Tribunal: TJES
Processo: 0002532-09.2023.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-03-19

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA DE FOGO. MAJORAÇÃO DA PENA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pela defesa e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o réu nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa. O Ministério Público pleiteia a majoração da fração de aumento pela causa do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em razão do emprego de arma de fogo. O réu, por sua vez, busca: (i) desclassificação para o art. 14 da Lei nº 10.826/03; (ii) redimensionamento da dosimetria da pena-base; (iii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e (iv) direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 4 questões em discussão:
(i) definir se é cabível a desclassificação da conduta para o art. 14 da Lei nº 10.826/03;
(ii) verificar a proporcionalidade do incremento na dosimetria da pena-base;
(iii) avaliar o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea;
(iv) analisar a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade.

3. Além disso, discute-se o pleito ministerial de majoração da fração de aumento de pena pela causa prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A desclassificação para o art. 14 da Lei nº 10.826/03 é rejeitada, pois a materialidade e autoria do tráfico de drogas, associada ao emprego de arma de fogo, estão devidamente comprovadas por auto de apreensão, laudo químico e laudo pericial da arma, bem como pelos depoimentos de policiais, cuja palavra possui presunção de idoneidade.

5. O incremento na dosimetria da pena-base é mantido, uma vez que respeita os parâmetros jurisprudenciais do STJ, considerando os vetores "quantidade e natureza das drogas" e os antecedentes criminais. A fração aplicada é proporcional, conforme precedentes que admitem a aplicação de frações de 1/6 ou 1/8 com base na variação da pena.

6. A atenuante da confissão espontânea não é reconhecida, pois o réu admitiu apenas a posse de drogas para uso pessoal e a realização de segurança para o tráfico, mas não a traficância em si, conforme entendimento consolidado na Súmula 630 do STJ.

7. O direito de recorrer em liberdade é indeferido, pois a manutenção da prisão preventiva está devidamente fundamentada, considerando a gravidade concreta dos fatos e o entendimento do STJ de que a prisão preventiva pode ser mantida após a sentença condenatória.

8. O recurso do Ministério Público é provido, pois o emprego de arma de fogo, de fabricação caseira e funcionamento automático, justifica a majoração da fração de aumento da pena na terceira fase da dosimetria para 1/3, conforme precedentes que consideram a eficiência da arma e as circunstâncias do caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido.

Tese de julgamento
:

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse de arma de fogo é incabível quando comprovadas a materialidade e autoria do tráfico, bem como o emprego de arma de fogo.

O incremento na pena-base deve respeitar os parâmetros de proporcionalidade fixados pela jurisprudência, considerando os vetores "quantidade e natureza das drogas" e os antecedentes criminais.

A confissão espontânea não é reconhecida como atenuante no crime de tráfico de drogas quando o réu admite apenas a posse para uso próprio ou a realização de segurança para o tráfico.

A prisão preventiva pode ser mantida após a sentença condenatória, quando devidamente fundamentada na gravidade concreta dos fatos.

O emprego de arma de fogo apta ao disparo, de fabricação caseira e eficiente, justifica a majoração da fração de aumento de pena na terceira fase da dosimetria para 1/3.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, inc. IV; Lei nº 10.826/03, art. 14; Código Penal, art. 33, §2º, "a";.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 630; STJ, HC n. 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.; STJ, AgRg no AREsp n. 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.; TJES, ApCrim n. 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, julgado em 20/4/2022, DJe 2/5/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002532-09.2023.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: DIONY HENRIQUE DA SILVA NOGUEIRA e outros

RELATOR(A):
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE DE ARMA DE FOGO. MAJORAÇÃO DA PENA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas pela defesa e pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo contra sentença que condenou o réu nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, fixando a pena em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa. O Ministério Público pleiteia a majoração da fração de aumento pela causa do art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, em razão do emprego de arma de fogo. O réu, por sua vez, busca: (i) desclassificação para o art. 14 da Lei nº 10.826/03; (ii) redimensionamento da dosimetria da pena-base; (iii) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e (iv) direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 4 questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação da conduta para o art. 14 da Lei nº 10.826/03; (ii) verificar a proporcionalidade do incremento na dosimetria da pena-base; (iii) avaliar o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (iv) analisar a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade.

3. Além disso, discute-se o pleito ministerial de majoração da fração de aumento de pena pela causa prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A desclassificação para o art. 14 da Lei nº 10.826/03 é rejeitada, pois a materialidade e autoria do tráfico de drogas, associada ao emprego de arma de fogo, estão devidamente comprovadas por auto de apreensão, laudo químico e laudo pericial da arma, bem como pelos depoimentos de policiais, cuja palavra possui presunção de idoneidade.

5. O incremento na dosimetria da pena-base é mantido, uma vez que respeita os parâmetros jurisprudenciais do STJ, considerando os vetores "quantidade e natureza das drogas" e os antecedentes criminais. A fração aplicada é proporcional, conforme precedentes que admitem a aplicação de frações de 1/6 ou 1/8 com base na variação da pena.

6. A atenuante da confissão espontânea não é reconhecida, pois o réu admitiu apenas a posse de drogas para uso pessoal e a realização de segurança para o tráfico, mas não a traficância em si, conforme entendimento consolidado na Súmula 630 do STJ.

7. O direito de recorrer em liberdade é indeferido, pois a manutenção da prisão preventiva está devidamente fundamentada, considerando a gravidade concreta dos fatos e o entendimento do STJ de que a prisão preventiva pode ser mantida após a sentença condenatória.

8. O recurso do Ministério Público é provido, pois o emprego de arma de fogo, de fabricação caseira e funcionamento automático, justifica a majoração da fração de aumento da pena na terceira fase da dosimetria para 1/3, conforme precedentes que consideram a eficiência da arma e as circunstâncias do caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido.

Tese de julgamento
:

A desclassificação do crime de tráfico de drogas para posse de arma de fogo é incabível quando comprovadas a materialidade e autoria do tráfico, bem como o emprego de arma de fogo.

O incremento na pena-base deve respeitar os parâmetros de proporcionalidade fixados pela jurisprudência, considerando os vetores "quantidade e natureza das drogas" e os antecedentes criminais.

A confissão espontânea não é reconhecida como atenuante no crime de tráfico de drogas quando o réu admite apenas a posse para uso próprio ou a realização de segurança para o tráfico.

A prisão preventiva pode ser mantida após a sentença condenatória, quando devidamente fundamentada na gravidade concreta dos fatos.

O emprego de arma de fogo apta ao disparo, de fabricação caseira e eficiente, justifica a majoração da fração de aumento de pena na terceira fase da dosimetria para 1/3.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, inc. IV; Lei nº 10.826/03, art. 14; Código Penal, art. 33, §2º, "a";.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 630; STJ, HC n. 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.; STJ, AgRg no AREsp n. 2.718.060/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.; TJES, ApCrim n. 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, julgado em 20/4/2022, DJe 2/5/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso da defesa e dar provimento ao recurso do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002532-09.2023.8.08.0012

APELANTE
S
: DIONY HENRIQUE DA SILVA NOGUEIRA,
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO
S
:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
, DIONY HENRIQUE DA SILVA NOGUEIRA

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro ao relatório outrora publicado.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
DIONY HENRIQUE DA SILVA NOGUEIRA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
em face da r. Sentença (ID 9225715) que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e ao pagamento de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa.

Em suas razões (ID 9225719), o
Parquet
sustenta que é devida a majoração da fração atribuída à causa de aumento de pena, referente ao emprego de arma de fogo para o tráfico, prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões da defesa (ID 9225726), pelo indeferimento do recurso do
Parquet
.

Em suas razões (ID 9225727), a defesa sustenta:
(i)
a desclassificação do tipo para o do art. 14 da Lei nº 10.826/03;
(ii)
redimensionamento da fração de aumento na dosimetria da primeira fase;
(
i
ii)
a aplicação da confissão espontânea; e
(iv)
direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões do
Parquet
, ao ID 9225729, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 11627112, pelo provimento do recurso do
Parquet
e pelo desprovimento do recurso defensivo.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (fls. 01/03 do ID 9225714) o que se segue:

Segundo o Inquérito Policial em anexo, na madrugada de 08 de maio de 2023, por volta das 00h55min, na Praça da Liberdade, no bairro Padre Gabriel, neste município, local conhecido como sendo de intenso tráfico de drogas, o denunciando Diony Henrique da Silva Nogueira comercializava substâncias entorpecentes ilícitas, bem como portava arma de fogo em desconformidade com determinação legal.

Emerge dos autos que, na data e local dos fatos, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo, quando avistaram um indivíduo no "Bar do Cruzeiro", e este ao perceber a presença policial no local, se escondeu atrás de uma mesa de "sinuca", com o objetivo de evitar ser visto pelos Policiais.

Diante da atitude suspeita do indivíduo, os Policiais Militares o abordaram, sendo ele identificado como Diony Henrique da Silva Nogueira. Ato contínuo, os PMs realizaram revista pessoal, logrando êxito em localizar na posse de Diony, uma arma de fogo do tipo metralhadora, calibre .380, municiada com 23 (vinte e três) munições do mesmo calibre, além de uma pochete contendo em seu interior, 14 (quatorze) "buchas de maconha", 06 (seis) "pedras de crack"; 11 (onze) "pinos de cocaína", e a quantia de R$ 9,00 (nove reais) em espécie.

Sendo assim, verifica-se pelas circunstâncias que as substâncias entorpecentes supramencionadas pertenciam ao denunciando Diony Henrique da Silva Nogueira, e eram destinadas a mercancia.

Por fim, observa-se que Diony Henrique portava mencionada arma de fogo em desconformidade com determinação legal, eis que além de não possuir autorização para posse de arma de fogo, esta era desprovida de registro no órgão competente (SINARM).

Materialidade comprovada através do auto de apreensão de fls. 32, do
auto de constatação de substância entorpecente de fl. 34, e do auto de constatação de eficiência de arma de fogo de fls. 39.

Assim agindo, infringiu o denunciando as normas contidas no artigo 33 da Lei n° 11.343/06 c/c artigo 14 da Lei n° 10.826/03. devendo ser citado para responder aos termos da presente, sob pena de revelia, para, ao final, ser o presente pedido julgado procedente.[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente.

Inicialmente, a defesa sustenta que é devida a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03, isso porque não haveria provas suficientes para a condenação nas iras do art. 33,
caput
, c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº 11.343/06, pois havia provas o bastante apenas para a condenação relativa ao delito previsto no Estatuto do Desarmamento. No entanto, não assiste razão a defesa.

Não há nenhuma dúvida quanto à materialidade e à autoria delituosa, devidamente comprovadas pelo auto de apreensão de fl. 35, pelo laudo definitivo de exame químico às fls.109/110 e o laudo pericial da arma de fogo às fls. 111/113; e demais provas, principalmente as testemunhais.

Extrai-se dos testemunhos em sede judicial dos policiais que participaram do flagrante o que se segue:

Renato Coutinho Nunes, policial militar, em Juízo - fl. 140: (...) Que se recorda dos fatos narrados nos autos; que no local onde se deu a prisão em flagrante do réu é muito comum o tráfico de drogas e disputas/ "guerras" para o controle do nefasto crime; que costuma patrulhar a região onde se deu a prisão do réu; que se lembra que quando passou próximo a um bar avistou o réu; que o réu após avistar a guarnição policial, colocou uma metralhadora em cima de uma mesa de sinuca; que o depoente viu a ação do réu, motivo pelo qual, junto com seus colegas de farda, abordaram o acusado; que o réu confessou informalmente para o depoente que estava naquele local fazendo a "segurança" do tráfico; que se recorda que junto com o réu foram apreendidas as drogas; que são tantas prisões semelhantes as narradas que o depoente não consegue se recordar se as drogas estavam sob as vestimentas do acusado; que confirma seu depoimento prestado na esfera policial e lido em juízo (fls. 07/08); que em decorrência do motivo desta audiência está sendo feita através de uma ligação telefônica, com anuência das partes, sem qualquer tipo de vídeo, não tem como reconhecer a fisionomia do réu; que se recorda que as drogas estavam em poder do réu no momento da abordagem, contudo, não se lembra da quantidade específica de entorpecentes; que com relação a metralhadora com o réu, o acusado afirmou que era para a sua defesa, pois estava havendo uma guerra entre facções inimigas no tráfico de drogas; que com relação as drogas apreendidas o réu afirmou que era para vender. (...)”.

Anderson Soares Ferreira, policial militar, em Juízo, mídia anexa ao (ID 11552411): (...) Que se recorda da ocorrência; que faziam patrulhamento na intenção de burlar os olheiros daquela região porque eles sempre avistam a chegada da viatura e conseguem se esconder; que conseguiram chegar no ponto onde sabiam que ocorria o tráfico de drogas; que o bar e a distribuidora estavam fechados, mas viram o acusado do lado de fora do estabelecimento, ao lado de uma mesa de sinuca com terceira pessoa; que quando o acusado viu a viatura se assustou; que foi feita a abordagem e encontrado o armamento com uma bandoleira; que não foi encontrado nada ilícito com o outro indivíduo; que o acusado estava com dinheiro, drogas e com o armamento exposto; que nesse local não era comum ver os traficantes armados; que o acusado explicou que estava armado em decorrência da guerra de tráfico que se intensificou na região; que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que o armamento estava de posse do acusado e tentou colocar na mesa de sinuca; que não se recorda o local exato da apreensão da droga, mas estava na posse do acusado; que a arma estava municiada; que não se recorda a quantidade e tipo de droga; que o acusado disse que a arma era para segurança do tráfico de drogas; confirma as declarações prestadas em sede policial; que reconhece o acusado nesta audiência. (...).

Frisa-se que a palavra dos integrantes do Sistema de Segurança Pública, como policiais e guardas municipais, tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade, nesse sentido entende esta Câmara e os tribunais superiores:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos
.

[...]” (TJES, ApCrim 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, Julg. 20/04/2022, DJe: 02/05/2022) Grifei.

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
[...] (STJ, HC n. 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018) Grifei.

Verifica-se, portanto, que a materialidade do delito imputado ao apelante, está provada pelo Auto de Apreensão e os autos de constatação de substância entorpecente e de o laudo pericial da arma de fogo. E a autoria está comprovada pelos depoimentos dos guardas municipais em juízo. Isto posto, não há que se falar em desclassificação para o art. 14 da Lei n° 10.826/03.

O apelante requer, de maneira subsidiária, o redimensionamento da dosimetria da pena, uma vez que o acréscimo de 1 (um) ano e 03 (três) meses à pena-base seria excessivo, eis que os vetores quantidade e natureza das drogas não se mostram suficientemente elevados para majorar a pena-base. A defesa ainda invoca os precedentes do Superior Tribunal de Justiça de que deve ser utilizada a fração de 1/6 com base na pena mínima.

No entanto, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça vem estabelecendo dois parâmetros como proporcionais:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. CRITÉRIO DE UM OITAVO SOBRE O INTERVALO DO PRECEITO SECUNDÁRIO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No delito de tráfico de drogas, não há ilegalidade na exasperação da pena-base com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para aumentá-la.

2.
No silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo), a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador, ressalvadas as hipóteses em que haja fundamentação idônea e bastante que justifique aumento superior às frações acima mencionadas. Na espécie, o aumento de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo do preceito secundário, aplicado pelas instâncias ordinárias, está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, não havendo falar em desproporcionalidade.

3. As instâncias ordinárias reconheceram a atenuante da confissão espontânea em favor do ora agravante, inexistindo interesse recursal no tocante ao tema.

4. Tendo o Tribunal de origem apontado elementos concretos dos autos para negar a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, torna-se inviável a sua desconstituição para aplicar o redutor do tráfico privilegiado, por demandar o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7 do STJ.

5. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.718.060/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.) - Grifei

Partindo do princípio de que foram desvaloradas, além dos critérios do art. 42 da Lei 11.34306, os antecedentes criminais, pautados em uma condenação definitiva, tem-se que a estipulação da dosimetria da pena respeitou parâmetros de proporcionalidade por ambos os critérios. Isso porque quando se observa o parâmetro de 1/6 sobre a pena mínima (de 5 anos no caso do art. 33), haveria o incremento de 1 (um) ano e 8 (oito) meses considerando os dois vetores desvalorados. Já quando se observa o parâmetro do 1/8 com base na variação da pena (de 10 anos no caso do art. 33), conclui-se que o incremento seria de 1 (um) ano e 3 (três) meses por circunstância desvalorada.

Isso posto, constata-se que a pena fixada é proporcional.

Quanto ao pleito de consideração da atenuante da confissão, tem-se que igualmente não deve prosperar, uma vez que o apelante não confessou a prática do crime em si, a ver:

Interrogatório DIONY HENRIQUE DA SILVA NOGUEIRA (mídia ao ID 11552412): (...) Confirma que estava no local na atividade; confirma que estava de posse da arma de fogo e de apenas 05 buchas de maconha; que nega a propriedade das drogas apreendidas; que não se recorda das outras drogas encontradas e não lhe foram mostradas; que estava apenas com 05 buchas de maconha para seu uso pessoal e com a metralhadora para realizar a segurança da área do tráfico; que ganhava R$150,00 por dia para ficar no local; que tinha outra pessoa vendendo no local, mas que fugiu com a chegada da viatura.

Afere-se, portanto, que no interrogatório o apelante assumiu somente a posse das drogas para uso e que estava realizando a segurança da área de tráfico e não traficando o que, nos termos da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, não autoriza o reconhecimento da atenuante almejada:

A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Passando ao mérito do recurso do Ministério Público, que, na terceira fase da dosimetria, requer a majoração da fração atribuída à causa de aumento de pena, referente ao emprego de arma de fogo para o tráfico, prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06.

Entendo que deve prosperar o apelo ministerial, uma vez que, por mais que o apelante tenha confessado o porte de arma, não se pode ignorar o fato de que a arma era calibre .380, de funcionamento automático, de fabricação caseira, eficiente para disparos, apta a ofender a integridade física humana, municiada com carregador especial, com 23 (vinte e três) cartuchos de mesmo calibre, ao que é devida a fixação da fração em quantum acima do mínimo. Nesse sentido, a jurisprudência deste e. Tribunal:

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DA DEFESA NÃO CONHECIDO. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO DA ACUSAÇÃO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. AFASTAMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO.1. Acolhida a preliminar recursal de intempestividade do recurso da Defesa, suscitada pela Procuradoria de Justiça, uma vez que, de fato, o recurso foi interposto mais de quatro meses após as datas de intimação pessoal do acusado e de intimação de seu patron acerca do teor da sentença, superando-se, em muito, o quinquídio legal para a apresentação de apelação previsto no art. 593 do CPP.2. Ad argumentandum tantum, no mérito recursal, melhor sorte não assistiria ao réu, na medida em que, “quanto ao pleito de isenção da pena de multa, este deverá ser dirigido ao juízo da execução, eis que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apenado, adequando-se o valor da pena pecuniária as suas condições financeiras” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 050180013257, Relator: ELISABETH LORDES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 04/11/2020, Data da Publicação no Diário: 11/11/2020).3. Tendo em vista apenas a variedade e a alta nocividade das drogas apreendidas em poder do acusado, na forma do art. 42 da Lei 1.343/06, torna-se necessário o redimensionamento da pena-base para 08 (oito) anos de reclusão, reprimenda que atende à premissa da proporcionalidade.4. Como se sabe, “a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes” (STJ, AgRg no HC 630.134/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021).5. In casu, ainda que o réu seja tecnicamente primário e não possua maus antecedentes, sua dedicação ao tráfico resta evidenciada pela excessiva quantidade de drogas, aliada às circunstâncias em que se dera a prisão do réu, em local de intensa traficância, assim como às declarações dos policiais militares, que já conheciam o acusado por abordagens de rotinas anteriores em locais de tráfico.6.
Na terceira fase da dosimetria, aplica-se apenas a causa de aumento de pena prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06, na fração intermediária de 1/3, na medida em que o denunciado portava arma municiada e possuía mais munições, cuja eficiência positiva para ofender a integridade física foi atestada por laudo pericial
.7. Estabelecido o regime fechado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, e inviabilizada a substituição por penas restritivas de direito, diante do quantum fixado.8. Recurso da Defesa inadmitido. Recurso da Acusação conhecido e provido. (TJES, Classe: Apelação Criminal n° 0005266-69.2019.8.08.0012, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: RACHEL DURÃO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 02/06/2021, Data da Publicação no Diário: 14/06/2021).

Isso posto, entendo que a pena na terceira fase da dosimetria deve ser incrementada em 1/3 (um terço). Partindo do pressuposto que a pena-base foi não foi alterada na segunda fase, aumento a pena-base fixada em 03 (três) meses de reclusão e 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, a pena deve ser incrementada em 1 (um) ano e 15 (quinze) dias, resultando em 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa em regime inicialmente fechado, nos termos do art. 33, §2º, “a” do Código Penal.

Superada essa questão, o apelante pretende apelar em liberdade. Contudo, não merece acolhimento o pedido formulado, uma vez que resta fundamentada a manutenção da custódia, senão vejamos:

NÃO CONCEDO ao condenado o direito de recorrer em liberdade, especialmente porque estão inalteradas as circunstâncias que fundamentaram a sua prisão preventiva, não se mostrando adequada a soltura depois de condenado (Neste sentido: RHC 81.327/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 06/11/2017 - TJES, Classe: Apelação Criminal, 033190006412, Relator: ELISABETH LORDES - Relator Substituto: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 12/05/2021, Data da Publicação no Diário: 21/05/2021).

É notório o entendimento perfilhado pelo Colendo Tribunal da Cidadania no sentido de ser cabível a manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, se o mesmo respondeu ao processo preso, senão vejamos:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA.
RÉU QUE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA.
INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3.
Por ocasião da sentença condenatória, não se exige do Magistrado que apresente fundamentação exaustiva ou fatos novos para manutenção da medida extrema quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução, sendo suficiente apontar que permanecem inalterados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorreu no caso em apreço.
4. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, como primariedade, residência fixa e emprego lícito, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada. 5. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 832.888; Proc. 2023/0213830-6; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 06/03/2024).

No mesmo sentido, vem este e. Tribunal de Justiça do Espírito Santo se posicionando:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006, E ART. 12, DA LEI Nº 10.826/03). LIBERDADE PROVISÓRIA. RECORRER EM LIBERDADE. PACIENTE RESPONDEU AO PROCESSO PRESO. PRESENTES REQUISITOS DO ART. 312, DO CPP. CONDIÇÕES SUBJETIVAS FAVORÁVEIS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA NO JUIZ DA CAUSA. ORDEM DENEGADA. 1. Caso em que não se vislumbram motivos para a revogação da prisão preventiva do paciente, que se encontra devidamente fundamentada na garantia da ordem pública (artigos 312 e 313, do Código de Processo Penal) e, consoante ficou consignado em sentença, permanecem presentes os requisitos autorizadores de sua custódia cautelar, como forma de garantir a ordem pública, diante o risco de reiteração delitiva, porquanto estava exercendo a comercialização de entorpecentes há três meses, conforme confessado em Juízo, demonstrando que medidas cautelares diversas da prisão são insuficientes à garantia da ordem pública. 2.
O paciente respondeu ao processo preso, inexistindo causa relevante modificativa do contexto fático capaz de justificar a revogação da medida, conforme orienta a jurisprudência do STJ. Precedentes. 3. Condições subjetivas favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a prisão cautelar, caso se verifiquem presentes os requisitos legais para a decretação da segregação provisória. Precedentes STJ.
S4. À luz do princípio da confiança no Juiz da causa, não se pode olvidar da relevância do posicionamento do Juízo primevo quanto à manutenção da prisão, eis que, por estar mais próximo dos fatos, das partes envolvidas e dos elementos probatórios, este reúne melhores condições de analisar com maior segurança a presença do fumus comissi delicti e do periculum libertatis. 5. Ordem denegada. (TJES; HC 5014915-67.2023.8.08.0000; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Vânia Massad Campos; Publ. 25/01/2024).

Isto posto, não se verifica constrangimento ilegal por insuficiência de fundamentação que enseje a revogação da prisão preventiva.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos presentes recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEG
AR

PROVIMENTO
ao recurso da defesa e para DAR PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público
para redimensionar a pena para 8 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)