Tribunal: TJES
Processo: 0030255-40.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reajustes de Remuneração, Proventos ou Pensão
Data de julgamento: 2025-07-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DE CARGO DIVERSO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível e remessa necessária nos autos de ação ordinária ajuizada por Etiel da Silva contra o Estado do Espírito Santo, visando ao pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função entre o cargo ocupado (Auxiliar Judiciário) e o cargo paradigma (Analista Judiciário), acrescido de função gratificada de Chefe de Secretaria, no período de cinco anos anteriores ao protocolo do pedido administrativo. A sentença reconheceu o desvio funcional e condenou o ente público ao pagamento das diferenças, nos termos da Súmula 378 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o autor exerceu, de forma habitual e comprovada, atribuições incompatíveis com seu cargo efetivo e inerentes ao cargo de Analista Judiciário com função gratificada de Chefe de Secretaria Criminal; (ii) estabelecer se a indenização devida deve incluir a função gratificada, à luz da Súmula 378 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova testemunhal revelou, de forma clara e harmônica, que o autor exerceu de modo habitual, exclusivo e sem supervisão atribuições típicas do cargo de Analista Judiciário e da função gratificada de Chefe de Secretaria Criminal, especialmente no que se refere ao controle e guarda de armas no Fórum de Vitória.

As atividades desempenhadas se enquadram nos arts. 417, 439 e 445 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do ES e na Resolução TJES nº 74/2011, evidenciando desvio funcional caracterizado.

A Súmula 378 do STJ autoriza o pagamento das diferenças salariais quando há comprovação do desvio de função, com caráter indenizatório, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração.

A tese recursal de que a Súmula 378 não contempla a função gratificada foi afastada, pois a indenização decorre do efetivo exercício de tais funções, não representando reenquadramento funcional, mas compensação pelos encargos assumidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0030255-40.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ETIEL DA SILVA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES TÍPICAS DE CARGO DIVERSO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível e remessa necessária nos autos de ação ordinária ajuizada por Etiel da Silva contra o Estado do Espírito Santo, visando ao pagamento de diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função entre o cargo ocupado (Auxiliar Judiciário) e o cargo paradigma (Analista Judiciário), acrescido de função gratificada de Chefe de Secretaria, no período de cinco anos anteriores ao protocolo do pedido administrativo. A sentença reconheceu o desvio funcional e condenou o ente público ao pagamento das diferenças, nos termos da Súmula 378 do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o autor exerceu, de forma habitual e comprovada, atribuições incompatíveis com seu cargo efetivo e inerentes ao cargo de Analista Judiciário com função gratificada de Chefe de Secretaria Criminal; (ii) estabelecer se a indenização devida deve incluir a função gratificada, à luz da Súmula 378 do STJ.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A prova testemunhal revelou, de forma clara e harmônica, que o autor exerceu de modo habitual, exclusivo e sem supervisão atribuições típicas do cargo de Analista Judiciário e da função gratificada de Chefe de Secretaria Criminal, especialmente no que se refere ao controle e guarda de armas no Fórum de Vitória.

As atividades desempenhadas se enquadram nos arts. 417, 439 e 445 do Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça do ES e na Resolução TJES nº 74/2011, evidenciando desvio funcional caracterizado.

A Súmula 378 do STJ autoriza o pagamento das diferenças salariais quando há comprovação do desvio de função, com caráter indenizatório, a fim de evitar o enriquecimento sem causa da Administração.

A tese recursal de que a Súmula 378 não contempla a função gratificada foi afastada, pois a indenização decorre do efetivo exercício de tais funções, não representando reenquadramento funcional, mas compensação pelos encargos assumidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e confirmar a sentença em remessa necessária, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Adiro ao relatório lançado aos autos.

O recurso de apelação interposto pelo ente público impugna, apenas em parte, a sentença objurgada, o que impõe, primeiramente, seja examinado édito sentencial em remessa necessária, dada a sua ampla devolutividade.

DA REMESSA NECESSÁRIA

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e apelação cível interposta pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, nos autos de ação ordinária ajuizada por
ETIEL DA SILVA
, julgou procedente o pedido autoral, reconhecendo a ocorrência de desvio de função e condenando o ente federado ao pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado (Auxiliar Judiciário) e o cargo paradigma (Analista Judiciário), com função gratificada de Chefe de Secretaria, no período de cinco anos anteriores à data do protocolo do pedido administrativo (02/05/2017), a serem apuradas em fase de liquidação de sentença, nos termos da Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça.

O cerne da controvérsia, em sede de reexame obrigatório, reside na análise da existência de prova suficiente que demonstre o desvio de função alegado pelo autor (questão prejudicial não tangenciada no recurso voluntário do ente público), bem como a regularidade do juízo de procedência da pretensão indenizatória correspondente às diferenças salariais entre os cargos de Auxiliar Judiciário e Analista Judiciário, independentemente da controvérsia específica sobre a acréscimos pela função gratificada de Chefe de Secretaria Criminal, objeto exclusivo da apelação.

Ressalta-se, de início, que as atividades exercidas pelo servidor
ETIEL DA SILVA
revelam, de forma inequívoca, o exercício habitual, contínuo e autônomo de atribuições incompatíveis com o cargo efetivo de Auxiliar Judiciário, e, por outro lado, plenamente enquadráveis na descrição funcional do cargo de Analista Judiciário, com responsabilidades típicas da função gratificada de Chefe de Secretaria, tal como descrito na Resolução nº 74/2011 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo e no Código de Normas da Corregedoria-Geral da Justiça.

De início, ressalte-se que a prova oral produzida em audiência de instrução e julgamento foi categórica nesse sentido.

A testemunha
Fernanda Morgado Horta Corrêa
afirmou que o autor era o responsável exclusivo pelos trâmites relacionados às armas e munições apreendidas, incluindo as diligências em plantões judiciais, desde 2011, exercendo tais funções sem qualquer supervisão.

Lado outro, a testemunha
Marta Vasconcellos
confirmou que o autor cuidava da guarda e controle das armas encaminhadas ao Fórum, sendo o único servidor encarregado dessa atribuição, além de ser responsável pela distribuição de mandados nos plantões.

Por derradeiro, a testemunha
Rita de Cássia Mota
corroborou que o autor desempenhava tarefas relacionadas ao setor de armas e às distribuições processuais, mesmo tendo ingressado em cargo cujas atribuições limitavam-se às funções gerais de limpeza.

Tais atividades, por expressa previsão normativa, estão atribuídas ao Chefe de Secretaria, nos termos do art. 417 e seguintes do Código de Normas da CGJ/ES, o que revela a existência de exercício funcional desviante, respaldado em elementos objetivos e prova testemunhal robusta e harmônica.

Vale conferir:

Art. 417. Os
chefes de secretaria
e chefes da contadoria, ao deixarem respectivamente de ostentar tal condição de chefia, deverão realizar o inventário dos bens móveis e dos respectivos feitos, em duas vias, protocolando-os na Secretaria de Gestão do Foro, sob recibo.

Parágrafo único. No caso da secretaria da unidade judiciária com competência criminal, para os fins descritos no caput deste artigo,

o chefe também realizará o inventário das armas
.

Art. 439. O
Chefe de Secretaria Criminal
, além dos atos ordinatórios e dos referidos neste Código de Normas, deverá, independentemente de despacho, sob sua direta e total responsabilidade:

(...)

XIII –
elaborar inventário das armas
e respectivos processos, na forma da lei e do regulamento próprios;

Art. 445.
As armas de fogo, acessórios e munições apreendidos
, que acompanham os inquéritos policiais, termos circunstanciados ou os procedimentos de apuração de ato infracional não serão recebidas pelos ofícios de justiça/unidades judiciárias, permanecendo em depósito junto à autoridade policial designada ou nas dependências do órgão encarregado de efetivar o exame cabível, dando-lhes, após a elaboração do laudo pericial, o encaminhamento previsto em lei, para fins de destruição ou doação, nos termos do artigo 25 da Lei nº 10.826, de 22 de dezembro de 2003.

§ 1º
Recebido pela unidade judiciária o laudo pericial das armas de fogo, acessórios e munições apreendidas, o Chefe de Secretaria
procederá a sua juntada aos autos da peça investigatória ou do processo judicial no prazo de 48h (quarenta e oito horas), devendo, em igual prazo:

(...)

Resolução n° 74/2011 deste Sodalício, por sua vez, enumera as funções do chefe de Secretaria, vejamos:

29. CHEFE DE SECRETARIA
: planejar, coordenar e controlar as atividades de apoio administrativo- jurídico da serventia, sob a supervisão do Juiz; assistir ao Juiz no desenvolvimento de suas atividades; secretariar as audiências ou designar Analista Judiciário – Escrevente Juramentado ou Direito; manter atualizado o registro dos livros de feitos e sentenças; organizar, atualizar e controlar o arquivo dos autos; coordenar os serviços de serventia; zelar pela ordem e legitimidade da distribuição nos feitos em que tenha de funcionar; preparar os atos inerentes às citações, intimações, notificações e diligências ordenadas pelo Juiz, lavrar os termos de audiência; prestar informações às partes;
responsabilizar-se pela guarda de documentos e/ou objetos que lhe forem entregues
; cumprir as determinações resultantes de correição; distribuir os serviços do cartório entre os Analistas Judiciários- Escrevente Juramentado e Direito, emitir certidão de ato ou termo de processo, ou de fato de ser conhecimento em razão do ofício; participar de diligências; cumprir despachos judiciários; providenciar e conferir a publicação oficial das intimações; redigir os ofícios, mandados, cartas precatórias e demais atos de serventia; efetuar estudos e pesquisas relativas aos processos e aos serviços da serventia; elaborar relatórios ou informações de natureza jurídica; solicitar providências e prestar informações ao Diretor do Foro relativas às atividades de natureza administrativa; propor medidas para melhoria dos serviços executados no cartório; observar e cumprir rigorosamente o regimento de custas; expedir formais de partilha, carta de adjudicação, de remissão e alvarás, bem como elaborar auto de partilha onde não houver partidor; manter-se atualizado quanto à alteração legislativa relativa à matéria de sua competência; desenvolver outras atividades correlatas.

Daí porque vislumbro o acerto da sentença submetida ao reexame necessário, pois, conforme se pode extrair da prova oral e documental produzida nos autos, bem como à luz da normativa aplicável à espécie, verifica-se que o autor, mesmo tendo ingressado no serviço público no cargo de auxiliar de serviços gerais, exerce, na prática, atribuições alusivas ao cargo analista judiciário, com função gratificada de Chefe de Secretaria, contexto que autoriza o reconhecimento do desvio de função.

A sentença também se apoiou na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, particularmente na
Súmula 378
, segundo a qual "
reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
".

Com efeito, a aplicação dessa orientação foi adequadamente contextualizada pela magistrada singular, pois, embora vedado o reenquadramento funcional por provimento derivado, o servidor submetido a desvio funcional deve ser indenizado pelas diferenças remuneratórias entre o cargo exercido e o cargo de ingresso, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração.

O mesmo entendimento ecoa neste eg. TJES, conforme ilustra o aresto oriundo deste órgão colegiado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO NO CARGO DE SERVIÇAL, TRANSFORMADO EM AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE TAREFAS ESTRANHAS AO CARGO TITULARIZADO. COMPROVAÇÃO. LABOR AFETO AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme orientação há muito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, “a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público” (STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010). Nesse diapasão, a súmula n. 378, do STJ, estabelece que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, ser indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.
3. No caso, a servidora foi admitida em 1984 para o cargo de serviçal, posteriormente transformado no cargo de auxiliar de serviços gerais pela Lei n. 5.632/98, contudo, como evidenciam as provas constantes no processo, exerce funções estranhas às atribuições de seu cargo, que mais se assemelham ao cargo de assistente administrativo. 4. Reconhecido o desvio de função, a servidora faz jus ao recebimento de indenização concernente na diferença entre os vencimentos dos cargos titularizado (auxiliar de serviços gerais) e do cargo de assistente administrativo, pelo período compreendido entre os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação até a data em que cessado o desvio, devendo o valor ser apurado em sede de liquidação de sentença. 5. Sobre o quantum indenizatório deverão incidir correção monetária, com base no IPCA-E, a partir da data do vencimento de cada obrigação, assim como juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (índice de remuneração oficial da caderneta de poupança), desde a citação, conforme tema n. 810 do STF e tema n. 905 do STJ. Todavia, a partir de 09/12/2021, a atualização da verba deverá ocorrer exclusivamente pela taxa Selic, a teor da emenda constitucional n. 113/2021. 6. Recurso de apelação conhecido e provido. (AP nº 5027840-82.2022.8.08.0048, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2024)

Não se pode olvidar, ainda, que a procedência da demanda implicaria violação à Súmula Vinculante nº 37 -
que veda ao Judiciário aumentar vencimentos com fundamento na isonomia
- ou mesmo que violaria a fórmula constitucional de acesso aos cargos públicos, via concurso público.

Isso porque o autor não pretende o reenquadramento funcional e tampouco equiparação salarial, mas, sim, obter compensação (natureza indenizatória), com amparo na vedação ao enriquecimento sem causa pelo exercício de função diversa daquela para a qual foi nomeado - o que, como dito, encontra amparo na Súmula nº 378 do STJ.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – DIFERENÇAS DEVIDAS – SÚMULA VINCULANTE Nº 37, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA PREJUDICADA. 1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes
. 2.
O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública
. (Data: 03/Nov/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0032373-28.2014.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

Dessa forma, presentes os requisitos fáticos e jurídicos para a configuração do desvio de função, impõe-se a
manutenção da sentença em sede de remessa necessária
neste particular.

DO RECURSO DE APELAÇÃO INTERPOSTO PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Prosseguindo ao exame do recurso voluntário interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, verifico que as razões recursais cingem-se à irresignação contra o ponto da sentença que reconheceu o direito do autor à percepção da
função gratificada de Chefe de Secretaria Criminal
, no cálculo das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função.

A pretensão recursal repousa sobre a tese de que a Súmula 378 do Superior Tribunal de Justiça não autorizaria o pagamento de parcelas relativas à função comissionada/gratificada.

Não assiste razão ao recorrente.

Conforme já reconhecido em sede de remessa necessária, restou
inequivocamente comprovado
o desempenho habitual, exclusivo e não supervisionado de atribuições típicas do cargo de Analista Judiciário, acrescidas das funções próprias da Chefia de Secretaria Criminal, exercidas pelo autor durante longo período na Secretaria do Foro de Vitória.

O conjunto probatório revela, pois, não apenas o exercício de funções técnicas superiores às do cargo efetivo, mas também
de atribuição específica da função de Chefe de Secretaria Criminal
, especialmente no que tange à
delicada responsabilidade pela guarda e controle das armas encaminhadas ao Fórum de Vitória
, o que impunha ao autor encargos claramente incompatíveis com o cargo ocupado, sendo certo que os riscos decorrentes desse acréscimo funcional, inclusive em caso de eventual falha, recaíam igualmente sobre ele.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, representada pela Súmula 378, não restringe o direito às diferenças remuneratórias ao salário base do cargo paradigma, tampouco exclui, de forma categórica, as gratificações correspondentes às funções efetivamente exercidas.

Ao contrário, penso que a
ratio decidendi
é a de que o servidor em desvio de função deve ser indenizado pelo conjunto das vantagens inerentes ao cargo efetivamente exercido, desde que haja
prova cabal do desempenho das funções
, como no presente caso. Daí porque a alegação de extrapolação da súmula não se sustenta quando o próprio conjunto fático evidencia que a gratificação decorre de atribuições efetivamente desempenhadas.

O que se veda, repita-se, é o reenquadramento ou o provimento derivado; não o reconhecimento indenizatório, que tem por fundamento a vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública.

Portanto, considerando as provas produzidas, a correspondência funcional entre as tarefas exercidas e a função gratificada reconhecida, não se constata qualquer extrapolação da Súmula 378 do STJ, razão pela qual deve ser mantida a sentença também neste particular.

CONCLUSÃO

Do exposto,
CONHEÇO
da apelação cível e
LHE NEGO PROVIMENTO
, confirmando a sentença, em sede de remessa necessária, na extensão não devolvida pelo recurso.

Sem honorários recursais, uma vez que serão arbitrados por ocasião da liquidação do julgado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.