Tribunal: TJES
Processo: 5004769-64.2024.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Associação; Concurso para servidor
Data de julgamento: 2025-09-11

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA REALIZAÇÃO DO EXAME. INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Apelação interposta contra sentença proferida nos autos de ação declaratória de nulidade de ato administrativo. A autora alegou a nulidade do Teste de Aptidão Física (TAF) por inadequação do local, ausência de motivação e desrespeito ao princípio da isonomia. A sentença julgou improcedentes os pedidos, reconhecendo a regularidade do ato administrativo e condenando a autora ao pagamento de custas e honorários, com exigibilidade suspensa por gratuidade de justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso de apelação observa o princípio da dialeticidade, impugnando adequadamente os fundamentos da sentença recorrida; (ii) verificar se houve inovação recursal na apresentação de nova tese jurídica em sede de apelação, bem como se há ilegalidade na realização do TAF que justifique a nulidade do ato administrativo de eliminação da candidata.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
O recurso de apelação atende ao princípio da dialeticidade, pois apresenta impugnação específica aos fundamentos da sentença, demonstrando de forma clara e suficiente o inconformismo da apelante quanto à legalidade do TAF, conforme entendimento pacífico da jurisprudência.
4.
A tese recursal sobre a ausência de previsão legal para o TAF no cargo de gari configura inovação recursal, por não ter sido deduzida na petição inicial, o que atrai a incidência do art. 1.013, §1º, do CPC, impedindo o conhecimento dessa alegação.
5.
A avaliação física foi realizada sob condições uniformes para todos os candidatos, sem demonstração de violação ao princípio da isonomia ou de ilegalidade no procedimento adotado, conforme registros fotográficos e audiovisuais constantes nos autos.
6.
A jurisprudência do STF (Tema 335 da repercussão geral) e do STJ é pacífica quanto à impossibilidade de reaplicação do TAF por circunstâncias pessoais, em especial quando inexistente previsão no edital para segunda chamada ou remarcação.
7.
Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, e a ausência de prova cabal de ilegalidade ou abuso de poder impede a anulação judicial do ato impugnado, respeitando-se os limites da atuação do Judiciário no controle dos atos discricionários da Administração Pública.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
8.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Tese de julgamento:
9.
As razões recursais que impugnam de forma clara e específica os fundamentos da sentença atendem ao princípio da dialeticidade e viabilizam o conhecimento do recurso.
10.
É vedada a inovação recursal em sede de apelação, com a introdução de tese jurídica não ventilada na petição inicial, nos termos do art. 1.013, §1º, do CPC.
11.
A eliminação de candidato em Teste de Aptidão Física somente pode ser anulada judicialmente se demonstrada ilegalidade ou violação ao edital, o que não se verifica quando a avaliação é aplicada de forma isonômica e em conformidade com as regras do certame.
12.
A ausência de previsão no edital impede a remarcação de teste de aptidão física por razões pessoais, conforme jurisprudência consolidada do STF e STJ.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004769-64.2024.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: FABIA CHAGAS FERRARINI

APELADO: CIA DE MELHORAMENTOS E DESENVOLVIMENTO URBANO GUARAPARI

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NA REALIZAÇÃO DO EXAME. INOVAÇÃO RECURSAL CONFIGURADA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Apelação interposta contra sentença proferida nos autos de ação declaratória de nulidade de ato administrativo. A autora alegou a nulidade do Teste de Aptidão Física (TAF) por inadequação do local, ausência de motivação e desrespeito ao princípio da isonomia. A sentença julgou improcedentes os pedidos, reconhecendo a regularidade do ato administrativo e condenando a autora ao pagamento de custas e honorários, com exigibilidade suspensa por gratuidade de justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
2.
Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso de apelação observa o princípio da dialeticidade, impugnando adequadamente os fundamentos da sentença recorrida; (ii) verificar se houve inovação recursal na apresentação de nova tese jurídica em sede de apelação, bem como se há ilegalidade na realização do TAF que justifique a nulidade do ato administrativo de eliminação da candidata.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
O recurso de apelação atende ao princípio da dialeticidade, pois apresenta impugnação específica aos fundamentos da sentença, demonstrando de forma clara e suficiente o inconformismo da apelante quanto à legalidade do TAF, conforme entendimento pacífico da jurisprudência.
4.
A tese recursal sobre a ausência de previsão legal para o TAF no cargo de gari configura inovação recursal, por não ter sido deduzida na petição inicial, o que atrai a incidência do art. 1.013, §1º, do CPC, impedindo o conhecimento dessa alegação.
5.
A avaliação física foi realizada sob condições uniformes para todos os candidatos, sem demonstração de violação ao princípio da isonomia ou de ilegalidade no procedimento adotado, conforme registros fotográficos e audiovisuais constantes nos autos.
6.
A jurisprudência do STF (Tema 335 da repercussão geral) e do STJ é pacífica quanto à impossibilidade de reaplicação do TAF por circunstâncias pessoais, em especial quando inexistente previsão no edital para segunda chamada ou remarcação.
7.
Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade, e a ausência de prova cabal de ilegalidade ou abuso de poder impede a anulação judicial do ato impugnado, respeitando-se os limites da atuação do Judiciário no controle dos atos discricionários da Administração Pública.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
8.
Recurso parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido. Tese de julgamento:
9.
As razões recursais que impugnam de forma clara e específica os fundamentos da sentença atendem ao princípio da dialeticidade e viabilizam o conhecimento do recurso.
10.
É vedada a inovação recursal em sede de apelação, com a introdução de tese jurídica não ventilada na petição inicial, nos termos do art. 1.013, §1º, do CPC.
11.
A eliminação de candidato em Teste de Aptidão Física somente pode ser anulada judicialmente se demonstrada ilegalidade ou violação ao edital, o que não se verifica quando a avaliação é aplicada de forma isonômica e em conformidade com as regras do certame.
12.
A ausência de previsão no edital impede a remarcação de teste de aptidão física por razões pessoais, conforme jurisprudência consolidada do STF e STJ.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, REJEITAR a preliminar de dialeticidade; ACOLHER a preliminar de inovação recursal suscitada de ofício para CONHECER PARCIALMENTE do recurso de apelação e, na parte conhecida, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

PRELIMINAR: VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE

Como relatado, a apelada arguiu que o recurso de apelação de Fábia Chagas Ferrarini carece de regularidade formal, uma vez que viola o princípio da dialeticidade ao não impugnar especificamente os fundamentos da r. sentença, por isso, entende que o apelo é inadmissível, nos ditames do artigo 1.010, inciso III, do CPC.

O elemento da razão, à luz do princípio da dialeticidade, impõe que o recorrente exponha, de forma clara e precisa, a motivação de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de modo a amparar a pretensão recursal deduzida, o que é essencial à delimitação da matéria impugnada, bem como à possibilidade efetiva do contraditório.

Segundo as lições de Cássio Scarpinella Bueno
1
, o recurso tem de combater a decisão jurisdicional naquilo que ela o prejudica, naquilo que ela lhe nega pedido ou posição de vantagem processual demonstrando o seu desacerto do ponto de vista procedimental (
error in procedendo
) ou do ponto de vista do próprio julgamento (
error in judicando
).

Nesta hipótese, entendo que as razões recursais são capazes de demonstrar o porquê do inconformismo da apelante com a r. sentença, haja vista que ataca a suposta ilegalidade da eliminação decorrente da ausência de motivação, da inadequação do local de prova do exame e do horário do teste físico. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL PRELIMINAR DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE REJEITADA MÉRITO – AÇÃO REGRESSIVA INDENIZAÇAO DE SEGURO INTERRUPÇÃO DO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DANIFICAÇÃO DE ELEVADOR DE EDIFÍCIO DANO E NEXO DE CAUSALIDADE COMPROVADOS DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO ART. 37, §6º DA CF/88 RECURSO DESPROVIDO.
1. Rejeita-se a preliminar de violação ao princípio da dialeticidade porque os argumentos expendidos pelo apelante são suficientes para impugnar a sentença recorrida e capazes de demonstrar o seu interesse na reforma do decisum de 1º grau.
[...] 4. Recurso desprovido.
(TJES, Classe: Apelação, 024110389079, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/04/2018, Data da Publicação no Diário: 18/04/2018)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR. VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE. REJEIÇÃO. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO POR ABANDONO DE CARGO. ANIMUS ABANDONANDI. DEMONSTRAÇÃO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. EXCESSO DE PRAZO. AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO. ÔNUS DA PROVA.
1. Quando for possível da leitura das razões recursais visualizar a impugnação específica relativa à fundamentação da decisão que lhe foi desfavorável, deve ser admitido o recurso, quanto à alegada dialeticidade.
[...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 035190193876, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)

Pelo exposto,
REJEITO
a presente preliminar.

É como voto.

PRELIMINAR DE OFÍCIO: INOVAÇÃO RECURSAL

Primeiramente, pontuo que a mudança de teses autorais na seara recursal caracteriza inovação vedada pelo ordenamento jurídico, na medida em que, em grau de apelação, não é admitida a apreciação de questão que não foi suscitada e discutida na primeira instância (art. 1.013, §1º do CPC).

In casu
, verifica-se que o recurso de apelação veicula, pela primeira vez, o argumento de que o Teste de Aptidão Física (TAF) não poderia ser exigido para o cargo de gari, por ausência de previsão legal no estatuto do cargo.

Tal alegação não foi apresentada na petição inicial (evento 13434748), que parte da premissa de que a exigência do TAF era legítima, voltando-se unicamente contra as condições da sua realização e os vícios do ato eliminatório (ausência de motivação, inobservância do edital e do princípio da isonomia, entre outros).

Logo, a invocação dessa tese em grau de apelo configura indevida tentativa de inovação recursal, o que enseja o não conhecimento parcial da apelação. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. OMISSÃO ESPECÍFICA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
1. O Código de Processo Civil adotou o que se chama de sistema rígido de estabilização da demanda, segundo o qual, a partir de certo momento do iter procedimental não é mais permitido ao réu alterar/acrescentar pedidos e causas de pedir à demanda ajuizada. Assim, inviável a apresentação de nova causa de pedir em sede de apelação. Preliminar acolhida, recurso parcialmente não conhecido.
2. O Supremo Tribunal Federal vem orientando no sentido de que a responsabilidade civil do Estado por omissão também está fundamentada no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, ou seja, configurado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelo particular e a omissão do Poder Público em impedir sua ocorrência quando tinha obrigação de fazê-lo surge a obrigação de indenizar, independentemente de prova da culpa na conduta administrativa. (RE 841526, Relator (a): Min. Luiz FUX, Tribunal Pleno, julgado em 30/03/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe-159 DIVULG 29-07-2016 PUBLIC 01-08-2016). 3. Leciona Sérgio CAVALIERI FILHO: Haverá omissão específica quando o Estado, por omissão sua, crie a situação propícia para a ocorrência do evento em situação em que tinha o dever de agir para impedi-lo, de sorte que nestes casos haverá responsabilidade objetiva do Estado. 4. O caso dos autos remontam, justamente, à omissão específica, pois a ausência da atuação do apelante criou a situação propícia para a produção do dano, atraindo, portanto, a incidência da responsabilidade objetiva estatal. 5. Conhecimento parcial da apelação cível. Recurso não provido. (TJES; Apl 0013656-76.2007.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 23/10/2018; DJES 01/11/2018)

Assim, de ofício,
NÃO CONHE
ÇO
do recurso de apelação em relação à tese de nulidade do TAF por ausência de previsão legal desse exame para o cargo de gari diante da indevida inovação recursal.

É como voto.

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
FÁBIA CHAGAS FERRARINI
em face da r. sentença do evento 13435184, proferida pelo douto magistrado da 3ª Vara Cível de Guarapari – Comarca da Capital –, que, na ação declaratória de nulidade de ato administrativo movida pela ora apelante em desfavor da
COMPANHIA DE MELHORAMENTOS E DESENVOLVIMENTO URBANO DE GUARAPARI – CODEG
, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que não “foram acostados documentos técnicos, meteorológicos ou periciais que pudessem atestar temperaturas fora do padrão para a região e período em questão. Tampouco restou demonstrado que outros candidatos realizaram a mesma prova em condições climáticas substancialmente distintas, aptas a configurar violação ao princípio da isonomia.” (evento 13435184).

Asseverou que “
a mera alegação de desgaste físico decorrente de espera prolongada não se presta, por si só, à invalidação de etapa eliminatória de concurso público, especialmente quando inexiste comprovação de tratamento desigual ou discriminatório em relação aos demais concorrentes.
” (evento 13435184).

Registrou que “
não se depreende dos autos qualquer inobservância das regras de execução do TAF ou dos critérios de avaliação estabelecidos em edital. Ao revés, os elementos disponíveis evidenciam o estrito cumprimento das disposições editalícias por parte da organização do certame.
” (evento 13435184).

Por isso, condenou a apelante/requerente ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixou em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, mas suspendeu a exigibilidade, de acordo com o art. 98, §3º, do CPC.

Neste caso, observa-se (evento 13434754) que a apelante foi aprovada no teste de resistência de membros superiores, mas reprovada no exame de avaliação cardiorrespiratória (corrida), sendo que a recorrente não se desincumbiu do ônus de comprovar (art. 373, inciso I, do CPC) inadequação técnica da pista.

As condições climáticas e o tempo de espera, embora possam gerar desconforto, não foram comprovados como fatores que causaram tratamento desigual ou que inviabilizaram a realização do teste de forma isonômica para todos os participantes.

Na realidade, os elementos fotográficos do evento 13434766 e os vídeos dos eventos 13434767, 13434768 e 13434769 clarificam que a avaliação foi aplicada a todos os candidatos sob as mesmas condições, o que refuta o argumento de tratamento desigual ou arbitrário.

Vale lembrar que a intervenção do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo discricionário da Administração Pública é restrita às hipóteses de ilegalidade ou abuso de poder, o que não restou configurado no presente caso.

Cumpre notar, ainda, que é assente na jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal
2
(tema 335 das repercussões gerais) que os candidatos em concurso público não possuem direito à prova de segunda chamada nos testes de aptidão física por conta de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico ou de força maior, ressalvado se houver permissão no instrumento convocatório do certame.

Por conseguinte, ausente a prova inequívoca das ilegalidades aventadas, e sendo presumida a legitimidade dos atos administrativos, deve prevalecer a avaliação realizada pela banca organizadora, nos termos do edital (evento 13434775), que vincula tanto as partes quanto a Administração Pública, o qual não possibilitou a remarcação de teste para os candidatos inaptos. Nessa linha de entendimento:

APELAÇÃO CÍVEL. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. REPROVAÇÃO DO CANDIDATO EM TESTE FÍSICO. PRETENSÃO DE REMARCAÇÃO. INVIABILIDADE. 1. - O Excelso Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 630.733 com repercussão geral reconhecida assentou, inclusive sob a ótica do princípio da isonomia, ser inviável a remarcação de teste de aptidão física em concurso público em razão de problema temporário de saúde.
2. - Seguindo essa linha, A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está pacificada no mesmo sentido (...), segundo o qual as contingências pessoais ou limitações temporárias dos candidatos não lhes asseguram o direito à reaplicação dos testes de aptidão física.
(RMS 54.602/BA, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 17-10-2017, DJe 20-10-2017). 3. - Recurso desprovido. (TJES; Apl 0020025-80.2011.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira; Julg. 20/02/2018; DJES 02/03/2018)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA SELEÇÃO DE CANDIDATOS AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADOS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL SAEB/BA 1/2012. ENTREGA INTEMPESTIVA DO EXAME TOXICOLÓGICO. AUSÊNCIA DE PROVA DA RESPONSABILIDADE DO LABORATÓRIO PELO ATRASO. ELIMINAÇÃO. LEGALIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O edital é a lei interna do concurso público, que vincula não apenas os candidatos, mas também a própria Administração, e estabelece regras dirigidas à observância do princípio da igualdade, devendo ambas as partes observar suas disposições.
2. In casu, o recorrente não aponta elemento nos autos para justificar a demora na coleta do material do exame toxicológico (18 dias após a convocação), sendo inafastável a conclusão de que houve desídia de sua parte.3. Agravo Interno não provido. (AgInt no RMS 50.936/BA, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 25/10/2016)

Pelo exposto,
CONHEÇO

PARCIALMENTE
do recurso de apelação e, na parte conhecida,

NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença.

Na sequência, em razão do desprovimento do apelo e por não ter sido alcançado o limite objeto no arbitramento realizado na origem, condeno a apelante ao pagamento de honorários recursais (art. 85, §11, do CPC), que fixo em 05% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Esclareço que a verba honorária totalizará 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa (Súmula nº 14 do STJ), mas sua exigibilidade resta suspensa, de acordo com o art. 98, §3º, do CPC.

É como voto.

1
BUENO, Cássio Scarpinella. Curso sistematizado de direito processual civil, vol. 5: recurso, processos e incidentes nos tribunais, sucedâneos recursais: técnicas de controle das decisões jurisdicionais – 4.ed. rev. e atual. – São Paulo, Saraiva, 2013, p. 62.

2
RE 630733, Relator: GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 15-05-2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-228 DIVULG 19-11-2013 PUBLIC 20-11-2013 RTJ VOL-00230-01 PP-00585.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 01.09.2025 a 05.09.2025:

Acompanho o E. Relator.