Tribunal: TJES
Processo: 0001568-10.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0001568-10.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDREY SANTOS DE JESUS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS COMO MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.
2. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões em discussão: (
i
) verificar se há insuficiência probatória para absolvição do réu;
(ii)
examinar a adequação da dosimetria da pena, com especial atenção à valoração negativa da culpabilidade e à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A materialidade do crime encontra-se comprovada pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Boletim Unificado e Laudo Pericial de Exame Químico.
5. A autoria também resta evidenciada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem e apreensão, cujos relatos são harmônicos e condizentes com as demais provas constantes nos autos.
6. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça reconhece que os depoimentos de policiais, quando prestados sob o crivo do contraditório, possuem eficácia probatória e não podem ser desqualificados apenas por emanarem de agentes públicos.
7. A fixação da pena-base considerou indevidamente a culpabilidade do réu como circunstância judicial negativa, sem fundamentação idônea, contrariando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
8. A quantidade e a natureza da droga apreendida justificam a valoração negativa das circunstâncias do crime, conforme determina o artigo 42, da Lei de Drogas. Contudo, tais circunstâncias não podem ser utilizadas novamente para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.
9. A atenuante da menoridade relativa foi corretamente reconhecida, mas sem possibilidade de redução abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ.
10. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, com fundamento em ação penal em curso, contraria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que exige condenação definitiva para afastar o benefício.
11. Diante da primariedade e da ausência de elementos concretos que indiquem dedicação ao crime, aplica-se a causa de diminuição da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando na redução da pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.
12. Considerando a nova pena fixada e a primariedade do réu, o regime prisional deve ser alterado para o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, bem como a pena corpórea deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO
13. Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal/1988, art. 5º, XLVI; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", 44 e 59; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42.

Jurisprudências relevantes citadas
:
STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024;
STJ, AgRg-AREsp 2.503.629, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 19/04/2024;
STJ, AgRg-REsp 1.830.161, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 18/10/2019;
STJ, AgRg-REsp 2.074.035, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, DJE 07/03/2024;
STJ; REsp 2.028.904; Proc. 2022/0303866-5; SC; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 18/02/2025; DJE 25/02/2025.

Vitória, 20 de março de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001568-10.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ANDREY SANTOS DE JESUS SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0001568-10.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDREY SANTOS DE JESUS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS COMO MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CULPABILIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.
2. A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da pena ao mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há duas questões em discussão: (
i
) verificar se há insuficiência probatória para absolvição do réu;
(ii)
examinar a adequação da dosimetria da pena, com especial atenção à valoração negativa da culpabilidade e à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A materialidade do crime encontra-se comprovada pelo Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, Boletim Unificado e Laudo Pericial de Exame Químico.
5. A autoria também resta evidenciada pelos depoimentos dos policiais que realizaram a abordagem e apreensão, cujos relatos são harmônicos e condizentes com as demais provas constantes nos autos.
6. O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça reconhece que os depoimentos de policiais, quando prestados sob o crivo do contraditório, possuem eficácia probatória e não podem ser desqualificados apenas por emanarem de agentes públicos.
7. A fixação da pena-base considerou indevidamente a culpabilidade do réu como circunstância judicial negativa, sem fundamentação idônea, contrariando a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
8. A quantidade e a natureza da droga apreendida justificam a valoração negativa das circunstâncias do crime, conforme determina o artigo 42, da Lei de Drogas. Contudo, tais circunstâncias não podem ser utilizadas novamente para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.
9. A atenuante da menoridade relativa foi corretamente reconhecida, mas sem possibilidade de redução abaixo do mínimo legal, conforme a Súmula nº 231 do STJ.
10. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, com fundamento em ação penal em curso, contraria o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que exige condenação definitiva para afastar o benefício.
11. Diante da primariedade e da ausência de elementos concretos que indiquem dedicação ao crime, aplica-se a causa de diminuição da pena na fração máxima de 2/3 (dois terços), resultando na redução da pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão.
12. Considerando a nova pena fixada e a primariedade do réu, o regime prisional deve ser alterado para o aberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, bem como a pena corpórea deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO
13. Recurso parcialmente provido.

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal/1988, art. 5º, XLVI; Código Penal, arts. 33, § 2º, "c", 44 e 59; Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42.

Jurisprudências relevantes citadas
:
STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 08/03/2024;
STJ, AgRg-AREsp 2.503.629, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 19/04/2024;
STJ, AgRg-REsp 1.830.161, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJE 18/10/2019;
STJ, AgRg-REsp 2.074.035, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, DJE 07/03/2024;
STJ; REsp 2.028.904; Proc. 2022/0303866-5; SC; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 18/02/2025; DJE 25/02/2025.

Vitória, 20 de março de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001568-10.2024.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDREY SANTOS DE JESUS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Tenho sob exame, recurso de apelação criminal interposto
por
ANDREY SANTOS DE JESUS SILVA
,
inconformado com a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Vila Velha (id. 12302646).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual (id. 12302156) narra o seguinte:

[...] na noite de 08 de julho de 2024, por volta das 21h32min, Policiais Militares realizavam policiamento preventivo pelas ruas do Bairro Barramares, neste município, quando ao passarem pela Rua Transamazônica, local conhecido como sendo de intenso tráfico de entorpecentes e de disputas territoriais entre facções criminosas, avistaram um indivíduo trajando camiseta vermelha, sendo ele posteriormente identificado como Andrey Santos de Jesus Silva, o qual segurava uma sacola de forma suspeita.

Emerge dos autos que, ao perceber a aproximação dos PMs, o denunciando Andrey lançou a sacola que segurava em direção a um quintal e mudou sua rota de forma repentina, sendo imediatamente perseguido, alcançado e abordado pelos Policiais Militares, e, ao ser realizada sua busca pessoal, foram encontradas 80 (oitenta) “pedras de crack” na cintura do denunciando. Ato contínuo, ao realizarem buscas no quintal onde anteriormente foi dispensada a sacola, os PMs a encontraram, localizando e apreendendo em seu interior, 02 (duas) “pedras de crack”, pesando aproximadamente 100 gramas.

Pelas circunstâncias delineadas, todas as substâncias entorpecentes apreendidas pertenciam ao denunciando Andrey Santos de Jesus Silva e eram destinadas a comercialização.

Diante dos fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada de primeiro grau
condenou
o apelante
nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
, à pena de
05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
semiaberto
, além do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, valorados à razão de
1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Nas
razões recursais
, apresentadas no id. 12302658, a defesa postula a absolvição do réu por ausência de suporte probatório. Subsidiariamente, postula a redução da pena ao patamar mínimo.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa, analisando, de início, o pleito de absolvição por insuficiência probatória.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
, esse constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime
restou
inconteste por meio do Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas e Boletim Unificado, todos
acostados
no id. 12302153, bem como por meio do Laudo Pericial de Exame Químico anexado ao id. 12302637.

No que concerne à
autoria
delitiva, também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Nesse particular, os policiais militares Ramon da Silva de Souza e Pedro Henrique Faria Dantas, ao prestarem suas declarações em juízo (mídia inclusa em
link
disposto no id. 12302645), confirmaram os depoimentos extrajudiciais, carreados ao id. 12302153, e relataram como os fatos ocorreram.

Em dizeres semelhantes, os policiais
narraram
que, durante patrulhamento pelo Bairro Barramares, região conhecido pelo intenso tráfico de drogas, o denunciado foi visto com uma sacola em mãos, de modo que, ao avistar a viatura, demonstrou nervosismo e dispensou a sacola para dentro do quintal de uma residência, motivo pelo qual foi realizada a abordagem.

Informaram que com o réu foram encontrados entorpecentes fracionados para a venda e, no interior da sacola dispensada, havia drogas que estavam em pedaços maiores. Disseram que o apelante já é bastante conhecido pela guarnição pelo seu envolvimento com o tráfico de drogas. Por fim, afirmaram que aquela localidade não é destinada ao mero uso de entorpecentes, mas sim, à venda dos ilícitos.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram das investigações e da abordagem do recorrente, meu entendimento, assim como o deste e. Tribunal de Justiça, é o de que, principalmente nos crimes de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Quanto ao réu, nas duas oportunidades em que foi interrogado (id. 12302153 e
link
disposto no id. 12302645), optou por exercer seu direito de permanecer em silêncio.

Outrossim, ainda que o acusado não tenha sido flagrado
comercializando
as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercancia, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de
guardar, transportar e trazer consigo a droga, razão pela qual não merece acolhimento o pleito absolutório,
eis que restou devidamente comprovada a propriedade dos entorpecentes pelo apelante, o qual foi abordado em flagrante delito, com fins de traficância.

Prosseguindo na análise das insurgências, verifico que a defesa almeja a redução da pena ao patamar mínimo legal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea e
ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

Dito isso, na
primeira fase
da dosimetria do delito do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, a magistrada
a quo
fixou a pena-base
nos seguintes termos:

Considerando a

culpabilidade
do agente, agindo com dolo, sendo certo que a exploração do tráfico ilícito de entorpecentes vem se tornando cada vez mais organizada, resultando em verdadeiras facções escalonadas do crime em que cada parte desenvolve funções específicas e delimitadas, movimentando enormes somas em dinheiro e, em muitas comunidades, encampando o Poder Oficial, exercido pelo Estado, gerindo-as como bem entenderem, merecendo, pois, reprimenda estatal
;
antecedentes
, tecnicamente primário;
conduta social
, não esclarecida;
personalidade
, em formação;
motivos
, não declarados, eis que resguardou o direito constitucional ao silêncio, mas que, na essência, visam ao lucro rápido e fácil;
circunstâncias
, desfavoráveis, eis que o montante de drogas apreendidas com o acusado, dentre as já porcionadas e as pedras, perfazeria quase 300 pedras de “crack”
;
consequências
, desfavoráveis, com disseminação de droga e perniciosa à sociedade e a situação financeira do réu, de menor sorte.

Considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59, do CPB,
em especial a culpabilidade e as circunstâncias do crime
, nos moldes supra
fixo-lhe a PENA BASE em SEIS (06) ANOS DE RECLUSÃO e ao pagamento de
SEISCENTOS (600) DIAS MULTA

à razão de um trinta avos do salário mínimo vigente quando dos fatos, devidamente corrigido até a data do efetivo pagamento.

Da análise d
o trecho
acima exposto, verifico que
a circunstância judicial da culpabilidade foi valorada negativamente ao réu sem fundamentação idônea para tanto, eis que a magistrada sentenciante se limitou a mencionar que o réu agiu com dolo, apontando argumentos genéricos relacionados ao
tipo penal do crime
de tráfico de drogas.

Nesse ponto, saliento que “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Assim, destaco que “
a consciência da ilicitude é elemento constitutivo do conceito analítico de crime
(imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa),
sendo, portanto, inerente ao próprio tipo penal
”
[...].
(STJ; HC 525.846; Proc. 2019/0233125-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 05/11/2019; DJE 12/11/2019).

Lado outro,
as circunstâncias do crime,
de fato,
merecem a valoração negativa procedida
,
considerando
a quantidade e a lesiva natureza das drogas apreendidas
, sendo 80 (oitenta) pedras e 02 (duas) unidades de
crack
, pesando, aproximadamente, 20,9g (vinte gramas e nove decigramas) e 100,9g (cem gramas e nove decigramas), ressaltando que
se
trata de substância altamente nociva e de elevado poder viciante
.

Nesse particular,
segundo prevê o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal
.

Nesse sentido:

[...].
A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado
. [...].
(STJ; AgRg-HC 845.067; Proc. 2023/0281435-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 16/11/2023).

Dessa feita, em obediência ao princípio constitucional da individualização da pena, expresso no artigo 5º, inciso XLVI, da CF, e em respeito às disposições do artigo 59, do CP, considerando a presença de uma circunstância judicial desfavorável ao recorrente (circunstâncias do crime),
tenho por necessário redimensionar a pena-base imposta ao réu, estabelecendo-a em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, além do pagamento de 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa.

Na
segunda fase
da dosimetria, ante a presença da
circunstância
atenuante da menoridade relativa, descrita no artigo 65, inciso I, do Código Penal e, em atenção ao disposto no verbete da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça,
abrando a reprimenda intermediária do apelante para o patamar mínimo legal e fixo-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Quanto à
terceira fase
do processo dosimétrico, observo que a magistrada de primeiro grau afastou a causa de diminuição encartada no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, mediante a seguinte fundamentação:

Conquanto tecnicamente primário, tem-se que o Réu responde a outra ação penal, por este mesmo tipo penal, bem como por ser apontado, face a quantidade de entorpecentes que trazia consigo, um dos “gerentes” do tráfico de drogas da região, sendo, portanto, de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes,
de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei em voga.

A propósito, a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4° Nos delitos definidos no
caput
e no § 1° deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
são cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes,
não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa.

In casu
, da análise da ação penal mencionada pela julgadora de primeiro grau, que tramita sob o nº 0009795-57.2022.8.08.0035, verifica-se que ainda se encontra pendente de julgamento. Desse modo,

o
entendimento adotado contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, vez que esta não mais tem aceitado, isoladamente, ações penais em curso para afastar
tal

minorante
. Vejamos:

[...].
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos
. 3. Como decorrência lógica da ratio decidendi do precedente vinculante, a mera existência de outra ação penal em curso contra o Agravado, já sentenciada, também não pode ser admitida como fundamento idôneo para amparar a modulação da minorante, sob pena de se validar o uso de acusação pendente de análise definitiva para produção de reflexos negativos na dosimetria da pena. [...].” (STJ; AgRg-REsp 2.074.035; Proc. 2023/0175657-1; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024).

[...].
O Sup
remo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o que foi acolhido há algum tempo pela Sexta Turma deste Tribunal Superior.
4. Nesse contexto,
a Quinta Turma desta Corte Superior, nos autos do HC n. 664.284/ES, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Julgamento em 21/9/2021, DJe 24/9/2021, passou a adotar o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado, uniformizando o posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema.
5. Portanto, à míngua de elementos probatórios que indiquem a dedicação do acusado à atividade criminosa e não sendo expressiva a quantidade de entorpecente apreendida, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo. Precedentes. 6. Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 772.739; Proc. 2022/0300415-4; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 25/10/2022; DJE 04/11/2022).

Ademais, do conjunto probatório citado, não verifico a comprovação de que o acusado seria um dos gerentes do tráfico de drogas, conforme afirmado na sentença,
não sendo possível
afastar a causa de diminuição de pena sob tal justificativa, tampouco a quantidade dos entorpecentes pode ser novamente utilizada na terceira fase da dosimetria para afastar a minorante, sob pena de
bis in idem
. Nesse sentido:

[...] A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça entende que a quantidade e a natureza da droga apreendida devem ser valoradas em apenas uma das fases da dosimetria da pena, evitando a dupla punição pelo mesmo fato. 4. O julgador possui discricionariedade para definir em qual fase da dosimetria tais vetores serão considerados, desde que não sejam empregados cumulativamente em mais de uma fase. 5. No caso concreto, o Tribunal de origem manteve a sentença na parte em que usou a quantidade de drogas para majorar a pena-base e encampou a tese ministerial de afastamento da minorante do tráfico privilegiado também com base no quantitativo, configurando bis in idem e contrariando a jurisprudência do STJ. lV. RECURSO PROVIDO. (STJ; REsp 2.028.904; Proc. 2022/0303866-5; SC; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 18/02/2025; DJE 25/02/2025)

L
ogo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual
aplico a minorante do tráfico privilegiado ao recorrente
.

Assim sendo, aplicando a fração de 2/3 (dois terços),
reduzo a pena de
Andrey Santos de Jesus Silva para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
,
valorados
à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,
a qual torno definitiva
, em razão de inexistirem outras causas de diminuição ou de aumento de pena.

Estabeleço o regime
aberto
para o início do cumprimento de pena do réu, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.

Em atenção à pena privativa de liberdade aplicada (inferior a quatro anos), e considerando que o crime não foi
cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, bem como que se verificam as condições estabelecidas no artigo 44, incisos II e III, do Código Penal, na forma ainda como previsto no § 2º (2ª parte), do mesmo
dispositivo legal
,
substituo a

pena privativa

de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, quais sejam, prestação de serviço à comunidade (art. 43, inciso IV, CP), a ser realizada nas condições e em entidade assistencial a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução, e limitação de fim de semana (art. 43, inciso III, CP), também a ser estabelecida pelo Juízo da Execução.

À luz de todo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto,
a fim de redimensionar a pena de
Andrey Santos de Jesus Silva
para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, além do pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa,
sendo a pena corpórea substituída por duas penas restritivas de direitos,
mantendo-se inalterados os
demais
termos da sentença
de primeiro grau.

Caso mantido o entendimento deste
v
oto no presente
j
ulgamento,
expeça-se alvará de soltura em favor de Andrey Santos de Jesus Silva
, se por outro motivo não estiver preso.

É como voto.

Vitória, 20 de março de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)