Tribunal: TJES
Processo: 5005714-13.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Exclusão - ICMS; Compensação
Data de julgamento: 2025-02-25

Ementa:
TRIBUTÁRIO –
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO
DIFAL/ICMS –
EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA 1093/
STF

– LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM SEUS DEMAIS TERMOS.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal pronunciou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem prévia edição de lei complementar federal
,
modulando os efeitos da
declaração

para

01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093/
STF
).

2.
A cobrança
do
DIFAL/ICMS
,
que veio a ser
regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022,
deve respeitar,
no exercício de 2022,
a anterioridade nonagesimal,
à luz
do
disposto
no artigo 150, III,
“c”
, da Constituição Federal.

3. O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à restituição de tributos, sendo que, concedida a ordem, o pedido deve ser requerido na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandamus
(Súmula 271/STF). Precedentes.

4. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Sentença confirmada em seus demais termos.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
4ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5005714-13.2022.8.08.0024
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)
APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: IMPAR VEICULOS E PECAS LTDA
RELATOR: DESEMBARGADOR CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUTÁRIO –
REMESSA NECESSÁRIA E
APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO
DIFAL/ICMS –
EXERCÍCIO DE 2022 –
TEMA 1093/
STF

– LEI COMPLEMENTAR N.º 190/22 – ANTERIORIDADE NONAGESIMAL
–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA EM SEUS DEMAIS TERMOS.

1. O Excelso Supremo Tribunal Federal pronunciou a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem prévia edição de lei complementar federal
,
modulando os efeitos da
declaração

para

01
.
01
.202
2,
ressalvadas as ações em curso,
isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021 (quando iniciado o julgamento do referido Tema 1093/
STF
).

2.
A cobrança
do
DIFAL/ICMS
,
que veio a ser
regulamentada pela Lei Complementar Federal n.º 190/2022,
deve respeitar,
no exercício de 2022,
a anterioridade nonagesimal,
à luz
do
disposto
no artigo 150, III,
“c”
, da Constituição Federal.

3. O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à restituição de tributos, sendo que, concedida a ordem, o pedido deve ser requerido na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandamus
(Súmula 271/STF). Precedentes.

4. Recurso voluntário conhecido e parcialmente provido. Sentença confirmada em seus demais termos.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, confirmando a sentença em seus demais termos, nos moldes do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

VOTOS VOGAIS

007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de remessa necessária e recurso voluntário de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença exarada no id 9531060, da lavra do douto Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que concedeu parcialmente a segurança postulada por IMPAR VEÍCULOS E PEÇAS LTDA. a fim de
(i)

declarar o direito da parte impetrante, ora Apelada, de não recolher o DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até 1º de janeiro de 2023; e
(ii)
reconhecer o direito da Apelada à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, nos termos da legislação de regência.

Em seu arrazoado recursal (id 9531062), aduz o ente público Apelante, em abreviada síntese,
(i)
ser devida a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022; e que

(ii)

a repetição do suposto indébito tributário não se afigura possível no presente caso, uma vez que o mandado de segurança não pode ser utilizado em substituição à ação de cobrança (Súmula 271/STF) e tampouco comporta a dilação probatória necessária à averiguação do direito alegado, além de inexistir, no âmbito do Estado do Espírito Santo, lei que autorize a compensação de valores de ICMS.

Pugna, então, pelo provimento do recurso para que, com a reforma do provimento fustigado, seja denegada a segurança postulada neste
mandamus
.

Conquanto intimada (id 9531063), a empresa Apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo para oferecimento de suas contrarrazões (id 9531064).

É o Relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária e recurso voluntário de apelação interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra sentença exarada no id 9531060, da lavra do douto Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, que concedeu parcialmente a segurança postulada por IMPAR VEÍCULOS E PEÇAS LTDA. a fim de
(i)

declarar o direito da parte impetrante, ora Apelada, de não recolher o DIFAL, relativamente às operações interestaduais envolvendo as vendas de mercadorias aos consumidores finais não contribuintes de ICMS situados neste Estado até 1º de janeiro de 2023; e
(ii)

reconhecer o direito da Apelada à restituição dos valores indevidamente recolhidos no ano de 2022, nos termos da legislação de regência.

Em seu arrazoado recursal (id 9531062), aduz o ente público Apelante, em abreviada síntese,
(i)
ser devida a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022; e que

(ii)

a repetição do suposto indébito tributário não se afigura possível no presente caso, uma vez que o mandado de segurança não pode ser utilizado em substituição à ação de cobrança (Súmula 271/STF) e tampouco comporta a dilação probatória necessária à averiguação do direito alegado, além de inexistir, no âmbito do Estado do Espírito Santo, lei que autorize a compensação de valores de ICMS.

Pugna, então, pelo provimento do recurso para que, com a reforma do provimento fustigado, seja denegada a segurança postulada neste
mandamus
.

Conquanto intimada (id 9531063), a empresa Apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo para oferecimento de suas contrarrazões (id 9531064).

Pois bem.

O Excelso Supremo Tribunal Federal pronunciou, tanto na definição do Tema de Repercussão Geral n.º 1.093 quanto no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade n.º 5.469, a inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzido pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem prévia edição de lei complementar federal.

O Pretório Excelso, no entanto, modulou os efeitos de tal declaração para 01.01.2022, ressalvando, no entanto, as ações que já estavam em curso quando iniciado o julgamento do Tema 1.093, isto é, aquelas ajuizadas até
24.02.2021
.

No caso sob exame, o mandado de segurança foi impetrado em
23.02.2022
, ou seja, após o marco temporal atrelado à modulação de efeitos, sujeitando-se, pois, à tese editada pelo Supremo Tribunal Federal na definição do Tema de Repercussão Geral n.º 1.093.

Não se pode, contudo, olvidar que a União Federal, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do DIFAL/ICMS, o que veio a ser objeto de nova análise do Supremo Tribunal Federal no âmbito das ações diretas de inconstitucionalidade de n.º 7066, 7070 e 7078 – cujo julgamento encerrou-se no dia 29.11.2023.

Na oportunidade, concluiu a Suprema Corte que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022 deve observar a
anterioridade nonagesimal
para começar a produzir efeitos, não se submetendo, contudo, ao princípio da anterioridade anual – na medida em que o aludido ato normativo não criou tributo novo, mas, apenas, estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Nesse contexto, o apelo estatal merece ser em parte provido para que a declaração do direito da empresa Apelada de não recolher o DIFAL no exercício de 2022 se restrinja aos noventa dias posteriores à publicação da Lei Complementar n.º 190/2022.

É se de salientar, ademais, que, segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
“
o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à

compensação ou restituição de tributos
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem,
os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa
, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus”
(STJ, AgInt no REsp n.º 1.895.331/SP, Relator: Min. GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24.05.2021, DJe 11.06.2021). No mesmo sentido: AgInt no AREsp n.º 1.945.394/PR, Relator: Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 14.03.2022; AgInt no REsp n.º 1.944.999/RS, Relator: Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 14.02.2022; REsp n.º 1.864.092/PR, Relator: Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA. DJe 09.04.2021.

Assim também já se manifestou esta Colenda Quarta Câmara Cível, como ilustra o recente aresto colacionado a seguir:

“APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA.
MANDADO DE SEGURANÇA
. VIA INADEQUADA. IMPOSSIBILIDADE DE POSTULAÇÃO DE COMPENSAÇÃO/RESTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA DEMANDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual
o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que,
em ambos os casos
,
concedida a ordem
,
os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa
, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao
mandamus
.

2. Demonstra ser descabido o acolhimento do pedido feito diretamente nos autos do
mandamus
, devendo o autor formular requerimento em ação própria, sobretudo porque, a via do mandado de segurança só admite o eventual reconhecimento do direito pretendido, exigindo a adoção de ulterior pedido administrativo ou judicial para sua efetiva concretização.

3. Em que pese o mandado de segurança não produzir efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, resta cabível a restituição dos valores indevidamente descontados a partir do ajuizamento da demanda.

4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJES, Apelação Cível n.º 0028396-57.2016.8.08.0024, Relator: Des. MARCOS VALLS FEU ROSA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, julgado em 10.05.2024)”

Ante o exposto, conheço da remessa necessária e do recurso voluntário de apelação e a este dou parcial provimento para, com a reforma da sentença hostilizada, conceder apenas parcialmente a segurança vindicada na exordial a fim de pronunciar a inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS no prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar Federal n.º 190/2022, resguardado, em todo o caso, o direito da Apelada à restituição do indébito reconhecido em juízo após devida apuração administrativa.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto de relatoria.