Tribunal: TJES
Processo: 5038777-92.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"; Exclusão - ICMS; ICMS/Importação; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-10-15

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL (198) 5038777-92.2023.8.08.0024

APELANTE
: IBF INDUSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A.

APELADO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º. COBRANÇA SOMENTE A PARTIR DE 05/04/2022. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DECLARATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Mandado de segurança impetrado por
contribuinte
contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, visando afastar a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. A sentença denegou a segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 deve observar os princípios da anterioridade anual e/ou nonagesimal diante da edição da LC 190/2022; (ii) estabelecer se é possível reconhecer o direito do contribuinte à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente no período em que afastada a exigibilidade do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A LC 190/2022 não institui ou majora tributo, mas apenas regulamenta normas gerais da cobrança do ICMS-DIFAL, cuja instituição no Estado do Espírito Santo ocorreu pela Lei Estadual nº 10.446/2015.

4.
O princípio da anterioridade anual (CF, art. 150, III, b) não incide, pois não houve instituição ou majoração tributária com a LC 190/2022.

5.
O art. 3º da LC 190/2022, que estabelece a vigência após 90 dias de sua publicação, é constitucional, conforme decidiu o STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078.

6.
A cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 somente pode ocorrer a partir de 05/04/2022, observada a anterioridade nonagesimal.

7.
O mandado de segurança não permite condenação à devolução de valores pagos anteriormente, em razão das Súmulas 269 e 271 do STF, mas admite reconhecimento declaratório do direito à repetição ou compensação do indébito, a ser exercido na via administrativa ou judicial própria, conforme precedentes do STJ e do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A LC 190/2022 não cria ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.

O ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo sua cobrança válida apenas a partir de 05/04/2022.

O mandado de segurança não autoriza restituição direta de valores, mas permite declaração do direito à compensação ou repetição do indébito tributário por via própria.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, b; LC nº 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 14, §4º.
Súmulas relevantes citadas: STF, Súmulas 269 e 271.
Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Pleno, j. 29.11.2023; STJ, EDcl no REsp 1.951.855/SC, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, 1ª Turma, j. 13.03.2023; STJ, AgInt nos EDcl no RMS 32876/MS, Rel. Min. Afrânio Vilela, 2ª Turma, j. 18.03.2024; TJES, Apelação Cível nº 5003086-51.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Magno Moulin Lima, 3ª Câmara Cível, j. 07.10.2024; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 5015253-03.2022.8.08.0024, Rel.ª Des.ª Débora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, j. 10.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5038777-92.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IBF INDUSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL (198) 5038777-92.2023.8.08.0024

APELANTE
: IBF INDUSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A.

APELADO:
ESTADO DO ESPIRITO SANTO

JUÍZO PROLATOR:
2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR:
DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3º. COBRANÇA SOMENTE A PARTIR DE 05/04/2022. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DECLARATÓRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Mandado de segurança impetrado por
contribuinte
contra ato do Gerente Fiscal da Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo, visando afastar a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. A sentença denegou a segurança.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 deve observar os princípios da anterioridade anual e/ou nonagesimal diante da edição da LC 190/2022; (ii) estabelecer se é possível reconhecer o direito do contribuinte à repetição do indébito dos valores recolhidos indevidamente no período em que afastada a exigibilidade do tributo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A LC 190/2022 não institui ou majora tributo, mas apenas regulamenta normas gerais da cobrança do ICMS-DIFAL, cuja instituição no Estado do Espírito Santo ocorreu pela Lei Estadual nº 10.446/2015.

4.
O princípio da anterioridade anual (CF, art. 150, III, b) não incide, pois não houve instituição ou majoração tributária com a LC 190/2022.

5.
O art. 3º da LC 190/2022, que estabelece a vigência após 90 dias de sua publicação, é constitucional, conforme decidiu o STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078.

6.
A cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 somente pode ocorrer a partir de 05/04/2022, observada a anterioridade nonagesimal.

7.
O mandado de segurança não permite condenação à devolução de valores pagos anteriormente, em razão das Súmulas 269 e 271 do STF, mas admite reconhecimento declaratório do direito à repetição ou compensação do indébito, a ser exercido na via administrativa ou judicial própria, conforme precedentes do STJ e do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A LC 190/2022 não cria ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.

O ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo sua cobrança válida apenas a partir de 05/04/2022.

O mandado de segurança não autoriza restituição direta de valores, mas permite declaração do direito à compensação ou repetição do indébito tributário por via própria.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, b; LC nº 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 14, §4º.
Súmulas relevantes citadas: STF, Súmulas 269 e 271.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADIs 7066, 7070 e 7078, Pleno, j. 29.11.2023; STJ, EDcl no REsp 1.951.855/SC, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, 1ª Turma, j. 13.03.2023; STJ, AgInt nos EDcl no RMS 32876/MS, Rel. Min. Afrânio Vilela, 2ª Turma, j. 18.03.2024; TJES, Apelação Cível nº 5003086-51.2022.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Magno Moulin Lima, 3ª Câmara Cível, j. 07.10.2024; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 5015253-03.2022.8.08.0024, Rel.ª Des.ª Débora Maria Ambos Correa da Silva, 3ª Câmara Cível, j. 10.04.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5038777- 92.2023.8.08.0024

DATA DA SESSÃO: 23/09/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Lido o que exarado às folhas pelo Eminente Relator.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS CURTY FREITAS BRAGA:-

Primeiramente, boa tarde, excelências.

O presente caso, cuida-se de mandado de segurança a respeito da exigência do ICMS de FAO após a lei complementar 190 de 2022. Sei que é uma tese bastante recorrente, então serei bastante breve e principalmente as particularidades do caso.

Primeiramente, a sentença entendeu, pela denegação da segurança, sobre dois argumentos.

Primeiramente, em relação ao prazo de 90 dias, após a vigência da lei complementar 190 de 2022, a sentença entendeu que a cobrança do DIFAL só poderia passar a ocorrer após o início da vigência da lei complementar 190 de 2022 que deve entender ao prazo da anterioridade nonagesimal conforme disposto expressamente no texto da lei.

Porém, não, ouve por bem, não conceder parcialmente, ao menos, a segurança em relação a essa parcela, pois entendeu que não havia indícios de que a autoridade coatora cobrou ou cobraria o ICMS- DIFAL naquele período.

Porém, a sentença olvidou que, na realidade, houve pretensão resistida nesse caso. Inclusive, o estado do Espírito Santo, em sua contestação, ele pleiteou a denegação integral da segurança e, inclusive, sustentou que o artigo 3º da Lei Complementar 190 de 2022 ele seria inconstitucional. E essa pretensão resistida é indício de que houve, sim, uma intenção de cobrar em relação a esse período.

Então, diante desse cenário, é que nós pedimos, em relação a essa primeira parte, a reforma da sentença, para que, caso não se entenda pelo integral provimento do mandado de segurança, que ao menos se conceda parcialmente, considerando que a lei complementar 190 de 2022 tem que atender esse prazo da anterioridade de nonagesimal, e, que houve pretensão resistida nesse caso justamente em relação a esse dispositivo, a aplicação ou não desse dispositivo.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO BRAVIN ESTEVAM RUY (PRESIDENTE):-

Doutor, só um minutinho. Parece-me que o voto relator é nesse sentido, por isso eu consulto a eminente relator e depois eu pergunto à V.Exa. se satisfaz essa conclusão do voto da eminente relator em relação à sustentação oral.

Consulto o eminente relator.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Adiro ao relatório. Preenchidos os requisitos de admissibilidade, CONHEÇO do recurso nesta parte e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem, IBF INDÚSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A impetrou este mandado de segurança contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, representado como autoridade coatora o GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL, e postulou, em suma, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS das suas atividades no exercício de 2022.

Contudo, a segurança vindicada foi denegada pelo Juízo a quo.

Pois bem.

Discute-se, nestes autos, a possibilidade de incidência do ICMS-DIFAL em todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022.

Tal matéria já foi alvo de exaustiva discussão neste eg. TJES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 10.446/2015, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982- 13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III, b, da Constituição Federal.

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação.

Destaco que a constitucionalidade do referido artigo foi declarada por ocasião do julgamento, pelo c. STF, das ADIs 7066, 7070 e 7078, conforme se extrai do andamento processual:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Nessa intelecção, vislumbra-se que a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação

Deste modo, deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

Assim, a sentença merece parcial reforma para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Por oportuno, colaciono os seguintes arestos desta Corte no mesmo sentido:

APELAÇÃO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL PARA EXIGÊNCIA DO DIFAL. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 3º DA LC 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. - O termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela 2. - Recurso parcialmente provido. (TJES - Apelação Cível nº 5003086-51.2022.8.08.0024; Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 07.10.2024) DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. I. CASO EM EXAME. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, definiu que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, suspendendo a eficácia das leis estaduais que previam sua exigência até a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022. 4. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, sem criar ou majorar tributo, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal. 5. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022 e determinou que sua eficácia deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL somente a partir de 05/04/2022. 6. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar o prazo de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que sua cobrança antes de 05/04/2022 é indevida. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo apenas a partir de 05/04/2022, nos termos da anterioridade nonagesimal. Tese de julgamento: 1. A Lei Complementar nº 190/2022 não cria ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.] 2. O ICMS-DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo sua cobrança permitida apenas a partir de 05/04/2022. (TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 5015253-03.2022.8.08.0024; Relatora: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 10.04.2025)

Por todo o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto, reformando em parte a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO BRAVIN ESTEVAM RUY (PRESIDENTE):-

Satisfaz, doutor?

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS CURTY FREITAS BRAGA:-

Então, na realidade, eu gostaria de continuar a sustentação em relação a essa segunda parte.

*

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO BRAVIN ESTEVAM RUY (PRESIDENTE):-

Perfeitamente.

*

O SR. ADVOGADO MATHEUS CURTY FREITAS BRAGA:-

Na realidade, coloquei essa primeira parte de início porque eu entendi ela mais evidente, essa questão. Mas, na realidade, há uma segunda questão também que acho que ela merece atenção, que é em relação à necessidade de atenção à anterioridade nonagesimal e anual também pela Lei Estadual nº 11.623, de 2022.

A questão aqui, no caso, é que a sentença de primeiro grau aplicou o entendimento do STF nas ADIs 7066, 7070 e 7078, no sentido de que a edição da Lei Complementar nº 190, de 2022, ela devolveu a eficácia às leis estaduais que instituíram o DIFAL antes dessa Lei Complementar.

Mas um ponto que merece atenção em relação a esse entendimento do STF nas ADIs é que essa devolução da eficácia às leis estaduais anteriores, ela diz respeito às leis estaduais anteriores que eram compatíveis com a lei complementar 190 de 2022. E esse não é o caso do estado do Espírito Santo.

Inclusive, essa questão em relação à necessidade de que as leis estaduais sejam compatíveis, apesar de não estar clara no voto do relator, nas ADIs 7066, não está expressa no voto do relator, ela foi colocada por voto de outros ministros do STF naquelas ADIs e ela, inclusive, foi colocada expressamente no voto do ministro Alexandre de Moraes quando do julgamento do tema 1266 do STF, que trata justamente sobre essa mesma matéria. Inclusive é um voto do Alexandre de Moraes que já conta com a maioria, se eu não me engano já conta com seis votos a um, algo nesse sentido, e o caso ele foi retirado de pauta no STF por conta de pedido de vista, mas já se mostra essa preocupação em relação a necessidade de que se entenda que a Lei Complementar 190 de 2022 só devolveu a eficácia às leis estaduais anteriores que eram compatíveis com ela. Inclusive, em relação ao estado do Espírito Santo, vale dizer, que no âmbito das ADIs que aguardam o julgamento de embargos de declaração foram, inclusive, mencionados, ao menos seis incompatibilidades que vão ser apreciadas no STF, no âmbito daquelas ADIs, justamente no sentido da tese que estamos propondo aqui, no sentido de que, no Estado de Espírito Santo, considerando que foi necessário editar a Lei nº 11.623, de 2022, para compatibilizar a legislação estadual, a Lei Complementar 190, de 2022, essa Lei de 2022 deve atender a anterioridade anual e nonagesimal justamente porque não se poderia dizer que o DIFAL estivesse plenamente instituído no Estado antes disso.

No caso concreto, inclusive, no que pertine aos argumentos trazidos na apelação, demonstramos, inclusive, que a legislação estadual do Espírito Santo, ela não chegava nem mesmo a trazer previsões sobre qual seria a base de cálculo do DIFAL antes dessa lei de 2022. Apenas com a lei complementar 190 de 2022 que passou a existir uma previsão de que a base de cálculo do ICMS DIFAL deveria ser apurada a partir da líquida interna do estado de destino. E a lei estadual do Espírito Santo antes da lei complementar de 2022 não tinha previsão nesse sentido.

Essa é apenas uma das incompatibilidades, mas como eu disse, tem outras incompatibilidades que também estão sendo apreciadas no STF. E essa incompatibilidade em relação à base de calcula só veio a ser sanada por essa lei estadual 11.623 de 2022.

Então é por isso que, em relação a esse ponto, o pedido no sentido de que seja dado o provimento ao mandado de segurança. Reconhecemos que a anterioridade anual e nonagesimal deve ser aplicada, inclusive, em relação a essa nova lei estadual, que foi a lei que veio instituir o DIFAL, após a lei complementar 190 de 2022.

Feitas essas considerações, só queria aproveitar também para fazer o questionamento, não questionamento, mas ressaltar a importância de que a caso concedida a segurança, inclusive, também em relação à anterioridade nonagesimal, que seja apreciado também o pedido de reconhecimento do direito à compensação.

E se eu puder esclarecer mais alguma coisa, também fico à disposição.

Obrigado pela atenção.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JÚNIOR (RELATOR):-

Eminente Presidente!

Na minuta de voto, que eu sugeri aos colegas, eu não abordei o tema da compensação.

Então, em respeito à fala do douto advogado, peço o retorno dos autos, examinarei esse caso específico da compensação, mas quanto ao mérito reitero meu entendimento, acompanhando os inúmeros precedentes dessa Corte, no sentido de que, observa-se o prazo nonagesimal a partir do advento da lei federal, lei complementar 190, ou seja, a partir de abril seria exigível e não a anualidade, como fala o douto Matheus, respeitosamente.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 08/10/2025

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR (RELATOR):-

Adiro ao relatório.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso nesta parte e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem,
IBF INDÚSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A
impetrou este mandado de segurança contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, representado como autoridade coatora o GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL, e postulou, em suma, o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade da exigência do DIFAL de ICMS das suas atividades no exercício de 2022.

Contudo, a segurança vindicada foi denegada pelo Juízo a quo.

Pois bem.

Discute-se, nestes autos, a possibilidade de incidência do ICMS-DIFAL em todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022.

Tal matéria já foi alvo de exaustiva discussão neste eg. TJES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº 10.446/2015, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC 5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982- 13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernando Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela Lei nº 10.446/2015, legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III, b, da Constituição Federal.

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação.

Destaco que a constitucionalidade do referido artigo foi declarada por ocasião do julgamento, pelo c. STF, das ADIs 7066, 7070 e 7078, conforme se extrai do andamento processual:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, r
econhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Nessa intelecção, vislumbra-se que a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Deste modo, deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

Assim, a sentença merece parcial reforma para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Por oportuno, colaciono os seguintes arestos desta Corte no mesmo sentido:

APELAÇÃO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL PARA EXIGÊNCIA DO DIFAL. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 3º DA LC 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
- O termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022;
(2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela 2. - Recurso parcialmente provido. (TJES - Apelação Cível nº 5003086-51.2022.8.08.0024; Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 07.10.2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. I. CASO EM EXAME. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, definiu que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei Número do documento: 25100215260025700000013324270 complementar veiculando normas gerais, suspendendo a eficácia das leis estaduais que previam sua exigência até a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022. 4. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, sem criar ou majorar tributo, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", daConstituição Federal. 5. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022 e determinou que sua eficácia deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL somente a partir de 05/04/2022. 6. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar o prazo de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que sua cobrança antes de 05/04/2022 é indevida. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo apenas a partir de 05/04/2022, nos termos da anterioridade nonagesimal. Tese de julgamento:
1. A Lei Complementar nº 190/2022 não cria ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.] 2. O ICMS-DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo sua cobrança permitida apenas a partir de 05/04/2022.
(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 5015253-03.2022.8.08.0024; Relatora: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 10.04.2025)

Portanto, a hipótese, de fato, contempla afastamento da incidência tributária no período de 90 dias, nos exatos termos acima delineados.

Prosseguindo, no que diz respeito à repetição do indébito tributário, é cediço que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269, STF), razão pela qual a concessão da segurança “não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmula nº 271, STF).

A própria lei nº 12.016/09, em seu art. 14, §4º, preceitua que o pagamento de valores por força de sentença concessiva da segurança “somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

Não se admite, pois, a produção de efeitos retroativos no aludido remédio constitucional, o que obsta a condenação do ente público à restituição do montante pago a maior no período anterior à impetração do writ.

Todavia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição (EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Além disso, “a jurisprudência deste STJ é pacífica ao afirmar que o mandado de segurança é via adequada para
declarar
o direito à compensação de tributos, de forma que, concedida a ordem, o pedido deve ser requerido na esfera administrativa” (STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 32876 MS 2010/0160421-5, Relator.: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 18/03/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2024).

Assim, embora não seja possível a prolação de sentença condenatória, é viável o provimento de natureza
declaratória
do direito à restituição dos indébitos eventualmente recolhidos antes da impetração e não alcançados pela prescrição, ato que instruirá pedido administrativo ou judicial de restituição da quantia.

Em casos como o da espécie, este Egrégio Tribunal de Justiça já assentou o entendimento no sentido de que “ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória em Mandado de Segurança,
mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos
recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição.” (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00028399220218080024, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível; Acórdão publicado em 09/10/2024). No mesmo sentido, confira-se: APELAÇÃO CÍVEL 0003287-65.2021.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 21/05/2023.

Perfilhando o mesmo entendimento, já se pronunciou esta Egrégia Terceira Câmara Cível:

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Acompanho integralmente.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Voto no mesmo sentido, acompanhando.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº
5038777-92.2023.8.08.0024

APELANTE:

IBF INDÚSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A

APELAD
O
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

J
UÍZO PROLATOR:
2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – DR. RAFAEL MURAD BRUMANA

RELATOR:
DES.

CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

V
O T O

Adiro ao relatório.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO

do recurso nesta parte e passo ao seu julgamento como segue.

Na origem,
IBF INDÚSTRIA BRASILEIRA DE FILMES S/A

impetrou
este
m
andado de
s
egurança contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, representado como autoridade coatora o GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA ESTADUAL, e postul
ou
, em suma,
o reconhecimento da ilegalidade e inconstitucionalidade
da exigência do DIFAL de ICMS
das suas atividades

no exercício de 2022.

Contudo, a segurança vindicada foi denegada pelo Juízo
a quo.

Pois bem.

Discute-se, nestes autos, a possibilidade de incidência do ICMS-DIFAL
em todo o exercício de 2022, nas operações interestaduais ocorridas entre 01.01.2022 a 31.12.2022.

Tal matéria já foi alvo de exaustiva discussão neste eg. TJES, tendo sido analisada por todas as quatro Câmara Cíveis Isoladas e pelas Câmaras Cíveis Reunidas, oportunidades em que se fixou o entendimento de que
é prescindível a observância ao princípio da anterioridade anual da LC 190/2022 para fins de cobrança do ICMS-DIFAL, sendo válida a cobrança do ICMS-Difal ainda no exercício de 2022, visto que a instituição do referido imposto se deu, em verdade, com a lei estadual nº
10.446/2015
, que passou a produzir plenos efeitos após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
.

Faço referência, por oportuno, aos seguintes julgados: AC
5002493-22.2022.8.08.0024 (Cíveis Reunidas – Relator: MARIANNE JUDICE DE MATTOS – data 19/04/2023); AC 5009982-13.2022.8.08.0024 (1ª Câmara Cível – Relator: Julio Cesar Costa de Oliveira – data 22/06/2023); AI 5003123-53.2022.8.08.0000 (2ª Câmara Cível – Relator: Fernado Estevam Bravim Ruy – data 04/11/2022); AC 5009990-87.2022.8.08.0024 (3ª Câmara Cível – Relator: Namyr Carlos de Souza Filho – data 30/11/2023) e AC 5003557-67.2022.8.08.0024 (4ª Câmara Cível – Relator: Eliana Junqueira Munhos Ferreira – data 28/02/2023).

Não vejo motivo para refutar os
fundamentos de tais julgados porque coaduno do entendimento de que a LC 190/2022 não instituiu ou majorou tributo algum, mas tão somente – a fim de aportar segurança jurídica às operações por ela tratadas – cuidou de firmar as normas gerais de aplicação do tributo já validamente instituído no âmbito do Estado do Espírito Santo pela
Lei nº 10.446/2015
,
legislação local esta que não apresentou incompatibilidade com a legislação federal em comento.

Assim, não há que se falar em aplicação, na hipótese, do princípio da anterioridade anual previsto no art. 150, III,
b
, da Constituição Federal.

Por outro lado, tendo em vista a previsão expressa do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, deve ser observada a anterioridade nonagesimal, uma vez que a própria lei estabelece a produção de efeitos somente 90 dias após a data de sua publicação.

Destaco que a constitucionalidade do referido artigo foi declarada por
ocasião do julgamento, pelo c. STF, das ADIs 7066, 7070 e 7078, conforme se
extrai do andamento processual
:

Decisão: O Tribunal, por maioria, julgou improcedente a ação direta, r
econhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação
, nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Edson Fachin, André Mendonça, Cármen Lúcia e os Ministros Ricardo Lewandowski e Rosa Weber, que votaram em assentada anterior ao pedido de destaque. Não votou o Ministro Cristiano Zanin, sucessor do Ministro Ricardo Lewandowski. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 29.11.2023.

Nessa intelecção, vislumbra-se que a Suprema Corte reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, no que estabeleceu que a lei complementar passasse a produzir efeitos noventa dias da data de sua publicação.

Deste modo, deve ser observada a anterioridade nonagesimal para a cobrança do ICMS-DIFAL, em consonância com o decidido na ADI’s 7066, 7078 e 7070 pelo Supremo Tribunal Federal, a refletir na impossibilidade de cobrança do tributo, no período compreendido entre 01/01/2022 a 04/04/2022.

Assim, a sentença merece parcial reforma para que seja determinada a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL tão somente a partir de 05/04/2022, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, em cumprimento à decisão majoritária proferida pelo plenário do Supremo Tribunal Federal.

Por oportuno, colaciono os seguintes arestos desta Corte no mesmo sentido:

APELAÇÃO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. TERMO INICIAL PARA EXIGÊNCIA DO DIFAL. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 3º DA LC 190/2022. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
- O termo inicial para exigência do Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022;
(2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela 2. - Recurso parcialmente provido. (TJES - Apelação Cível nº 5003086-51.2022.8.08.0024; Relator: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 07.10.2024)

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DO STF. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL. COBRANÇA DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/04/2022. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. I. CASO EM EXAME. [...] 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.093 de repercussão geral, definiu que a cobrança do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais, suspendendo a eficácia das leis estaduais que previam sua exigência até a superveniência da Lei Complementar nº 190/2022. 4. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL, sem criar ou majorar tributo, razão pela qual não se aplica a anterioridade anual prevista no art. 150, III, "b", da Constituição Federal. 5. O plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs nº 7066, 7070 e 7078, reconheceu a constitucionalidade da cláusula de vigência da Lei Complementar nº 190/2022 e determinou que sua eficácia deve observar o princípio da anterioridade nonagesimal, permitindo a cobrança do ICMS-DIFAL somente a partir de 05/04/2022. 6. No âmbito do Estado do Espírito Santo, a exigência do ICMS-DIFAL deve respeitar o prazo de 90 (noventa) dias após a publicação da Lei Complementar nº 190/2022, de modo que sua cobrança antes de 05/04/2022 é indevida. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no Estado do Espírito Santo apenas a partir de 05/04/2022, nos termos da anterioridade nonagesimal. Tese de julgamento:
1. A Lei Complementar nº 190/2022 não cria ou majora tributo, apenas regulamenta a cobrança do ICMS-DIFAL.] 2. O ICMS-DIFAL deve observar a anterioridade nonagesimal, sendo sua cobrança permitida apenas a partir de 05/04/2022.
(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 5015253-03.2022.8.08.0024; Relatora: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA; Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível; Data: 10.04.2025)

Portanto, a hipótese, de fato, contempla afastamento da incidência tributária no período de 90 dias, nos exatos termos acima delineados.

Prosseguindo, no que diz respeito à repetição do indébito tributário, é cediço que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269, STF), razão pela qual a concessão da segurança
“não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria”
(Súmula nº 271, STF).

A própria lei nº 12.016/09, em seu art. 14, §4º, preceitua que o pagamento de valores por força de sentença concessiva da segurança
“somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial”.

Não se admite, pois, a produção de efeitos retroativos no aludido remédio constitucional, o que obsta a condenação do ente público à restituição do montante pago a maior no período anterior à impetração do
writ
.

Todavia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição (EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Além disso,
“a jurisprudência deste STJ é pacífica ao afirmar que o mandado de segurança é via adequada para
declarar
o direito à compensação de tributos, de forma que, concedida a ordem, o pedido deve ser requerido na esfera administrativa”
(STJ - AgInt nos EDcl no RMS: 32876 MS 2010/0160421-5, Relator.: Ministro AFRÂNIO VILELA, Data de Julgamento: 18/03/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/03/2024).

Assim, embora não seja possível a prolação de sentença condenatória, é viável o provimento de natureza
declaratória

do direito à restituição dos indébitos eventualmente recolhidos antes da impetração e não alcançados pela prescrição, ato que instruirá pedido administrativo ou judicial de restituição da quantia.

Em casos como o da espécie, este Egrégio Tribunal de Justiça já assentou o entendimento no sentido de que
“ainda que não seja possível a prolação de sentença condenatória em Mandado de Segurança,
mostra-se viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à compensação ou restituição de eventuais indébitos
recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição.”
(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00028399220218080024, Relator.: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, 1ª Câmara Cível; Acórdão publicado em 09/10/2024). No mesmo sentido, confira-se: APELAÇÃO CÍVEL 0003287-65.2021.8.08.0024, Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível, Data: 21/05/2023.

Perfilhando o mesmo entendimento, já se pronunciou esta Egrégia Terceira Câmara Cível:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL . TEMA 1093. MODULAÇÃO. VALIDADE DA LEI ESTADUAL 11.181/20 . INEXISTÊNCIA DE DIREITO AO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO A PARTIR DE 05/01/2022. EDIÇÃO DA LC ESTADUAL 190. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA .[...] 5. Voltando-se a pretensão autoral apenas ao exercício de 2022, há para a impetrante o direito a não se ver sujeita à exigência do ICMS-DIFAL relativo às operações de vendas interestaduais para não contribuintes do ICMS realizadas no período compreendido entre 01/01/2022 e 04/04/2022,
bem como de obter a restituição ou compensação de eventuais valores recolhidos indevidamente entre 01/01/2022 e 04/04/02022, observando-se, para tanto, a sistemática dos Capítulos IX e XII, do RICMS/ES.
6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50046644920228080024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível; Acórdão publicado em 04/07/2024).

Por todo o exposto,
DOU
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso interposto, reformando em parte a sentença vergastada para determinar a legalidade da cobrança ICMS-DIFAL
tão somente a partir de 05/04/2022
, isto é, 90 (noventa) dias da data da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, bem como declarar o direito à repetição do respectivo indébito fiscal a ser exercido na via própria.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)