Tribunal: TJES
Processo: 0000626-40.2021.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-10-29

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARMA DE FABRICAÇÃO ARTESANAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 16 PARA O ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. CONFISSÃO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, com pena fixada em 3 anos e 3 meses de reclusão, regime semiaberto, e 42 dias-multa, buscando a desclassificação para o art. 12 da mesma lei, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a redução da pena e a fixação de regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a arma de fogo apreendida, de fabricação artesanal, calibre 10mm, se enquadra no tipo penal do art. 16 ou do art. 12 da Lei nº 10.826/2003; (ii) estabelecer se a confissão prestada pelo réu configura a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECI
DIR

3. A arma apreendida é uma garrucha de antecarga, de fabricação artesanal, sem numeração de série por sua própria natureza, o que afasta o enquadramento no art. 16 e atrai a tipificação no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, conforme entendimento consolidado no STJ e tribunais estaduais.

4. A confissão do réu foi qualificada, pois buscou afastar a responsabilidade penal alegando acreditar tratar-se de brinquedo, o que não caracteriza a atenuante da confissão espontânea por não contribuir de forma efetiva para a elucidação dos fatos.

5. Na nova dosimetria, fixada a pena-base no mínimo legal, majorada em 1/6 pela reincidência, resultando em 1 ano e 2 meses de detenção e 12 dias-multa, sem causas de aumento ou diminuição.

6. Regime inicial semiaberto mantido em razão da reincidência, ainda que a pena seja inferior a 04 anos, aplicando-se a Súmula 269 do STJ, com vedação à substituição por penas restritivas de direitos e ao sursis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de arma de fogo artesanal, sem numeração de série por sua natureza construtiva, caracteriza o crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, não se enquadrando no art. 16.

2. A confissão qualificada, na qual o réu agrega versão exculpatória visando afastar o dolo ou a ilicitude, não autoriza a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 10.826/2003, arts. 12 e 16; CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, II, 59, 61, I, 65, III, “d”, e 77, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, HC nº 180410/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 28.05.2013; TJ-SP, Apelação Criminal nº 1500296-44.2023.8.26.0453, Rel. Toloza Neto, j. 19.06.2024; TJ-DF, RSE nº 0723035-41.2021.8.07.0001, Rel. J.J. Costa Carvalho, j. 04.08.2022; TJ-MT, APL nº 0000772-90.2014.8.11.0033, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 05.09.2018; TJ-SP, APL nº 0001604-57.2012.8.26.0654, Rel. Laerte Marrone, j. 09.10.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000626-40.2021.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE VILASSA PEREIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARMA DE FABRICAÇÃO ARTESANAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO ART. 16 PARA O ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. CONFISSÃO QUALIFICADA. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, com pena fixada em 3 anos e 3 meses de reclusão, regime semiaberto, e 42 dias-multa, buscando a desclassificação para o art. 12 da mesma lei, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, a redução da pena e a fixação de regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a arma de fogo apreendida, de fabricação artesanal, calibre 10mm, se enquadra no tipo penal do art. 16 ou do art. 12 da Lei nº 10.826/2003; (ii) estabelecer se a confissão prestada pelo réu configura a atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

III. RAZÕES DE DECI
DIR

3. A arma apreendida é uma garrucha de antecarga, de fabricação artesanal, sem numeração de série por sua própria natureza, o que afasta o enquadramento no art. 16 e atrai a tipificação no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, conforme entendimento consolidado no STJ e tribunais estaduais.

4. A confissão do réu foi qualificada, pois buscou afastar a responsabilidade penal alegando acreditar tratar-se de brinquedo, o que não caracteriza a atenuante da confissão espontânea por não contribuir de forma efetiva para a elucidação dos fatos.

5. Na nova dosimetria, fixada a pena-base no mínimo legal, majorada em 1/6 pela reincidência, resultando em 1 ano e 2 meses de detenção e 12 dias-multa, sem causas de aumento ou diminuição.

6. Regime inicial semiaberto mantido em razão da reincidência, ainda que a pena seja inferior a 04 anos, aplicando-se a Súmula 269 do STJ, com vedação à substituição por penas restritivas de direitos e ao sursis.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A posse de arma de fogo artesanal, sem numeração de série por sua natureza construtiva, caracteriza o crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, não se enquadrando no art. 16.

2. A confissão qualificada, na qual o réu agrega versão exculpatória visando afastar o dolo ou a ilicitude, não autoriza a incidência da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 10.826/2003, arts. 12 e 16; CP, arts. 33, § 2º, “c”, 44, II, 59, 61, I, 65, III, “d”, e 77, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, HC nº 180410/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 28.05.2013; TJ-SP, Apelação Criminal nº 1500296-44.2023.8.26.0453, Rel. Toloza Neto, j. 19.06.2024; TJ-DF, RSE nº 0723035-41.2021.8.07.0001, Rel. J.J. Costa Carvalho, j. 04.08.2022; TJ-MT, APL nº 0000772-90.2014.8.11.0033, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, j. 05.09.2018; TJ-SP, APL nº 0001604-57.2012.8.26.0654, Rel. Laerte Marrone, j. 09.10.2014.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, por maioria, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0000626-40.2021.8.08.0016

APELANTE: PAULO HENRIQUE VILASSA PEREIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
PAULO HENRIQUE VILASSA PEREIRA
em face da sentença de ID 13166082, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003, fixando a pena definitiva em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como no pagamento de 42 (quarenta e dois) dias-multa.

Em suas razões acostadas ao ID 13166185, o Apelante pugna pela reforma da sentença, sustentando, em suma, o descabimento da
emendatio libelli
operada em primeira instância, a qual resultou na condenação por posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16), em vez do tipo penal de posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12). Adicionalmente, requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena e a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da sanção.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (ID 13166191) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 15313725) também pelo
desprovimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Trata-se de denúncia oferecida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face de
THIAGO GOMES DOS SANTOS
(fls. de ID 13166056):

[...] Extrai-se dos autos da peça investigatória que instrui a presente que no dia 20 de junho de 2021, por volta das 18h52min, na localidade de Córrego do Pati, zona rural do município de Brejetuba/ES, o denunciado em epígrafe foi localizado no terreiro de sua residência na posse de uma arma de fogo fabricação caseira, cano curto, sem possuir autorização legal ou regulamentar, conforme BU de fls. 02/05, auto de apreensão de fls. 14 e auto de constatação provisória da eficiência da arma, fls. 15.

Registra-se que na data acima mencionada Policiais Militares foram acionados, via COPOM, a fim de conter o denunciado, pois, de acordo com informações da Sr.ª Ana Cláudia de Paula Rozatto, o infrator estava na posse de uma arma de fogo, no terreiro de sua residência, gritando que iria matar todos os moradores de comunidade.

Durante a operação, foi localizada a arma de fogo que, segundo os policiais, apresentou potencial ofensivo. Após identificação pessoal, foi constatado ainda que havia um mandando de prisão expedido pela Vara Única da Comarca de Aimorés/MG, sob o nº 0007516-16.2014.8.13.0011.01.0005-03 em desfavor do denunciado. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente pela prática do crime do art. 16 da Lei nº 10.826/2003.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, que passo à análise.

1. Da Desclassificação do Delito para o Artigo 12 da Lei nº 10.826/2003

O ponto central da controvérsia reside na correta tipificação da conduta do apelante. O magistrado sentenciante, ao vislumbrar o Laudo de Exame de Arma de Fogo nº 9.185/2021 (ID 61291804 de origem), o qual atestou que o artefato possuía calibre real de 10 milímetros, entendeu por bem desclassificar a conduta, inicialmente imputada como violação ao artigo 12, para o tipo mais gravoso do artigo 16 da Lei nº 10.826/2003, por considerar o referido calibre como de uso restrito.

Contudo, o Recorrente sustenta que simples fato de a arma ser de fabricação caseira não implica o enquadramento de arma de uso restrito, na forma do art. 16 do Estatuto do Desarmamento.

De fato, um exame mais detido do mesmo laudo pericial revela uma característica fundamental e definidora do objeto, que altera substancialmente a sua qualificação jurídica. A Perita Oficial Criminal, foi categórica ao descrever a arma como sendo uma garrucha de antecarga de
"fabricação artesanal".

Esta informação é de crucial importância, pois a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a posse de arma de fogo de fabricação caseira, desprovida de numeração de série por sua própria natureza construtiva e não por supressão ou adulteração, amolda-se ao tipo penal do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, que trata da posse de arma de fogo de uso permitido.

Por todos:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. POSSE DE ARMA DE FOGO ARTESANAL . INEXISTÊNCIA DE QUALQUER NUMERAÇÃO. FATOS QUE SE SUBSUMEM AO ART. 12 DA LEI Nº 10.826/2003. ABOLITIO CRIMINIS. APLICAÇÃO. FLAGRANTE OCORRIDO EM MARÇO DE 2009. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. CONCESSÃO DA ORDEM EX OFFICIO. 1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem contra acórdão de recurso em sentido estrito, como um inominado sucedâneo recursal. 2.
Embora não seja registrável uma arma feita em casa, de forma artesanal, em virtude da total ausência de numeração, esta mesma característica impede a subsunção do fatos ao art. 16, parágrafo único, inciso I da Lei nº 10.826/2003, pois não há como suprimir ou alterar a numeração, que inexiste. 3. Tipificação da conduta no art. 12 da Lei nº 10.826/2003, em razão de outros elementos normativos (definições), previstos no regulamento de regência (Decreto nº 5.123/2004) e não somente tendo em conta a ausência de registrabilidade
. 4. Aplicação da abolitio criminis que, pelo entendimento desta Corte, foi até 31 de dezembro de 2009, levando em conta que o caso encontra-se pela benesse abrangido, pois o flagrante da posse da arma de fogo, no caso concreto, se deu em 30 de março de 2009. 5. Impetração não conhecida, mas concedida a ordem, ex officio, para restabelecer a decisão do juízo de primeiro grau.

(STJ - HC: 180410 DF 2010/0137094-6, Relator.: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 28/05/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/06/2013) -
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O raciocínio que alicerça tal entendimento é o de que os tipos penais mais graves, como os previstos no artigo 16, visam coibir a circulação de armamentos com maior potencial ofensivo e com características que dificultam o rastreamento pelo Estado, como a supressão de número de série.

Uma arma artesanal, como a garrucha de antecarga apreendida, embora funcional, não se equipara, em termos de periculosidade e ofensividade, aos armamentos industrializados de uso restrito, cujo controle estatal é mais rigoroso.

Mais uma vez, não se enquadra o caso concreto na definição legal, porque, sendo a arma de fabricação artesanal, não é de uso exclusivo das Forças Armadas, nem de instituições de segurança pública e muitos menos de pessoas físicas e jurídicas habilitadas, devidamente autorizadas pelo Comando do Exército de acordo com legislação específica.

Daí a singularidade do caso em análise, porque a ausência total de número, se é motivo para impedir o registro do artefato, o é também para obstar a subsunção da conduta ao art. 16, parágrafo único, inciso I da Lei nº 10.826/2003, restando, então, somente o tipo do art. 12 do mesmo diploma legal.

Desse mesmo juízo:

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. LESÃO CORPORAL CULPOSA. ACOLHIMENTO DA PRELIMINAR SUSCITADA PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. RECONHECIMENTO DA DECADÊNCIA. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO CRIME DO ART. 129, § 6º, DO CP. MÉRITO – CRIME DO ART. 12, DA L10.826/03. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. IMPOSSIBILIDADE. POSSE DE ARMA DE FOGO ARTESANAL. FATOS QUE SE SUBSUMEM AO ART. 12 DA LEI DE DESARMAMENTO. DE RIGOR A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA E REGIME MANTIDOS. RECURSO DESPROVIDO. [...] 3.
A posse irregular de arma de fogo artesanal caracteriza o crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/03. (STJ: HC nº 108.604/DF)
. 4. A alegada segurança individual do apelante não se sobrepõe à incolumidade pública. 5. A pena atribuída ao apelante e o regime inicial imposto para o seu cumprimento foram determinados com equilíbrio e justiça, assim como a substituição da pena corporal por restritivas de direito, não havendo qualquer razão para a sua alteração de ofício. 6. Preliminar da Procuradoria Geral de Justiça acolhida e, no mérito, recurso desprovido.

(TJ-SP - Apelação Criminal: 1500296-44.2023.8.26 .0453 Pirajuí, Relator.: Toloza Neto, Data de Julgamento: 19/06/2024, 3ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 19/06/2024) –
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APELAÇÃO CRIMINAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. CONHECIMENTO COMO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. PRONÚNCIA. ART. 121, § 2º, II E VI, § 2º-A, I, DO CÓDIGO PENAL, NOS TERMOS DO ARTIGO 5º, INCISO III DA LEI Nº 11.340/2006 E ART. 12 DA LEI 10.826/2003. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 16, § 1º, INCISO I, DA LEI Nº 10 .826/2003. ARMA ARTESANAL. LAUDO PERICIAL. USO PERMITIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Embora interposto o recurso de apelação criminal contra a decisão de pronúncia, este deve ser conhecido como recurso em sentido estrito, aplicando-se o princípio da fungibilidade, nos moldes do art. 579, caput, do Código de Processo Penal. 2.
Certificado no laudo pericial que a arma de fogo artesanal é caracterizada como de uso permitido, inviável a desclassificação para o art. 16, § 1º, inciso I, da lei nº 10.826/2003
. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-DF 07230354120218070001 1601895, Relator.: J.J . COSTA CARVALHO, Data de Julgamento: 04/08/2022, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 30/08/2022)
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APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM SINAL DE IDENTIFICAÇÃO RASPADO OU SUPRIMIDO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO - - PROCEDÊNCIA - LAUDO PERICIAL INCONCLUSIVO - ARMA DE FABRICAÇÃO CASEIRA QUE NÃO POSSUI NUMERAÇÃO DE SÉRIE - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO - RECURSO PROVIDO.
Tratando-se de arma de fogo artesanal, não se espera que tenha a numeração de série impingida quando da fabricação industrial. No caso dos autos possuindo o recorrente em sua residência arma de fogo artesanal, responde pela figura delitiva contida no art. 12 da Lei n. 10.826/03.
Recurso provido. Pena redimensionada.

(TJ-MT - APL: 00007729020148110033512542018 MT, Relator.: DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 05/09/2018, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 14/09/2018)
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Apelação Crime de posse ilegal de arma de fogo. Arma de fabricação caseira.
Sentença que condenou o réu pela prática do delito previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso IV, da Lei nº 10.826/03. 1. Quadro probatório a evidenciar a posse ilegal de arma de fogo pelo réu. 2. Fato, todavia, que postula nova qualificação jurídica. A posse irregular de arma de fogo artesanal caracteriza o crime previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/03
. 3. Penas redimensionadas. Recurso parcialmente provido.

(TJ-SP - APL: 00016045720128260654 SP 0001604-57.2012.8 .26.0654, Relator.: Laerte Marrone, Data de Julgamento: 09/10/2014, 9ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/10/2014)
- destaquei

Ainda, Guilherme de Souza Nucci, lecionando sobre o tema, ensina que
"arma de fabricação caseira, tratando-se de calibre permitido, deve encaixar-se no art. 12. Afinal, embora se trate de arma de uso não permitido, essa proibição deve-se à fabricação ilegal, mas não significa calibre restrito ou proibido. Cremos ser mais ajustado ao tipo penal do art. 12
." (in
Leis penais e processuais penais comentadas
: volume 2. 14a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 31).

Logo, o ato de possuir e manter arma de fogo artesanal sob sua guarda, no interior de sua residência, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, é o quanto basta para a configuração da infração penal prevista no artigo 12 do Estatuto do Desarmamento.

Dessa forma, a
emendatio libelli
operada em 1º instância mostrou-se equivocada, devendo o apelo ser provido neste ponto para desclassificar a conduta para aquela prevista no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003.

2. Da Atenuante da Confissão Espontânea

O segundo e último pilar da tese defensiva reside no pleito de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal. A defesa alega que o réu teria confessado a posse da arma tanto na fase extrajudicial quanto em juízo.

No entanto, o Apelante, em seu interrogatório judicial (mídia de ID 13166074), revela uma versão que não se coaduna com os requisitos para a incidência da referida atenuante.

O Recorrente, em juízo, embora tenha admitido que a arma foi encontrada em sua residência, sobre o guarda-roupa, agregou à sua narrativa uma tese exculpatória, afirmando que a encontrou no quintal e a colocou sobre o guarda-roupa, bem como que
"
aquilo
era
de brinquedo"
.

Trata-se, pois, da chamada
"confissão qualificada",
na qual o agente, apesar de admitir a prática de determinado fato, o faz agregando elementos que visam afastar a sua responsabilidade penal, seja por exclusão da ilicitude, seja por exclusão da culpabilidade. No caso, a alegação de que pensava ser um brinquedo busca, em última análise, afastar o dolo, elemento subjetivo do tipo penal.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é consolidada no sentido de que a confissão qualificada, em que o réu agrega teses defensivas descriminantes ou exculpantes, não pode ser utilizada para atenuar a pena.

Para que a atenuante se configure, é preciso que a confissão seja completa, sincera e que contribua efetivamente para a elucidação dos fatos, o que não ocorreu na espécie, onde a versão do réu, além de inverossímil diante do contexto fático e de seus antecedentes, buscou claramente induzir o juízo a erro sobre a sua real intenção.

A versão do apelante de que encontrou a arma e a guardou pensando ser um brinquedo restou isolada nos autos. Em contrapartida, os depoimentos dos policiais militares Bruno Henrique de Souza e Mário Adriano Ferreira (mídia de ID 13166056), prestados em juízo de forma coesa e harmônica, confirmaram que foram acionados para atender a uma ocorrência na qual o acusado, portando uma arma de fogo, ameaçava matar todos os moradores da comunidade.

Tal contexto fático, somado ao fato de o réu ser foragido do sistema prisional com condenações por tráfico e homicídio, torna a alegação defensiva absolutamente implausível.

Desta forma, não tendo o Apelante contribuído de forma voluntária e inequívoca para a formação do convencimento do julgador, mas, ao contrário, tentado eximir-se de sua responsabilidade por meio de uma versão fantasiosa, não há como acolher o pleito de aplicação da atenuante da confissão espontânea.

3. Da Readequação da Dosimetria da Pena

Com a desclassificação do delito para o artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, impõe-se a readequação da pena aplicada. Procedo, pois, a uma nova dosimetria:

Primeira fase
: A pena para o crime do artigo 12 é de detenção, de 01 (um) a 03 (três) anos, e multa. Mantendo a valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, assim como fez o juízo a quo, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Segunda fase
: Presente a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), devidamente comprovada nos autos, e ausentes atenuantes, majoro a pena em 1/6 (um sexto), patamar este consolidado na jurisprudência. A pena intermediária resulta, assim, em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa.

Terceira fase
: Inexistindo causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa, calculando-se o dia-multa à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

4. Do Regime Prisional

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, embora a sanção seja inferior a 04 (quatro) anos, a condição de reincidente do Apelante obsta a fixação do regime aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.

Contudo, sendo as circunstâncias judiciais favoráveis (tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal), é cabível o estabelecimento do regime intermediário, com base no entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 269, STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais."

Desta forma, mantenho o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, tal como fixado na sentença, porém, com nova fundamentação.

Por fim, em razão da reincidência, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, bem como a concessão do sursis, por expressa vedação dos artigos 44, inciso II, e 77, inciso I, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
a fim de desclassificar a conduta para o tipo penal previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003 e, por conseguinte, readequar a pena para 01 (um) ano e 02 (dois) meses de detenção e 12 (doze) dias-multa, mantendo-se, no mais, o regime inicial semiaberto e os demais termos da r. sentença condenatória.

Fixo os honorários ao advogado nomeado como dativo, Dr. Antelmo Cardoso (OAB/ES nº 16.503), no valor de R$ 850 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância ao apresentar razões recursais, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

PROCESSO Nº

0000626-40.2021.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PAULO HENRIQUE VILASSA PEREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO DIVERGENTE

Senhor Presidente, Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos em meu gabinete para melhor analisar as questões discutidas.

A
presente Apelação Criminal foi interposta
por
PAULO HENRIQUE VILASSA PEREIRA
em face da sentença de ID 13166082, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente pela prática do crime previsto no art. 16, da Lei nº 10.826/2003, fixando a pena definitiva em 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime semiaberto, bem como no pagamento de 42 (quarenta e dois) dias-multa.

O
Apelante
apresentou razões recursais
pugnando pela reforma da sentença.
Alega
o descabimento da
emendatio libelli
operada em primeira instância, a qual resultou na condenação por posse de arma de fogo de uso restrito (art. 16), em vez do tipo penal de posse de arma de fogo de uso permitido (art. 12).
Ao final
, requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com a consequente redução da pena e a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da sanção.

O voto condutor do Eminente Relator, Desembargador Marcos Valls Feu Rosa, posiciona-se pelo conhecimento e provimento parcial do recurso,
desclassifica
ndo
a conduta para o tipo penal previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003,
mas
afastando o reconhecimento da confissão
.

Após análise detida dos autos, peço vênia para divergir quanto ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

O Eminente Relator fundamentou o afastamento no fato de o Apelante ter apresentado uma "confissão qualificada" em juízo, pois, embora tenha admitido a posse da arma, agregou a tese exculpatória de que "aquilo era de brinquedo", visando afastar o dolo. O voto condutor invoca, para tanto, a jurisprudência consolidada que rechaçava a atenuação nesses casos.

Ocorre que tal entendimento, embora tradicional, encontra-se atualmente superado por recente e vinculante precedente do Colendo Superior Tribunal de Justiça, firmado em sede de Recurso Especial Repetitivo.

O
Tema n
º
1.194 do STJ (REsp n. 2.001.973/RS)
, julgado pela Terceira Seção em 10/09/2025 (DJeN 16/09/2025), redefiniu os contornos de aplicação do art. 65, III, 'd', do Código Penal. A
ratio decidendi
do referido julgado obrigatório (nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil) estabeleceu, em sua Tese 2, o seguinte:

“
A atenuação deve ser aplicada em menor proporção e não poderá ser considerada preponderante no concurso com agravantes quando o fato confessado for tipificado com menor pena ou
caracterizar circunstância excludente da tipicidade, da ilicitude ou da culpabilidade.”

O caso dos autos é a exata subsunção a essa hipótese. Ao alegar que a arma "era de brinquedo", o Apelante tentou invocar, precisamente, uma excludente de tipicidade (erro de tipo quanto à natureza do objeto, afastando o dolo).

O Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o Tema nº 1.194, determinou que, mesmo nessas hipóteses de confissão qualificada, a atenuante
deve
ser aplicada, cabendo ao julgador apenas sopesá-la em "menor proporção" na segunda fase da dosimetria, sem conferir-lhe preponderância.

Dessa forma, a negativa de aplicação da atenuante, com a devida vênia, contraria a atual exegese vinculante do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. Impõe-se, pois, o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, ainda que em sua modalidade qualificada.

Da Readequação da Dosimetria da Pena

Reconhecida a atenuante, passo à nova dosimetria

Acompanho integralmente o Relator, na primeira fase da dosimetria, mantendo a valoração favorável de todas as circunstâncias judiciais, fixando a pena-base no mínimo legal para o artigo 12, da Lei nº 10.826/2003, qual seja,
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa.

Na fase intermediária, concorrem a agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do Código Penal), devidamente comprovada, e a atenuante da confissão qualificada (art. 65, inc. III, 'd', do Código Penal c/c Tema 1.194/STJ).

Considerando a Tese 2, do Tema 1.194, que orienta a aplicação da confissão qualificada em "menor proporção", atribuo à reincidência a fração de 1/6 e à confissão qualificada a fração de 1/12. Dessa forma, a pena intermediária resulta em
01 (um) ano e 01 (um) mês de detenção e 11 (onze) dias-multa
(calculado o dia-multa à razão de 1/30 do salário-mínimo).

Na terceira fase, inexistindo causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva em
01 (um) ano e 01 (um) mês de detenção e 11 (onze) dias-multa.

Acompanho o Eminente Relator quanto ao regime prisional. Embora a pena final (01 ano e 01 mês) seja inferior a 04 (quatro) anos, a condição de reincidente do Apelante obsta o regime aberto (art. 33, § 2º, 'c', CP), devendo ser aplicado o entendimento da
Súmula 269 do STJ.

Igualmente, em razão da reincidência, é incabível a substituição da pena (art. 44, II, CP) e o
sursis
(art. 77, I, CP).

Arrimado nas considerações ora tecidas, e com a devida vênia,
divirjo do Eminente Relator
quanto ao reconhecimento da confissão qualificada, DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para
desclassificar a conduta para o tipo penal previsto no artigo 12, da Lei nº 10.826/2003 e, por conseguinte, readequar a pena para
01 (um) ano e 01 (um) mês de detenção e 11 (onze) dias-multa
, mantendo-se, no mais, o regime inicial semiaberto e os demais termos da r. sentença condenatória

É como voto.

DES. HELIMAR PINTO

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.