Tribunal: TJES
Processo: 5000581-19.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-31

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INDEFERIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Larissa Martins de Paula contra sentença da 10ª Vara Criminal de Vitória que a condenou por tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06), fixando pena de 8 anos de reclusão em regime semiaberto e 800 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:

(i)
saber se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal;

(ii)
se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado);

(iii)
se o regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o aberto;

(iv)
se é cabível a detração penal nesta fase processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Afastada a valoração negativa da culpabilidade, mas mantida a negativação das circunstâncias do crime, a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão, observada a vedação à
reformatio in pejus.
4. Inaplicável o redutor do tráfico
privilegiado diante de elementos concretos que demonstram dedicação à atividade criminosa, como o arsenal apreendido.
5. Correta a imposição do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP, para penas superiores a 4 e não superiores a 8 anos.
6. A análise da detração penal é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execuções Penais.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.
A valoração negativa das circunstâncias do crime, diante do modo de execução com emprego de arma de fogo e risco à coletividade, justifica o afastamento do mínimo legal na pena-base.

2.
A não aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas é legítima quando há provas da dedicação à atividade criminosa.

3.
A detração penal deve ser analisada exclusivamente pelo Juízo das Execuções Penais.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
CF/1988, art. 5º, XLVI;
CP, art. 33, §2º, “b”;
Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, IV;
LEP, art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, Apelação Criminal nº 011180105055, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 30/03/2022;
STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/06/2021;
STF, RHC 189695/MG, Rel. Min. Nunes Marques, j. 05/10/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000581-19.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LARISSA MARTINS DE PAULA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. INDEFERIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Larissa Martins de Paula contra sentença da 10ª Vara Criminal de Vitória que a condenou por tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06), fixando pena de 8 anos de reclusão em regime semiaberto e 800 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão:

(i)
saber se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal;

(ii)
se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado);

(iii)
se o regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o aberto;

(iv)
se é cabível a detração penal nesta fase processual.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Afastada a valoração negativa da culpabilidade, mas mantida a negativação das circunstâncias do crime, a pena-base foi fixada em 6 anos de reclusão, observada a vedação à
reformatio in pejus.
4. Inaplicável o redutor do tráfico
privilegiado diante de elementos concretos que demonstram dedicação à atividade criminosa, como o arsenal apreendido.
5. Correta a imposição do regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP, para penas superiores a 4 e não superiores a 8 anos.
6. A análise da detração penal é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execuções Penais.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.
A valoração negativa das circunstâncias do crime, diante do modo de execução com emprego de arma de fogo e risco à coletividade, justifica o afastamento do mínimo legal na pena-base.

2.
A não aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas é legítima quando há provas da dedicação à atividade criminosa.

3.
A detração penal deve ser analisada exclusivamente pelo Juízo das Execuções Penais.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
:
CF/1988, art. 5º, XLVI;
CP, art. 33, §2º, “b”;
Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput e §4º, e 40, IV;
LEP, art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, Apelação Criminal nº 011180105055, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 30/03/2022;
STJ, REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 08/06/2021;
STF, RHC 189695/MG, Rel. Min. Nunes Marques, j. 05/10/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº

5000581-19.2024.8.08.0024

APELANTE:

LARISSA MARTINS DE PAULA

A
PELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
LARISSA MARTINS DE PAULA

em face da r. Sentença proferida pel
o
MM. Juiz de Direito da

1
0
ª
Vara
Criminal
de
Vitória

(
ID nº
10532654
)
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a Apelante como incursa no art. 33, caput, c/c art. 40, inc. IV, ambos da Lei nº 11.343/06 à pena 08 (oito) anos de reclusão em regime semiaberto (art. 33, §2º, “b” do Código Penal), além do pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa.

Recurso interposto em ID nº 10532661 e razões recursais apresentadas em ID nº 14167674, pretendendo-se, em síntese:
(i)
a fixação da pena-base no mínimo legal;
(ii)
a aplicação do art. 33, §4º da Lei de Drogas (tráfico privilegiado);
(iii)
a aplicação do regime aberto para cumprimento inicial da pena;
(iv)
a detração da pena.

Contrarrazões apresentadas em ID nº 14249491 pugnando pelo improvimento do recurso, sendo em mesmo sentido o Parecer da d. Procuradoria (ID nº 14398150).

Presente os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

De acordo com a denúncia, no dia 20 de dezembro de 2023, por volta de 16h00min, no Morro da Garrafa, bairro Santa Helena, Vitória/ES, Larissa Martins de Paula, trazia consigo drogas ilícitas para fins de traficância com emprego de arma de fogo.

Durante operação policial, realizada pela Equipe da Força Tática no Morro da Garrafa, os policiais avistaram um grupo de indivíduos no alto da escadaria. Ao perceberem a presença da equipe, efetuaram disparos com armas de fogo na direção da guarnição.

Diante das circunstâncias de confronto, os policiais revidaram a injusta agressão. Ocasião em que, o grupo armado empreendeu fuga pelas escadarias do morro. Os policiais acessaram o morro pela Rua São José, conhecida como “Zé Tosta” sendo possível avistar quando uma mulher que transportava arma de fogo nas costas, fuzil, numa mochila, entrou em uma residência por uma janela dos fundos.

Imediatamente, a equipe deu voz de abordagem a mulher. Entretanto, não foi acatada e tentou se livrar da mochila em que estava a arma de fogo, arremessou a mochila com a arma para um terreno baldio localizado ao lado da casa.

Diante da fundada suspeita, os policiais realizaram um cerco na residência e no terreno baldio. Em seguida, os policiais realizaram procedimento de buscas no terreno e lograram êxito em recuperar a mochila dispensada pela mulher, que contia: 01 (um) fuzil 5.56 Sabatti, numeração suprimida; 191 (cento e noventa e uma) munições intactas, calibre 9mm; 86 (oitenta e seis) munições intactas calibre 5.56; 01 (uma) munição intacta calibre .38; 05 (cinco) carregadores calibre 5.56 com capacidade para 30 (trinta) munições); 01 (um) porta carregador duplo de fuzil 5.56; 01 (um) carregador calibre 9mm com capacidade de 15 (quinze) munições; 04 (quatro) acessórios acoplados ao Fuzil, sendo 01 (um) tripé, 01 (um) laser, 01 (uma) luneta e 01 (um)
hand grip
e 02 (dois) rádios comunicadores.

Além disso, foi encontrado dentro da mochila: 131 (cento e trinta e uma) pedras de crack; 566 (quinhentos e sessenta e seis) gramas de crack; 02 (duas) porções de maconha e R$ 1.205,00 (mil duzentos e cinco) reais.

Logo após, o Sr. Gelson Martins de Paula Filho, chegou na residência, apresentou-se como proprietário do imóvel e informou que ali residia com sua filha. Franqueou a entrada dos policiais. Ao entrar na residência, os policiais lograram êxito em encontrar a mulher que havia pulado a janela da casa e dispensado o material apreendido. Momento em que realizaram procedimento de abordagem, sendo identificada como Larissa Martins de Paula.

Ao realizar procedimento de busca pessoal, foi encontrada na cintura da denunciada 03 (três) cartas oriundas de unidade prisional. Em seguida, os policiais encontraram no chão do quarto em que a denunciada estava, 01 (uma) pistola CZ P-10N, 9mm, com numeração suprimida e 02 (dois) carregadores municiados com 07 (sete) munições cada.

Pois bem.

A d. Defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal; a aplicação do art. 33, §4º da Lei de Drogas (tráfico privilegiado) e a aplicação do regime aberto para cumprimento inicial da pena.

Na primeira fase, o MM Magistrado afastou a pena-base do mínimo legal sob os seguintes fundamentos:

“
(...) no tocante à
CULPABILIDADE
, que diz respeito à maior ou menor censurabilidade da conduta desta agente, ou seja, “quanto mais reprovável a conduta, maior será a exasperação da pena na primeira etapa do processo de dosimetria” (SCHMITT, 2014, p. 114) denoto ser a mesma elevada para este tipo penal eis que a ações a ela atribuída e comprovadamente demonstrada foi marcada por elevada ousadia e desprezo pelas regras vigentes. A ré não é possuidora de ANTECEDENTES criminais. Deve-se registrar que a Súmula 444 do STJ, suprimiu o debate a respeito da possibilidade de inquéritos policiais e ações penais em curso serem considerados como maus antecedentes. De outro lado, “a reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial” (Súmula 241 do STJ). Em relação a sua CONDUTA SOCIAL, refere-se ao comportamento do agente no seio da sociedade, seja no âmbito profissional, familiar ou na comunidade onde reside, não há como aferi-la por ser a mesma desconhecida, não tendo sido trazidas informações correspondentes aos autos. Quanto à PERSONALIDADE da acusada, esta deve ser verificada conforme a índole e o perfil psicológico/moral da agente. Contudo, há quem sustente que a consideração da personalidade do agente, como circunstância judicial, deveria demandar, como regra, a elaboração de laudo criminológico, firmado por profissional com habilitação suficiente para diagnosticar a efetiva tendência do autor do fato à prática de crimes. A bem da verdade, trata-se de circunstância afeta muito mais aos ramos da psicologia e da psiquiatria, do que à ciência do direito. Dito isto, verifico não constar nos autos elementos suficientes para valorá-la. Os MOTIVOS do delito são os precedentes que constituíram a origem propulsora da vontade criminosa. Constato que se constituiu pelo desejo de obtenção de fácil vantagem financeira, inerente ao tipo penal, não sendo possível considerá-los em seu desfavor. As
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime estão muito bem descritas, eis que referem-se ao modus operandi, ou seja, aos instrumentos utilizados para a prática do crime, tempo de sua duração, forma de abordagem, comportamento do acusado em relação à vítima, local da infração, etc. No caso dos autos, em relação à ré, observo que o grau de reprovabilidade da conduta é elevado e para o tipo penal em análise eis que foi presa em ação policial marcada por disparos de tiros em direção aos policiais militares, exigindo uma ação policial complexa e arriscada, colocando a vida de diversas pessoas inocentes em situação de perigo real, o que exige maior reprovação do Estado, além de ser passível da valoração negativa em razão da quantidade e variedade de porções de CRACK e MACONHA apreendidas com a mesma no momento da prisão desta ré. As CONSEQUÊNCIAS são os resultados da ação criminosa. Quanto maior for o dano causado à vítima, a terceiros ou à sociedade, maior deve ser a pena. Nas palavras de Nucci (2014, p. 190), “o mal causado pelo crime, que transcende o resultado típico, é a consequência a ser considerada para a fixação da pena” e no caso do tráfico de drogas para a sociedade são incomensuráveis em razão dos danos físicos e mentais impostos os consumidores e em decorrência da política de “guerra às drogas”, causando danos irreparáveis às famílias e à sociedade como um todo, mas não há que se falar em peso desfavorável na sua análise em relação à pena a ser aplicada a esta ré. Não há que se falar em COMPORTAMENTO DA VÍTIMA eis que, nas palavras de Capez (2011, p. 483), “há estudos de vitimologia a demonstrar que as vítimas muitas vezes contribuem para a eclosão do ato criminoso”. Nestes casos, “se o juiz verificar que o comportamento da vítima de alguma maneira estimulou a prática do crime ou influenciou negativamente o agente, deve levar em conta tal circunstância para que a pena seja reduzida”. Não é o caso”.

Afasto à circunstância relativa à culpabilidade, uma vez que o d. Magistrado utilizou elementos inerentes ao tipo penal para desvalorá-la.

Portanto, mantida apenas a negativação da circunstância relativa às circunstâncias do crime.

Mantenho a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão
. Ressalto, ainda, que o Magistrado de primeiro grau aumentou a pena-base em patamar inferior ao que permite a jurisprudência, qual seja 1/6 a 1/8. Cito entendimento:

“1 - O e. STJ tem admitido, para aumento da pena-base, por circunstância judicial desfavorável, adotar as frações de 1/8 entre o mínimo e o máximo da pena em abstrato, e 1/6 da pena mínima em abstrato, assim como não adotar nenhum critério matemático, desde que haja fundamentação idônea e concreta, baseada na discricionariedade vinculada do julgador.” (Acórdão 1625973, 07071203120218070007, Relator: JAIR SOARES, Segunda Turma Criminal, data de julgamento: 5/10/2022, publicado no PJe: 17/10/2022).

Assim, caso a pena-base fosse exasperada no patamar apresentado pela jurisprudência, teria sido estabelecida em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão. No entanto, deixo de redimensioná-la para não incorrer em
reformatio in peju
s, considerando que está em julgamento de recurso exclusivo da defesa (STF – RHC: 189695 MG 0023525-56.2020.3.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 05/10/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 03/11/2021).

Na segunda fase, não há atenuantes e nem agravantes.

Na terceira fase, pugna pela aplicação do tráfico privilegiado.

A jurisprudência do STJ, conforme precedentes como o REsp 1.887.511/SP e o HC 773.861/PR, tem consolidado o entendimento de que a utilização da quantidade e natureza da droga, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor do art. 33, §4º da Lei de Drogas, somente pode ocorrer quando conjugada com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a sua integração a organização criminosa.

Não se admite a valoração negativa cumulativa da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena sob pena de
bis in idem,
salvo quando houver outros elementos concretos a fundamentar. No presente caso, os elementos adicionais já mencionados, como o arsenal apreendido e a conduta da apelante no momento do flagrante, são suficientes para demonstrar a sua dedicação à atividade criminosa.

Desse modo, a fundamentação utilizada pela sentença para afastar o tráfico privilegiado encontra amparo na prova dos autos e na jurisprudência dos tribunais superiores.

Considerando a elevada quantidade de armas e munições apreendidas, presente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. IV da Lei de Drogas, portanto mantenho o aumento em 1/3 (um terço),
devendo a pena ser fixada em 08 (oito) anos de reclusão.

Mantenho a pena definitiva em 08 (oito) anos de reclusão.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, a pena imposta à apelante foi de 08 (oito) anos de reclusão. O
regime semiaberto foi corretamente fixado
pelo magistrado de primeiro grau, em consonância com o disposto no art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, que prevê o regime semiaberto para condenados a pena de reclusão superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos.

Por fim, a d. Defesa requer a aplicação da detração penal.

No que diz respeito ao pedido de aplicação da detração penal, entendo que tal pleito deverá ser feito perante o Juízo das Execuções Penais, que é competente para análise dos referidos pedidos.

Sobre isso, cito entendimento deste E. Tribunal de Justiça e do STJ:

APELAÇÃO CRIMINAL - ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03 - DETRAÇÃO - NÃO CABIMENTO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A detração penal constitui matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 011180105055, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 30/03/2022, Data da Publicação no Diário: 07/04/2022)

Sem maiores delongas, pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE
provimento.

É como voto

8

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.