Tribunal: TJES
Processo: 0003445-82.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMAS DE FOGO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas por B. L. D. S. N. e T. E. D. M. contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), com a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da mesma lei. Foram fixadas, respectivamente, as penas de 10 anos e 5 meses de reclusão e 1.041 dias-multa e 12 anos e 6 meses de reclusão e 1.250 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) se a conduta de
B.
L. D. S. N.
deve ser desclassificada para posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (ii) se deve ser reconhecido o tráfico privilegiado para
B.
L. D. S. N.
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006); (iii) se há necessidade de redimensionamento das penas impostas, incluindo o afastamento da causa de aumento e a revisão do regime inicial; e (iv) se deve ser reconhecida a atenuante da confissão para
T.
E. D. M.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O conjunto probatório, incluindo o laudo toxicológico, laudo pericial e os depoimentos policiais, comprova a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, não sendo cabível a desclassificação para posse para consumo próprio.

4. A quantidade e diversidade das drogas apreendidas (aproximadamente 2.830 kg de maconha, 70 g de crack bruto, 114 buchas de maconha e 56 pedras de crack), associadas às armas e munições encontradas (submetralhadora, pistola calibre .380 com numeração raspada, 39 cartuchos e uma granada de mão), indicam o envolvimento contínuo dos réus na atividade criminosa, afastando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

5. A causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006, pelo uso de arma de fogo no contexto do tráfico, resta comprovada pela apreensão de armamento de alto potencial ofensivo e de numeração suprimida, sendo proporcional o aumento da pena em 2/3.

6. O depoimento de policiais, quando coerente e corroborado por outros elementos de prova, constitui meio idôneo para a condenação, conforme entendimento do STJ.

7. O reconhecimento da atenuante da confissão para
T.
E. D. M.
é devido, independentemente de sua influência no convencimento do julgador, nos termos da jurisprudência do STJ.

8. O regime inicial aberto é incompatível com a pena fixada, conforme art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

9. A condenação ao pagamento das custas processuais decorre da sentença condenatória, podendo ser revista na execução penal em caso de comprovada hipossuficiência financeira.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso
B.
L. D. S. N.
desprovido. Recurso de
T.
E. D. M.
parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão e fixar-lhe a pena definitiva em 10 anos e 5 meses de reclusão e 1.042 dias-multa.

Tese
s
de julgamento
:

1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo próprio exige prova inequívoca da destinação exclusiva para uso pessoal, não se verificando no caso concreto.

2. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado requer a comprovação da não dedicação à atividade criminosa, ônus que recai sobre o réu e que não foi demonstrado.

3. A causa de aumento do art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006, incide quando há comprovação do emprego de arma de fogo no contexto do tráfico de drogas, especialmente quando apreendidas armas de uso restrito ou de numeração suprimida.

4. O depoimento de policiais, quando coerente e corroborado por outras provas, constitui meio idôneo para a condenação.

5. O reconhecimento da atenuante da confissão independe de sua influência no convencimento do julgador.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput, § 4º, e 40, IV; CP, arts. 33, § 2º, "b", e 59; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice de Mattos, Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022; TJ-MS - APR: 00008142020218120049 Agua Clara, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 25/01/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/01/2023; STJ - REsp: 1972098 SC 2021/0369790-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022; TJES; ACrim 0003280-35.2023.8.08.0014; Rel. EDER PONTES DA SILVA, 1ª Câmara Criminal, DJe 12.12.2024; STJ; AREsp 2.339.592; Proc. 2023/0120928-7; MA; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 03.12.2024; DJE 24.12.2024; TJES, ACcrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003445-82.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BOLIVAR LEAO DOS SANTOS NETO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DO EMPREGO DE ARMAS DE FOGO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações criminais interpostas por B. L. D. S. N. e T. E. D. M. contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), com a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da mesma lei. Foram fixadas, respectivamente, as penas de 10 anos e 5 meses de reclusão e 1.041 dias-multa e 12 anos e 6 meses de reclusão e 1.250 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) se a conduta de
B.
L. D. S. N.
deve ser desclassificada para posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006); (ii) se deve ser reconhecido o tráfico privilegiado para
B.
L. D. S. N.
(art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006); (iii) se há necessidade de redimensionamento das penas impostas, incluindo o afastamento da causa de aumento e a revisão do regime inicial; e (iv) se deve ser reconhecida a atenuante da confissão para
T.
E. D. M.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O conjunto probatório, incluindo o laudo toxicológico, laudo pericial e os depoimentos policiais, comprova a materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas, não sendo cabível a desclassificação para posse para consumo próprio.

4. A quantidade e diversidade das drogas apreendidas (aproximadamente 2.830 kg de maconha, 70 g de crack bruto, 114 buchas de maconha e 56 pedras de crack), associadas às armas e munições encontradas (submetralhadora, pistola calibre .380 com numeração raspada, 39 cartuchos e uma granada de mão), indicam o envolvimento contínuo dos réus na atividade criminosa, afastando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado.

5. A causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006, pelo uso de arma de fogo no contexto do tráfico, resta comprovada pela apreensão de armamento de alto potencial ofensivo e de numeração suprimida, sendo proporcional o aumento da pena em 2/3.

6. O depoimento de policiais, quando coerente e corroborado por outros elementos de prova, constitui meio idôneo para a condenação, conforme entendimento do STJ.

7. O reconhecimento da atenuante da confissão para
T.
E. D. M.
é devido, independentemente de sua influência no convencimento do julgador, nos termos da jurisprudência do STJ.

8. O regime inicial aberto é incompatível com a pena fixada, conforme art. 33, § 2º, "b", do Código Penal.

9. A condenação ao pagamento das custas processuais decorre da sentença condenatória, podendo ser revista na execução penal em caso de comprovada hipossuficiência financeira.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso
B.
L. D. S. N.
desprovido. Recurso de
T.
E. D. M.
parcialmente provido para reconhecer a atenuante da confissão e fixar-lhe a pena definitiva em 10 anos e 5 meses de reclusão e 1.042 dias-multa.

Tese
s
de julgamento
:

1. A desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse para consumo próprio exige prova inequívoca da destinação exclusiva para uso pessoal, não se verificando no caso concreto.

2. A aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado requer a comprovação da não dedicação à atividade criminosa, ônus que recai sobre o réu e que não foi demonstrado.

3. A causa de aumento do art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006, incide quando há comprovação do emprego de arma de fogo no contexto do tráfico de drogas, especialmente quando apreendidas armas de uso restrito ou de numeração suprimida.

4. O depoimento de policiais, quando coerente e corroborado por outras provas, constitui meio idôneo para a condenação.

5. O reconhecimento da atenuante da confissão independe de sua influência no convencimento do julgador.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33,
caput
, § 4º, e 40, IV; CP, arts. 33, § 2º, "b", e 59; CPP, art. 804.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice de Mattos, Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022; TJ-MS - APR: 00008142020218120049 Agua Clara, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 25/01/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/01/2023; STJ - REsp: 1972098 SC 2021/0369790-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022; TJES; ACrim 0003280-35.2023.8.08.0014; Rel. EDER PONTES DA SILVA, 1ª Câmara Criminal, DJe 12.12.2024; STJ; AREsp 2.339.592; Proc. 2023/0120928-7; MA; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 03.12.2024; DJE 24.12.2024; TJES, ACcrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08.02.2024.

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos, negar provimento ao apelo de B. L. D. S. N. e, por igual votação, dar parcial provimento ao apelo de T. E. D. M., nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
Nº 0003445-82.2023.8.08.0014

APELANTE
S
:
BOLIVAR LEÃO DOS SANTOS NETO
E
THYAGO EVANGELISTA DE
MOURA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
interpostas por
BOLIVAR LEÃO DOS SANTOS NETO
e
THYAGO EVANGELISTA DE
MOURA

em face da r. sentença de ID 11681138 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar os apelantes pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, com incidência da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixadas, respetivamente, as penas em 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.041 (mil e quarenta e um) dias-multa e 12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.250 (mil duzentos e cinquenta) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 11681167, sustenta
BOLIVAR
que
(i)
é necessária a desclassificação do crime imputado para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, eis que as drogas eram destinadas ao consumo próprio e de amigos;
(ii)
não foi flagrado em um local conhecido por ser ponto de venda, tampouco em interação com potenciais compradores;
(iii)
caso assim não se entenda, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado;
(iv)
a pena aplicada é desproporcional, devendo ser afastada a circunstância judicial valorada negativamente;
(v)
deve haver o redimensionamento do aumento de pena previsto no art. 40 para o patamar mínimo;
(vi)
deve ser fixado o regime inicial aberto; e
(vii)
deve ser afastada a condenação ao pagamento da pena de multa, ante sua hipossuficiência financeira.

Por sua vez, aduz
THYAGO
, em suas razões (ID 11681160), que
(i)
as circunstâncias do crime não devem ser valoradas negativamente, razão pela qual a pena-base deve considerar apenas uma circunstância desfavorável; e
(ii)
deve ser reconhecida confissão espontânea.

Contrarrazões, aos IDs 11681168 e 11915081, pelo
desprovimento
dos recursos.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11740583, pelo
des
provimento
dos recursos.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia (ID 11681053) que:

[...]

Consta do incluso inquérito policial que, no dia 09 de novembro de 2023, por volta das 19h36min, na Rua Eleoterio Bragato, nº 348, bairro Ayrton Senna, nesta Comarca,
BOLIVAR LEÃO DOS SANTOS NETO e THYAGO EVANGELISTA DE MOURA
, ora denunciados,
mantinham em depósito
, para posterior entrega e consumo de terceiros, “aproximadamente 2.830 kg de maconha, aproximadamente 34 gramas de maconha, aproximadamente 70 gramas de crack bruto, 114 (cento e quatorze) buchas de maconha e mais 56 (cinquenta e seis) pedras de crack” (sic), sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Infere-se que, nas mesmas condições de tempo e local acima referidas, os denunciados também
mantinham

sob sua guarda
01 (uma) pistola Taurus, calibre .380 ACP, com a
numeração raspada
, 01 (uma) submetralhadora, SMT 9mm, de fabricação caseira, com
numeração raspada
, além de 25 (vinte e cinco) munições, calibre 9mm, 13 (treze) munições tipo ogival, calibre .380, bem como 01 (uma) munição tipo ponta oca, calibre .380 e
01 (uma) granada de mão
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo o apurado, na data cima mencionada, durante patrulhamento tático motorizado, policiais militares receberam informações de que estaria ocorrendo tráfico de drogas na Rua Eleoterio Bragato, nº 348, bairro Ayrton Senna, local onde reside a pessoa de Thyago Evangelista de Moura, o qual é vastamente conhecido pelo seu envolvimento com o tráfico de entorpecentes na região.

Munidos das devidas informações, os agentes públicos se deslocaram até o sítio dos fatos, onde avistaram dois indivíduos, que ao perceberem a presença policial, correram para os fundos da referida residência.

Emitida a ordem de parada, o nacional identificado como Thyago Evangelista de Moura, que encontrava-se com uma arma em punho, empreendeu fuga, por uma escada de acesso estratégico, não sendo mais alcançado.

Bolivar Leão dos Santos Neto, também em tentativa de evasão, correu em mesma direção, entretanto, foi alcançado pelos militares.

Realizadas as buscas no imóvel, foram encontradas “2.830 kg de maconha, aproximadamente 34 gramas de maconha, aproximadamente 70 gramas de crack bruto, 114 (cento e quatorze) buchas de maconha, 56 (cinquenta e seis) pedras de crack” (sic), 01 (uma) pistola Taurus, calibre .380 ACP, com a numeração raspada, 01 (uma) submetralhadora, SMT 9mm, de fabricação caseira, com numeração raspada, além de 25 (vinte e cinco) munições, calibre 9mm, 13 (treze) munições tipo ogival, calibre .380 e 01 (uma) munição tipo ponta oca, calibre .380, carregadores das respectivas armas, 03 (três) balanças de precisão, celulares, materiais para embalo de entorpecentes, 02 (dois) rádios comunicadores, 01(uma) capa tática de colete balístico e 01 (uma) granada de mão.

Ressalta-se que, Thyago Evangelista de Moura é vastamente conhecido pela guarnição, sendo responsável pela fomentação do tráfico de drogas no bairro João Manoel Meneghelli, local de intensa traficância e confrontos entre facções rivais.

Registra-se também que, durante as diligências, Bolivar assumiu a propriedade dos materiais encontrados no local.

Autoria e materialidade demonstradas pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo, Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente, Boletim Unificado nº 52828986 e 528286840, Relatório Conclusivo, bem como pelas declarações colhidas na esfera policial.

Diante do exposto, incorreu
BOLIVAR LEÃO DOS SANTOS NETO e THYAGO EVANGELISTA DE MOURA
, nas sanções do
artigo 33, caput, combinado com artigo 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06 (em relação às armas de fogo), e artigo 16 caput (munições) e 16, § 1º, inciso III (granada de mão), ambos da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal
, pugnando o Ministério Público que seja recebida a presente denúncia e processado a denunciada na forma do art. 55 e seguintes da Lei 11.343/06, com a citação do denunciado para apresentar resposta no prazo legal, ouvindo-se as testemunhas adiante arroladas para, ao final, ver o presente pedido julgado integralmente procedente, com a consequente condenação, de tudo ciente este órgão ministerial.

[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar os recorrentes na forma acima descrita.

Ao contrário do que alegado pela defesa de
BOLIVAR
, não há que se falar em absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, pois a
materialidade
restou demonstrada através do Laudo Toxicológico Definitivo e Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material.

Da mesma forma, quanto à
autoria
do tráfico de drogas, as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do crime atribuído ao recorrente, em especial o depoimento dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas ilícitas:

[...] que foi recebida denúncia indicando que Thyago estaria na posse de drogas e armas em determinada residência. Declarou que se dirigiram ao endereço e anunciaram a presença policial. Foi possível visualizar Thyago e Bolivar saindo de um quarto e correndo para os fundos da residência, sendo que Thyago estava com uma arma de fogo em punho. Disse que o portão estava entreaberto e entraram na residência. Afirmou que Thyago fugiu por uma escada estrategicamente posicionada nos fundos do imóvel, enquanto Bolivar foi abordado subindo a referida escada. Informou que outros militares cercaram a residência e avistaram Thyago pulando o muro, na rua de trás. Disse que Thyago apontou o revólver para os agentes públicos, na presença de diversas crianças, e conseguiu se evadir do local.

No cômodo de onde os réus saíram, foi encontrado documento pessoal de Thyago, armas, drogas fracionadas e em peso bruto, além de uma granada sobre a cama. De acordo com a equipe responsável pela remoção da granada, o artefato é oriundo do Rio de Janeiro, o que, aliado com informações prévias, leva a crer que Thyago seja integrante da facção “Tropa do Urso”, capitaneada por elementos estabelecidos naquele Estado. Declarou que Thyago estava envolvido na época dos fatos em confrontos armados com rivais naquele bairro e também comandava o tráfico de drogas no beco “Biro-Biro”, no bairro Ipiranga. Esclareceu que a residência pertencia a um familiar de Thyago. Disse que Bolivar correu logo atrás de Thyago, sem nada em mãos, mas não obteve êxito na fuga. Destacou que ambos os acusados estavam no quarto onde os materiais ilícitos foram encontrados e que não havia outras pessoas na casa. [...]

(Declarações de prestadas p
elo
SGT/PMES Rodrigo Bromatt, em
j
uízo –
trecho extraído da sentença
)

No mesmo juízo foi o relato do SD/PMES Geronimo de Oliveira Theodoro, que ratificou o conteúdo da declaração prestada na esfera policial, destacando que havia informações de que
THYAGO
seria responsável por receber e distribuir drogas na região dos fatos (mídia de ID 11681137).

Pleiteia o apelante
BOLIVAR
a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), afirmando que a droga apreendida era para consumo próprio e de amigos.

Com efeito, para aplicar referida desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, a quantidade e a natureza das drogas (aproximadamente 2.830 kg de maconha, aproximadamente 34 gramas de maconha, aproximadamente 70 gramas de crack bruto, 114 buchas de maconha e mais 56 pedras de crack) e as armas (01 pistola Taurus, calibre .380 ACP, com a numeração raspada, 01 submetralhadora, SMT 9mm, de fabricação caseira, com numeração raspada, além de 25 munições, calibre 9mm, 13 munições tipo ogival, calibre .380, bem como 01 munição tipo ponta oca, calibre .380 e 01 granada de mão) encontrada em posse dos réus, o local em que se desenvolveu a ação, as condições do flagrante e o histórico criminal do apelante
BOLIVAR
demonstram que o fim era de comércio.

Insta registrar que, em análise dos depoimentos policiais acima colacionados e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Nada obstante, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

No caso, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, evidenciam a prática do delito imputado.

Importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022) –
destaquei

Passo, portanto, à análise da
dosimetria
da pena.

Em conformidade com o art. 59 do Código Penal, a pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da culpabilidade, dos antecedentes, da conduta social, da personalidade do agente, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime.

Na 1ª fase da dosimetria, o Juízo de Primeiro Grau assim se manifestou, veja-se:

[...]

a) BOLIVAR LEÃO DOS SANTOS NETO

1ª FASE

Verifico que a culpabilidade é inerente à espécie. O acusado não ostenta antecedentes criminais. Não há registros negativos acerca de sua conduta social. Inexistem elementos nos autos capazes de aferir a personalidade do agente. Não há motivos a serem considerados de maneira positiva ou negativa. As circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista a natureza e enorme quantidade de entorpecentes apreendidos. As consequências são típicas da infração. Quanto ao comportamento da vítima, não há nada a valorar. Tendo em conta a pena em abstrato e a análise negativa de uma circunstância judicial, cujo peso valoro em 1/8 (um oitavo) do intervalo de pena, FIXO A PENA-BASE EM 06 (SEIS) ANOS E 03 (TRÊS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

[...]

b) THYAGO EVANGELISTA DE MOURA

1ª FASE

Verifico que a culpabilidade é inerente à espécie. O acusado não ostenta antecedentes criminais. Não há registros negativos acerca de sua conduta social. Entendo que a personalidade do agente deve ser valorada negativamente, visto que praticou o crime na época em que possuía um mandado de prisão expedido pela prática de tráfico de drogas pendente de cumprimento, demonstrando desprezo ao sistema de justiça. Não há motivos a serem considerados de maneira positiva ou negativa. As circunstâncias são desfavoráveis, tendo em vista a natureza e enorme quantidade de entorpecentes apreendidos. As consequências são típicas da infração. Quanto ao comportamento da vítima, não há nada a valorar. Tendo em conta a pena em abstrato e a análise negativa de duas circunstâncias judiciais, valor cada uma em 1/8 (um oitavo) do intervalo de pena e FIXO A PENA-BASE EM 07 (SETE) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE RECLUSÃO E MULTA.

[...]

A
circunstância do crime
diz respeito ao
modus operandi
empregado na prática do delito, avaliando-se o tempo, lugar e modo de execução do crime.

Nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021)

Na hipótese, os recorrentes exerciam a guarda conjunta, ao todo, aproximadamente, de 2.830 kg de maconha, 34 gramas de maconha, 70 gramas de crack bruto, 114 buchas de maconha e mais 56 pedras de crack, que eram destinados ao tráfico.

No presente caso, não se verifica ilegalidade flagrante ou abuso de poder, ao que não cabe aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Dito isso, verifica-se que o magistrado

fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 1 (um) ano e 03 (três) meses em relação à negativação das circunstâncias do crime.

Nessa linha de intelecção:

APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS –
DOSIMETRIA – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – APROXIMADAMENTE 170 KG DE MACONHA – PENA-BASE MAJORADA EM 2 (DOIS) ANOS – POSSIBILIDADE – DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUIZ
– CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DE DROGA ALTAMENTE NOCIVA – ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A COLABORAÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E A INCURSÃO NA SEARA DO TRÁFICO ORGANIZADO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO – REGIME – PENA DEFINITIVA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS – REGIME SEMIABERTO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. No caso específico do crime de tráfico de drogas, o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), prevê que o Juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, para crimes dessa natureza, existindo 10 (dez) circunstâncias judiciais a serem ponderadas, considera-se proporcional e razoável o patamar de 1/10 (um décimo) de majoração para cada moduladora negativada, resultando, assim, no acréscimo equivalente a 01 (um) ano de reclusão e de 100 (cem) dias-multa para cada circunstância judicial desfavorável, salvo fundamentação suficiente e idônea a eleger patamar diverso. Precedentes do STJ. O transporte de grande quantidade de entorpecente, de elevado valor no mercado, mediante atividade organizada, com auxílio de diversos outros agentes – como ocorrido no caso –, evidencia participação em uma estrutura linear de tráfico, que efetivamente contou com a atuação do acusado para a consecução do intento criminoso. As circunstâncias da prisão em flagrante ou o modus operandi do delito, além da quantidade de drogas, podem ser sopesadas na análise dos requisitos previstos no dispositivo do tráfico privilegiado. Precedentes do STJ. Segundo prevê o § 2º, alínea b, do artigo 33, do Código Penal, o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Em não sendo reconhecido o privilégio, bem como em razão da manutenção da pena no patamar de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, inaplicável a substituição da pena, ex vi do disposto no artigo 44, inciso I, do Código Penal. Recurso conhecido e não provido, com o parecer.

(TJ-MS - APR: 00008142020218120049 Agua Clara, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 25/01/2023, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/01/2023) –
destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PROVAS DA AUTORIA. CONFISSÃO DO CORRÉU. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. PROVA IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. REGIME. RECURSO IMPROVIDO. 1. O depoimento dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante da acusada constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal. Precedente do STJ. 2. As circunstâncias da apreensão, com especial destaque para o fato de o flagrante ter sido resultado de uma denúncia direcionada de forma específica local em que estavam os acusados, a confissão extrajudicial do corréu, em harmonia com os depoimentos prestados pelos policiais que participaram da ocorrência, a apreensão de 365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedra, pó e tablete, constituem provas idôneas e suficientes para lastrear a condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33 da Lei de Tóxicos. 3.
A natureza negativa da substância entorpecente (crack e maconha), circunstância preponderante nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos, justifica a exasperação da pena-base em dois anos.
4. Cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga vão ser levadas em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. Hipótese em que a natureza da droga (cocaína) permaneceu exasperando a pena-base e a quantidade do entorpecente foi utilizada na terceira fase, afastando a redutora do tráfico privilegiado. Precedentes do STF e do STJ.5. A quantidade excessiva do entorpecente (365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedras, pó e tabletes) é elemento concreto e idôneo a afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no parágrafo 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06.6. A natureza, a quantidade e a diversidade do entorpecente apreendido (365,068g de maconha e 801,122g de cocaína e crack, em forma de pedras, pó e tabletes) associadas à quantidade de pena (7 anos) indicam que o regime inicial fechado é mais adequado, firme no que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º do CP c/c art. 42 da Lei de Tóxicos.7. Recurso a que se nega provimento.

(TJ-PE - APL: 4852331 PE, Relator: Fábio Eugênio Dantas de Oliveira Lima, Data de Julgamento: 12/09/2018, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/09/2018)
- destaquei

Noutra parte, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmada no REsp 1.972.098/SC, feita a confissão, o réu terá direito à atenuante correspondente, independentemente de sua influência no convencimento do julgador e de ser parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO. INTERPRETAÇÃO DA SÚMULA 545/STJ. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO, QUANDO NÃO UTILIZADA PARA FUNDAMENTAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, ISONOMIA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 65, III, D, DO CP. PROTEÇÃO DA CONFIANÇA (
VERTRAUENSSCHUTZ
) QUE O RÉU, DE BOA-FÉ, DEPOSITA NO SISTEMA JURÍDICO AO OPTAR PELA CONFISSÃO. PROPOSTA DE ALTERAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. O Ministério Público, neste recurso especial, sugere uma interpretação a
contrario sensu
da Súmula 545/STJ para concluir que, quando a confissão não for utilizada como um dos fundamentos da sentença condenatória, o réu, mesmo tendo confessado, não fará jus à atenuante respectiva. 2. Tal compreensão, embora esteja presente em alguns julgados recentes desta Corte Superior, não encontra amparo em nenhum dos precedentes geradores da Súmula 545/STJ. Estes precedentes instituíram para o réu a garantia de que a atenuante incide mesmo nos casos de confissão qualificada, parcial, extrajudicial, retratada, etc. Nenhum deles, porém, ordenou a exclusão da atenuante quando a confissão não for empregada na motivação da sentença, até porque esse tema não foi apreciado quando da formação do enunciado sumular. 3. O art. 65, III, d, do CP não exige, para sua incidência, que a confissão do réu tenha sido empregada na sentença como uma das razões da condenação. Com efeito, o direito subjetivo à atenuação da pena surge quando o réu confessa (momento constitutivo), e não quando o juiz cita sua confissão na fundamentação da sentença condenatória (momento meramente declaratório). 4. Viola o princípio da legalidade condicionar a atenuação da pena à citação expressa da confissão na sentença como razão decisória, mormente porque o direito subjetivo e preexistente do réu não pode ficar disponível ao arbítrio do julgador. 5. Essa restrição ofende também os princípios da isonomia e da individualização da pena, por permitir que réus em situações processuais idênticas recebam respostas divergentes do Judiciário, caso a sentença condenatória de um deles elenque a confissão como um dos pilares da condenação e a outra não o faça. 6 . Ao contrário da colaboração e da delação premiadas, a atenuante da confissão não se fundamenta nos efeitos ou facilidades que a admissão dos fatos pelo réu eventualmente traga para a apuração do crime (dimensão prática), mas sim no senso de responsabilidade pessoal do acusado, que é característica de sua personalidade, na forma do art. 67 do CP (dimensão psíquico-moral). 7. Consequentemente, a existência de outras provas da culpabilidade do acusado, e mesmo eventual prisão em flagrante, não autorizam o julgador a recusar a atenuação da pena, em especial porque a confissão, enquanto espécie sui generis de prova, corrobora objetivamente as demais. 8. O sistema jurídico precisa proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, tutelando sua expectativa legítima e induzida pela própria lei quanto à atenuação da pena. A decisão pela confissão, afinal, é ponderada pelo réu considerando o trade-off entre a diminuição de suas chances de absolvição e a expectativa de redução da reprimenda. 9. É contraditória e viola a boa-fé objetiva a postura do Estado em garantir a atenuação da pena pela confissão, na via legislativa, a fim de estimular que acusados confessem; para depois desconsiderá-la no processo judicial, valendo-se de requisitos não previstos em lei. 10. Por tudo isso, o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do CP quando houver confessado a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória. 11. Recurso especial desprovido, com a adoção da seguinte tese: "
o réu fará jus à atenuante do art. 65, III, 'd', do CP quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada
".

(STJ - REsp: 1972098 SC 2021/0369790-7, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)
- destaquei

Desse mesmo juízo:

DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. DOSIMETRIA . ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONFISSÃO QUALIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que não reconheceu a atenuante da confissão espontânea, sob o argumento de que a confissão foi qualificada. 2. O paciente foi condenado por roubo simples, com pena fixada em 7 anos e 6 meses de reclusão, posteriormente reduzida para 6 anos e 8 meses em recurso de apelação. 3. A defesa alega constrangimento ilegal pela não aplicação da atenuante da confissão espontânea e requer sua compensação com a agravante da reincidência. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO4. A questão em discussão consiste em saber se a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida e compensada com a agravante da reincidência, mesmo quando a confissão não é utilizada como fundamento da sentença condenatória. III. RAZÕES DE DECIDIR 5.
A jurisprudência desta Corte estabelece que a atenuante da confissão espontânea deve ser aplicada independentemente de sua utilização na sentença condenatória, conforme REsp 1.972.098/SC.
6. A compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência é admitida, mesmo em casos de confissão parcial ou qualificada.7. A não aplicação da atenuante viola os princípios da legalidade, isonomia e individualização da pena. IV. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

(STJ - HC: 849116 SP 2023/0302824-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2024)
- destaquei

Assim, havendo confissão do apelante
THYAGO
quanto à guarda das drogas e armas apreendias, deve ser reconhecida a incidência da atenuante.

Doutra parte, não há que se falar em afastamento das causas de aumento de pena prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006, porquanto restou comprovado o emprego de arma de fogo durante o tráfico de drogas.

Na hipótese, o Laudo Pericial confirmou a potencialidade lesiva dos materiais, tratando-se de uma pistola de calibre .380 com número de série suprimido, uma metralhadora de mão de calibre compatível com .380, além de um carregador e 39 cartuchos de calibre .380 (ID 38504352),

Na espécie, em que pese os argumentos utilizados pelo recorrente
BOLIVAR
, considera-se adequado o incremento da pena em 2/3 (dois terços), já que, além da arma de fogo com número de série suprimido, foram apreendidas com os réus, no contexto do tráfico de drogas, diversas munições.

Nessa linha:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO III, DA LEI DE DROGAS. MAJORAÇÃO DE FRAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PARA DEFENSOR DATIVO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença condenatória que fixou a pena da recorrente em 13 anos, 2 meses e 10 dias de reclusão, em regime fechado, mais 1.315 dias-multa, pelo crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, incisos III e IV, ambos da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia a redução da pena-base ao mínimo legal ou a diminuição das frações de aumento aplicadas, o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, e a fixação de honorários advocatícios para o defensor dativo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) se a valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria, foi fundamentada de forma idônea; (ii) se é cabível o afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº 11.343/06; (iii) se a aplicação de fração superior ao mínimo legal para as causas de aumento do art. 40, incisos III e IV, é justificada; e (iv) se é devida a fixação de honorários ao defensor dativo. III. RAZÕES DE DECIDIR A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça autoriza a reclassificação de circunstâncias já valoradas negativamente para outra circunstância judicial, desde que essa reclassificação não implique reformatio in pejus. No caso, o fato de a apelante ter cometido novo crime enquanto cumpria pena anterior configura maior reprovabilidade de sua conduta, justificando a valoração negativa da culpabilidade. As circunstâncias do crime foram consideradas desfavoráveis em razão de o tráfico ter ocorrido em via pública, durante a madrugada, evidenciando intenção de dificultar a ação policial. Esta fundamentação é idônea para justificar a valoração negativa das circunstâncias. A aplicação da causa de aumento do art. 40, inciso III, da Lei de Drogas, é adequada, pois a droga foi encontrada com a ré dentro do estabelecimento prisional, sendo dispensável a prova de mercancia para a incidência da majorante, conforme entendimento consolidado do STJ.
A utilização de fração superior ao mínimo legal para as causas de aumento do art. 40, da Lei de Drogas, é legítima quando fundamentada em elementos concretos. No caso, a fração de 2/3 foi justificada pela circunstância de a droga ter sido trazida para dentro da unidade prisional e pela posse de arma municiada, o que denota maior gravidade.
Nos termos do art. 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, aplicado subsidiariamente, é cabível a fixação de honorários ao defensor dativo. Em razão do trabalho desempenhado em grau recursal, os honorários foram fixados em favor do dativo, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo. IV. DISPOSITIVO Recurso desprovido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; CPP, art. 3º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CP, arts. 59 e 68; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, III e IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 1214; STJ, AgRg no HC nº 839.005/PE, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 12.12.2023; STJ, HC nº 395.522/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.09.2017; STJ, AgRg no AREsp nº 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.08.2022; STJ, AgRg no HC nº 909.685/RS, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 16.10.2024.

(
TJES; ACrim 0003280-35.2023.8.08.0014; Rel. EDER PONTES DA SILVA, 1ª Câmara Criminal, DJ
e 12.1
2.2024
) - destaquei

Subsidiariamente, o apelante
BOLIVAR
pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

O chamado “
tráfico privilegiado
” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

O Juízo de 1º Grau afastou a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, sob os seguintes fundamentos:

[....]

Sobre a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tenho a convicção de que deve ser afastada na específica hipótese em análise, diante das evidências de que os agentes vinham se dedicando com habitualidade à atividade criminosa, ponto em que destaco a apreensão de armas de fogo, munições e uma granada no contexto do tráfico de drogas, além de petrechos relacionados ao fracionamento e embalagem de entorpecentes para o comércio. Denota-se, ainda, que os acusados exerciam função de confiança na trama criminosa, já que tão grande quantidade de entorpecentes e armamentos representam enorme vulto de dinheiro, o que jamais seria confiado a um mero traficante eventual. Todo o cenário apurado nos autos revela que a conduta criminosa dos réus não se trata de comportamento isolado, de oportunidade, mas em ação que se protraía no tempo, de modo a afastar a incidência da minorante em questão.

[...]

No caso em tela, observa-se que além de o local do delito ser conhecido como de intensa movimentação do tráfico de drogas, a quantidade e a diversidade das drogas e armas aprendidas indicam que o apelante se dedicava à atividade criminosa relativa ao tráfico de drogas.

Nessa toada, citam-se julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. SÚMULAS NºS 83/STJ E 7/STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME [...] 6.
Precedentes desta Corte corroboram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, somada à posse de grande volume de dinheiro em espécie sem origem comprovada e outros apetrechos geralmente usados no tráfico, demonstra a dedicação do agente à atividade criminosa, afastando o benefício da redução de pena
. [...]

(
STJ; AREsp 2.339.592; Proc. 2023/0120928-7; MA; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 03.12.2024; DJE 24.12.2024
) – destaquei

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE PELA QUANTIDADE E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INDÍCIOS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado como substituto de recurso próprio ou revisão criminal, em favor de acusado condenado por tráfico de drogas e posse de arma de fogo. A defesa questiona a dosimetria da pena, alegando ilegalidade na exasperação da pena-base e na não aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em razão da apreensão de expressiva quantidade de drogas e de uma arma de fogo. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. A questão em discussão consiste em determinar: (i) a admissibilidade do habeas corpus como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal; (ii) a existência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena, com exasperação pela quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, e no afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR . O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio ou revisão criminal, salvo em casos de flagrante ilegalidade, que possibilitam a concessão da ordem de ofício, o que não se verifica no presente caso. 4. A exasperação da pena-base, fixada em 1/3 acima do mínimo legal, fundamentou-se na quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos - 4,065 quilos de cocaína e 40,456 gramas de maconha -, circunstâncias que justificam o aumento, conforme o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sem que se configure bis in idem. 5. O
afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado está devidamente justificado pela expressiva quantidade de drogas apreendidas e pela posse de arma de fogo, o que indica dedicação à atividade criminosa, afastando a condição de traficante eventual
6. A revisão da dosimetria da pena, em sede de habeas corpus, só é cabível em hipóteses de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, dado que a pena foi fixada com base em critérios legais e jurisprudenciais. IV. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

(STJ - HC: 817210 SP 2023/0129272-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2024)
- destaquei

Ressalta-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelante
BOLIVAR
demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Diante de tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Assim, em relação ao réu
THIAGO
, tomando-se como referência a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão fixada em sentença na 1ª fase da dosimetria, na 2ª fase aplica-se a atenuante da confissão (art. 65, inc. III, “d”, do Código Penal), fixando-se a pena intermediária em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.

Face a incidência da causa de aumento mínimo de 2/3 de pena prevista no art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006, resta fixada em 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.042 (mil e quarenta e dois) dias-multa.

Por outro lado, o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, em relação à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, preleciona que “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”
.

Tendo em vista que as penas foram fixadas em mais de 04 (quatro) anos, a fixação inicial aberto é incompatível com os ditames do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Por fim, dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal, que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Por sua vez, o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 273, XI, que:
“
A
s custas incidentes no processo criminal serão calculadas no juízo da condenação, cabendo ao juízo da execução a cobrança dessas custas e o cálculo e a cobrança das custas remanescentes apuradas no final da execução.”

Portanto, não há razão para a concessão do pleito, sendo que o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça são no sentido de que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal) e, caso se comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Desse juízo:

APELAÇÃO CRIMINAL. ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O pagamento das custas processuais trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 2. "O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 3. Recurso improvido.

(TJES, ACcrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08.02.2024)

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO, ART. 157, §2º, INCISO II, CP – GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - EXECUÇÃO PENAL - JUÍZO COMPETENTE - APELO DESPROVIDO. 1) A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal. 2) Apelo a que se nega provimento.

(TJES, ACcrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida , Primeira Câmara Criminal, DJe: 10.04.2023)

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR

PROVIMENTO
ao
apelo
de
BOLIVAR LEÃO DOS SANTOS NETO

e

DAR
P
ARCIAL PROVIMENTO ao
apelo
de THIAGO
EVANGELISTA DE
MOURA
para aplicar a atenuante da confissão e fixar-lhe a pena definitiva em 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.042 (mil e quarenta e dois) dias-multa.

Fixo os honorários à advogada nomeada como dativa, Dra. Amanda Ribeiro Tula (OAB/ES nº 36.392), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância ao apresentar razões recursais na defesa do apelante
THYAGO
(ID 11681142), a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para negar provimento
ao
apelo
de
BOLIVAR LEÃO DOS SANTOS NETO

e

DAR
P
ARCIAL PROVIMENTO ao
apelo
de THIAGO
EVANGELISTA DE
MOURA
para aplicar a atenuante da confissão e fixar-lhe a pena definitiva em 10 (dez) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 1.042 (mil e quarenta e dois) dias-multa.