Tribunal: TJES
Processo: 0000770-54.2022.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Violação de domicílio; Ameaça; Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Leve
Data de julgamento: 2025-05-12

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA 506 DO STF. READEQUAÇÃO DA DECISÃO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Santa Maria de Jetibá/ES, que condenou o apelante à pena de 11 meses e 19 dias de detenção, 25 dias de prisão simples e 25 dias de prestação de serviços à comunidade, pela prática dos crimes previstos nos arts. 150, §1º, do Código Penal, 24-A da Lei 11.340/2006, 21 da Lei de Contravenções Penais e 28, caput, da Lei 11.343/2006, na forma dos arts. 69 e 70 do Código Penal.

2. O recurso buscava a absolvição do recorrente quanto à tipicidade da conduta de portar 8,4g de maconha para consumo próprio.

3. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, em sessão virtual, negou provimento à apelação, mantendo integralmente a condenação.

4. Opostos embargos de declaração sob alegação de omissão quanto à aplicação do Tema 506 do STF, o Tribunal os rejeitou.

5. No juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, a Vice-Presidência do Tribunal determinou o retorno dos autos para exame de eventual juízo de retratação, ante o decidido pelo STF no julgamento do RE 635.659/SP, com repercussão geral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

6. A questão em discussão consiste em verificar se a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça deve ser reformada à luz da tese firmada pelo STF no Tema 506, que declarou a inconstitucionalidade da criminalização do porte de cannabis sativa para consumo pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP, fixou a tese de que o porte de maconha para consumo pessoal não configura infração penal, afastando a aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006 para essa substância, sem prejuízo da ilicitude extrapenal da conduta.

8. A tese fixada prevê que as sanções de advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo devem ser aplicadas em procedimento de natureza não penal.

9. No caso concreto, o laudo pericial atesta que o recorrente portava 8,4g de maconha, quantidade inferior ao limite de 40g presumido como uso pessoal pelo STF, enquadrando-se na hipótese do Tema 506.

10. Diante disso, o juízo de retratação se impõe para adequação da decisão ao entendimento vinculante da Suprema Corte, com a consequente reforma do acórdão anteriormente proferido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC exercido. Recurso de apelação provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O porte de
cannabis sativa
para consumo pessoal não constitui infração penal, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 506.

2. Ainda que a conduta permaneça ilícita, a aplicação das sanções previstas no art. 28, incisos I e III, da Lei 11.343/2006 deve ocorrer em procedimento de natureza não penal, sem repercussão criminal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLIII; CPC, art. 1.030, II; Lei 11.343/2006, art. 28, incisos I e III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024 (Tema 506 de repercussão geral).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000770-54.2022.8.08.0056

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WANDERSON RAASCH

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA 506 DO STF. READEQUAÇÃO DA DECISÃO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Santa Maria de Jetibá/ES, que condenou o apelante à pena de 11 meses e 19 dias de detenção, 25 dias de prisão simples e 25 dias de prestação de serviços à comunidade, pela prática dos crimes previstos nos arts. 150, §1º, do Código Penal, 24-A da Lei 11.340/2006, 21 da Lei de Contravenções Penais e 28, caput, da Lei 11.343/2006, na forma dos arts. 69 e 70 do Código Penal.

2. O recurso buscava a absolvição do recorrente quanto à tipicidade da conduta de portar 8,4g de maconha para consumo próprio.

3. A Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça, em sessão virtual, negou provimento à apelação, mantendo integralmente a condenação.

4. Opostos embargos de declaração sob alegação de omissão quanto à aplicação do Tema 506 do STF, o Tribunal os rejeitou.

5. No juízo de admissibilidade do recurso extraordinário, a Vice-Presidência do Tribunal determinou o retorno dos autos para exame de eventual juízo de retratação, ante o decidido pelo STF no julgamento do RE 635.659/SP, com repercussão geral.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

6. A questão em discussão consiste em verificar se a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça deve ser reformada à luz da tese firmada pelo STF no Tema 506, que declarou a inconstitucionalidade da criminalização do porte de cannabis sativa para consumo pessoal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659/SP, fixou a tese de que o porte de maconha para consumo pessoal não configura infração penal, afastando a aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006 para essa substância, sem prejuízo da ilicitude extrapenal da conduta.

8. A tese fixada prevê que as sanções de advertência sobre os efeitos das drogas e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo devem ser aplicadas em procedimento de natureza não penal.

9. No caso concreto, o laudo pericial atesta que o recorrente portava 8,4g de maconha, quantidade inferior ao limite de 40g presumido como uso pessoal pelo STF, enquadrando-se na hipótese do Tema 506.

10. Diante disso, o juízo de retratação se impõe para adequação da decisão ao entendimento vinculante da Suprema Corte, com a consequente reforma do acórdão anteriormente proferido.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC exercido. Recurso de apelação provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O porte de
cannabis sativa
para consumo pessoal não constitui infração penal, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 506.

2. Ainda que a conduta permaneça ilícita, a aplicação das sanções previstas no art. 28, incisos I e III, da Lei 11.343/2006 deve ocorrer em procedimento de natureza não penal, sem repercussão criminal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XLIII; CPC, art. 1.030, II; Lei 11.343/2006, art. 28, incisos I e III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024 (Tema 506 de repercussão geral).

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.040, inc. II, do CPC para dar provimento ao recurso de apelação criminal, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000770-54.2022.8.08.0056

APELANTE:
WANDERSON RAASCH

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuida-se de exame sobre a pertinência do juízo de retratação do acórdão (ID 8917357) extraído do julgamento da Apelação Criminal (fls. 193/195 - processo digitalizado ao ID 8043980) interposta por
WANDERSON RAASCH
em face da r. Sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Santa Maria de Jetibá/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 11 (onze) meses e 19 (dezenove) dias de detenção, 25 (vinte e cinco) dias de prisão simples e 25 (vinte e cinco) dias de prestação de serviços à comunidade, pela prática dos crimes previstos nos artigos 150, § 1º, do Código Penal, 24-A da Lei nº 11.340/2006, na forma do artigo 70,
caput
, do Código Penal; artigo 21,
caput
, da Lei de Contravenções Penais e 28,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tudo na forma do artigo 69 do Código Penal.

Antes de exercer o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo apelante, a Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de Justiça determinou o retorno dos autos ao órgão julgador para exame da pertinência do juízo de retratação ou manutenção do pronunciamento, ante o que foi decidido no julgamento do RE 635.659 (TEMA 506), em caráter de repercussão geral, nos termos do art. 1.030, II, do CPC.

Pois bem.

Em suas razões de Apelação Criminal, o apelante limitou-se a questionar a tipicidade da conduta de portar uma bucha de maconha para consumo próprio.

No julgamento do presente recurso, ocorrido na sessão virtual dos dias 1º.07.2024 a 05.07.2024, sob a minha relatoria, a colenda Segunda Câmara Criminal, à unanimidade de votos, concluiu por negar provimento ao presente recurso, oportunidade em que foi mantida integralmente a r. sentença impugnada. A partir de tal conclusão, o v. acórdão restou assim ementado (ID 8917357):

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. POSSÍVEL APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA. VIOLAÇÃO À DOMICÍLIO. VIAS DE FATO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Inexistindo ilegalidade flagrante, abuso de poder ou erro no julgamento, a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. 2. A aplicação do princípio da insignificância, de modo a tornar a conduta atípica, exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (I) mínima ofensividade da conduta do agente; (II) nenhuma periculosidade social da ação; (III) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (IV) relativa inexpressividade da lesão jurídica. 3. Recurso desprovido.

Opostos Embargos de Declaração (ID 9092369), o apelante alegou vício de omissão, com base na ausência de utilização do Tema nº 506 do STF, que declarou inconstitucional o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, para embasar a referida cognição jurisdicional, o que motivaria sua absolvição em relação a tal delito.

Todavia, este Órgão Fracionário, na sessão virtual dos dias 26.08.2024 a 30.08.2024, negou provimento aos embargos declaratórios (cf. acórdão de ID 9395264), cujo julgamento restou assim ementado:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. DESPROVIMENTO. 1. Trazer à baila, em sede de embargos de declaração, novos argumentos que englobam o mérito da ação penal não configura a omissão do Órgão Julgador, dado que enfrentou todos os pontos suscitados nas razões da Apelação. 2. Embargos de declaração desprovidos.

Ocorre que, de fato, no julgamento do RE 635.659/SP, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 506), o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de inconstitucionalidade da criminalização do porte de maconha para consumo próprio.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 3 . Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (“consumo pessoal” e “pequena quantidade”) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 9 . Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas.

(STF - RE: 635659 SP, Relator.: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/06/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024)

No caso em comento, consta no Exame Pericial (fls. 130/130v – ID 8043980) que o apelante foi apreendido com 8,4g (oito vírgula quatro gramas), ou seja, em quantidade inferior ao limite estabelecido no Tema 506 do STF, não havendo elementos que infirmam seu enquadramento como usuário.

Assim, em exercício de juízo de retratação, conforme art. 1.030, inc. II, do CPC, a conclusão do acórdão de ID 8917357 deve ser alterada, aplicando-se a tese fixada no julgamento do Tema 506 do STF, para acolher a apelação.

Noutra parte, embora o porte para consumo pessoal da substância
cannabis sativa
não seja considerado infração penal, consoante o item 2 do referido Tema, no procedimento de natureza não penal deve ser feita a advertência ao usuário sobre os efeitos maléficos do uso da referida substância (art. 28, I) e a aplicação de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).

Desse juízo, transcrevo precedentes recentes dos Tribunais:

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 506. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REEXAME DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTAR CANNABIS SATIVA (MACONHA) PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo denunciado em face da sentença que o condenou como incurso nas penas do artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006. Foi proferido acórdão por esta Turma Recursal que conheceu e não proveu a apelação, mantendo a condenação. 2. Em face do referido acórdão, foi interposto Recurso Extraordinário pelo denunciado (ID 17992437), com o objetivo de reverter a decisão do acórdão. 3. Por ocasião do juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto, restou reconhecida a pertinência entre a matéria dos autos e o Tema 506/STF (RE n. 635659), recentemente julgado pelo STF em regime de repercussão geral, com a lavratura da seguinte ementa e fixação de tese, in verbis: ‘1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário?. Os autos foram encaminhados para juízo de retratação, com base no art. 1.030, II, do CPC. 4. Necessário, no caso, o juízo de retratação, para que o acórdão esteja em consonância com a tese fixada pela Suprema Corte. 5. Depreende-se dos autos que o denunciado, no momento da abordagem policial, portava 22,47 gramas de maconha (ID 14397849 - Pág. 4). Não há nos autos qualquer elemento que indique que o denunciado portava a maconha com intuito comercial, prevalecendo a presunção do porte para uso pessoal, o que impede a instauração da ação penal. 6. Assim, em exercício de juízo de retratação, conforme artigo 1.030, II, do CPC, altera-se o julgado, aplicando a tese fixada no julgamento do Tema 506 do STF, para acolher a apelação. 7. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA para absolver o apelante. 8. Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios (art. 55, Lei 9.099/95). 9. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 82, § 5º, da Lei 9.099/95.

(TJ-DF 07119529020198070003 1931126, Relator.: GISELLE ROCHA RAPOSO, Data de Julgamento: 07/10/2024, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 15/10/2024)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 506 STF. DEVOLUÇÃO PARA POSSÍVEL JUÍZO DE RETRATAÇÃO . ARTIGO 1.030 DO CPC. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL . QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11 .343/2006. TEMA Nº 506 DO STF. RE 635.659 . TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART . 28 DA LEI 11.343/2006. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635 .659, com repercussão geral, Tema nº 506, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”. Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema nº 506 de repercussão geral. Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO, conforme previsão inserta no art. 1.030, II, do CPC.

(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 10086791120228110004, Relator.: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 02/09/2024, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 06/09/2024)

No mesmo sentido é o entendimento deste E. TJES, veja-se:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE DE MACONHA EM QUANTIDADE REDUZIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO TEMA 506, DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta em face da sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 731 dias-multa. A defesa pleiteou a desclassificação para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) ou, alternativamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando a apreensão de pequena quantidade de maconha (20 buchas, totalizando 25,2g) e a inexistência de elementos que indicassem atividade de tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se a posse de 25,2g de maconha pelo apelante configura tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para uso pessoal, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 (RE 635659), que estabelece critérios objetivos para distinguir usuário de traficante, incluindo a quantidade de droga e a ausência de indícios de mercancia. III. RAZÕES DE DECIDIR O entendimento do STF no Tema 506, reconhece a atipicidade penal da posse de até 40g de maconha para uso pessoal, sem repercussão criminal, aplicando-se sanções de natureza extrapenal conforme o art. 28, da Lei nº 11.343/2006. A decisão do STF exige a presença de elementos adicionais, como instrumentos característicos do tráfico (balança, registros de transações, variedade de substâncias) para justificar a tipificação como tráfico, critérios ausentes no caso em questão. A apreensão da maconha em pequena quantidade (25,2g), sem indícios adicionais de atividade comercial, indica a prevalência da presunção de uso pessoal, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, e do critério quantitativo fixado pelo STF. A ausência de elementos concretos que vinculem o réu à mercancia de entorpecentes torna a conduta atípica, afastando a possibilidade de condenação por tráfico. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, e 33, caput; Código de Processo Penal, art. 386, III; CPC, art. 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635659/SP, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26.06.2024.

(TJES, ACrim 0020851-69.2016.8.08.0012, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Magistrado: EDER PONTES DA SILVA, DJe. 16.12.2024)

Ante o exposto, exerço o juízo de retratação previsto no art. 1.030, inc. II, do CPC para alterar o teor do acórdão de ID 8917357 e dar provimento ao recurso de Apelação Criminal interposto para absolver o réu
WANDERSON RAASCH
do delito do art. 28 da Lei nº 11.346/2006, nos termos do art. 386, inc. III, do CPP, razão pela qual decoto a pena definitiva e fixo-a em 11 (onze) meses e 19 (dezenove) dias de detenção e 25 (vinte e cinco) dias de prisão simples.

Determino a remessa dos autos ao juízo de origem para aplicar as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta do réu.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o e. Relator para conhecer e dar provimento ao recurso.