Tribunal: TJES
Processo: 0009851-27.2021.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA PESSOAL – NÃO ACOLHIDA - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO - DOSIMETRIA - RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não é nula a busca pessoal quando o réu ao avistar os policiais empreende fuga, sendo preso em flagrante delito portando vasta quantidade e variedade de entorpecentes destinados ao comércio. 2. Incabível a absolvição por insuficiência probatória com a materialidade devidamente comprovada durante a instrução. 3. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos quando comprovada o porte de drogas destino à traficância; 4. Inviável a aplicação da benesse contida no §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos em virtude da dedicação às atividades criminosas; Recurso não provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009851-27.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO HAYNER FABRETE BOTELHO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE – BUSCA PESSOAL – NÃO ACOLHIDA - ABSOLVIÇÃO - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO - DOSIMETRIA - RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Não é nula a busca pessoal quando o réu ao avistar os policiais empreende fuga, sendo preso em flagrante delito portando vasta quantidade e variedade de entorpecentes destinados ao comércio. 2. Incabível a absolvição por insuficiência probatória com a materialidade devidamente comprovada durante a instrução. 3. Não há que se falar em desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos quando comprovada o porte de drogas destino à traficância; 4. Inviável a aplicação da benesse contida no §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos em virtude da dedicação às atividades criminosas; Recurso não provido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LEANDRO HAYNER FABRETE BOTELHO DE OLIVEIRA,
inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa busca, preliminarmente, pela declaração de nulidade da prova decorrente da busca pessoal.

No mérito, almeja alcançar a sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos; pela aplicação da benesse contida no §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos; pela substituição da reprimenda corpórea por penas restritivas de direitos e pelo abrandamento do regime prisional, estabelecido para início de cumprimento de pena.

Contrarrazões pelo não provimento do apelo.

Parecer ministerial, por intermédio da Procuradora Carla Stein, pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0009851-27.2021.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LEANDRO HAYNER FABRETE BOTELHO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR

A douta defesa busca, preliminarmente, a
nulidade da busca pessoal
, sob o argumento de ausência de fundada suspeita, visto que teria sido motivada apenas pela impressão subjetiva dos policiais sobre a aparência, ou atitude suspeita do indivíduo.

Entretanto, tal tese não merece prosperar, eis que, durante patrulhamento policial, em região conhecida pelo intenso tráfico de drogas, o denunciado se destacou entre os indivíduos avistados.

Isso, pois, conforme o Policial Militar Winicius Machado Pereira narra em audiência, o acusado, ao ver a guarnição, arregalou os olhos e começou a empreender fuga, além disso, ao se aproximarem mais do réu perceberam certa dificuldade em sua fala, como se estivesse escondendo algo na cavidade bucal.

Deste modo, deram início a busca pessoal, sendo encontradas 07 (sete) pedras de crack na boca do réu, R$12,00 (doze reais) em sua bolsa, além de 31 (trinta e um) pinos de cocaína e 17 (dezessete) buchas de maconha escondidas entre folhas e lixo, tudo pronto para a comercialização.

Portanto, resta-se cabalmente comprovada a existência de fundada suspeita pela tentativa de fuga, ao avistar a guarnição policial, não merecendo ser acolhida a preliminar suscitada.

MÉRITO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“Segundo o Inquérito Policial, que serve de base a presente denúncia, no dia 02 de junho de 2021, por volta das 14h00min, na Av. Olgamintho Rodrigues, nas proximidades da Praça do bairro Santa Mônica, Vila Velha/ES, o denunciado acima qualificado, traziam consigo e tinha em depósito, para fins de traficância, drogas ilícitas, sem autorização e em desacordo com a Iei, conforme Boletim Unificado de fis. 14/17, Auto de Apreensão de fI. 10 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fI. 12.

Depreende-se dos autos que, na data supracitada, policiais militares, durante patrulhamento na região dos fatos, local conhecido pela intensa motivação de traficância, avistaram um (01) indivíduo o qual se manifestou com nervosismo ante a presença da Policia. Diante da fundada motivação, a guarnição o abordou, momento em que percebendo sua dificuldade na fala, sendo identificado como o ora denunciado LEANDRO HAYNER FABRETE BOTELHO DE OLIVEIRA foi encontrado em sua boca: 07 (sete) pedras da substância similar a Crack e R$12,00 (doze reais) em espécie.

Narram os policiais que nas proximidades da abordagem, no encontra da rua mencoada com a praça do bairro, escondidas no chão, foram encontradas mais 31 (trinta e um) pinos da droga conhecida como cocaína e 17 (dezessete) buchas da substância conhecida como maconha.

Portanto, o denunciado, voluntariamente e conscientemente, trazia consigo e tinha em depósito o material ilícito em pronta disponibilidade para venda ou fornecimento, colocando em risco a saúde pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas.”

Em razão do quadro fático, acima delimitado,
foi o
apelante condenad
o
pela prática
do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A defesa busca a absolvição do réu por insuficiência probatória. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o previsto no artigo 28, da Lei de Tóxicos; pela aplicação da benesse contida no §4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos; pela substituição da reprimenda corpórea por penas restritivas de direitos e pelo abrandamento do regime prisional estabelecido para início de cumprimento de pena.

Registra-se que a autoria e a materialidade delitivas restaram cabalmente demonstradas pelo Auto de Apreensão de fl. 13, pelo Boletim Unificado de fls. 17/20, bem como pelo Laudo de Exame Químico de fls. 51/52, bem como pelos depoimentos testemunhais prestados em sede judicial e extrajudicial.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono
trecho da r. sentença
:

“O
PM Winicius
, em Juízo, afirmou que o acusado foi abordado em local de intenso tráfico de droga, sendo parte das drogas apreendidas na boca do acusado e outra quantidade nas proximidades em que foi abordado.

Disse, ainda, que o acusado estava encostado em espécie de muro, e os demais entorpecentes cerca de 03 metros do mesmo.

Declarou, também, que ao avistar a presença policial, o acusado levantou e saiu andando em passo acelerado, ensejando fosse abordado, pois foi a única pessoa que estava no local e apresentou mudança de comportamento quando a Polícia chegou.

O
PM Herickson
, em Juízo, relatou que o acusado foi abordado em local de intenso tráfico de droga, durante patrulha, sendo constatada certa dificuldade na fala e, verificado, então, que o réu tinha entorpecentes em sua boca.

Confirmou, ademais, as declarações prestadas em sede preliminar, no sentido de que o acusado foi abordado na posse direta de 07 pedras de "crack" e, nas proximidades da abordagem, por debaixo de pequenos amontoados de folha e lixo, apreendidos 31 pinos de "cocaína" e 17 buchas de "maconha", prontos para a comercialização).”

Deste modo, em que pese a defesa alegar
insuficiência probatória
, tal tese não merece prosperar.

Isso, pois, por mais que a defesa alegue que os agentes da lei, em juízo, não se recordavam dos fatos, tal alegação não é verídica.

Vale salientar que os policiais não se recordavam de forma pormenorizada, o que é normal diante do longo decurso temporal, além do fato das autoridades policiais atenderem diversas ocorrências por dia, contudo, os agentes da lei recordaram dos pontos essenciais para elucidação dos acontecimentos, sendo uníssonos e harmônicos com as demais provas dos autos, de maneira a constituírem provas idôneas.

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. [...] 6. À míngua de alegação ou evidência de que a confissão do local de armazenamento da droga foi obtida mediante coação ou qualquer meio ilícito, também não há como se vislumbrar ilegalidade na confissão informal feita pelo Paciente aos Policiais Militares, indicando a localização da droga em terreno baldio, longe de sua residência.
7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.
Precedentes: AGRG no HC 606.384/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AGRG no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; RESP n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. 8. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 9. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 10. No caso concreto, a Corte local afastou a aplicação do redutor com base na existência de ação penal em curso contra o réu, pelo mesmo delito, assim como na quantidade e variedade da droga encontrada no local por ele indicado: 35g (trinta e cinco gramas) de maconha, distribuídos em 113 (cento e treze) unidades e 65,5g (sessenta e cinco gramas e cinco decigramas) de cocaína, acondicionados em 75 (setenta e cinco) “pinos”. 11. Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 608.558; Proc. 2020/0217527-1; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 01/12/2020; DJE 07/12/2020).

Ademais, os ilícitos estavam devidamente embalados para venda, o apelante se situava em local de intenso tráfico de entorpecentes, bem como, possuía quantia de dinheiro fracionado em sua bolsa.

Não obstante, merece destaque a vasta quantidade e variedade das drogas apreendidas, sendo 07 (sete) pedras de crack, 31 (trinta e um) pinos de cocaína e 17 (dezessete) buchas de maconha.

Outrossim, em seu interrogatório em audiência, o apelante demonstrou várias contradições, alegando que se encontrava no local dos fatos pois estava se deslocando para sua residência, sendo que logo antes havia citado que iria retornar para empresa em que trabalhava, eis que seu horário de almoço acabava às 14h00min, o que não faz sentido, haja vista que a ocorrência aconteceu no exato momento das 14h00min, conforme Boletim Unificado de fls. 17/20.

Desta forma, não há que se falar em
absolvição por insuficiência probatória,
ou
desclassificação para o delito do artigo 28 da lei nº 11.343/2006
.

Ultrapassado este ponto, passo a analisar o pleito defensivo da
aplicação da benesse do artigo 33º, §4º, da Lei 11.343/06
.

Em detida análise da r. sentença proferida pelo douto magistrado
a quo
, pude observar que este deixou de considerar a figura do tráfico privilegiado, pelo fato do acusado responder a outra ação penal.

Em consulta ao Ejud, verifico que existem contra o apelante outras ações pelo tráfico de drogas, quais sejam, no processo de n.º
0008062-90.2021.8.08.0035
e
0001036-94.2022.8.08.0006
, demonstrando que o mesmo se dedica a atividades criminosas, em especial àquelas voltadas para o tráfico.

Desta forma, verifico não assistir razão ao apelante com relação à aplicação da figura do tráfico privilegiado ao presente caso.

Já no que tange à
alteração do regime e a substituição da pena privativa de liberdade pela substitutiva de direitos
, entendo pela impossibilidade.

Isso, pois, conforme artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal, o condenado à pena superior a 04 (quatro) anos e não reincidente deve começar o cumprimento de sua reprimenda no regime semiaberto.

E, o artigo 44, I, também do Código Penal, estabelece que penas privativas de liberdade superiores a 04 (quatro) anos não podem ser substituídas por restritivas de direito.

Por todo o exposto, entendo por manter incólume a sentença de primeiro grau, pois, a mesma é muito bem lançada.

Assim,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos em sessão virtual, após ter acesso ao bem fundamentado Voto proferido pelo e. Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que em judicioso voto chegou à conclusão de rejeitar a preliminar arguida e negar provimento ao apelo defensivo.

Consoante relatado, trata-se de apelação criminal interposta pela defesa de Leandro Hayner Fabrete Botelho de Oliveira, condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 05 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa.

Antes de adentrar ao objeto da divergência, impõe-me afirmar que acompanho o eminente Relator quanto à rejeição da preliminar de nulidade da busca pessoal e à manutenção da condenação pela prática do delito de tráfico de drogas. Contudo, divirjo parcialmente no tocante à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

A sentença recorrida deixou de aplicar o referido benefício
pelo fato do acusado responder a outra ação penal.

Transcrevo trecho da fundamentação utilizada:

Considerando que o acusado responde a outra ação penal, por este mesmo tipo penal, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes,
de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga.

Já o e. relator, em seu voto, esclareceu que “
Em consulta ao Ejud, verifico que existem contra o apelante outras ações pelo tráfico de drogas, quais sejam, no processo de n.º
0008062-90.2021.8.08.0035
e
0001036-94.2022.8.08.0006
, demonstrando que o mesmo se dedica a atividades criminosas, em especial àquelas voltadas para o tráfico
”.

Após consulta das duas referidas ações penais, pude verificar que ambas já foram sentenciadas, sendo que na primeira o ora recorrente teve a sua conduta desclassificada de tráfico para porte/uso de substância entorpecente, e na segunda foi condenado por tráfico, já havendo manifestado interesse em recorrer e houve a nomeação de defensor dativo.

Portanto, infere-se que não existe condenação por tráfico com trânsito em julgado, de modo que é aplicável ao caso o Tema Repetitivo de n.º 1139, do STJ, que enuncia que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
.” (REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, DJe 10/12/2020).

No caso concreto, o réu é tecnicamente primário, inexistindo condenações penais com trânsito em julgado, o que enseja, nos termos do precedente vinculante, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena.

Reconhecida a incidência do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, passo ao redimensionamento da pena.

Mantida a pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, aplico a redução de
1/6 (um sexto)
, diante da variedade, nocividade e quantidade de drogas apreendidas, fixando a pena definitiva em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, e pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
.

Nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal, mantém-se o regime
semiaberto
, por se tratar de pena superior a 04 anos. Nos termos do art. 44, I, do Código Penal, a substituição não é cabível em razão do quantum final da pena.

Diante do exposto,
divirjo parcialmente
do voto do Relator para
DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
, apenas para reconhecer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06,
reduzindo a pena para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, e pagamento de
416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa
, mantidos os demais termos da sentença.

É como voto.