Tribunal: TJES
Processo: 5011100-28.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011100-28.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
YOU ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

AGRAVAD
A
:
HELENA CELESTINO SANTOS

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIRURGIA BARIÁTRICA. GASTROPLASTIA ENDOSCÓPICA REDUTORA. PROCEDIMENTO EXPERIMENTAL. ROL TAXATIVO DA ANS. AUSÊNCIA DE COBERTURA OBRIGATÓRIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por operadora de plano de saúde contra decisão que deferiu parcialmente tutela de urgência para determinar o custeio de cirurgia de gastroplastia redutora endoscópica em favor da beneficiária. A recorrente sustenta que o procedimento possui caráter experimental.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o plano de saúde é obrigado a custear procedimento cirúrgico experimental, considerando a existência de outras técnicas de cirurgia bariátrica reconhecidas, de cobertura obrigatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Conselho Federal de Medicina (CFM), por meio da Resolução CFM nº 2.131/2015, não reconhece a gastroplastia endoscópica redutora como procedimento válido para tratamento da obesidade, enquadrando-a como técnica experimental.

4. O artigo 10, inciso I, da Lei nº 9.656/1998 exclui da cobertura obrigatória dos planos de saúde os tratamentos clínicos ou cirúrgicos experimentais.

5. A beneficiária não demonstrou a ineficácia das alternativas terapêuticas cobertas pelo plano de saúde e reconhecidas pelo CFM, não restando configurada a excepcionalidade para obrigar a operadora ao custeio do procedimento pleiteado.

6. A jurisprudência consolidada tem afastado a obrigatoriedade de cobertura da gastroplastia endoscópica redutora, reafirmando seu caráter experimental.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O plano de saúde não está obrigado a custear procedimento cirúrgico experimental, nos termos do artigo 10, inciso I, da Lei nº 9.656/1998.

2. A gastroplastia endoscópica redutora não integra o rol de cobertura obrigatória da ANS e não é reconhecida pelo CFM como técnica para cirurgia bariátrica, tratando-se de procedimento experimental.

3. A recusa de cobertura de procedimento experimental pelo plano de saúde configura exercício regular de direito e não caracteriza abusividade.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.656/1998, art. 10, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp nº 1.886.929/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 08/06/2022; TJRJ, APL nº 0839710-49.2024.8.19.0001, Rel. Des. Guaraci de Campos Vianna, j. 28/11/2024; TJRJ, APL nº 0832236-27.2024.8.19.0001, Rel. Des. Fábio Uchoa Pinto de Miranda Montenegro, j. 30/10/2024; TJRJ, AI nº 0015754-40.2024.8.19.0000, Rel. Des. Marcos André Chut, j. 21/06/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011100-28.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: YOU ASSISTENCIA MEDICA LTDA

AGRAVADO: HELENA CELESTINO SANTOS

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5011100-28.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
YOU ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA

AGRAVAD
A
:
HELENA CELESTINO SANTOS

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIRURGIA BARIÁTRICA. GASTROPLASTIA ENDOSCÓPICA REDUTORA. PROCEDIMENTO EXPERIMENTAL. ROL TAXATIVO DA ANS. AUSÊNCIA DE COBERTURA OBRIGATÓRIA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por operadora de plano de saúde contra decisão que deferiu parcialmente tutela de urgência para determinar o custeio de cirurgia de gastroplastia redutora endoscópica em favor da beneficiária. A recorrente sustenta que o procedimento possui caráter experimental.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se o plano de saúde é obrigado a custear procedimento cirúrgico experimental, considerando a existência de outras técnicas de cirurgia bariátrica reconhecidas, de cobertura obrigatória.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Conselho Federal de Medicina (CFM), por meio da Resolução CFM nº 2.131/2015, não reconhece a gastroplastia endoscópica redutora como procedimento válido para tratamento da obesidade, enquadrando-a como técnica experimental.

4. O artigo 10, inciso I, da Lei nº 9.656/1998 exclui da cobertura obrigatória dos planos de saúde os tratamentos clínicos ou cirúrgicos experimentais.

5. A beneficiária não demonstrou a ineficácia das alternativas terapêuticas cobertas pelo plano de saúde e reconhecidas pelo CFM, não restando configurada a excepcionalidade para obrigar a operadora ao custeio do procedimento pleiteado.

6. A jurisprudência consolidada tem afastado a obrigatoriedade de cobertura da gastroplastia endoscópica redutora, reafirmando seu caráter experimental.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O plano de saúde não está obrigado a custear procedimento cirúrgico experimental, nos termos do artigo 10, inciso I, da Lei nº 9.656/1998.

2. A gastroplastia endoscópica redutora não integra o rol de cobertura obrigatória da ANS e não é reconhecida pelo CFM como técnica para cirurgia bariátrica, tratando-se de procedimento experimental.

3. A recusa de cobertura de procedimento experimental pelo plano de saúde configura exercício regular de direito e não caracteriza abusividade.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 9.656/1998, art. 10, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, EREsp nº 1.886.929/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, j. 08/06/2022; TJRJ, APL nº 0839710-49.2024.8.19.0001, Rel. Des. Guaraci de Campos Vianna, j. 28/11/2024; TJRJ, APL nº 0832236-27.2024.8.19.0001, Rel. Des. Fábio Uchoa Pinto de Miranda Montenegro, j. 30/10/2024; TJRJ, AI nº 0015754-40.2024.8.19.0000, Rel. Des. Marcos André Chut, j. 21/06/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer do recurso e conferir-lhe provimento, para reformar a decisão e indeferir o pedido de tutela de urgência.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto por

YOU ASSISTÊNCIA MÉDICA LTDA
em face decisão (ID 46395467 do processo de origem) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Vitória que, nos autos da ação de obrigação de fazer proposta por
HELENA CELESTINO SANTOS,
deferiu parcialmente o pedido de tutela de urgência, para determinar
“que a requerida, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, autorize e custeie a cirurgia de Gastroplastia Redutora Endoscópica e todos os insumos necessários para tal, conforme prescrição médica, por meio de sua rede credenciada
”.

Em suas razões recursais (ID 9365546), a agravante sustenta que não estão preenchidos os requisitos necessários para deferimento do pedido antecipatório, pois a cirurgia pleiteada pela autora tem caráter experimental, não tendo sido demonstrado no laudo médico os motivos pelos quais os outros procedimentos de bariátrica não seriam aptos a atingir o resultado pretendido.

Por meio da decisão de ID 9438358, deferi o efeito suspensivo pleiteado, para sobrestar os efeitos da decisão vergastada.

Devidamente intimada, a recorrida apresentou contrarrazões no ID 9514549.

Pois bem.

Depreende-se dos autos que a autora, Helena Celestino Santos, relata que possui contrato de plano de saúde junto à empresa ré e que é obesa, além de possuir outras comorbidades decorrentes da doença. Diante de tentativas de emagrecimento inexitosas, houve a recomendação de cirurgia intitulada gastroplastia redutora, a qual, contudo, foi negada pelo plano de saúde.

Diante do aludido cenário, propôs a presente demanda pleiteando, liminarmente, que a operadora requerida
“custeie o procedimento cirúrgico indicado no relatório médico, incluindo todos os insumos necessários para tal
”.

Ao analisar o pedido antecipatório, o Juízo
a quo
deferiu-o parcialmente, estabelecendo que o plano de saúde deveria custear o procedimento por meio de sua rede credenciada, “
ante a impossibilidade de o usuário escolher livremente o local para sua realização
”. Foi em face do referido comando judicial que houve a interposição do presente recurso, nos termos relatados.

Destarte, é relevante consignar que o Superior Tribunal de Justiça pacificou seu entendimento no sentido de que “o rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo” e que “a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol” (STJ. EREsp nº 1886929 / SP. SEGUNDA SEÇÃO. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Data 08/06/2022).

Nesse contexto, a Corte Cidadã também reconheceu hipóteses em que o plano de saúde de fornecer o tratamento requerido nos casos de inexistência de substituto terapêutico previsto no rol da ANS, preenchidos os seguintes requisitos:

[...] 4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS.

(STJ. EREsp nº 1886929 / SP. SEGUNDA SEÇÃO. Rel. Min. Luis Felipe Salomão. Data 08/06/2022).

Fixadas essas premissas, é de se reconhecer que, sob a ótica do que restou decidido no contexto do aludido julgamento, a operadora de plano de saúde apenas não é obrigada a custear tratamento médico que não consta no indigitado rol quando restar demonstrado que, para a cura do paciente, existe outro procedimento “
eficaz, efetivo e seguro
” já incorporado ao rol.

No caso em comento, verifico que o procedimento pleiteado pela autora - gastroplastia endoscópica - consiste em procedimento recente, cujos objetivos são os mesmos que as outras cirurgias comumente intituladas, de forma genérica, de bariátrica, as quais são de cobertura obrigatória.

Contudo, o Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução CFM Nº 2131/2015 apenas reconhece como procedimentos para fins de tratamento de obesidade os seguintes:

(I) Procedimento endoscópico balão intragástrico;

(II) Procedimento cirúrgico não derivativo - banda gástria ajustável;

(III) Procedimento cirúrgico não derivativo - gastrectomia vertical;

(IV) Cirurgias derivativas - conceituadas como sendo “aquelas que desviam o trajeto do alimento pelo tubo digestório e por diversos mecanismos de ação que incluem má absorção de gorduras e levam a perda ponderal significativa a longo prazo. [...] Esse grupo de cirurgias compreende as diversas modalidade de derivação gástrica com reconstituição do trânsito intestinal em Y de Roux e as derivações bílio-pancreáticas (à Scopinaro ou ‘switch’ duodenal)”;

(V) Bypass gástrico;

(VI) Derivações bileopancreáticas

Noutro giro, na mesma Resolução consta que “
são consideradas experimentais ou em investigação
aquelas técnicas realizadas sob protocolo de pesquisa, sob a supervisão de Comissões de Ética em Pesquisa (CEP) e/ou Comissão Nacional de Ética em Pesquisa (CONEP). [...]
Quaisquer propostas cirúrgicas que não sejam banda gástrica ajustável, gastrectomia vertical, derivação gastrojejunal em Y de Roux, cirurgia de Scopinaro ou de switch duodenal não devem ser indicadas,
salvo aquelas que sejam operações experimentais que tiverem sua normatização estabelecida pelo CFM e no Conep e sob protocolos de investigação científica
”.

Com efeito, forçoso reconhecer que, até o momento, o procedimento solicitado consiste em cirurgia experimental, uma vez que esse não consta dentre os procedimentos reconhecidos para realização de cirurgia bariátrica.

Nesse sentido,
em se tratando de procedimento experimental, o art. 10, inciso I, da Lei 9.656/1998, afasta a cobertura obrigatória dos planos de saúde, vejamos:

Art. 10. É instituído o plano-referência de assistência à saúde, com cobertura assistencial médico-ambulatorial e hospitalar, compreendendo partos e tratamentos, realizados exclusivamente no Brasil, com padrão de enfermaria, centro de terapia intensiva, ou similar, quando necessária a internação hospitalar, das doenças listadas na Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde, da Organização Mundial de Saúde, respeitadas as exigências mínimas estabelecidas no art. 12 desta Lei, exceto:

I - tratamento clínico ou cirúrgico experimental;

Igualmente, o Enunciado n. 26, da I Jornada do Direito à Saúde promovida pelo Conselho Nacional de Justiça estabelece que
“é lícita a exclusão de cobertura de produto, tecnologia e medicamento importado não nacionalizado, bem como tratamento clínico ou cirúrgico experimental
”.

Pelo exposto, nesta fase inicial da demanda, compreendo que a autora, até o momento, não logrou êxito em comprovar que o procedimento em questão não tem caráter experimental a justificar a obrigatoriedade de custeio por parte do plano de saúde. Afinal, o único documento apresentado até então é o laudo apresentado por médico não conveniado ao plano de saúde recorrente (ID 45366421) no qual não constam os motivos pelos quais não se realizaria um dos métodos de cirurgia bariátrica já reconhecidos pelo CFM e, portanto, não experimentais, cuja cobertura é indiscutível.

Inclusive, considerando que o pedido formulado pela requerente era no sentido de que o requerido custeasse a cirurgia com o médico por ela indicado, nos exatos termos do laudo, ao que parece, a escolha pela gastroplastia endoscópica consiste em opção daquele profissional, sem significar, contudo, ser esse o único procedimento viável para o tratamento da autora.

Também é de rigor mencionar que a jurisprudência pátria tem indeferido os pedidos para realização desta espécie de cirurgia bariátrica, sobretudo quando inexistentes elementos que justifiquem a não realização de procedimentos já reconhecidos pelo CFM e pela ANS. A propósito, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE.
Alegação da autora de que sofre de obesidade e que, em razão das comorbidades decorrentes da doença, necessita de cirurgia de gastroplastia redutora endoscópica, em caráter de urgência, conforme indicado por seu médico, tendo havido recusa da operadora ré.
Sentença de improcedência. Ilegítimo inconformismo da suplicante.
Procedimento vindicado que é considerado experimental. Com efeito, a resolução normativa ans nº 465/2021 prevê a cobertura obrigatória de gastroplastia (cirurgia bariátrica) apenas por videolaparoscopia ou via laparotômica
, para pacientes diagnosticados com obesidade mórbida e imc igual ou maior do que 40 kg/m2, com ou sem comorbidades, na forma da dut nº 27,
não estando incluída dentre os tratamentos relacionados ao estômago a técnica de gastroplastia endoscópica.

Aludido procedimento que também não consta no rol da resolução CFM nº 2.131/15, uma vez que ainda não foi reconhecido pelo conselho federal de medicina (CFM) para a realização da cirurgia bariátrica, só podendo ser realizado no Brasil em caráter experimental. Tratamentos clínicos ou cirúrgicos experimentais que são expressamente excluídos da cobertura obrigatória dos planos de saúde, nos termos do artigo 10, inciso I, da Lei nº 9.656/98.
Cobertura de procedimentos ou medicamentos não previstos no rol da ans que deve ser observada caso a caso, podendo ser admitida, excepcionalmente, apenas quando comprovada sua efetiva necessidade, mediante prova técnica, o que não se verifica na hipótese vertente. Negativa da demandada que, in casu, está amparada em exercício regular do direito, não havendo que se falar em responsabilidade civil por danos morais. Precedentes desta corte. Julgado que se preserva em sua integralidade. Desprovimento do recurso. (TJRJ; APL 0839710-49.2024.8.19.0001; Sexta Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Guaraci de Campos Vianna; Julg. 28/11/2024; DORJ 03/12/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C
INDENIZATÓRIA. PLANO DE SAÚDE. Obesidade mórbida. Gastroplastia redutora endoscópica. Procedimento considerado experimental, não incluído no rol de cobertura obrigatória. Recusa da operadora. Exercício regular de direito.
Mantida a sentença de improcedência.
No caso, consta nos autos laudo médico com esclarecimento de que o procedimento indicado não é cirurgia bariátrica convencional, feita por laparoscopia, mas que é realizada por endoscopia. Resolução 465/2021 da ans que estabelece que o rol de procedimentos e eventos em saúde cobre obrigatoriamente apenas a gastroplastia (cirurgia bariátrica) realizada por videolaparoscopia ou via laparotômica, não estando a técnica pretendida pela agravante, portanto, incluída na cobertura obrigatória.
Rol da autarquia regulamentadora que não visa privilegiar nenhuma das partes, mas apenas harmonizar a relação contratual com substrato em diretrizes técnicas relevantes.
Procedimento em questão que é considerado experimental, o que exime o plano de saúde da obrigação de cobrir tal tratamento, nos termos do artigo 10, I da Lei nº 9.656/1998. Enunciado nº 26 da I jornada do direito à saúde do CNJ e entendimento do STJ que consideram lícita a exclusão de cobertura de tratamento clínico ou cirúrgico experimental
(RESP n. 1.726.563/SP).
Descabida imposição à operadora do plano de saúde do custeio do procedimento pleiteado.
Negativa de cobertura pela ré que, no caso, está amparada em exercício regular de direito, não havendo quaisquer fundamentos aptos à reforma da r. Sentença. Majoração da condenação da parte autora em honorários advocatícios, na forma do artigo 85 §11 do CPC, observada a gratuidade de justiça deferida. Recurso a que se nega provimento. (TJRJ; APL 0832236-27.2024.8.19.0001; Rio de Janeiro; Vigésima Primeira Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Fábio Uchoa Pinto de Miranda Montenegro; DORJ 30/10/2024; Pág. 752)

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO. PLANO DE SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUTORA COM QUADRO CLÍNICO DE OBESIDADE CRÔNICA MÓRBIDA GRAU III E COMORBIDADES ASSOCIADAS. INDICAÇÃO DE REALIZAÇÃO DE GASTROPLASTIA ENDOSCÓPICA REDUTORA, COM URGÊNCIA. NEGATIVA DO PLANO DE SAÚDE. DECISÃO QUE DEFERIU A TUTELA DE URGENCIA PARA DETERMINAR QUE A EMPRESA RÉ AUTORIZE A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO DE GASTROPLASTIA ENDOSCÓPICA REDUTORA, NOS TERMOS DO LAUDO MÉDICO, GARANTINDO TODOS OS MEIOS NECESSÁRIOS A ASSEGURAR A SAÚDE DA PARTE AUTORA, NO PRAZO MÁXIMO DE 05 DIAS, A CONTAR DA INTIMAÇÃO DESTA, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA DE R$ 1.000,00. INCONFORMISMO DA AMIL. 1.
O rol de procedimentos e eventos em saúde da ans estabelece, por meio da resolução 465/2021, cobertura apenas para gastroplastia por videolaparoscopia ou via laparotômica para paciente diagnosticado com obesidade mórbida, com ou sem comorbidades. Diversa a técnica a ser utilizada na cirurgia da agravada. 2. Gastroplastia endoscópica redutora que não é reconhecida pelo conselho federal de medicina, só podendo ser realizada no país em caráter experimental. 3. Plano de saúde que não tem a obrigação de cobrir tratamento cirúrgico experimental. Art. 10, I da Lei nº 9.656/1998.
4. Conceito de urgência, previsto na Lei nº 9656/98, que não se enquadra na hipótese. 5. Ausentes os requisitos autorizadores da concessão da tutela de urgência. 6. Precedentes desta corte de justiça. 7. Decisão que merece reforma. Provimento ao recurso. (TJRJ; AI 0015754-40.2024.8.19.0000; São Gonçalo; Vigésima Segunda Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Marcos André Chut; DORJ 21/06/2024; Pág. 1180)

Firme em tais premissas, tenho que a reforma da decisão impugnada é medida que se impõe, para indeferir a tutela de urgência pleiteada, sem prejuízo de formulação de renovação do pleito pela autora na origem, caso reste comprovado cenário diverso do aqui retratado.

Isto posto,
CONHEÇO
do recurso e
CONFIRO-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão recorrida e indeferir o pedido de tutela de urgência formulado pela autora.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 06/02/2025 às 16:37:07, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55392006022025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar provimento ao recurso.