Tribunal: TJES
Processo: 5005479-40.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-09-11

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. PROGRAMA COMPETE/ES. EXCLUSÃO DE REGIME TRIBUTÁRIO ESPECIAL. ICMS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa Necessária com Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença da 1ª Vara Cível de São Mateus/ES que, nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por PROTEUS EMBALAGENS LTDA, anulou o Auto de Infração nº 5.095.888-8, a exclusão da empresa do programa COMPETE/ES e os efeitos da CDA nº 08127/2023, ao fundamento de erro formal no recolhimento do ICMS, posteriormente sanado, sem prejuízo à Fazenda Pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão da empresa do programa COMPETE/ES observou o devido processo legal; (ii) estabelecer se a lavratura do auto de infração e a inscrição em dívida ativa foram válidas diante da utilização indevida de benefício fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A adesão ao COMPETE/ES é facultativa, exigindo o cumprimento rigoroso das obrigações legais e contratuais, sob pena de exclusão nos termos do art. 26 da Lei Estadual nº 10.568/2016.

4.
O contribuinte foi notificado, por meio do Sistema de Cooperação Fiscal, de inconsistência no recolhimento do ICMS referente à competência 02/2019, tendo reconhecido o erro e deixado de saná-lo tempestivamente.

5.
A exclusão do COMPETE/ES foi formalizada por portaria específica, e a empresa, mesmo ciente da exclusão, continuou a usufruir do benefício fiscal, caracterizando conduta dolosa e uso indevido do regime especial.

6.
O fato gerador do auto de infração foi a omissão do contribuinte em corrigir a irregularidade dentro do prazo legal e a posterior fruição indevida do benefício, e não a mera exclusão do programa.

7.
A atuação fiscal observou os princípios do contraditório e da ampla defesa, baseando-se em elementos objetivos, documentos e confissões espontâneas do contribuinte.

8.
A posterior quitação do débito via REFIS/2021 não tem o condão de retroagir para invalidar a autuação fiscal já consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso provido.

Tese de julgamento:

1.
A utilização de benefício fiscal após a exclusão formal do contribuinte de regime tributário especial configura infração que justifica a lavratura de auto de infração.

2.
A ciência da inconsistência tributária via sistema eletrônico e a inércia do contribuinte em promover a correção tempestiva legitimam a exclusão do programa COMPETE/ES.

3.
A regularidade do procedimento administrativo afasta alegações de surpresa e nulidade do lançamento fiscal.

Dispositivos relevantes citados:
Lei Estadual nº 10.568/2016, art. 26, § 5º, II, "a", "c" e "e"; Lei nº 7.000/2001, art. 132, §1º, II; CPC, art. 85, §§3º e 5º.

Jurisprudência relevante citada:
TRF-3, Ap. nº 00002166820124036127, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, j. 04.04.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005479-40.2023.8.08.0047

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PROTEUS EMBALAGENS LTDA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL. PROGRAMA COMPETE/ES. EXCLUSÃO DE REGIME TRIBUTÁRIO ESPECIAL. ICMS. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE BENEFÍCIO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Remessa Necessária com Apelação Cível interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença da 1ª Vara Cível de São Mateus/ES que, nos autos de Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por PROTEUS EMBALAGENS LTDA, anulou o Auto de Infração nº 5.095.888-8, a exclusão da empresa do programa COMPETE/ES e os efeitos da CDA nº 08127/2023, ao fundamento de erro formal no recolhimento do ICMS, posteriormente sanado, sem prejuízo à Fazenda Pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão da empresa do programa COMPETE/ES observou o devido processo legal; (ii) estabelecer se a lavratura do auto de infração e a inscrição em dívida ativa foram válidas diante da utilização indevida de benefício fiscal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A adesão ao COMPETE/ES é facultativa, exigindo o cumprimento rigoroso das obrigações legais e contratuais, sob pena de exclusão nos termos do art. 26 da Lei Estadual nº 10.568/2016.

4.
O contribuinte foi notificado, por meio do Sistema de Cooperação Fiscal, de inconsistência no recolhimento do ICMS referente à competência 02/2019, tendo reconhecido o erro e deixado de saná-lo tempestivamente.

5.
A exclusão do COMPETE/ES foi formalizada por portaria específica, e a empresa, mesmo ciente da exclusão, continuou a usufruir do benefício fiscal, caracterizando conduta dolosa e uso indevido do regime especial.

6.
O fato gerador do auto de infração foi a omissão do contribuinte em corrigir a irregularidade dentro do prazo legal e a posterior fruição indevida do benefício, e não a mera exclusão do programa.

7.
A atuação fiscal observou os princípios do contraditório e da ampla defesa, baseando-se em elementos objetivos, documentos e confissões espontâneas do contribuinte.

8.
A posterior quitação do débito via REFIS/2021 não tem o condão de retroagir para invalidar a autuação fiscal já consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso provido.

Tese de julgamento:

1.
A utilização de benefício fiscal após a exclusão formal do contribuinte de regime tributário especial configura infração que justifica a lavratura de auto de infração.

2.
A ciência da inconsistência tributária via sistema eletrônico e a inércia do contribuinte em promover a correção tempestiva legitimam a exclusão do programa COMPETE/ES.

3.
A regularidade do procedimento administrativo afasta alegações de surpresa e nulidade do lançamento fiscal.

Dispositivos relevantes citados:
Lei Estadual nº 10.568/2016, art. 26, § 5º, II, "a", "c" e "e"; Lei nº 7.000/2001, art. 132, §1º, II; CPC, art. 85, §§3º e 5º.

Jurisprudência relevante citada:
TRF-3, Ap. nº 00002166820124036127, Rel. Des. Fed. Mônica Nobre, j. 04.04.2019.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus/ES, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
PROTEUS EMBALAGENS LTDA
, objetivando a anulação do auto de infração nº 5.095.888-8, que resultou na constituição de crédito tributário no valor de R$ 2.868.526,22, bem como do ato administrativo que culminou na exclusão da empresa do regime especial Compete/ES.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs recurso de apelação (Id n. 54541781), sustentando, em síntese, a regularidade do procedimento fiscal e a legalidade da exclusão da empresa do Compete/ES, por descumprimento das normas do regime especial. Argumenta que o erro no recolhimento do imposto desqualifica o benefício fiscal, cuja manutenção exige rigor no cumprimento das obrigações tributárias.

Contrarrazões apresentadas por
PROTEUS EMBALAGENS LTDA
no Id n. 54613438, pugnando pela manutenção da sentença, ao argumento de que não houve dolo ou prejuízo à Fazenda, sendo o erro formal sanado tempestivamente.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 11 de julho de 2025.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuida-se de recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de São Mateus/ES, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por
PROTEUS EMBALAGENS LTDA
, objetivando a anulação do auto de infração nº 5.095.888-8, que resultou na constituição de crédito tributário no valor de R$ 2.868.526,22, bem como do ato administrativo que culminou na exclusão da empresa do regime especial Compete/ES.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito.

Na origem, a empresa autora alega, na inicial da Ação Anulatória de Débito, em suma, que:
i)
foi regularmente incluída no programa Compete/ES por meio da Portaria SEDES nº 012-R/2019;
ii)
em outubro de 2019, foi surpreendida com sua exclusão do programa, sem prévia ciência ou notificação adequada;
iii)
continuou a recolher tributos sob o regime especial, sem qualquer impedimento pela Receita Estadual, inclusive retificando guias com lançamento do código correto da receita;
iv)
o auto de infração e a CDA decorrente têm por base a suposta ausência de recolhimento do ICMS em razão do uso indevido do benefício, o que nega, sustentando que eventual equívoco foi formal e corrigido oportunamente.

A liminar foi concedida para manutenção da empresa no Compete/ES e, posteriormente, estendida para suspender os efeitos da CDA n. 08127/2023.

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou contestação (Id n. 34408456), porém de forma intempestiva, conforme certidão de Id n.º 34518530.

Instado a se manifestar, o ente público confirmou o cumprimento da medida liminar, mas reiterou a legalidade da autuação.

Seguindo o
iter
procedimental, o juízo de origem julgou procedente o pedido, anulando o auto de infração, a exclusão do Compete/ES e os efeitos da CDA, ao fundamento de que a exclusão da autora do regime especial decorreu de mero erro material no preenchimento do código de receita, posteriormente corrigido, sem prejuízo à arrecadação tributária e em afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Irresignado, o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs recurso de apelação (Id n. 54541781), sustentando, em síntese, a regularidade do procedimento fiscal e a legalidade da exclusão da empresa do Compete/ES, por descumprimento das normas do regime especial. Argumenta que o erro no recolhimento do imposto desqualifica o benefício fiscal, cuja manutenção exige rigor no cumprimento das obrigações tributárias.

Contrarrazões apresentadas por
PROTEUS EMBALAGENS LTDA
no Id n. 54613438, pugnando pela manutenção da sentença, ao argumento de que não houve dolo ou prejuízo à Fazenda, sendo o erro formal sanado tempestivamente.

Pois bem.

O COMPETE/ES – Programa de Desenvolvimento e Proteção à Economia do Estado do Espírito Santo – é um regime especial de tributação instituído pela Lei Estadual nº 10.568/2016, que tem por objetivo promover a competitividade das empresas capixabas, estimular o desenvolvimento econômico e fomentar a geração de empregos, especialmente nos setores estratégicos da economia estadual.

Por meio do programa, o Estado concede tratamento tributário diferenciado, mediante a celebração de Contrato de Competitividade entre a empresa interessada e o Poder Executivo, representado pela Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ/ES) e pela Secretaria de Estado de Desenvolvimento (SEDES). O benefício fiscal geralmente consiste na redução da carga tributária do ICMS, dentro dos limites e condições legalmente estabelecidos.

Entretanto, a adesão ao COMPETE/ES é facultativa, sendo condicionada ao cumprimento de diversas obrigações acessórias e requisitos legais, especialmente a manutenção da regularidade fiscal, a veracidade das informações prestadas e o atendimento das metas e compromissos fixados no contrato.

A inobservância das condições pactuadas ou o descumprimento das exigências legais, nos termos do art. 26 da Lei nº 10.568/2016, pode acarretar a exclusão do contribuinte do programa, com efeitos retroativos e eventuais consequências tributárias decorrentes da perda do benefício indevidamente utilizado.

No caso concreto, a empresa autora, ora Apelada, foi regularmente incluída no COMPETE/ES por meio da Portaria SEDES nº 012-R/2019, publicada em 04/02/2019. Contudo, em razão do descumprimento de obrigações tributárias, foi excluída do referido regime especial por força da Portaria nº 107-R/2019, publicada em 01/10/2019, conforme art. 26, §5º, II, “a”, “c” e “e” da referida legislação:

"Art. 26. O regime especial de tratamento tributário de que trata esta Lei será cancelado:

[...]

§5º. O cancelamento ocorrerá nos seguintes casos:

II – no caso de:

a) prolação de decisão condenatória, em caráter definitivo, na esfera administrativa, por infração à legislação de regência do imposto;

c) impossibilidade de emissão de Certidão Negativa de Débito – CND;

e) descumprimento das condições estipuladas no contrato."

O fisco estadual, por meio da Secretaria da Fazenda, detectou inconsistência relativa à competência 02/2019, referente ao recolhimento do ICMS com código de receita incorreto, o que foi publicado no Sistema de Cooperação Fiscal em 25/03/2019, como INCONSISTÊNCIA #500086 – ICMS DECLARADO E NÃO RECOLHIDO OU RECOLHIDO A MENOR.

Importante destacar que o Sistema de Cooperação Fiscal é ferramenta que permite comunicação direta entre o fisco e o contribuinte, possibilitando a autorregularização de inconsistências encontradas, conforme art. 132, §1º, II, da Lei nº 7.000/2001. A utilização dessa ferramenta é amplamente reconhecida como meio válido de notificação e efetivação do contraditório e da ampla defesa.

No presente caso, restou demonstrado que a empresa teve ciência da inconsistência e confessou expressamente ter descumprido a obrigação tributária, ao deixar de retificar tempestivamente sua Escrituração Fiscal Digital (EFD). Com efeito, o contador da empresa, Sr. Vander Luis Racanelli, encaminhou mensagens ao fisco solicitando autorização para retificação do arquivo da EFD relativo a 02/2019, admitindo que houve equívoco e que havia esquecido de proceder à devida retificação:

É patente, portanto, a inércia do contribuinte em sanar a irregularidade dentro do prazo legal.
A própria empresa, por meio de seu contador, reconheceu a falha, tendo apenas se mobilizado para corrigi-la após a inscrição do débito em dívida ativa e o envio do comunicado DTE nº 280529.

Ora, a adesão a regimes especiais como o COMPETE/ES é faculdade do contribuinte, e o descumprimento das condições legais autoriza a exclusão do programa.
Em sentido análogo, destaco:

TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO PARCELAMENTO. INOBSERVÂNCIA PRAZO PARA CONSOLIDAÇÃO. APELAÇÃO IMPROVIDA . -Com relação à antecipação da tutela para determinar a imediata reinclusão no parcelamento - Lei nº 11.941/09, não verifico a verossimilhança das alegações, a existência de prova inequívoca, tampouco, a caracterização de uma das situações descritas nos incisos I e II do artigo 273 do Código de Processo Civil de 1973. Assim, há de ser indeferida a antecipação da tutela -Na hipótese, em que pesem os argumentos da apelante, no sentido de que a exclusão do parcelamento ora questionado, em razão do pagamento de prestações utilizando-se de Código errado, da documentação juntada aos autos, fls.142/148, depreende- se que o motivo real para exclusão foi a perda de prazo para a prestação de informações relativas à consolidação do débito -A Lei nº 11 .941/09 e Portaria Conjunta RFB/PGFN nº 6/2009 regulamentam a matéria -A Portaria 06/2009 extraiu seu fundamento de validade na Lei n.º 11.941/09, sendo que o descumprimento do prazo revela-se como causa excludente do benefício fiscal, não podendo existir flexibilidade e dilação do prazo - A adesão ao parcelamento é faculdade do contribuinte, o qual deve observar rigorosamente as obrigações legais decorrentes do benefício fiscal pleiteado. Precedentes -Na hipótese, ainda que por motivo diverso, há de ser mantida a r . sentença de improcedência - Honorários advocatícios, nos termos em que fixados pelo r. Juízo a quo -Apelação improvida. (TRF-3 - Ap: 00002166820124036127 SP, Relator.: DESEMBARGADORA FEDERAL MÔNICA NOBRE, Data de Julgamento: 04/04/2019, QUARTA TURMA, Data de Publicação: e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/04/2019)

Desta feita, não se pode falar em surpresa ou exclusão abrupta, como alegado pela autora, mas sim em procedimento regular, com oportunização de contraditório e ampla defesa.

Em evolução, cumpre destacar que é fundamental distinguir as situações jurídicas envolvidas na controvérsia, sob pena de se comprometer a adequada compreensão da dinâmica que resultou na autuação fiscal.

Não se trata, aqui, de simples erro material ou de uma medida administrativa desproporcional, como alegado na origem.
O que efetivamente motivou a lavratura do auto de infração foi a conduta omissiva da empresa apelada, que, mesmo ciente da inconsistência apontada no Sistema de Cooperação Fiscal desde março de 2019, quedou-se inerte quanto à sua regularização no prazo estabelecido.

Mais que isso, a empresa continuou a apurar e recolher o ICMS com base no regime diferenciado do COMPETE/ES mesmo após ter sido formalmente excluída do programa
, conforme Portaria n.º 107-R, publicada em 1º de outubro de 2019. Tal conduta configura evidente utilização indevida de benefício fiscal, ensejando o lançamento tributário de ofício impugnado na presente demanda.

Portanto, é imprescindível destacar que o fato gerador do auto de infração não foi, de forma direta, a exclusão da empresa do COMPETE/ES, mas sim a sua inércia diante da notificação de descumprimento de obrigação tributária e a

indevida fruição do benefício após a exclusão, circunstâncias que afastam qualquer alegação de surpresa ou violação à ampla defesa.

Nessa linha, a conduta omissiva da empresa – que recolheu tributos utilizando-se do benefício do COMPETE/ES após já estar formalmente excluída do programa – configura a utilização indevida de benefício fiscal, legitimando a lavratura do Auto de Infração nº 5.095.888-8 e a inscrição do débito em dívida ativa.

Por fim, observa-se que
a Certidão da Dívida Ativa foi quitada apenas em dezembro de 2021, no âmbito do REFIS/2021, não sendo possível retroagir os efeitos dessa quitação para afastar a autuação válida lavrada em momento anterior.

Assim, não há nulidade no lançamento fiscal. Pelo contrário, a atuação da administração tributária observou o devido processo legal e a ampla defesa, estando lastreada em elementos objetivos e documentais, bem como em confissões espontâneas do próprio contribuinte.

Dessa forma, impõe-se a reforma da sentença, com a consequente manutenção da validade do auto de infração, da exclusão da empresa do COMPETE/ES e da CDA inscrita.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de Apelação Cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e, no tocante ao mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar integralmente a sentença e julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial, nos termos da fundamentação supra.

Diante do provimento do recurso, inverto os ônus da sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, com base no art. 85, §§3º, incisos I e II, e 5º, do CPC, fixados montante correspondente a: i) 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa até o montante de 200 (duzentos) salários-mínimos; ii) 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo como referência (base de cálculo) o valor que superar 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; iii) 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo como referência o valor que superior 2.000 (dois mil) salários-mínimos.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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