Tribunal: TJES
Processo: 0001523-55.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-17

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. DETRAÇÃO. DANO MORAL COLETIVO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou denunciado por tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/06), à pena de 5 anos de reclusão, regime inicial semiaberto, 500 dias-multa e indenização de R$ 5.000,00 por dano moral coletivo. A defesa requer: (i) desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06; alternativamente, (ii) redução da pena-base; (iii) detração; (iv) abrandamento do regime; (v) redução ou exclusão da indenização; (vi) concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há seis questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação do delito para uso pessoal; (ii) estabelecer se a pena-base deve ser reduzida; (iii) verificar a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado; (iv) avaliar o abrandamento do regime inicial ou substituição da pena; (v) determinar se incide detração penal; (vi) analisar a possibilidade de manutenção da indenização por dano moral coletivo e a concessão de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A existência de drogas fracionadas para venda, rádio comunicador, ausência de instrumentos de uso e mensagens de solicitação de entorpecentes no celular afasta a destinação para consumo próprio.

2.
O depoimento dos policiais é idôneo quando coerente, convergente e sem evidências de má-fé, podendo fundamentar a condenação.

3.
A negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime se justifica pela utilização de rádio comunicador e pela prática em local de ampla circulação de pessoas.

4.
O aumento de 1 ano por cada vetor desfavorável observa o intervalo legal e respeita a proporcionalidade.

5.
A apreensão de rádio comunicador, o local conhecido como ponto de tráfico e informações de prisão anterior, em situação similar, demonstram dedicação à atividade criminosa e afastam o tráfico privilegiado.

6.
Mantida pena superior a 4 e inferior a 8 anos, o regime inicial semiaberto e a não substituição da pena atendem aos arts. 33, §2º, “b”, e 44, I, do CP.

7.
A detração compete ao Juízo da Execução Penal (art. 66, III, “c”, LEP).

8.
A fixação de dano moral coletivo exige ampla dilação probatória, inadequada ao processo penal, impondo-se seu decote.

9.
A aferição da capacidade econômica para fins de assistência judiciária gratuita deve ocorrer na execução penal.

IV. DISPOSITIVO: Recurso parcialmente provido,
para decotar o valor fixado a título de dano moral coletivo
.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º; CP, arts. 42, 59, 33, §2º, “b”, e 44, I; CPP, art. 387, §2º; LEP, art. 66, III, “c”.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001523-55.2023.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRENO EULLER FLORENTINO DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. DETRAÇÃO. DANO MORAL COLETIVO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou denunciado por tráfico de drogas (art. 33, caput, Lei 11.343/06), à pena de 5 anos de reclusão, regime inicial semiaberto, 500 dias-multa e indenização de R$ 5.000,00 por dano moral coletivo. A defesa requer: (i) desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06; alternativamente, (ii) redução da pena-base; (iii) detração; (iv) abrandamento do regime; (v) redução ou exclusão da indenização; (vi) concessão da assistência judiciária gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há seis questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação do delito para uso pessoal; (ii) estabelecer se a pena-base deve ser reduzida; (iii) verificar a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado; (iv) avaliar o abrandamento do regime inicial ou substituição da pena; (v) determinar se incide detração penal; (vi) analisar a possibilidade de manutenção da indenização por dano moral coletivo e a concessão de assistência judiciária gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A existência de drogas fracionadas para venda, rádio comunicador, ausência de instrumentos de uso e mensagens de solicitação de entorpecentes no celular afasta a destinação para consumo próprio.

2.
O depoimento dos policiais é idôneo quando coerente, convergente e sem evidências de má-fé, podendo fundamentar a condenação.

3.
A negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime se justifica pela utilização de rádio comunicador e pela prática em local de ampla circulação de pessoas.

4.
O aumento de 1 ano por cada vetor desfavorável observa o intervalo legal e respeita a proporcionalidade.

5.
A apreensão de rádio comunicador, o local conhecido como ponto de tráfico e informações de prisão anterior, em situação similar, demonstram dedicação à atividade criminosa e afastam o tráfico privilegiado.

6.
Mantida pena superior a 4 e inferior a 8 anos, o regime inicial semiaberto e a não substituição da pena atendem aos arts. 33, §2º, “b”, e 44, I, do CP.

7.
A detração compete ao Juízo da Execução Penal (art. 66, III, “c”, LEP).

8.
A fixação de dano moral coletivo exige ampla dilação probatória, inadequada ao processo penal, impondo-se seu decote.

9.
A aferição da capacidade econômica para fins de assistência judiciária gratuita deve ocorrer na execução penal.

IV. DISPOSITIVO: Recurso parcialmente provido,
para decotar o valor fixado a título de dano moral coletivo
.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 28, 33, caput e §4º; CP, arts. 42, 59, 33, §2º, “b”, e 44, I; CPP, art. 387, §2º; LEP, art. 66, III, “c”.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0001523-55.2023.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: BRENO EULLER FLORENTINO DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: JUSCELIA APARECIDA MARTINS - ES30086

VOTO

Trata-se de
apelação criminal
, interposta por
B
RENO EULLER FLORENTINO DE SOUZA

contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES (Id. 15921904), que o condenou pela prática do crime de
tráfico de drogas

(art. 33,
caput,
da Lei 11.343/06),
à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial de cumprimento semiaberto, pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de indenização por dano moral coletivo.

A defesa postula, em suas razões, pela
desclassificação
do crime para a figura da posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06).

Alternativamente, requer a
redução da
pena-
base;
detração
do tempo de prisão provisória e
abrandamento
do regime inicial de cumprimento;
decote
ou
redução
da
indenização
fixada a título de dano moral coletivo, e concessão da
assistência judiciária gratuita

(Id. 15921906).

Acerca dos fatos,
colhe-se que, na noite de 8/5/2023, policiais militares faziam patrulhamento na localidade “Fazendinha”, município de Vila Velha/ES, região conhecida pelo tráfico de drogas, quando receberam informações de que um indivíduo, trajando camisa preta e pochete vermelha, estava comercializando entorpecentes próximo a uma mercearia.

No local, as autoridades visualizaram o ora recorrente, que correspondia à descrição recebida, e, em busca pessoal, foi surpreendido na posse de 02 (duas) buchas grandes de maconha, 10 (dez) buchas menores de maconha e R$ 15,00 (quinze reais). Próximo ao denunciado foi apreendido 01 (um) rádio comunicador.

Durante a abordagem, os policiais visualizaram, na tela do aparelho celular do réu, diversas mensagens de pessoas solicitando entorpecentes.

Passo a apreciar as teses recursais.

Quanto ao pedido de
desclassificação
,
não vejo como prover o recurso, uma vez que os elementos probatórios (documentais e orais), afastam a alegação de que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao uso pessoal.

Ainda que assim não o fosse, a condição de dependente é perfeitamente compatível com a conduta do tráfico, sendo muito comum que o usuário trafique para sustentar o próprio vício.

Importa ressaltar que não foram arrecadados petrechos utilizados para o consumo de drogas, o que reforça a validade das provas, indicando que o apelante estava, naquele local, exercendo a mercancia.

Por outro lado, houve a apreensão de instrumento comumente utilizado na atividade criminosa, qual seja, rádio comunicador.

Com efeito, a
materialidade
do tráfico de drogas foi comprovada pelo boletim unificado nº 51103157 (fls. 09/12), autos de apreensão e constatação (fls. 25/26), fotografias do material apreendido (fls. 31/33), e laudo químico toxicológico (fl. 94).

A
autoria
também restou fartamente demonstrada, em especial, pelo teor das declarações dos policiais militares
José Roberto Almeida dos Santos
e
P
a
ulo Vinícius Barbosa
, que na esfera policial descreveram a dinâmica do flagrante, indicando que o ora recorrente foi surpreendido na posse de drogas, em local conhecido como ponto de tráfico (fls. 13/16 e
link
Id. 15921575).

Não há provas no sentido de que os agentes almejassem deturpar a verdade ou incriminar pessoa inocente, e nos termos da orientação jurisprudencial firmada no C. STJ, o depoimento dos policiais constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre sua imparcialidade
1
.

Nesse cenário,
não
prospera a
tese desclassificatória
.

Sobre a
dosimetria,
a defesa requer a
redução da
pena-
base
.

Na hipótese, consta que, ao analisar os vetores do art. 59, caput, do CP
2
, e 42 da Lei 11.343/06
3
, o Magistrado entendeu por negativar a
culpabilidade
e as
circunstâncias do crime
,
o que resultou na aplicação de pena-base mais severa que a mínima (07 anos de reclusão).

No que se refere à
culpabilidade
, consignou que o “grau de reprovabilidade da conduta é extremamente elevado, vez que o réu possuía um radiocomunicador, com monitoramento da atividade policial, o que indica que o tráfico já era desempenhado com um maior grau de autonomia, independência e planejamento”, elementos que, de fato, apontam maior censura na conduta, e justificam a exasperação da pena-base.

As
circunstâncias do crime
foram consideradas desfavoráveis em razão de o réu praticar a atividade ilícita em local de ampla circulação de pessoas, fundamentação que justifica o aumento da reprimenda básica, por estar lastreada em elemento concreto, que denota maior reprovabilidade.

Já sobre o
percentual
de incremento,
a jurisprudência do STJ é firme em garantir a discricionariedade do julgador,
sem a fixação de critério aritmético
.

Assim, o Magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado, e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o
quantum
de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
4
.

E o incremento, aplicado para cada vetor negativado, em 01 (um) ano de reclusão,
não se revela desproporcional ou irrazoável,
diante do intervalo entre o apenamento, mínimo e máximo, do delito (05 a 15 anos), e o tratamento dado à matéria, no âmbito da jurisprudência pátria.

Vale consignar que a aplicação da pena-base no mínimo legal só é possível quando todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, o que não ocorreu, no caso em debate.

Sob tal orientação,
mantenho a pena-base fixada na sentença.

Indo adiante, quanto à figura do
tráfico privilegiado,
sabe-se que o legislador, ao editar a Lei 11.343/06, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade, e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o atribuído ao criminoso habitual.

Para fazer jus à minorante, o réu deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Contudo, no presente caso, a apreensão conjunta de drogas e de um rádio comunicador, em local conhecido como ponto de tráfico, somada às declarações dos policiais, indicando que o réu já havia sido preso no mesmo lugar, em idênticas condições, constituem elementos concretos a amparar a conclusão de que
o
recorrente
se dedicava à atividade criminosa,
o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Mantida a reprimenda fixada na sentença, em patamar superior a 04 (quatro), e inferior a 08 (oito) anos, não prosperam os pleitos de
abrandamento do regime
inicial de cumprimento e
substituição
da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante orientação dos arts. 33, § 2º, “b”, e 44, inc. I, ambos do CP.

Inviável também a aplicação da
detração
do período em que o acusado permaneceu preso cautelarmente (arts. 42 do CP, e 387, § 2º, do CPP), pois, nos termos do art. 66, inc. III, alínea “c”, da Lei de Execuções Penais
5
, compete ao Juiz da Execução decidir sobre o referido instituto.

Indo adiante,

a respeito dos
danos morais coletivos,
comungo do entendimento de que tal discussão demanda ampla dilação probatória, sobretudo pela complexidade em quantificar, mesmo que minimamente, os prejuízos gerados à sociedade pela prática do tráfico de drogas.

Com efeito, a matéria possui alta complexidade, sendo mais adequado que tal questão seja debatida na esfera cível competente, onde poderão ser melhor aferidos os danos.

Por tais razões, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, procedo o
decote da indenização
fixada a título de danos morais coletivos.

Enfim,

com relação à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita
,

o

STJ e este Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas e despesas processuais, é a fase de execução.

Sob tal perspectiva, o pedido deverá ser examinado pelo Juízo da Execução Penal.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto,
CONHEÇO e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso, para decotar a indenização, fixada a título de reparação de danos morais coletivos.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
STJ. AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC,
relator Ministro Ribeiro Dantas,
Quinta Turma,
julgado em 14/3/2023
, DJe de 17/3/2023.

2
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

3
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

4
STJ - AgRg no AREsp: 1997061 GO 2021/0336641-5,
Rel.: Min. JESUÍNO RISSATO
(DES. CONVOCADO DO TJDFT),
Julg.: 8/2/2022
, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/2/2022.

5
Art. 66. Compete ao Juiz da execução: (...)

III - decidir sobre: (...)

c) detração e remição da pena;

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)