Tribunal: TJES
Processo: 0009514-38.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-10-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL INCOMPLETA. VALIDADE DA AUTUAÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO PARA 100% DO IMPOSTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO ART. 85, §3º, DO CPC. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO ESTADO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por Chocolates Garoto S.A. e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido da autora, apenas para reduzir a multa fiscal constante do Auto de Infração nº 5.041.285-5 ao patamar de 100% do imposto devido. A autora buscava a anulação total do auto; o Estado, por sua vez, insurgiu-se contra a fixação linear dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há cinco questões em discussão: (i) definir se é legítima a presunção de operação tributável em razão da ausência de escrituração de notas fiscais de entrada; (ii) estabelecer se a presença de notas fiscais de prestação de serviços afasta a incidência do ICMS; (iii) examinar a compatibilidade da multa superior a 100% com o princípio do não confisco; (iv) verificar a legalidade da cobrança de juros acima da Taxa Selic; e (v) avaliar a correção da fixação dos honorários advocatícios conforme o art. 85, §3º, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.A ausência de registro de notas fiscais de entrada na escrita fiscal autoriza a constituição do crédito tributário com base na presunção legal de omissão de receita, conforme previsto no art. 76, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001, inclusive quando se trata de prestação de serviços.
4.A autora não individualizou quais documentos fiscais estariam relacionados à prestação de serviços nem comprovou sua regular escrituração, limitando-se a alegações genéricas sem suporte documental, descumprindo o ônus probatório previsto no art. 373, I, do CPC.
5. A alegação de vício na constituição do crédito com base em notas fiscais emitidas por terceiros carece de respaldo probatório, não tendo sido apresentados elementos mínimos como notificações ou boletins de ocorrência.
6. A discussão sobre o princípio da não cumulatividade é incabível no caso concreto, pois a autuação não envolve glosa de créditos, mas sim a constituição de crédito tributário por presunção legal de receita não declarada.
7. A penalidade originalmente aplicada, embora prevista em norma vigente, ultrapassava 100% do imposto e se mostra confiscatória, sendo legítima sua redução ao limite de 100%, em consonância com a jurisprudência do STF (ARE 1.058.987/AgR).
8. Os dispositivos legais utilizados na autuação (art. 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e art. 539, IV, do RICMS/ES) estavam em vigor à época dos fatos, afastando a alegação de revogação normativa.
9. A autora não demonstrou que a soma dos juros de 1% ao mês com o índice do VRTE tenha excedido a Taxa Selic, tampouco requereu produção de prova técnica, o que inviabiliza o acolhimento do pedido de ilegalidade dos juros.
10. A fixação de honorários advocatícios de forma linear, em percentual único, contraria o art. 85, §3º, do CPC, devendo ser observada a sistemática escalonada, com aplicação dos percentuais mínimos por faixa, conforme o valor do proveito econômico obtido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso da autora desprovido. Recurso do Estado provido.

Tese de julgamento
: 1. A ausência de escrituração fiscal de notas fiscais de entrada autoriza a presunção legal de omissão de receita tributável, nos termos do art. 76, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001, independentemente da natureza mercantil ou prestacional da operação. 2. A multa fiscal superior a 100% do imposto devido caracteriza confisco e deve ser reduzida para o limite constitucionalmente aceitável. 3. A fixação de honorários sucumbenciais em causas que envolvem a Fazenda Pública deve observar a forma escalonada prevista no art. 85, §3º, do CPC, sendo vedada a fixação em percentual único. 4. A alegação de cobrança de juros em patamar superior à Taxa Selic exige demonstração técnica da extrapolação, sob pena de rejeição por ausência de prova.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC, arts. 85, §§3º e 11, e 373, I; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 76, VII, e 96; RICMS/ES, arts. 539, IV, e 758-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 1.058.987/AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04.06.2019; STF, Tema 1.062 da Repercussão Geral; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 50179708520228080024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009514-38.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CHOCOLATES GAROTO SA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM PRESUNÇÃO LEGAL DE OMISSÃO DE RECEITAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL INCOMPLETA. VALIDADE DA AUTUAÇÃO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO PARA 100% DO IMPOSTO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. APLICAÇÃO DO ART. 85, §3º, DO CPC. RECURSO DA AUTORA DESPROVIDO. RECURSO DO ESTADO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por Chocolates Garoto S.A. e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, nos autos de ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente o pedido da autora, apenas para reduzir a multa fiscal constante do Auto de Infração nº 5.041.285-5 ao patamar de 100% do imposto devido. A autora buscava a anulação total do auto; o Estado, por sua vez, insurgiu-se contra a fixação linear dos honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há cinco questões em discussão: (i) definir se é legítima a presunção de operação tributável em razão da ausência de escrituração de notas fiscais de entrada; (ii) estabelecer se a presença de notas fiscais de prestação de serviços afasta a incidência do ICMS; (iii) examinar a compatibilidade da multa superior a 100% com o princípio do não confisco; (iv) verificar a legalidade da cobrança de juros acima da Taxa Selic; e (v) avaliar a correção da fixação dos honorários advocatícios conforme o art. 85, §3º, do CPC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.A ausência de registro de notas fiscais de entrada na escrita fiscal autoriza a constituição do crédito tributário com base na presunção legal de omissão de receita, conforme previsto no art. 76, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001, inclusive quando se trata de prestação de serviços.
4.A autora não individualizou quais documentos fiscais estariam relacionados à prestação de serviços nem comprovou sua regular escrituração, limitando-se a alegações genéricas sem suporte documental, descumprindo o ônus probatório previsto no art. 373, I, do CPC.
5. A alegação de vício na constituição do crédito com base em notas fiscais emitidas por terceiros carece de respaldo probatório, não tendo sido apresentados elementos mínimos como notificações ou boletins de ocorrência.
6. A discussão sobre o princípio da não cumulatividade é incabível no caso concreto, pois a autuação não envolve glosa de créditos, mas sim a constituição de crédito tributário por presunção legal de receita não declarada.
7. A penalidade originalmente aplicada, embora prevista em norma vigente, ultrapassava 100% do imposto e se mostra confiscatória, sendo legítima sua redução ao limite de 100%, em consonância com a jurisprudência do STF (ARE 1.058.987/AgR).
8. Os dispositivos legais utilizados na autuação (art. 76 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e art. 539, IV, do RICMS/ES) estavam em vigor à época dos fatos, afastando a alegação de revogação normativa.
9. A autora não demonstrou que a soma dos juros de 1% ao mês com o índice do VRTE tenha excedido a Taxa Selic, tampouco requereu produção de prova técnica, o que inviabiliza o acolhimento do pedido de ilegalidade dos juros.
10. A fixação de honorários advocatícios de forma linear, em percentual único, contraria o art. 85, §3º, do CPC, devendo ser observada a sistemática escalonada, com aplicação dos percentuais mínimos por faixa, conforme o valor do proveito econômico obtido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recurso da autora desprovido. Recurso do Estado provido.

Tese de julgamento
: 1. A ausência de escrituração fiscal de notas fiscais de entrada autoriza a presunção legal de omissão de receita tributável, nos termos do art. 76, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001, independentemente da natureza mercantil ou prestacional da operação. 2. A multa fiscal superior a 100% do imposto devido caracteriza confisco e deve ser reduzida para o limite constitucionalmente aceitável. 3. A fixação de honorários sucumbenciais em causas que envolvem a Fazenda Pública deve observar a forma escalonada prevista no art. 85, §3º, do CPC, sendo vedada a fixação em percentual único. 4. A alegação de cobrança de juros em patamar superior à Taxa Selic exige demonstração técnica da extrapolação, sob pena de rejeição por ausência de prova.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC, arts. 85, §§3º e 11, e 373, I; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 76, VII, e 96; RICMS/ES, arts. 539, IV, e 758-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 1.058.987/AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04.06.2019; STF, Tema 1.062 da Repercussão Geral; TJES, Apelação / Remessa Necessária nº 50179708520228080024, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso da Chocolates Garoto S.A e conhecer e dar provimento ao Recurso do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0009514-38.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CHOCOLATES GAROTO SA
Advogados do(a) APELANTE: ENIO ZAHA - SP123946, JORGE HENRIQUE FERNANDES FACURE - SP236072
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de apelações cíveis interpostas em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual de Vila Velha/ES, que, nos autos da ação anulatória de débito fiscal ajuizada por Chocolates Garoto S.A. em face do Estado do Espírito Santo, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, apenas para reduzir o valor da multa aplicada no Auto de Infração n.º 5.041.285-5 ao patamar de 100% (cem por cento) do imposto devido.

Pois bem. Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a apreciar-lhes o mérito.

A controvérsia central cinge-se à legalidade do Auto de Infração lavrado com base no art. 76, inciso VII, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, que prevê presunção legal de omissão de operações tributáveis na hipótese de ausência de registro, na escrita fiscal, de notas fiscais de entrada de mercadorias ou bens, ou de prestação de serviços, quando exigido.

A parte autora sustenta que parte das notas fiscais listadas no Auto de Infração seriam referentes à prestação de serviços, o que afastaria, desde logo, a incidência do ICMS. Contudo, além de não haver nos autos qualquer comprovação objetiva que identifique tais documentos, essa alegação também não se sustenta juridicamente, pois o próprio art. 76, VII, da Lei n.º 7.000/2001 abrange expressamente tanto mercadorias quanto serviços. Vejamos:

Art. 76.
Presumir-se-á
operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado
:

(...)

VII -
falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços
e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil.

§ 1.º Nos casos previstos nos incisos I a VII, deste artigo, será aplicada a penalidade prevista no art. 75, § 3.º, XVII.

§ 2.°
Não será considerada revestida das formalidades legais, para os efeitos do parágrafo anterior, a escrita contábil, nos seguintes casos
:

I - quando contiver vícios, rasuras ou irregularidades que objetivem ou possibilitem a redução ou supressão de tributos;

II - quando a escrita fiscal ou documentos fiscais emitidos ou recebidos
contiverem omissões ou vícios
, ou quando se verifique que as quantidades ou valores das respectivas operações ou prestações, são inferiores aos reais;

III - quando forem declarados extraviados, perdidos ou inutilizados os livros, documentos, arquivos, papéis e efeitos comerciais e fiscais, salvo se o contribuinte fizer comprovação das operações e que sobre as mesmas pagou o imposto devido;

IV - quando o contribuinte, embora intimado, persistir no propósito de não exibir ou entregar seus livros, documentos, arquivos, papéis e efeitos comerciais e fiscais para exame.

(...)

Corrobora essa obrigação de escrituração integral o disposto no art. 758-B do RICMS/ES, que impõe ao contribuinte o dever de incluir na EFD todas as informações econômico-fiscais relativas a entradas de mercadorias e serviços tomados, mesmo que não haja incidência do ICMS, exigindo-se o registro inclusive das situações de isenção, imunidade ou não incidência.

Portanto, a alegação de nulidade do auto com base na presença de notas de serviço revela-se inócua. O dispositivo legal prevê presunção de ocorrência de operação tributável sempre que houver ausência de escrituração fiscal, independentemente da natureza mercantil ou prestacional da nota. No caso concreto, a recorrente não individualizou qualquer documento fiscal em que se pudesse verificar suposta irregularidade na tipificação tributária, tampouco demonstrou a regular escrituração das operações.

Em suma, a requerente, que alega vício na constituição do crédito, não se desincumbiu do ônus probatório que lhe compete (CPC, art. 373, I), limitando-se a afirmações genéricas, não corroboradas por elementos objetivos. Rememora-se que a tese de que as notas foram emitidas indevidamente por fornecedores não foi acompanhada de notificações, boletins de ocorrência, impugnações fiscais, medidas de protesto ou qualquer outro instrumento minimamente idôneo.

No tocante à alegação de violação ao princípio da não cumulatividade, observa-se que a autuação não se refere à glosa de créditos, mas à constituição de crédito tributário decorrente de presunção legal de receita não declarada. A discussão sobre o aproveitamento de créditos é estranha à autuação realizada. Ademais, a autora sequer demonstrou ter pretendido o aproveitamento de quaisquer créditos relativos às notas impugnadas, de modo que inexiste, no caso, qualquer incompatibilidade com o regime da não cumulatividade.

Sobre à alegação de aplicação de multa fundada em norma revogada (ponto iv da apelação da autora), também não merece guarida. O Auto de Infração foi lavrado com base no art. 76 da Lei Estadual n.º 7.000/2001 e no art. 539, IV, do RICMS/ES (fls. 56) dispositivos em vigor à época dos fatos geradores. Não há, pois, qualquer nulidade decorrente de revogação legislativa. O único ajuste cabível foi aquele já promovido em primeiro grau, consistente na redução da multa para o patamar de 100% (cem por cento) do imposto devido, em respeito ao princípio do não confisco.

No que se refere à alegação de que a penalidade imposta teria fundamento em norma revogada, verifica-se que o Auto de Infração foi lavrado com base no art. 76 da Lei Estadual n.º 7.000/2001 e no art. 539, IV, do RICMS/ES, ambos vigentes à época dos fatos geradores. Não há, portanto, que se falar em revogação formal dos dispositivos aplicados.

Entretanto, constata-se dos autos que as multas inicialmente aplicadas ultrapassaram 100% (cem por cento) do valor do imposto devido, conforme reconhecido na própria sentença. Tal percentual, embora previsto em norma vigente, revela-se incompatível com o princípio do não confisco, na forma consolidada pelo Supremo Tribunal Federal, que tem declarado abusivas as penalidades que superam o limite de 100% do tributo (ARE n.º 1.058.987/AgR).

Nesse contexto, a sentença recorrida agiu com acerto ao reconhecer a parcial procedência do pedido autoral, limitando a penalidade ao patamar de 100% do imposto, em consonância com os parâmetros constitucionais definidos pela jurisprudência do STF e com precedentes desta Corte em casos análogos (
TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50179708520228080024, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível).

Dessa forma, não subsiste fundamento para a alegação de nulidade da multa fiscal ou de sua completa desconstituição, pois o vício apontado foi devidamente corrigido pelo juízo de origem mediante a redução proporcional da penalidade

Por fim, quanto à alegada ilegalidade da cobrança de juros superiores à Taxa Selic, a sentença também apreciou adequadamente a matéria, à luz do Tema 1.062 da Repercussão Geral, no qual o STF decidiu que os entes subnacionais podem legislar sobre juros e correção monetária, desde que observem os limites estabelecidos pela União.

No caso concreto, a apelante não demonstrou que a combinação dos juros de mora de 1% ao mês (art. 96 da Lei nº 7.000/2001) com o índice de atualização do VRTE tenha ultrapassado, de fato, a Taxa Selic no período, tampouco requereu produção de prova pericial ou contábil. A ausência de prova impede o acolhimento da alegação, e a sentença deve ser integralmente mantida.

Por fim, quanto ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, a insurgência se limita à fixação dos honorários advocatícios. Assiste-lhe razão.

O art. 85, §3º, do CPC estabelece que, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados de forma escalonada, observando-se as faixas previstas em seus incisos. Dessa forma, não se admite a fixação linear em percentual único, como procedeu à sentença.

Impõe-se, portanto, a reforma do decisum para que os honorários sejam arbitrados conforme o escalonamento legal, fixando-se o percentual mínimo em cada faixa, conforme o valor do proveito econômico obtido.

Dessa forma, dá-se provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, a fim de adequar a fixação da verba honorária ao modelo escalonado previsto no art. 85, §3º, do CPC.

Ante o exposto,
CONHEÇO
de ambos os recursos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso da autora Chocolates Garoto S.A., mantendo incólume a sentença em relação ao crédito tributário, multa e encargos.

Nos termos do art. 85, §11, do CPC, majoro para 15% (quinze por cento) os honorários devidos pela autora Chocolates Garoto S.A. em favor da Procuradoria do Estado, observada a sucumbência recíproca já reconhecida.

Por sua vez,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo, apenas para adequar a fixação dos honorários advocatícios à sistemática escalonada do art. 85, §3º, do CPC, fixando-os no percentual mínimo de cada faixa, conforme o valor do proveito econômico obtido.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 13.10.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.