Tribunal: TJES
Processo: 0019403-74.2010.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; Municipais
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 0019403-74.2010.8.08.0011

APELANTE: DAISY ROJAS BURGOA

APELADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E DA CITAÇÃO POR EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela executada, extinguindo execução fiscal relativa a crédito tributário referente a ISS fixo, taxa de fiscalização, instalação e funcionamento, e taxa de emissão de documentos. A executada alegou prescrição, ausência de fato gerador, nulidade da CDA e da citação por edital. A sentença acolheu a tese de ausência de fato gerador e não analisou os demais argumentos da exceção.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de prescrição do crédito tributário; (ii) analisar a nulidade da Certidão de Dívida Ativa; (iii) examinar a validade da citação por edital; e (iv) avaliar se a ausência de fato gerador pode ser reconhecida em sede de exceção de pré-executividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição tributária não se configura, pois o ajuizamento da execução fiscal interrompe a prescrição, retroagindo à data do protocolo da demanda, nos termos do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, e conforme entendimento do STJ no REsp 1.120.295/SP. A propositura da ação em 2010 e o despacho citatório em 2010 demonstram a interrupção tempestiva, considerando que o crédito mais remoto tem lançamento datado em 2006.

4. A Certidão de Dívida Ativa atende aos requisitos legais do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/1980, pois indica de forma clara os critérios de atualização monetária e juros de mora, com expressa menção à legislação municipal aplicável.

5. A citação por edital foi realizada regularmente, após tentativas frustradas de citação pessoal e cumprimento das exigências previstas no art. 8º da Lei nº 6.830/1980. Ademais, em momento posterior, a parte executada constituiu advogado e apresentou exceção de pré-executividade, inexistindo prejuízo processual.

6. A alegação de ausência de fato gerador no caso concreto exige dilação probatória, o que inviabiliza a análise em sede de exceção de pré-executividade, conforme disposto na Súmula 393 do STJ. A prova apresentada pela executada não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade da CDA, sendo imprescindível a instrução probatória no curso da execução fiscal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O ajuizamento da execução fiscal interrompe a prescrição, retroagindo à data do protocolo da ação, nos termos do art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

2. A Certidão de Dívida Ativa que indica expressamente os critérios de atualização monetária e juros de mora é válida, conforme os arts. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/1980.

3. A citação por edital é válida quando precedida de tentativas infrutíferas de citação pessoal, nos termos do art. 8º da Lei nº 6.830/1980, desde que não haja prejuízo processual à parte executada.

4. A ausência de fato gerador, quando controvertida, não pode ser analisada em sede de exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CTN, arts. 113, 114 e 174; CPC/2015, arts. 485, VI, e 1.013, § 2º; Lei nº 6.830/1980, art. 2º, §§ 5º e 6º, e art. 8º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 393; STJ, REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 10.06.2009, DJe 04.09.2009; TJ-RS, AI 52074609020228217000, Rel. Des. Ricardo Torres Hermann, j. 13.03.2023; TJ-PR, AI 00253518520228160000, Rel. Des. Carlos Mauricio Ferreira, j. 04.11.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0019403-74.2010.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

APELADO: DAISY ROJAS BURGOA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 0019403-74.2010.8.08.0011

APELANTE: DAISY ROJAS BURGOA

APELADO: MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. PRESCRIÇÃO. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA E DA CITAÇÃO POR EDITAL. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA EM SEDE DE EXCEÇÃO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela executada, extinguindo execução fiscal relativa a crédito tributário referente a ISS fixo, taxa de fiscalização, instalação e funcionamento, e taxa de emissão de documentos. A executada alegou prescrição, ausência de fato gerador, nulidade da CDA e da citação por edital. A sentença acolheu a tese de ausência de fato gerador e não analisou os demais argumentos da exceção.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) verificar a ocorrência de prescrição do crédito tributário; (ii) analisar a nulidade da Certidão de Dívida Ativa; (iii) examinar a validade da citação por edital; e (iv) avaliar se a ausência de fato gerador pode ser reconhecida em sede de exceção de pré-executividade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A prescrição tributária não se configura, pois o ajuizamento da execução fiscal interrompe a prescrição, retroagindo à data do protocolo da demanda, nos termos do art. 174, parágrafo único, I, do CTN, e conforme entendimento do STJ no REsp 1.120.295/SP. A propositura da ação em 2010 e o despacho citatório em 2010 demonstram a interrupção tempestiva, considerando que o crédito mais remoto tem lançamento datado em 2006.

4. A Certidão de Dívida Ativa atende aos requisitos legais do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/1980, pois indica de forma clara os critérios de atualização monetária e juros de mora, com expressa menção à legislação municipal aplicável.

5. A citação por edital foi realizada regularmente, após tentativas frustradas de citação pessoal e cumprimento das exigências previstas no art. 8º da Lei nº 6.830/1980. Ademais, em momento posterior, a parte executada constituiu advogado e apresentou exceção de pré-executividade, inexistindo prejuízo processual.

6. A alegação de ausência de fato gerador no caso concreto exige dilação probatória, o que inviabiliza a análise em sede de exceção de pré-executividade, conforme disposto na Súmula 393 do STJ. A prova apresentada pela executada não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade da CDA, sendo imprescindível a instrução probatória no curso da execução fiscal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O ajuizamento da execução fiscal interrompe a prescrição, retroagindo à data do protocolo da ação, nos termos do art. 174, parágrafo único, I, do CTN.

2. A Certidão de Dívida Ativa que indica expressamente os critérios de atualização monetária e juros de mora é válida, conforme os arts. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/1980.

3. A citação por edital é válida quando precedida de tentativas infrutíferas de citação pessoal, nos termos do art. 8º da Lei nº 6.830/1980, desde que não haja prejuízo processual à parte executada.

4. A ausência de fato gerador, quando controvertida, não pode ser analisada em sede de exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, nos termos da Súmula 393 do STJ.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CTN, arts. 113, 114 e 174; CPC/2015, arts. 485, VI, e 1.013, § 2º; Lei nº 6.830/1980, art. 2º, §§ 5º e 6º, e art. 8º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 393; STJ, REsp 1.120.295/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, j. 10.06.2009, DJe 04.09.2009; TJ-RS, AI 52074609020228217000, Rel. Des. Ricardo Torres Hermann, j. 13.03.2023; TJ-PR, AI 00253518520228160000, Rel. Des. Carlos Mauricio Ferreira, j. 04.11.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de apelação cível interposta pelo
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
contra a sentença (fl. 124; autos originais) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, a qual acolheu a exceção de pré-executividade apresentada por
DAISY ROJAS BURGOA
e, por conseguinte, extinguiu a execução fiscal em epígrafe.

Rememoro que o Apelante ajuizou o presente feito executivo em face da Apelada com o fito de ver satisfeito o crédito tributário consubstanciado na CDA n. 1629/2009, no valor total histórico de R$2.199,61, referente à cobrança de ISS fixo, taxa de fiscalização, instalação e funcionamento e taxa de emissão de documento, pelo período de 2006 a 2008.

A Apelada, após sua citação pessoal, apresentou exceção de pré-executividade, onde sustentou (i) a prescrição da obrigação tributária; (ii) a ausência de fato gerador, já que no período em questão prestava serviços na região da Grande Vitória, destacando que, no ano de 2009, o Município a suspendeu e virtude justamente do fato de não estar prestando serviços na cidade, o que também foi reconhecido no processo n. 0014954-49.2005.8.08.0011, fato ainda corroborado pela certidão lavrada pelo oficial de justiça, que revela que o síndico do prédio em que trabalhava informou que a executada entregou as salas comerciais por volta do ano de 2004; (iii) a nulidade CDA que instrui o feito carece de elementos legais para calcular a correção monetária e os juros de mora; (iv) a nulidade da citação por edital.

Na sentença vergastada, o magistrado de origem, como já dito, acolheu a exceção de pré-executividade, sob o seguinte fundamento:

“Da exceção de pré-executividade

Consoante entendimento doutrinário e jurisprudencial, a exceção de pré-executividade é técnica processual de natureza excepcional, que permite ao executado a defesa de seus interesses independentemente da segurança do juízo. Por ser exceção e não a regra, é que só tem sido admitida quando invocada para a defesa de: 1) matérias de ordem pública, que permitem reconhecimento ex offício pelo juiz, tais como as condições da ação e os pressupostos processuais; 2) matérias que, evidentemente, sem qualquer dúvida, demonstram "de plano" que o executado não tem nenhuma responsabilidade pelo débito cobrado por razões da sua inexistência, pagamento ou por outras questões equivalentes.

Neste mesmo sentido, a Súmula n.º 393 do STJ admite exceção de pré-executividade em sede de execução fiscal, somente, às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.

Ausência de fato gerador

Destarte no que diz respeito a fato gerador assim dispõe o CTN

Art. 114 Fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência.

Logo, fato gerador pode ser considerado como o fato efetivamente realizado, materializado. É a realização concreta de um comportamento descrito na norma, cuja observação faz nascer uma obrigação jurídica, bem como define juridicamente a natureza do tributo.

Em se tratando de ISS, determina o artigo 1º da Lei Complementar 116/03:

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Cumpre examinar antes de mais nada os três tipos de fato gerador existentes para a perfeita compreensão da matéria objeto deste estudo.

Na seara do ISS existem serviços que se iniciam e terminam em um único momento, caracterizando fato gerador instantâneo. Existem outros serviços, cuja execução se estende por um tempo mais prolongado, correspondem ao denominado fato gerador continuado. Finalmente, temos o chamado fato gerador complexo ou complexivo em que diversos atos e fatos interligados envolvendo a prestação de serviço. A execução desses serviços ou obras não podem ser objetos de tributação em separado, ainda que, tenham enquadramento em outros itens de serviços, exatamente por ser tratar de fato gerador complexo não passível de cisão.

Em outras palavras, o momento da ocorrência do fato gerador se dá com a prestação do serviço constante da lista, posto isso, nasce então a obrigação tributária.

Compulsando os autos, verifico que a parte executada juntou documentos comprobatórios que à época do fato gerador, não ocorreu nenhuma prestação de serviço que enseje o respectivo tributo.

Por derradeiro, deixo de analisar as demais teses, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão (EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região), julgado em 8/6/2016, DJe 15/6/2016).

DISPOSITIVO

Ante o exposto, acolho a exceção de pré-executividade de fls. 50/112 e extingo a execução, sem resolução do mérito, com base no artigo 485, inciso VI, do CPC, para reconhecer a ausência de fato gerador da cobrança relativa aos exercícios de 2005 a 2008.

Pelo princípio da causalidade, condeno a executada ao pagamento das custas e honorários que fixo em 10% do proveito econômico, nos termos do art. 85, § 2º e 3º, inciso I, do CPC.”

Inconformado, o Apelante interpôs o presente recurso, no qual aduz, em síntese, que: (i) a devedora procedeu ao parcelamento do débito tributário em questão, de forma que reconheceu a dívida na seara administrativa; (ii) a matéria debatida extrapola os limites da exceção de pré-executividade, uma vez que a constatação da ausência de fato gerador exige dilação probatória; (iii) o título objeto da execução se refere a obrigações relativas a ISS fixo, taxa de fiscalização, instalação e funcionamento e taxa de emissão de documento, tributos cujo lançamento se dá de ofício, razão pela qual a inércia do contribuinte - que não impugna ou efetua o pagamento - permite a inscrição do débito em dívida ativa; (iv) a taxa de fiscalização, instalação e funcionamento, relacionada ao exercício do poder de polícia, é renovada anualmente, sendo possível sua cobrança até que seja comunicada à Administração Municipal a baixa; (v) “embora a parte executada tenha, supostamente, encerrado suas atividades, ela deveria encerrá-la de igual forma junto aos seus entes tributantes, a fim de livrar do ônus da tributação”; e (vi) a Apelada alega não ter prestado serviços no período objeto da exação, porém, diante da presunção que milita em favor do ato administrativo tributário, deveria ter provado suas alegações.

A Apelada, por sua vez, requer a manutenção da sentença.

De saída, registro que, como se pode depreender, apenas uma das teses veiculadas pela excipiente/Apelada foi efetivamente apreciada pelo Juízo de origem e acolhida. Desse modo, a resolução do caso concreto perpassa pela aplicação da regra prevista no art. 1.013, §2º, do CPC, segundo a qual
“quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais”,
motivo pelo qual, nesta oportunidade, por força do princípio da devolutividade, devem ser analisadas as demais teses veiculadas pela Apelada na exceção apresentada.

Pois bem.

A teor do verbete sumular n. 393 do STJ,
“a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”
.

À luz do precedente vinculante alhures citado (art. 927, IV, CPC), passo a apreciar a questão controvertida
in casu.

Da Nulidade da Certidão de Dívida Ativa

Argumentou a Apelada que a CDA que instrui o feito carece de elementos legais para calcular a correção monetária e os juros de mora, sendo, pois, nula; contudo, razão não lhe assiste.

Isso porque consta de forma explícita no título que, a título de juros de mora, são cobrados mensalmente 0,5% do valor atualizado do débito e que a correção monetária é calculada desde a data do vencimento até o efetivo pagamento, tudo isso na forma prevista no art. 188 da Lei Municipal n. 5.394/2002. Importa mencionar, nesse ponto, que a própria legislação citada prevê qual o índice que será aplicado a título de correção monetária, qual seja, o IPCA-E, vide art. 153 da Lei Municipal n. 5.394/2002.

Dessa maneira, constando os critérios de atualização do débito previstos no título, com expressa menção da legislação a ser observada nesse particular, considero satisfeitos os requisitos legais da CDA previstos no art. 2º, §§5º e 6º da Lei n. 6.830/1980, inexistindo a alegada nulidade.

Corroborando o entendimento aqui externado, colaciono a jurisprudência pátria:

APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) - CORREÇÃO MONETÁRIA: INDICAÇÃO LEGAL - NULIDADE: AFASTADA - SENTENÇA REFORMADA. 1. A inscrição na dívida ativa só gera presunção de liquidez e certeza se contiver todas as exigências legais obrigatórias, entre as quais o termo inicial e a forma de calcular os juros de mora.
2. Preenchidos os requisitos legais [(art. 202, II e parágrafo único do Código Tributário Nacional ( CTN) e artigo 2º, parágrafo 5º, II, e parágrafo 6º, da Lei de Execuções Fiscais ( LEF)], com a devida menção ao embasamento legal referente ao índice de atualização monetária aplicado na certidão de dívida ativa, afasta-se a nulidade do título executivo extrajudicial e prossegue-se a execução.
[...] (TJ-MG - AC: 50003768520218130434, Relator: Des.(a) Peixoto Henriques, Data de Julgamento: 14/02/2023, Câmaras Cíveis / 7ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 28/02/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – Embargos à Execução Fiscal - Município de Pilar do Sul – ISS e Multa administrativa – Instituição financeira contribuinte que alega a nulidade das CDAs por ausência de fundamento legal da cobrança e da aplicação de juros e correção, bem como diante da falta de juntada do processo administrativo instaurado sobre o caso e do auto de infração lavrado – Sentença de rejeição – Insurgência do contribuinte – Não acolhimento –
CDAs que contêm todos os requisitos legais previstos nos artigos 202 do CTN e 2º, § 5º da Lei nº 6.830/80, inclusive os fundamentos legais das cobranças e da aplicação dos acréscimos legais
[...] (TJ-SP - AC: 10002212620228260444 SP 1000221-26.2022.8.26.0444, Relator: Tania Mara Ahualli, Data de Julgamento: 23/02/2023, 15ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 23/02/2023)

Assim, rejeito a alegação de nulidade do título executivo.

Da Nulidade da Citação por Edital

Assevera a Apelada que a citação por edital deve ser reputada nula, eis que não foram esgotadas os meios de tentativa de citação pessoal.

De fato, prevalece o entendimento na jurisprudência no sentido de que
“
na Execução Fiscal, é cabível o deferimento da citação por edital quando não houver sucesso na realização das outras modalidades de citação previstas no art. 8º da Lei 6.830/80
”
(STJ - AgInt no REsp: 1955099 RJ 2021/0242462-4, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Julgamento: 06/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/03/2023).

Ainda nesse trilhar, cito recente aresto da Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. CITAÇÃO EDITALÍCIA. EXAURIMENTO DOS MEIOS DE CITAÇÃO PRÉVIA POR CARTA E POR OFICIAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DAS CONCLUSÕES DO TRIBUNAL A QUO. SÚMULA 7. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
Os requisitos para a citação por edital na execução fiscal são a tentativa frustrada de citação por correio e por oficial de justiça.Somente infrutíferas diligências nessas duas modalidades abririam a via da citação editalícia.
Precedentes. 2. Hipótese em que o Tribunal de Justiça confirmou que a citação prévia foi realizada, sem sucesso, por carta e por oficial de justiça. Reavaliar se os meios de comunicação foram exaustivos exigiria o reexame do contexto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme o óbice da Súmula 7 do STJ. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no REsp: 2098320 CE 2023/0341034-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 07/10/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/10/2024)

O art. 8º da Lei n. 6.830/1980, por sua vez, estabelece:

Art. 8º - O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas:

I - a citação será feita pelo correio, com aviso de recepção, se a Fazenda Pública não a requerer por outra forma;

II - a citação pelo correio considera-se feita na data da entrega da carta no endereço do executado, ou, se a data for omitida, no aviso de recepção, 10 (dez) dias após a entrega da carta à agência postal;

III - se o aviso de recepção não retornar no prazo de 15 (quinze) dias da entrega da carta à agência postal, a citação será feita por Oficial de Justiça ou por edital;

IV - o edital de citação será afixado na sede do Juízo, publicado uma só vez no órgão oficial, gratuitamente, como expediente judiciário, com o prazo de 30 (trinta) dias, e conterá, apenas, a indicação da exeqüente, o nome do devedor e dos co-responsáveis, a quantia devida, a natureza da dívida, a data e o número da inscrição no Registro da Dívida Ativa, o prazo e o endereço da sede do Juízo.

No caso em voga, o encarte processual revela que a citação por edital se deu de forma regular, na medida em que, a princípio, foi tentada a citação por meio de oficial de justiça no endereço que constava nos cadastros do Município Apelante, e, após o insucesso da medida, procedeu-se à expedição de carta precatória para citação da parte executada no endereço que constava na consulta da base de dados da Receita Federal do Brasil, diligência também infrutífera.

Outrossim, sobreleva mencionar que após a substituição da CDA (fls. 32/37), procedeu-se à nova tentativa de localização da Apelada, a qual foi pessoalmente intimada da penhora, constituiu advogado e apresentou a exceção de pré-executividade, a relevar, inclusive, a ausência de qualquer prejuízo à sua defesa em razão da citação editalícia.

Isso posto, rejeito a tese de nulidade da citação por edital.

Da Prescrição Tributária

Segundo narra a Apelada, o crédito tributário em xeque se encontra prescrito, visto que (i) é relacionado a tributos devidos pelos anos de 2005 a 2008; (ii) a ação foi ajuizada apenas em 2013; (iii) a tentativa de citação via oficial de justiça se deu em 2013; e (iv) a citação por edital se deu apenas em 2015.

Entretanto, a alegação não merece guarida.

De plano, esclareço que, em que pese a CDA que instrua a exordial se refira a créditos relativos a tributos com lançamento no ano de 2005, a Fazenda Pública Municipal, como já dito, realizou a substituição da CDA e excluiu tais valores, prosseguindo a execução fiscal em epígrafe apenas com relação aos tributos referentes aos anos de 2006 a 2008.

Ademais, ressalto que a ação foi ajuizada em 10/11/2010, de sorte que incide na espécie o art. 174, p.ú., I, do CTN com redação dada pela Lei n. 118/2005, pelo qual o despacho do juiz que ordenar a citação interrompe a prescrição, sendo certo que o STJ sedimentou que tal marco retroage à data da propositura da demanda, conforme precedente firmado no REsp 1.120.295/SP, apreciado sob o rito dos recursos repetitivos.

Nesse sentido, aliás, tem-se a jurisprudência deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO - INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELA CITAÇÃO - RETROAÇÃO DA INTERRUPÇÃO À DATA DE PROPOSITURA DA EXECUÇÃO FISCAL - APLICAÇÃO DO ART. 174 DO CTN E ART. 240, §1º, DO CPC – RECURSO PROVIDO. 1. Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto contra decisão que acolheu a exceção de pré-executividade, reconhecendo a prescrição de créditos tributários (CDA nº 3107/2021), cujos vencimentos ocorreram em fevereiro e março de 2017.
2. Nos termos do art. 240, § 1º, do CPC, a interrupção da prescrição, determinada pelo despacho citatório na execução fiscal, retroage à data da propositura da ação, desde que não haja culpa atribuível ao exequente pela demora no trâmite do processo.
3. No caso vertente, a ação de execução fiscal originária fora ajuizada em 13.01.2022, portanto, antes do decurso do prazo quinquenal contado a partir do vencimento. O despacho inicial de citação fora proferido em 21.03.2022, sem que a demora, por sua vez, possa ser atribuída ao exequente, de modo que não há que se falar em prescrição. 4. Recurso provido. (TJES. 5002365-06.2024.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ALDARY NUNES JUNIOR. DATA 09/10/2024)

Com efeito, no caso em comento, o despacho citatório é datado em 23/11/2010, marco que, como dito, retroage à data do ajuizamento da demanda (11/10/2010). Logo, não se vislumbra a prescrição dos crédito tributários quando a data de lançamento mais remota remete ao dia 15/03/2006, ou seja, quando ainda não havia se consumado a prescrição, conforme art. 174,
caput,
do CTN.

Portanto, rejeito a tese de prescrição tributária.

Da Ausência de Fato Gerador

Como mencionado acima, o argumento alusivo à ausência de fato gerador foi acatado pelo Juízo de piso e, por conseguinte, impugnado em sede de apelação pelo Município.

Nessa toada, sublinho que, a meu ver, merece prosperar a tese do Apelante quanto à impertinência do argumento de ausência de realização do fato gerador em sede de exceção de pré-executividade.

Conforme prescreve a já citada súmula n. 393 do STJ,
“a exceção de pré-executividade é cabível para discutir questões de ordem pública, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória”
(STJ - AgInt no REsp: 1960444 SP 2021/0295868-1, Data de Julgamento: 23/08/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2022)

Na hipótese vertente, a excipiente/Apelada, médica, afirma que não realizou o fato gerador que levou à cobrança de ISS fixo, taxa de fiscalização, instalação e funcionamento e taxa de emissão de documento, porque há época não mais atendia na cidade de Cachoeiro de Itapemirim.

Visando respaldar sua alegação, a Apelada afirmou que naquele período de tempo atendia na região da grande Vitória, anexando ao processo extrato previdenciário que demostram sua condição de segurada enquanto contribuinte individual.

Sucede que tal circunstância, por si só, não é capaz de demonstrar de maneira robusta a não ocorrência do fato gerador, a ponto de ilidir a presunção de legitimidade que recai sobre a CDA, sobretudo porque nada impede que a Apelada trabalhe em mais de uma cidade de forma concomitante, considerando a natureza de sua atividade profissional.

Ressalto ainda que o síndico do prédio em que realizada a tentativa de citação apenas informou que a Apelada havia entregado as salas comerciais que ali ocupava, o que, por óbvio, não leva à conclusão de que nenhuma atividade sujeita à tributação era realizada na cidade.

Também, o fato de ter transitado em julgado decisão semelhante ao
decisum
vergastado não vincula este Órgão Colegiado, máxime porque sequer foi desafiada em sede recursal.

Assim sendo, não há de se falar em prova pré-constituída do alegado pela Apelada, sendo necessária a dilação probatória para exame da tese veiculada pela contribuinte, o que revela da presente inadequação da via eleita.

Encampando o mesmo entendimento aqui adotado, cito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
ISS FIXO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. PROFISSIONAL AUTÔNOMA. MÉDICA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. INSCRIÇÃO NO CADASTRO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE BAIXA. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO NÃO ELIDIDA. ANÁLISE DO CASO CONCRETO.
1. É verdade que a prestação do serviço é o fato gerador do ISS, de modo que, sem ela, não há fato imponível e, por consequência, não há tributação. Também é verdade que o tão-só fato de o contribuinte deixar de fazer a baixa no cadastro municipal não traduz, sempre, a regularidade da exação, já que a presunção decorrente do cadastro é relativa a permitir prova em sentido contrário. Mas tal prova há de ser profícua.
2. Hipótese em que a agravante tem inscrição municipal para a atividade de médica e não consta tenha solicitado a baixa dessa inscrição. Além disso, o alegado desempenho de atividade assalariada, não inviabiliza o trabalho autônomo, não havendo, pois, vedação ou incompatibilidade para o exercício conjunto de uma função assalariada e de outra autônoma, tampouco prova cabal que represente a inadequação da exação havida. 3. Não elidida a presunção de liquidez e certeza que emana da CDA, na forma do art. 373, incisos I e II, do Código de Processo Civil, não há como acolher a pretensão recursal. Quanto mais que se trata de exceção de pré-executividade a inviabilizar dilação probatória (Súmula 393 do STJ).
AGRAVO DE INSTRUMENTO DESPROVIDO, EM DECISÃO MONOCRÁTICA. (TJ-RS - AI: 52074609020228217000 PELOTAS, Relator: Ricardo Torres Hermann, Data de Julgamento: 13/03/2023, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 13/03/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL.
DECISÃO AGRAVADA QUE REJEITOU A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ISS-FIXO DOS EXERCÍCIOS FISCAIS DE 2016 A 2019. PROFISSIONAL AUTÔNOMA. MÉDICA. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE ATIVIDADE JUNTO AO MUNICÍPIO QUANDO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO RELATIVA NÃO DESCONSTITUÍDA. PROVA INSUFICIENTE DE QUE NÃO PRESTOU SERVIÇOS NO PERÍODO.
DESCUMPRIMENTO, AO MAIS, DA RESPONSABILIDADE DA AGRAVANTE DE REQUERER O CANCELAMENTO DE SEU ALVARÁ JUNTO À PREFEITURA DE CURITIBA. ART. 3º, DO DECRETO MUNICIPAL N.º 376/83. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-PR - AI: 00253518520228160000 Curitiba 0025351-85.2022.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Carlos Mauricio Ferreira, Data de Julgamento: 04/11/2022, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 07/11/2022)

Tributário e processual civil.
ISS-fixo. Médico autônomo. Exceção de pré-executividade.
Alegadas irregularidades na constituição do crédito tributário. Inexistência. Requisitos legais devidamente observados na CDA. Processo administrativo. Desnecessidade. Tributo lançado de ofício.
Alegada ausência de fato gerador. Presunção relativa de ocorrência de fato gerador em razão da ausência de baixa do alvará. Presunção não afastada. Ausência de provas. Impossibilidade de aferição por meio de exceção de pré-executividade. Necessidade de dilação probatória. Súmula 393, do STJ.
Decisão mantida. Agravo de Instrumento não provido. (TJ-PR - AI: 00470070620198160000 PR 0047007-06.2019.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargador Salvatore Antonio Astuti, Data de Julgamento: 10/02/2020, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 10/02/2020)

Saliento, por derradeiro, que não se está reconhecendo a legalidade da cobrança tão somente pelo fato de a Apelada não ter procedido à baixa da inscrição municipal, mas sim pela ausência de prova pré-constituída da não ocorrência do fato gerador,
conditio sine qua non
em se tratando de exceção de pré-executividade.

Por todo o arrazoado, deve ser reformado o
decisum
recorrido, com a rejeição integral da exceção de pré-executividade, permitindo-se, assim, o prosseguimento do feito.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto, sem maiores delongas, conheço da apelação interposta e
DOU-LHE PROVIMENTO,
para reformar o
decisum
recorrido e rejeitar a exceção de pré-executividade apresentada pela executada/Apelada, permitindo-se, assim, o prosseguimento do feito.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

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RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 04/12/2024 às 14:01:19, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54584404122024
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para dar provimento ao recurso.