Tribunal: TJES
Processo: 0000048-82.2024.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO. ESTADO FLAGRANCIAL. LEGALIDADE DA PROVA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, INCISO IV, LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. USO DA ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE LIGAÇÃO INTRÍNSECA COM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. CRIMES AUTÔNOMOS. REGIME INICIAL FECHADO. DETRAÇÃO. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o apelante à pena de 08 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo de uso restrito (art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003), aplicando-se o concurso material (art. 69 do Código Penal).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há seis questões em discussão: (i) definir se o ingresso em domicílio pelos policiais foi legal diante da ausência de mandado judicial; (ii) analisar se há nulidade das provas obtidas em decorrência da abordagem policial; (iii) verificar se as provas são suficientes para fundamentar a condenação; (iv) avaliar a aplicabilidade do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (v) examinar a necessidade de análise do instituto da detração no momento do julgamento da apelação; (vi) decidir sobre o direito do réu de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O ingresso dos policiais no domicílio do apelante é considerado legal, pois foi amparado por fundada suspeita de flagrante delito, em conformidade com os arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, bem como com a jurisprudência do STF (RE nº 603.616/RO) e do STJ (AgRg-REsp nº 1.985.642).
4. A abordagem policial e as provas obtidas não configuram nulidade, visto que estavam baseadas em elementos objetivos e denúncias verificadas previamente, afastando alegações de subjetivismo policial.
5. A materialidade e a autoria dos delitos restaram devidamente comprovadas pelos autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos testemunhais, especialmente os dos policiais, cuja credibilidade foi corroborada por outros elementos probatórios. Não há indícios de parcialidade ou motivação para incriminação injustificada.
6. A conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi configurada, mesmo sem flagrante de venda direta de drogas, pois foram evidenciados outros atos relacionados ao tráfico, como posse e guarda de substâncias entorpecentes.
7. O redutor do tráfico privilegiado não se aplica, pois o apelante não preenche cumulativamente os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Os elementos dos autos indicam dedicação a atividades criminosas, demonstrada pela posse de arma de fogo, rádio comunicador e outras circunstâncias.
8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “é firme no sentido de que a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 aplica-se quando o uso de arma de fogo está intrinsecamente ligado ao tráfico, servindo como meio de intimidação para garantir o êxito da mercancia ilícita, exigindo-se nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma e o crime de tráfico”. (STJ; AREsp 2.685.388; Proc. 2024/0247059-0; MG; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 26/11/2024; DJE 06/12/2024).
9. Ausente nos autos comprovação de que a arma de fogo arrecadada estava sendo utilizada pelo apelante na prática do delito de tráfico de drogas, inviável o reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei de Tóxicos, a consequente absolvição quanto ao delito do art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, bem como a desclassificação para o crime previsto no artigo 12, da mesma lei.
10. A análise do instituto da detração deve ser feita pelo juízo da execução, conforme o art. 387, § 2º, do CPP, sendo desnecessária no caso concreto, já que não há impacto no regime inicial fixado, que permanece o fechado.
11. O pedido de liberdade provisória não merece acolhimento, pois persistem os requisitos dos arts. 312 e 313, inciso I, do CPP. A gravidade concreta da conduta e a necessidade de garantia da ordem pública justificam a manutenção da prisão preventiva, conforme reiterada jurisprudência.
IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, § 2º, “a”, e 69; CPP, arts. 240, § 2º, 244, 312, 313, I, e 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 05/10/2020; STJ, AgRg-REsp nº 1.985.642, rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 22/02/2023; STJ, AgRg-HC nº 824.056, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 22/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000048-82.2024.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: IURI FIRMINO RODRIGUES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. INGRESSO EM DOMICÍLIO SEM MANDADO. ESTADO FLAGRANCIAL. LEGALIDADE DA PROVA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. TESTEMUNHO DE POLICIAIS. VALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, INCISO IV, LEI Nº 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. USO DA ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE LIGAÇÃO INTRÍNSECA COM A PRÁTICA DO TRÁFICO DE DROGAS. CRIMES AUTÔNOMOS. REGIME INICIAL FECHADO. DETRAÇÃO. ANÁLISE PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta pela defesa contra sentença que condenou o apelante à pena de 08 anos, 04 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo de uso restrito (art. 16, § 1º, IV, da Lei nº 10.826/2003), aplicando-se o concurso material (art. 69 do Código Penal).
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há seis questões em discussão: (i) definir se o ingresso em domicílio pelos policiais foi legal diante da ausência de mandado judicial; (ii) analisar se há nulidade das provas obtidas em decorrência da abordagem policial; (iii) verificar se as provas são suficientes para fundamentar a condenação; (iv) avaliar a aplicabilidade do redutor do tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; (v) examinar a necessidade de análise do instituto da detração no momento do julgamento da apelação; (vi) decidir sobre o direito do réu de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O ingresso dos policiais no domicílio do apelante é considerado legal, pois foi amparado por fundada suspeita de flagrante delito, em conformidade com os arts. 240, § 2º, e 244 do Código de Processo Penal, bem como com a jurisprudência do STF (RE nº 603.616/RO) e do STJ (AgRg-REsp nº 1.985.642).
4. A abordagem policial e as provas obtidas não configuram nulidade, visto que estavam baseadas em elementos objetivos e denúncias verificadas previamente, afastando alegações de subjetivismo policial.
5. A materialidade e a autoria dos delitos restaram devidamente comprovadas pelos autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos testemunhais, especialmente os dos policiais, cuja credibilidade foi corroborada por outros elementos probatórios. Não há indícios de parcialidade ou motivação para incriminação injustificada.
6. A conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 foi configurada, mesmo sem flagrante de venda direta de drogas, pois foram evidenciados outros atos relacionados ao tráfico, como posse e guarda de substâncias entorpecentes.
7. O redutor do tráfico privilegiado não se aplica, pois o apelante não preenche cumulativamente os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Os elementos dos autos indicam dedicação a atividades criminosas, demonstrada pela posse de arma de fogo, rádio comunicador e outras circunstâncias.
8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “é firme no sentido de que a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06 aplica-se quando o uso de arma de fogo está intrinsecamente ligado ao tráfico, servindo como meio de intimidação para garantir o êxito da mercancia ilícita, exigindo-se nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma e o crime de tráfico”. (STJ; AREsp 2.685.388; Proc. 2024/0247059-0; MG; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 26/11/2024; DJE 06/12/2024).
9. Ausente nos autos comprovação de que a arma de fogo arrecadada estava sendo utilizada pelo apelante na prática do delito de tráfico de drogas, inviável o reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei de Tóxicos, a consequente absolvição quanto ao delito do art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, bem como a desclassificação para o crime previsto no artigo 12, da mesma lei.
10. A análise do instituto da detração deve ser feita pelo juízo da execução, conforme o art. 387, § 2º, do CPP, sendo desnecessária no caso concreto, já que não há impacto no regime inicial fixado, que permanece o fechado.
11. O pedido de liberdade provisória não merece acolhimento, pois persistem os requisitos dos arts. 312 e 313, inciso I, do CPP. A gravidade concreta da conduta e a necessidade de garantia da ordem pública justificam a manutenção da prisão preventiva, conforme reiterada jurisprudência.
IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, § 2º, “a”, e 69; CPP, arts. 240, § 2º, 244, 312, 313, I, e 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 16, § 1º, IV.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 603.616/RO, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 05/10/2020; STJ, AgRg-REsp nº 1.985.642, rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 22/02/2023; STJ, AgRg-HC nº 824.056, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 22/08/2023.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto por
IURI FIRMINO RODRIGUES
, inconformado com a r. sentença (id. 10436770), proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha.

A denúncia constante no id. 10436567, narrou que:

“
No dia 05 de março de 2024, por volta das 15h30min, na Avenida Bartimeu Gomes de Aguiar, Bairro Boa Vista, município de São Gabriel da Palha/ES, o denunciado IURI FIRMINO RODRIGUES vendeu, bem como tinha em depósito drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ainda, no mesmo local e momento dos fatos acima narrados, o denunciado IURI FIRMINO RODRIGUES possuiu arma de fogo, acessório e munições, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência
.

Na data e local dos fatos, a Polícia Militar do Estado do Espírito Santo, por meio de seu serviço reservado – ‘P2’, efetuava vigilância próximo ao local dos fatos, haja vista tratar-se de conhecido ponto de vendas de drogas, cujo denunciado IURI FIRMINO RODRIGUES era o principal líder.

Ato contínuo, os policias militares avistaram uma pessoa se aproximando de uma casa, bem como mantendo contato com o denunciado IURI FIRMINO RODRIGUES que, posteriormente, passou uma cédula em dinheiro ao denunciado e recebeu algo em troca. Tal objeto recebido, quando da abordagem, aferiu-se de que se tratava de 01 (uma) pedra de substância análoga ao crack e que tal pessoa se tratava de MÁRCIO GARCIA FERNANDES.

Diante dos fatos, montou-se uma operação integrada entre a Polícia Militar e Polícia Civil do Estado do Espírito Santo com vistas a uma abordagem ao referido imóvel, haja vista o estado de flagrante delito.

Nessa linha, ao efetuar o cerco policial, o denunciado IURI FIRMINO RODRIGUES visualizou as equipes, correu para a parte de cima da residência, dispensou algo no telhado ao lado da residência.

Em sequência, ao realizar busca no imóvel, foram localizados: i) 01 (uma) submetralhadora de fabricação artesanal com um carregador alongado, contendo em seu interior 18 (dezoito) munições intactas calibre .380; ii) 18 (dezoito) pedras de crack similares a que foram localizadas com a pessoa de Márcio Garcia Fernandes; iii) a quantia de R$ 240,00 (duzentos e quarenta reais) em espécie; iv) 02 (dois) aparelho
s
celulares; v) 01 (uma) bucha de substância análoga a maconha; e, por fim, vi) 01 (um) rádio comunicador.
(...)”.

Diante dos fatos acima apontados e após o regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado nas sanções do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, e artigo 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, além do pagamento de 553 (quinhentos e cinquenta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pugnou inicialmente pela absolvição do recorrente sob a alegação de ocorrência de nulidade absoluta do flagrante (ausência de fundadas razões) para o ingresso dos policiais na residência do apelante.

No ponto, sustenta que “dos depoimentos tanto dos policiais como dos conduzidos na época dos fatos que os policiais entraram na casa do APELANTE sem sua autorização e sem que o mesmo acompanhasse a diligência, com a motivação de que MÁRCIO supostamente teria dito que IURI teria vendido algo para eles, o que não condiz com o alegado por MÁRCIO na presença deste r. Juízo, em resumo, alegam os policiais que estava em flagrante e que a pessoa que comprou teria indicado aquela casa, declaração estas dos policiais comum darem, mas que ‘quase’ nunca vem acompanhada de provas”.

Pois bem. De início, importante frisar que idênticos argumentos já foram integralmente rechaçados pelo magistrado, por ocasião da prolação da sentença. Confira-se:

“No caso em apreço, o ingresso no domicílio foi devidamente amparado, notadamente em razão do fato de ter sido visualizado pelos agentes policiais que o acusado estava realizando a traficância de drogas no imóvel, vendendo entorpecentes para usuários/transeuntes que se aproximavam da residência e saíam portando pequenas embalagens com conteúdo suspeito, tanto que um desses indivíduos acabou sendo abordado pela polícia e com ele foi encontrado 01 (uma) pedra de substância análoga à
crack
, tendo ele confirmado que teria acabado de adquiri-la com o acusado Iuri.

No contexto fático mencionado, constitui-se fundada suspeita de flagrante de crime de tráfico ilícito de drogas. Assim sendo, diante da fundada suspeita de flagrante delito, a busca pessoal e domiciliar e a apreensão das drogas realizadas pelos policiais na residência, por si só, já seriam legítimas e, consequentemente, configuram-se provas idôneas. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente do C. STJ: [...] Esta Corte Superior possui o entendimento de que as hipóteses de validação da violação domiciliar devem ser restritivamente interpretadas, revelando-se necessário para legitimar o ingresso de agentes estatais em domicílios, a demonstração, de modo inequívoco, do consentimento livre do morador ou de que havia fundadas suspeitas da ocorrência do delito no interior do imóvel [...] (AgRg no HC n. 708.314/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/10/2022, DJe de 19/10/2022).

Nesta toada, as Cortes Superiores consolidaram o entendimento de que havendo justa causa que anteceda e legitime a medida, como ocorreu neste caso concreto, a busca domiciliar sem ordem judicial é lícita (STJ AgRg no HC 146.310/DF, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, j. 24.08.2021, DJe 31.08.2021).

Assim, não há que se falar em invasão de domicílio já que o ingresso dos policiais foi devidamente justificado para reprimir prática delituosa.”.

Sob tal perspectiva, a moldura fática delineada nos autos deixa claro que as etapas que antecederam a busca pessoal não representaram o mero subjetivismo policial, eis que demonstram a existência de fundada suspeita a legitimar, por força do disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, a revista pessoal.

Nesse sentido:

1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal - CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. A abordagem dos policiais somente se deu em virtude de fundada suspeita de que o paciente estava realizando o comércio ilícito de entorpecentes, porquanto estava em local conhecido como ponto de venda de drogas e, quando viu a viatura, saiu correndo com um volume no seu moleton, o que gerou fundada suspeita de ilicitude. Suspeita confirmada após a revista pessoal, uma vez que foram encontradas 5g de cocaína e 44g de maconha em poder do agravante
. 3. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 4. Para afastar a conclusão das instâncias ordinárias a respeito da prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, procedimento vedado na via mandamental. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 810.639; Proc. 2023/0092240-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 29/06/2023).

Evidencia-se, portanto, que a abordagem inicial e o ingresso no domicílio ocorreram de modo plenamente justificado em elementos objetivos, e não por mero subjetivismo policial.

No ponto, saliento que o colendo Superior Tribunal de Justiça, em recente oportunidade, assentou o entendimento de que “o estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI, do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na ausência de mandado de busca e apreensão e violação de domicílio, porquanto dispensável em tais hipóteses”. (STJ; AgRg-REsp 1.985.642; Proc. 2022/0044484-7; MG; Rel. Min. Messod Azulay Neto; Julg. 14/02/2023; DJE 22/02/2023).

Dessa forma, entendo que todo esse contexto se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio, atestando a legalidade da atuação dos policiais, o que, como já anteriormente comprovado, afasta a pretensão de nulidade das provas.

Nesse sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira do decidido em repercussão geral pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, para a adoção da medida de busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em fundadas razões as quais indiquem a situação de flagrante delito no imóvel.
2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais obtiveram informações de moradores vizinhos no sentido de que ocorria tráfico de drogas na residência do agravante.
Antes mesmo de o investigado abrir a porta do apartamento, os policiais sentiram forte odor de maconha, e, em sequência, foi possível já visualizar um torrão da mesma substância em cima de uma mesa. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto à presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do réu. [...] (AgRg no HC n. 802.743/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023).

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CONFIRMAÇÃO DE DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento segundo o qual a ‘entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas
a posteriori,
que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados’. 2. No caso, o ingresso em domicílio está fundado em denúncia anônima especificada. Desse modo, a denúncia anônima foi minimamente averiguada, sendo que a busca domiciliar traduziu-se em exercício regular da atividade de policiamento ostensivo conduzida pelos agentes de segurança, o que justificou a abordagem. 3. Investigação policial e diligências prévias que redundam em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.
(AGRG no RHC n. 169.456/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022) 4. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 824.056; Proc. 2023/0166111-7; MG; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/08/2023; DJE 22/08/2023).

Noutro giro, a defesa aduz que “não há uma prova sequer do apelante vendendo ou oferecendo tais ilícitos, não há uma foto ou vídeo para que comprove o alegado pelo juízo sentenciante usado como tese para condenação, ou seja, o apelante jamais efetuou qualquer compra de drogas e muito menos a venda, se a polícia estava monitorando o apelante, onde está uma prova sequer dessa ‘campana’, não existe unicamente porque o apelante não é traficante”, razão pela qual deveria ser absolvido.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime restou demonstrada por meio do Boletim Unificado nº 53911988 (fls. 06/13), do Auto de Apreensão (fls. 23/25), do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo (fl. 26), do Auto de Constatação Provisória de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 28), todos constantes no id. 10436560, do Laudo de Exame de Arma e Material nº 3.572/2024, e do Laudo Toxicológico Definitivo nº 1.841/2024 (id. 10436766).

Quanto à autoria,
passo a tecer algumas considerações
.

Em que pese o apelante tenha negado os fatos narrados na denúncia, os depoimentos do policial militar envolvido na referida operação e da testemunha Márcio Garcia Fernandes, demonstraram a efetiva prática da traficância pelo ora recorrente.

Sob essa ótica, passo a transcrever excertos da r. sentença que refletem a circunstância fática suso delineada. Confira-se:

“Inicialmente, a testemunha Márcio Garcia Fernandes, em suas declarações prestadas em Juízo (ID 47221868), afirmou:

(...) que é usuário de drogas; que passou pela pracinha e foi abordado “cá” abaixo; que pegou uma pedra de crack; que passava pelo local e chamava por um “rapaz”, e nesse dia não viu ninguém, pegando a droga “cá embaixo” na pracinha; (...) que não conhece Iuri (...) que pagou R$ 50,00 pela pedra de crack; (...)

Em seguida, a testemunha PMES José Roberto Lima Miranda, ouvida em juízo (ID 47221868), declarou:

(...) estávamos em vigilância no Bairro Aimorés e já havia informações que a casa do Iuri seria um ponto de venda de drogas; que um indivíduo chegou e manteve um breve contato através da grade/portão da casa e entregou algo para ele; que o indivíduo pegou algo em seguida e desceu pela Rua Boa Vista, quando fizemos o acompanhamento e o abordamos, ele estava com uma pedra de crack, uma ou mais, não me recordo a quantidade; diante do flagrante, montamos as equipes de serviço e seguimos para o endereço do Iuri,
fizemos a abordagem no endereço e localizamos lá dentro uma arma de fogo, uma metralhadora caseira e uma certa quantidade de droga; (...) tinha munições também, mas não me recordo a quantidade; (...) sobre as drogas, tinha
crack
, uma bucha grande de maconha, vários materiais de embalo de drogas e um carregador artesanal alongado de calibre .18 (da metralhadora); (...) que o Iuri já vinha sendo denunciado há muito tempo pelo envolvimento com tráfico no Bairro Aimorés; (...) ele não era líder no Bairro Aimorés, mas com a prisão de alguns elementos, a residência dele passou a ser utilizada como ponto de tráfico; (...) que o acusado dispensou a arma (metralhadora) no telhado da casa quando viu que seria abordado, e a droga estava no guarda-roupas; (...)
.

O acusado Iuri Frimino Rodrigues, em seu interrogatório judicial (mídia no ID 45476781), negou os fatos, afirmando:

(...)
realmente foi pego na minha casa a droga
, que era para o meu consumo, porque no domingo anterior eu teria ido na roça cuidar da minha avó que quebrou o fêmur e comprei essa droga para fazer uma festinha com conhecidos próximos, e no momento fui preso com esse material dentro de casa, mas não tenho envolvimento com tráfico de drogas; (...)
essa arma eu não sabia que estava guardada lá em cima, porque um amigo meu pediu para guardar um negócio na laje
que ele estaria buscando a mãe dele no centro da cidade, que estava fazendo compras, e ele voltaria para pegar o que ele tinha deixado lá antes de ir embora, porque ele mora na roça; que ele não me falou o que ele estava guardando, só me pediu para deixar lá e voltar para buscar porque ele estava com muito medo, que estavam acontecendo muitos roubos lá onde ele morava; (...) que eu não sabia que era a arma, eu estava dando banho no meu cachorro; (...) que foi tudo muito rápido; (...) que o amigo é o Jean, que mora em Vila Valério, muito longe de São Gabriel; (...) que não arrolou o Jean como testemunha porque não teve a oportunidade de falar quando foi preso; (...) que não sabe aonde o Jean está; (...)
que o rádio comunicador estava nas caixas de viagem da sua mãe, que ela tinha se mudado recentemente, portanto, estava dentro de um cômodo fechado
; (...) que sua mãe utiliza o rádio comunicador porque é socorrista do SAMU; (...) que não se recorda o motivo pela qual os sacolés estavam em sua casa; (...)

Em que pese a negativa do acusado em Juízo, é possível constatar que restou evidentemente demonstrada a autoria em relação ao crime de tráfico de drogas. Explico.

A princípio, observo que o depoimento do policial militar José Roberto, ouvido em juízo, foi firme no sentido de que, no dia dos fatos, o acusado Iuri Firmino Rodrigues estava praticando a traficância de drogas em sua residência, no Bairro Boa Vista, neste município, quando foi abordado pela polícia militar, que ingressou no imóvel diante da fundada suspeita do comércio de entorpecentes que acontecia no local, apreendendo 01 submetralhadora de fabricação artesanal com um carregador alongado, contendo em seu interior 18 munições intactas calibre .380; 18 pedras de crack; R$ 240,00 reais em espécie; 02 aparelhos celulares; 01 bucha de maconha e 01 rádio comunicador.

O militar informou, ainda, que a residência utilizada pelo acusado estava sendo monitorada pelo serviço de inteligência da polícia militar desta circunscrição devido às inúmeras denúncias recebidas referentes ao comércio de ilícitos que estava sendo realizado no local, uma vez que haviam sido realizadas as prisões de muitos “líderes” do tráfico de São Gabriel da Palha, tendo o denunciado Iuri aproveitado a ocasião para expandir suas vendas, tornando sua residência como um ponto de comércio.

Foi relatado pela testemunha, ainda, que o nacional Márcio Garcia Fernandes foi avistado pela polícia saindo da residência do acusado com uma pequena embalagem nas mãos, de modo que foi abordado e os militares constataram se tratar de uma pedra de
crack
, o que evidenciou a fundada suspeita do comércio de entorpecentes realizado no imóvel de Iuri, justificando o ingresso no local.

Não se ignora o fato de a testemunha Márcio Garcia Fernandes (comprador da pedra de
crack
) ter sido ouvida em audiência judicial (mídia no ID 47221868) negando o crime imputado ao acusado Iuri, no entanto, deve ser mencionado que a testemunha em questão apresentou certo desconforto ao expor sua versão dos fatos, mencionando um contexto deveras desconexo para explicar as circunstâncias de sua abordagem pelos agentes policiais no dia dos fatos, chegando a confessar o receio de ter “problemas” devido ao envolvimento com os fatos narrados na exordial acusatória (min. 00:05:43).”.

Sob tal perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’.
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar, guardar e trazer consigo drogas.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

(...). 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, aliadas às circunstâncias da prisão, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
o
s

pedido
s
de
absolvição e de
desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, n
ão merece
m
prosperar.

Isto porque, como dito, as provas coligidas aos autos são conclusivas para a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar em posse de droga para consumo, já que, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/06, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio.

Prosseguindo, pugna a defesa pela concessão do redutor previsto no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.

Dito isso, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita na legislação de regência. Confira-se:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Nesse contexto, a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Sob tal perspectiva, registro que os requisitos previstos no referido dispositivo são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todas as exigências legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

In casu
, certo é queo recorrente é conhecido dos policiais daquela região, o que somadas as circunstâncias da prisão, ou seja, na posse de um rádio comunicador, de uma arma de fogo e de munições, demonstram que o apelante se dedica às atividades criminosas, não fazendo jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Nesse sentido:

(...).4. A negativa de aplicação do redutor do tráfico privilegiado foi fundamentada na apreensão de anotações referentes à narcotraficância, balança de precisão, rádio comunicador, quantidade expressiva de maconha, cocaína, arma e munições, de expressivo valor econômico e claramente vinculadas à organização criminosa, circunstância incompatível com a do traficante esporádico, a evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas. 5. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 899.504; Proc. 2024/0093867-5; RS; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 06/08/2024; DJE 09/08/2024).

Dessa forma, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, inviável a aplicação da benesse prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

De igual modo, quanto ao pleito de reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, ou pela desclassificação para o crime do artigo 12, da Lei 10.826/03, adianto que tal pedido não merece prosperar.

Isto porque, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça “é firme no sentido de que a majorante prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, aplica-se quando o uso de arma de fogo está intrinsecamente ligado ao tráfico, servindo como meio de intimidação para garantir o êxito da mercancia ilícita, exigindo-se nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma e o crime de tráfico”. (STJ; AREsp 2.685.388; Proc. 2024/0247059-0; MG; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 26/11/2024; DJE 06/12/2024).

Dessa forma, ausente nos autos comprovação de que a arma de fogo arrecadada estava sendo utilizada pelo apelante na prática do delito de tráfico de drogas, inviável o reconhecimento da causa de aumento de pena do art. 40, IV, da Lei de Tóxicos, a consequente absolvição quanto ao delito do art. 16, § 1º, inciso IV, da Lei nº 10.826/03, bem como a desclassificação para o crime previsto no artigo 12, da mesma lei.

Na sequência, a defesa pleiteia a aplicação do instituto da detração.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do artigo 387 do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como tal fenômeno é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima formulou o seguinte raciocínio:

(...) suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime.

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

No caso em análise, o ora apelante teve o regime fechado estabelecido em observância ao disposto no artigo 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal, sendo que o magistrado foi enfático ao consignar que “o tempo de prisão provisória do réu não influenciará no regime de pena”, motivo pelo qual coaduno com idêntica conclusão.

Sob tal enfoque, saliento, ademais, que a ausência de realização da detração pelo juízo do conhecimento não trará nenhum prejuízo ao recorrente, pois certamente tal benefício será analisado pelo juízo da execução, momento, a meu ver, apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Nesse sentido:

(...). VI - No que tange à análise da detração da pena, a aplicação do referido instituto fica a cargo do juízo da execução (art. 66, III, c, da LEP). Isso porque, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, o juiz da fase de conhecimento somente deverá dispor sobre a detração caso ela tenha ingerência na determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta - o que não é possível afirmar nestes autos, já que o réu é reincidente, restando justificado o regime mais gravoso independentemente da quantidade pena (Súmula nº 269, do STJ). IV - Inviável a isenção da pena de multa, pois esta integra o preceito secundário do tipo penal, imposição que não comporta relativização, face à ausência de previsão legal para tanto. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS; ACr 5004718-51.2021.8.21.0165; Eldorado do Sul; Quarta Câmara Criminal; Rel. Des. Rogério Gesta Leal; Julg. 31/08/2023; DJERS 06/09/2023).

Por fim, a defesa requereu que o acusado pudesse recorrer em liberdade, sob a alegação de que não existe “mais qualquer razão para que subsista o seu segregamento cautelar, pois nunca coagiu nenhuma testemunha, além do mais são policiais tais testemunhas, e o ‘perigo’ está estritamente ligado a sua profissão, e as outras possíveis testemunhas foram a favor do APELANTE, não se evadiu da comarca para não ser julgado ou ter que cumprir a pena quando foi requerido”.

Entendo que o referido pleito não merece prosperar. Explico.

Isso porque, os requisitos constantes no arts. 312 e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise.

Na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que esse persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista a gravidade concreta da conduta praticada pelo réu e a fixação do regime inicial fechado, o qual foi detalhado pelo magistrado
a quo
.

Assim, “inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante.” (STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022).

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

“Rejeita-se o pedido de liberdade formulado pela Defesa, porque o STJ possui orientação no sentido de que, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser a ele permitido recorrer em liberdade após a condenação em primeiro grau, quando inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, como se constata in casu.” (TJES; APCr 0000072-77.2020.8.08.0069; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 25/08/2021; DJES 03/09/2021).

Desse modo, nego o pedido de liberdade provisória ao recorrente, eis que persistem os motivos que ensejaram a sua prisão preventiva, não havendo nenhuma alteração no cenário fático-processual a autorizar a soltura do réu.

Diante de todo o exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso
interposto
e a ele N
EGO
PROVIMENTO
, mantendo-se inalterados os fundamentos da r. sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)