornecimento da prótese de joelho ao Autor, pois, se o contrato prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode aplicar a limitação contratual de fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico.

5. Embora o Superior Tribunal de Justiça tenha firmado, em um primeiro momento, a compreensão de que a negativa de cobertura caracterizaria mero descumprimento contratual, a jurisprudência da Corte Cidadã evoluiu ao adotar tese segundo qual a recusa indevida em fornecer o serviço de saúde esperado pelo consumidor, em momento de extrema angústia, gera dano moral. (AgRg no Ag 520.390/RJ, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 17/02/2004, DJ 05/04/2004).

6. Recurso conhecido e desprovido. “

(
TJES, Classe: Apelação Cível, 014180063969, Relator: ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/05/2022, Data da Publicação no Diário: 13/05/2022).

“
EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DE SAÚDE. PLANO DE SAÚDE UNIPLAN. APLICAÇÃO DO CDC. RECUSA ABUSIVA EM AUTORIZAR E FORNECER MATERIAIS E PRÓTESES ATRELADAS AO PROCEDIMENTO CIRÚRGICO DO QUAL NECESSITAVA PACIENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no âmbito do julgamento do Recurso Especial nº 948.634, firmou a seguinte tese vinculante: “As disposições da Lei 9.656/1998, à luz do art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal, somente incidem sobre os contratos celebrados a partir de sua vigência, bem como nos contratos que, firmados anteriormente, foram adaptados ao seu regime, sendo as respectivas disposições inaplicáveis aos beneficiários que, exercendo sua autonomia de vontade, optaram por manter os planos antigos inalterados”.

2. Ocorre que, eventual abusividade das cláusulas contratuais pode ser aferida à luz da legislação consumerista, uma vez que “o contrato de seguro de saúde é obrigação de trato sucessivo, que se renova ao longo do tempo e, portanto, se submete às normas supervenientes, especialmente às de ordem pública, a exemplo do CDC, o que não significa ofensa ao ato jurídico perfeito” (STJ, AgRg no Ag 1.341.183/PB, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 10.04.2012, DJe 20.04.2012).

3. Há muito firmada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, se o contrato de plano de saúde (ainda que anterior à Lei nº 9.656/1998) prevê a cobertura de determinado tratamento, não pode a operadora restringir o fornecimento de acessórios, próteses ou materiais necessários ao procedimento cirúrgico. Precedente.

4. Na hipótese, a negativa da operadora de saúde em autorizar e fornecer materiais e próteses solicitadas pelo médico assistente para uso em procedimento cirúrgico do qual necessitava a apelada acabou inviabilizando a própria cirurgia da paciente em idade já avançada, a qual somente foi realizada após esta obter tutela de urgência, restando configurado o dano moral, pois cediço que a indevida recusa na hipótese agravou a situação de aflição psicológica e de angústia vivenciada. Precedente.

5. O quantum estabelecido de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de indenização por dano moral mostra-se razoável aos deslindes fáticos apresentados, além de consentâneo aos patamares deste Sodalício em casos semelhantes - de negativa indevida por parte de operadores de planos de saúde.

6. Recurso desprovido.”

(TJES, Classe: Apelação Cível
0007172-54.2020.8.08.0014
, Relator
a
:
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
, Órgão julgador:
QUARTA
CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento:
16/05/2023)

“
DIREITO CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO. PLANO DE SAÚDE. RESPONSABILIDADE CONSTATADA. DEVER DE INFORMAR. ARTIGO 17 DA RESOLUÇÃO NORMATIVA DA ANS Nº 195/2009 E ARTIGO 6°, INCISO III, DA LEI 8078/90. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NO MÍNIMO LEGAL. HONORÁRIOS MAJORADOS. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O magistrado de 1º Grau fundamenta, ainda que de forma sucinta, os motivos para o reconhecimento das aludidas obrigações contratuais perante a apelada, ao considerar a existência de cláusula abusiva contratual e afastar sua incidência. O Colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a fundamentação sucinta não importa necessariamente em ausência de fundamentação.

2. A jurisprudência do STJ orienta que o Código de Defesa do Consumidor se aplica aos contratos antigos, anteriores à Lei nº 9.656/1998, a fim de resguardar a finalidade precípua do seguro de assistência médico-hospitalar: a garantia da saúde do segurado, prestada de forma eficiente, integral e com qualidade, de modo que devem ser afastadas as abusividades contratuais que comprometam o equilíbrio entre as partes.

3. Diante da aludida recusa na prestação do serviço pelo Plano de Saúde apelante, a partir da imposição de cláusula contratual abusiva, isto é, nula de pleno direito (art. 51, CDC), agiu com acerto o magistrado de 1º Grau ao afastar sua incidência e reconhecer a obrigação de fazer da empresa apelante.

4. Pelas circunstâncias constatadas nos autos, apresenta-se inquestionável que a negativa de cobertura médica teve o condão de causar lesão a direito da personalidade (art. 186, CC), diante da angústia e do sofrimento suportado pela recorrida, que se viu obrigada a aguardar por meses a realização da pretensa cirurgia.

5. Diante do cenário apresentado nos autos, o valor da indenização por danos morais, observando o princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, demonstra-se equilibrado no patamar de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), considerando a gravidade do fato e a intensidade do sofrimento da apelada, à luz da condição econômica das partes. Esse valor da indenização por danos morais fixado não gera enriquecimento indevido pela apelada e é suficiente para reconfortar seu dano, com caráter pedagógico e punitivo ao responsável. 6. Recurso de apelação cível conhecido e desprovido.”

(TJES, Apelação nº 5018378-13.2021.8.08.0024, Relator Desembargador Ségio Ricardo de Souza, j. 27/-3/2024)

Esclareça-se, por outro lado, que o fato da indenização por danos morais ser inferior ao pleiteado na inicial não importa no reconhecimento de sucumbência recíproca porque o valor apontado na inicial é meramente indicativo, competindo ao magistrado a tarefa de fixar o valor da compensação por danos morais respeitando os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o dano ocorrido e a situação provocada na vítima pelo ato ilícito.

Em virtude do
efeito translativo do recurso, determino que a indenização seja acrescida de juros de mora pela taxa SELIC, desde a citação, vedada sua cumulação com correção monetária.

P
or essas razões,
dou provimento parcial ao recurso para reduzir a indenização por danos morais para R$ 5.000,00 (cinco mil reais), acrescidos de juros de mora pela taxa SELIC desde a data do ato ilícito, vedada a sua cumulação com correção monetária.

É como voto.

Des. Subst. Luiz Guilherme Risso

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)