Tribunal: TJES
Processo: 0021324-87.2014.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST). MODULAÇÃO DE EFEITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo com o objetivo de ver reformada a sentença que julgou procedente o pedido das autoras para reconhecer a não incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, bem como excluir a TUSD e TUST da base de cálculo do referido tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) Definir se o ICMS incide sobre a totalidade da demanda contratada de energia elétrica ou apenas sobre a energia efetivamente utilizada.
(ii) Estabelecer se a TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS.
(iii) Verificar a possibilidade de fixação dos juros moratórios apenas após o trânsito em julgado da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ICMS deve incidir apenas sobre a energia efetivamente utilizada, conforme o entendimento consolidado no Enunciado nº 391 do STJ.

A TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS, conforme a tese fixada no Tema 986 do STJ, que estabelece que essas tarifas, quando suportadas diretamente pelo consumidor final, compõem a base tributável nos termos do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC nº 87/1996.

A modulação de efeitos realizada pelo STJ no Tema 986 determina que a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS aplica-se a partir de 29/05/2024, eis que a decisão liminar favorável ao contribuinte ocorreu antes de 27/03/2017, obedecendo ao critério para aplicação da modulação dos efeitos estabelecido pelo STJ.

A sentença de origem já havia fixado que os juros moratórios incidiriam apenas após o trânsito em julgado, não havendo necessidade de revisão desse ponto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
:

O ICMS incide apenas sobre a energia efetivamente consumida, e não sobre a totalidade da demanda contratada.

A TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS quando suportadas pelo consumidor final.

A modulação de efeitos do Tema 986 do STJ limita a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS a partir de 29/05/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0021324-87.2014.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: VIA VAREJO S/A e outros (6)

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST). MODULAÇÃO DE EFEITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo com o objetivo de ver reformada a sentença que julgou procedente o pedido das autoras para reconhecer a não incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica, bem como excluir a TUSD e TUST da base de cálculo do referido tributo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:
(i) Definir se o ICMS incide sobre a totalidade da demanda contratada de energia elétrica ou apenas sobre a energia efetivamente utilizada.
(ii) Estabelecer se a TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS.
(iii) Verificar a possibilidade de fixação dos juros moratórios apenas após o trânsito em julgado da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ICMS deve incidir apenas sobre a energia efetivamente utilizada, conforme o entendimento consolidado no Enunciado nº 391 do STJ.

A TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS, conforme a tese fixada no Tema 986 do STJ, que estabelece que essas tarifas, quando suportadas diretamente pelo consumidor final, compõem a base tributável nos termos do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC nº 87/1996.

A modulação de efeitos realizada pelo STJ no Tema 986 determina que a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS aplica-se a partir de 29/05/2024, eis que a decisão liminar favorável ao contribuinte ocorreu antes de 27/03/2017, obedecendo ao critério para aplicação da modulação dos efeitos estabelecido pelo STJ.

A sentença de origem já havia fixado que os juros moratórios incidiriam apenas após o trânsito em julgado, não havendo necessidade de revisão desse ponto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido em parte.

Tese de julgamento
:

O ICMS incide apenas sobre a energia efetivamente consumida, e não sobre a totalidade da demanda contratada.

A TUSD e a TUST integram a base de cálculo do ICMS quando suportadas pelo consumidor final.

A modulação de efeitos do Tema 986 do STJ limita a inclusão da TUSD e TUST na base de cálculo do ICMS a partir de 29/05/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares, cinge-se o caso em tela a analisar a juridicidade da sentença que julgou procedente o pleito autoral, realizado pela Via Varejo S/A e Outro, que consistia na declaração de não incidência de ICMS sobre a demanda reservada/contratada de energia elétrica, além da exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), dos encargos de conexão e dos encargos emergenciais, bem como para determinar a devolução dos valores indevidamente recolhidos a título de ICMS sobre essas parcelas.

O Estado do Espírito Santo recorreu apontando:
i)
a possibilidade de incidência do tributo sobre a demanda de potência contratada e não apenas sobre o que foi utilizado;
ii)
a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD e encargos de conexão; e,
iii)
a necessidade de fixação dos
juros moratórios
somente a partir d
o trânsito em julgado da sentença.

Pois bem.

Quanto a primeira discussão, qual seja se o ICMS incide sobre a demanda/potência contratada ou somente sobre a energia efetivamente utilizada, entendo que o recorrente não alcança êxito.

Explico. As autoras, matriz e filiais, atuam no mercado varejista em um ramo que demanda alto consumo de energia elétrica e, em razão disso, estabeleceram um acordo com a respectiva concessionária por meio do qual lhes é cedido um nível de carga pré estabelecida apta a garantir o mínimo necessário para que suas atividades não sejam paralisadas em caso de intervenção na rede e/ou interrupção do serviço. Esse tipo de deliberação é denominada de “demanda contratada de energia elétrica”.

A referida carga de energia é direcionada a empresas que demandam tal necessidade à concessionária e fica disponível para ser utilizada dentro das atividades ordinárias exercidas por cada uma delas. Ocorre que as vezes não há a utilização de toda a carga reservada e aqui nasce o imbróglio a ser debatido nestes autos.

Isto, porque a concessionária, ao calcular o valor da respectiva fatura, inclui no somatório o tributo exigido pelo Fisco, no caso o ICMS, adotando como base de cálculo a totalidade da carga/potência disponibilizada.

Ao contrário desse entendimento, as autoras/recorridas pugnam para que seja considerado no cálculo do ICMS apenas a demanda elétrica efetivamente utilizada.

A referida tese jurídica foi acolhida pelo magistrado singular, o que causou a irresignação do Estado do Espírito Santo.

Entrementes, não há como acolher a tese recursal, uma vez que a teor do que determina o enunciado
nº 391 do Superior Tribunal de Justiça,
“o
ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”.

A
ssim,
deve ser registrado que não é a disponibilidade da carga que ensejará a exação, mas apenas a utilização pelo contribuinte.

Colaciono julgado desta Corte que ilustra o referido entendimento:

“
[...]A
nalisando as faturas de energia colacionadas à inicial (fls. 43-220) constata-se que de fato houve cobrança de ICMS sobre demanda contratada (e não sobre a energia elétrica efetivamente consumida), o que se mostra em dissonância com as disposições normativas e autoriza a restituição dos valores recolhidos indevidamente nos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação[...
] (Ap. Cível 0000152-05.2019.8.08.0060, Rel. Desª. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, Julgado em 20/10/2023)

Destarte, não merece reforma a sentença quanto ao ponto.

No que tange ao segundo fundamento levantado pelo recorrente, qual seja a possibilidade de contabilização da “TUSD” no cálculo do ICMS, penso que lhe assiste parcial razão.

Isto, porque
tal matéria foi recentemente objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, tema nº 986, oportunidade em que restou solidificada a tese de q
ue
“
a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

Assim, não há como deixar de reconhecer na hipótese a possibilidade de incidência do tributo sobre tais rubricas.

Entrementes,
considerando que a presente demanda foi proposta em 24/06/2014, com decisão liminar favorável em 22 de agosto de 2014,
penso que ao caso é aplicável a modulação de efeitos realizada pelo Superior Tribunal de Justiça,
segundo a qual:

“
[...]
considerando que
até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão.
(STJ – Resp 1692023, Rel. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, Publicado em 29/05/2024)

Destarte, na hipótese dos autos a TUSD e TUST apenas passarão a compor a base de cálculo do ICMS para os serviços de fornecimento de energia elétrica após 29/05/2024.

Por fim, quanto ao fundamento do recorrente de que os juros de mora apenas deveriam incidir após o trânsito em julgado da sentença, penso que não há razão para ser analisado neste momento, uma vez que a sentença objurgada decidiu justamente nesse mesmo sentido.

Diante do exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando parcialmente a sentença, reconhecer a incidência de ICMS sobre a
TUST
e
TUSD
a partir de 29/05/2024, considerando a modulação de efeitos feita pelo Tribunal da Cidadania
1
.

É
como voto.

1
C
onsumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.
Tema 986 do STJ.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto da e. Relatora.