Tribunal: TJES
Processo: 0020855-76.2012.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão julgador: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Extinção da Execução
Data de julgamento: 2025-12-03

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO. PRELIMINARMENTE. NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA POR VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO. NULIDADE DA SENTENÇA POR DECISÃO CONTRADITÓRIA.PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. NEGÓCIO JURÍDICO DE COMPRA E VENDA. SIMULAÇÃO DO NEGÓCIO CARACTERIZADA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS PARA 12% (DOZE POR CENTO) SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA.

I.
PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA.

I.I.
Na hipótese, em Decisão de fls. 389/392, prolatada em 17/04/2013, o Magistrado de Primeiro Grau, apreciou a tutela de urgência requerida na exordial, fixando como pontos controvertidos:
“1) a existência de conluio entre os requeridos; 2) a ausência de coincidência entre a vontade real e a vontade declarada; 3) a lesão causada ao autor em decorrência do ato simulado; 4) a posse dos primeiro e segundo requeridos sobre o imóvel; e 5) a transferência do imóvel feita pelo primeiro requerido ao quarto requerido”.
I.II.
A regular instrução processual transcorreu por aproximadamente 05 (cinco) anos, com a realização de diversas audiências para oitiva de testemunhas e juntada de documentos, sendo o feito conduzido pela Magistrada TEREZINHA DE JESUS LORDELLO LÉ até o mês de março/2018, oportunidade em que de forma superveniente, averbou suspeição para prosseguir conduzindo a instrução processual.
I.III.
A subsequente nova Decisão Saneadora (fls. 1.727/1.738), exarada pelo Magistrado ANTÔNIO CORTÊS DA PAIXÃO, no mês de de novembro/2018, entendeu que:
“nem todos os pontos identificados na Decisão de fl. 388/391 como controvertidos, realmente são. Relativamente à simulação, o ponto controvertido é o pagamento do preço. No que pertine à fraude contra credores, são os seus elementos constitutivos: a redução do alienante à insolvência, ainda que parcial; e a ciência do adquirente de que o negócio levaria o alienante a esse estado”.

I.IV.
O
decisum
, traduzido na apontada Decisão Saneadora (fls. 1.727/1.738) mereceu a oposição do Recurso de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, o qual foi conhecido e parcialmente provido, sendo apreciado, inclusive, no contexto da Sentença exarada em maio/2019, ocasião em que a Magistrada MARCIA PEREIRA RANGEL tornou sem efeito aludica fixação de novos pontos controvertidos relacionados à fraude contra credores, sob o fundamento de que a despeito de saneamentos proferidos à exaustão em todo o processado, tratando-se a demanda de AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO, os limites da lide restaram circunscritos à causa de pedir, relacionada à figura da SIMULAÇÃO, razão pela qual os noticiados fatores que a circundam, concernentes à fraude contra credores ou à insolvência do Requerido JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, tratam de questões a serem devidamente sopesadas pelo Juízo no qual tramita a AÇÃO DE EXECUÇÃO, não cabendo ao Juízo da referida AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO imiscuir na deliberação acerca da condição patrimonial do devedor daquela Ação Executiva, culminando, assim, a Sentença, no tocante ao mérito, por julgar procedente o pedido exordial, declarando a nulidade do negócio jurídico de compra e venda entabulado entre DEISI OTTONI BARBOSA e OCTOPUS HOLDING S/A.
I.V.
Embora a fraude contra credores tenha sido mencionada na Petição Inicial, não se pode olvidar que tal questão não constituiu o ponto central da causa de pedir afeta à demanda, dizendo respeito à (in)existência de simulação do negócio jurídico, matéria de ordem pública, inclusive, passível de ensejar reconhecimento
Ex Officio
.
I.VI.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento, no sentido de que
“O destinatário das provas é o magistrado, razão pela qual, atento à instrução processual, compete-lhe decidir pela necessidade de sua produção, não havendo falar em cerceamento de defesa quando, motivadamente, indeferi-la, por ser inútil ou protelatória. Nessa linha, indeferida a produção de provas, mas sendo suficientes aquelas já constantes dos autos à formação da convicção do órgão julgador, não há óbice ao julgamento antecipado da lide. Precedentes”
(
STJ
; AgInt nos EDcl no REsp 1945983/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022).

I.VII.
Na espécie, não merece subsistir a preliminar de cerceamento de defesa, pautada na alegação recursal de ausência de ampliação da produção probatória determinada na sobredita Decisão Saneadora (fls. 1.727/1.738), no que se refere à objetivada investigação sobre a possível existência de fraude contra credores, no que tange, especificamente, à presente AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO, repisa-se, diante da causa de pedir indicativa de simulação, na esteira dos fundamentos delineados na SENTENÇA, impondo registrar que embora o sobredito
decisum
tenha reunido em seu contexto Decisão de natureza interlocutória, atrelada, em seu bojo, à conclusão definitiva da lide, embora a providência adotada não seja corriqueira, certo é que a referida circunstância, por si só, não enseja nulidade da Sentença, na medida em que suficientemente fundamentado o julgamento do Recurso de Embargos de Declaração, juntamente com as razões que ensejaram tornar sem efeito a Decisão proferida pelo Magistrado que anteriormente atuava na 3ª Vara Cível de Guarapari/ES, ensejando o subsequente julgamento de mérito pela procedência da postulação exordial, com base nas provas carreadas ao bojo dos autos, suficientes para a formação da convicção firmada pela Magistrada de 1º Grau.
I.VIII.
A Magistrada sentenciante justificou a pertinente lavratura da Sentença em detrimento da pretensão de ampliação da fase de instrução processual, concluindo pelo exaurimento da instrução probatória, cuja fundamentação levou em consideração o amplo exercício do direito das Partes de apresentar provas ao longo dos quase 07 (sete) anos de tramitação do processo, bem como a preclusão temporal decorrente da inércia das Partes Litigantes quanto à essa questão (fls. 2.894-v/2.895). A Sentença destacou, ainda, que a produção de provas é um instrumento destinado ao convencimento do Juiz, sendo as petições apresentadas pelas Partes meramente indiciárias e não vinculativas.
I.IX.
Inexiste cerceamento de defesa na hipótese, eis que o processo se arrastou por longo período, com ampla produção de provas, não sendo identificado prejuízo às Partes, sendo a Sentença devidamente fundamentada na suficiência das provas existentes no contexto dos autos a ensejar o correspondente julgamento da lide.
I.X. Preliminar rejeitada.

II. PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA. DECISÃO JUDICIAL. COMPORTAMENTO CONTRADITÓRIO.

II.I.
A preliminar de nulidade da Sentença suscitada pela Recorrente, apontando comportamento tido por contraditório, não merece prosperar, posto que a principal alegação da AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO diz respeito ao vício de simulação do negócio jurídico, enfoque principal da lide, contrapondo-se à alegação de fraude contra credores.
II.II.
A Magistrada de Primeiro Grau, ao proferir a Sentença recorrida, enfatizou que o feito se encontrava maduro para julgamento, sinalizando que, "
tratando-se de uma demanda anulatória, cuja causa de pedir envolve a figura da SIMULAÇÃO, apontada por terceiro interessado, devo me ater estritamente aos elementos que caracterizam tal vício. Assim, questões relacionadas à fraude contra credores ou à insolvência do requerido Anthero devem ser apreciadas no juízo onde tramita a execução, não sendo cabível a este juízo se imiscuir na deliberação sobre a condição patrimonial do devedor naquela ação executiva
".
II.III.
A rigor, não há razão para afastar a apreciação meritória, relacionada à nulidade do negócio jurídico, à luz da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, notadamente, em razão da gravidade que encerra o denominado vício de simulação, estabelecendo a norma legal aplicável à espécie que a partir da constatação de sua existência, o Magistrado deve reconhecê-la, inclusive de ofício, independentemente do ajuizamento de Ação Judicial própria.
II.IV.

Preliminar rejeitada.

III.
PRELIMINAR. NULIDADE DE SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO.

III.I.
A Sentença objurgada não ensejou violação ao princípio alusivo ao contraditório ao não possibilitar a manifestação das Partes sobre a nulidade do negócio jurídico, especialmente porque em sua Contestação (fls. 332/346), a empresa Recorrente apresentou Defesa contundente quanto à alegação de simulação do negócio jurídico, dedicando um tópico específico em relação à matéria em comento.
III.II.
O argumento da Recorrente, segundo o qual não teria sido oportunizada a prévia manifestação sobre o vício de simulação, bem como que a causa de pedir apresentada na Petição Inicial estaria fundamentada, exclusivamente, na pretensão de reconhecimento de fraude contra credores, não subsiste, conforme salientado, no que pertine à correspondente apreciação da alegada nulidade do negócio jurídico. Conforme enfatizado, inobstante a fraude contra credores tenha sido mencionada na Petição Inicial, examinando todo o contexto da exordial, não se pode olvidar que tal questão não constituiu o ponto central da causa de pedir afeta à demanda, dizendo respeito precipuamente à existência de simulação do negócio jurídico, matéria de ordem pública, inclusive, passível de ensejar reconhecimento
Ex Officio
.
III.III.
A prolação da Sentença sem a ampliação da dilação probatória não configurou violação aos artigos 7º e 10, do Código de Processo Civil, eis que conforme entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, "
não há que se falar em violação à vedação de decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos expostos na inicial, juntamente com o pedido e a causa de pedir, aplica o entendimento jurídico que considerar mais adequado para a causa
" (STJ; AgInt nos EDcl no REsp n. 1.864.731/SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 19/4/2021, DJe de 26/4/2021).
III.IV. Preliminar rejeitada.

IV. MÉRITO.

IV.I. A AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO (Processo nº 0017635-15.2012.8.08.0021)
sub examem
- com exceção da demanda EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL (Processo nº 0007356-25.2012.8.08.0035) -, tramita concomitantemente a Processos Judiciais conexos, sendo objeto de julgamento simultâneo, visando evitar Decisões Judiciais manifestamente conflitantes, estando relacionados às Ações Judiciais, EMBARGOS À EXECUÇÃO (Processo nº 0020855-76.2012.8.08.0035), bem como, EMBARGOS DE TERCEIRO (Processo nº 0006474-58.2015.8.08.0035), AÇÃO DE DESPEJO - trâmite no Sistema Pje - (Processo nº 0010489-78.2016.8.08.0021) e AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO - trâmite no Sistema Pje - (Processo nº5001776-19.2022.8.08.0021), envolvendo de maneira direta ou indireta, discussões sobre o negócio jurídico que está sendo analisado no bojo dos presentes autos, com reflexos e consequente repercussão sobre a propriedade do imóvel e ato jurídico objeto dos litígios mantidos entre as Partes envolvidas.

IV.II.
O objeto central da
AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO (Processo nº 0017635-15.2012.8.08.0021), reside na suposta celebração de negócio simulado, portanto, viciado na origem, de sorte que a alegação recursal alusiva à ausência de comprovação de fraude contra credores, objeto do Recurso de Apelação Cível, reiterada em sede de Memorial e sustentação oral, não merece guarida, devendo ser rechaçada de plano, porquanto a causa de pedir e pedido exordial revela, primitivamente, o vício de simulação, acolhido pela Sentença recorrida. A propósito, conforme enfatizado quando do julgamento da preliminar arguida pela Recorrente, a apreciação da alegação de nulidade do negócio jurídico não perpassa pela prévia análise acerca da existência, ou não, de fraude contra credores eventualmente praticada pelo falecido JOSÉ ANTHERO BRAGATTOou mesmo a existência de patrimônio suficiente para saldar a dívida, cujas matérias devem ser objeto de apreciação, se pertinentes, no contexto de julgamento da Ação de Execução de Título Extrajudicial - Processo n° 0007356-25.2012.8.08.0035, podendo compreender os Embargos à Execução - Processo nº 0020855-76.2012.8.08.0035.

IV.III.
Afigura-se despropositado incursionar em questões que, precipuamente, digam respeito aos debates travados pelas Partes integrantes da demanda executiva, ou seja, Exequente e Executado, portanto, não envolvendo a pessoa jurídica Recorrente, sobretudo quando a discussão afeta à existência de bens é aventada, exclusivamente, por esta última, bem é de ver, constituída por Parte que sequer integra a apontada relação jurídica que ensejou o título extrajudicial, resultante de Ação de Execução e ulterior Embargos à Execução, tampouco, possui legitimidade para questionar matérias que tangenciam o princípio da menor onerosidade do devedor, ou mesmo o apontamento de quais dos eventuais bens pertencentes ao patrimônio do Espólio devem responder pela dívida contraida.
IV.IV.
Os presentes autos evidenciam que o fato de a Recorrente, OCTOPUS HOLDING S/A, figurar em alguns dos Processos Judiciais conexos, registrada como sociedade limitada (OCTOPUS HOLDING LTDA), por si só, não enseja o reconhecimento de vício de representação ou legitimidade
ad causam
, porquanto a aludida discrepância se deve ao fato de a sociedade OCTOPUS HOLDING S/A, constituída em 20/08/2007, haver sido transformada, em 22/10/2008, em uma sociedade limitada, passando a partir de então a se chamar OCTOPUS HOLDING LTDA, sendo de notar que, posteriormente, em 30/09/2014, subsistiu nova Alteração Contratual, que resultou no aumento do capital social, não constando no aludido instrumento contratual a presença do então sócio, Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, sem qualquer menção formal à sua retirada, embora tenha sido mantida a sua indicação como representante legal e, inclusive, Advogado da Empresa, impondo-se registrar, ainda, que, em 16/07/2020, a sociedade passou por nova transformação, retornando à mencionada denominação OCTOPUS HOLDING S/A, com alteração no quadro societário. Essas mudanças explicam as variações nas denominações da Recorrente em suas petições, sendo importante frisar, no entanto, que, em todos os momentos, o CNPJ da Empresa permaneceu inalterado.
IV.V.
A prova carreada ao bojo dos autos, produzida no transcorrer da instrução processual revela, historicamente, que a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA tornou-se proprietária exclusiva da Unidade Autônoma “A-40” do Setor A, situada no loteamento denominado “Condomínio Turístico de Guarapari-ES”, na Aldeia da Praia, Município de Guarapari-ES, compreendendo a referida unidade e a casa residencial nela edificada, por força de Sentença, proferida nos autos da AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL (Processo nº 126.906), resultante em ulterior averbação no Registro Geral de Imóveis, fato ocorrido em março de 2007 (fls. 355/358).
IV.VI.
Infere-se dos autos que no dia 04 de dezembro de 2007, a Sra. DEISE BARBOSA VIANNA e o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO celebraram COMPROMISSO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA E CESSÃO DE DIREITO DE OCUPAÇÃO estabelecendo a transferência de propriedade do imóvel, mediante o pagamento do valor correspondente a R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), sendo registrado que o sinal de aquisição, no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), teria sido adimplido no ato da lavratura do referido negócio jurídico, ao passo que o saldo remanescente deveria ser quitado em 05 (cinco) prestações mensais e consecutivas, no montante de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), mensais, com o primeiro vencimento acordado para o dia 17 de janeiro de 2008.
IV.VII.
As provas materiais e contemporâneas juntadas aos autos pelo Autor/Recorrido GILBERTO AVANCE corroboram tanto a realização da negociação imobiliária em comento, notadamente quanto à permanente ocupação do imóvel pelo Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e, consequentemente, a sua esposa, consoante se pode inferir da “AUTORIZAÇÃO” de fl. 433, emitida em 08/12/2007 pela Promitente Vendedora, Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, direcionada ao Sr. FÁBIO O. SOUZA PARAÍSO, Síndico do “Condomínio Turístico de Guarapari”, informando-o sobre a efetiva venda da Unidade Autônoma A-40, sendo de notar que idêntica compreensão também se pode extrair do e-mail datado de 19/12/2007, emitido pela Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, esposa do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, direcionado ao aludido Síndico do “Condomínio Turístico de Guarapari”, com o propósito de identificar os respectivos familiares do novo adquirente do imóvel e que passariam a frequentar o local (fl. 432). A partir da supracitada transação do imóvel, o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, juntamente com a sua esposa, a Sra. MARIA BERNARDETE LEMOS BRAGATTO, fixaram residência no imóvel litigioso, ostentando a condição de promitentes proprietários, possuidores e condôminos da apontada unidade imobiliária.
IV.VIII.
O universo das despesas do Condomínio Turístico de Guarapari, a partir da aquisição do imóvel em 2007, foram arcadas pelo Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, o qual sempre fora reconhecido pelo Síndico e Condôminos como sendo o proprietário do imóvel litigioso (fls. 427/428), inclusive, o Sr. MARLOS ANTONIO BROCCO, residente há 19 (dezenove) anos no Condomínio Turístico de Guarapari, testemunhou que o imóvel em questão pertencia originalmente à Sra. DEISI OTTONI BARBOSA e que por esta foi posteriormente vendido ao Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO.
IV.IX.
A aquisição e posse do imóvel, assim como a presença do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e seus familiares no Condomínio onde o bem encontra-se situado também pode ser conferida ao verificar que, em 20/12/2010, referido Comprador foi notificado pelo Condomínio Turístico de Guarapari devido ao início de uma obra na Unidade Autônoma A-40, realizada sem a devida autorização e aprovação prévia da Comissão de Obras e pela Administração do Condomínio, o que levou a sua esposa, a Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, a promover, em 29/04/2011, a contratação de uma Arquiteta, objetivando a aprovação da obra embargada pela Comissão de Obras e da Administração do Condomínio, o que efetivamente logrou conseguir, em 20/06/2011.
IV.X.
Os elementos de prova evidenciam que a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, em data de 05 de dezembro de 2011, outorgou Procuração à Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATO, esposa do comprador, Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, para a finalidade de serem efetivados os indispensáveis atos registrais para a transferência do prefalado imóvel que lhe fora vendido, cuja providência inocorreu, conforme depoimento prestado em juízo pela primitiva proprietária do bem imóvel, tendo a Procuradora, na realidade, utilizado da Procuração outorgada pela proprietária registral para, em momento futuro, no dia 27 de janeiro de 2012, perpetrar lavratura de Escritura Pública de Compra e Venda diretamente à Empresa OCTOPUS HOLDING S/A, representada pela sócia, Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA.
IV.XI.
O Tribunal da Cidadania tem consolidado o entendimento de que "
o art. 167 do CC/02 elevou a simulação a um fundamento de nulidade do negócio jurídico. Assim, o negócio jurídico simulado é nulo e, consequentemente, ineficaz, ressalvado o que nele se dissimulou (art. 167, segunda parte, do CC/02). Não se exige a propositura de ação específica para declarar a nulidade do negócio jurídico simulado
" (STJ; REsp 1927496/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 27/04/2021, DJe 05/05/2021).
IV.XII.
O conjunto probatório revela inexistir relação jurídica firmada entre a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA e a empresa Recorrente OCTOPUS HOLDING S/A, atinente à compra e venda do imóvel em litígio, concretizada em 27 de janeiro de 2012, posto que, em nenhum momento, houve a efetiva comprovação das tratativas de compra e venda entre as referidas Partes, envolvendo o imóvel constituído pela “Unidade Autônoma A-40, do Setor A, integrante do Loteamento denominado ‘Condomínio Turístico de Guarapari’", bem como, não restou comprovado nos autos, a existência de lastro financeiro de pagamento, realizado pela referida pessoa jurídica, ou mesmo o recebimento de qualquer pagamento ou transferência de valores, a esse título, conferido à Sra. DEISI OTTONI BARBOSA.
IV.XIII.
As assertivas reunidas no bojo da Contestação da Empresa OCTOPUS HOLDING S/A, apontam que a mesma teria adquirido o imóvel da Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, notadamente, destacando:
"Inicialmente, cumpre pontuar que nao há qualquer divórcio entre a verdade real e a verdade declarada e, consequentemente, conluio da empresa contestante com a Sra. Deise Barbosa Vianna" (sic) (fl. 338); "O fato da empresa contestante ter adquirido o imóvel, nao impede que o réu José Anthero Bragatto exerça a posse direta do imóvel, afinal, a contestante (adquirente) celebrou com a esposa do réu José Anthero Bragatto, a Sra. Maria Bernadete Lemos Bragatto, contrato de locação do imóvel em destaque" (fl. 338); ... “que a alienante já recebeu a contraprestação e inclusive já transferiu o imóvel”
(fl. 339
)
.

IV.XIV.
A rigor, os argumentos firmados pela Empresa OCTOPUS HOLDING S/A não se sustentam, pois, em depoimento, a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, repisa-se, então proprietária registral originária do imóvel, afirmou
"... que a depoente foi proprietária do imóvel objeto da demanda por 50 anos e vendeu esse imóvel, há mais ou menos cinco ou seis anos para o Sr. Bragatto; que recebeu valor combinado do Sr. Bragatto; que tem conhecimento que o requerido Bragatto reside e usa a casa como casa de praia; que o Sr. Bragatto fez recentemente uma reforma no imóvel; que a depoente não recebeu nenhum valor da empresa chamada Octopus; que a depoente não conhece a empresa requerida; que a depoente vendeu a propriedade recebeu o valor e o requerido nunca fazia a escritura; que um certo dia a depoente recebeu um telefonema do Sr. Bragatto solicitando uma procuração para passar o imóvel em nome da esposa do Sr. Bragatto, Sra. Bernadete; que em momento algum o Sr. Bragatto disse à depoente que essa procuração seria para passar a casa para outra pessoa; que a depoente sempre durante esse período ficava preocupada com a transferência do imóvel receando que tivesse dívidas sobre o imóvel em seu nome; ... que a procuração que foi passada foi para com o intuito de passar a casa para o nome da Sra. Bernadete;”.

IV.XV.
A situação fática consignada no depoimento da Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, então proprietária registral do imóvel, revela-se ainda mais contundente, a partir da narrativa dos fatos empreendida pela sócia administradora da OCTOPUS HOLDING S/A, Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA, afirmando “
que a depoente pode afirmar que a Octopus comprou a unidade A-40 do condomínio Aldeia; que a casa foi comprada da Sra. Bernardete, do casal Bragatto; que a compra foi paga no valor de 1.400 (sic); "que esclarece que anteriormente a compra houve um empréstimo ao Sr. José Anthero de 500 mil reais; que como o Sr. Bragatto queria vender inicialmente o apartamento de Vitoria, o que não se efetivou por problema documental; que entao o Sr. Bragatto veio com a proposta da venda da casa da Aldeia; ... que o empréstimo de quinhentos mil foi parte do pagamento, outra parte do preço foi depositado na conta da Lais filha do Sr. Anthero",
denotando que o imóvel surgiu no contexto de uma negociação frustrada, originada da cobrança de um crédito da pessoa jurídica representada pela Depoente, sendo devedor o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO. Contudo, em outra oportunidade, aduz, diferentemente, que "
na época quem respondia pela empresa era José Carlos Stein e numa roda de amigos ficou sabendo do interesse de venda pelo Sr. José Anthero
".
IV.XVI.
O depoimento da Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA consignou, no tocante ao suposto pagamento do imóvel, que
"a depoente não ficou com cópia da nota promissória; que esses valores saíram da empresa Octopus devidamente lançado no imposto de renda",
sendo de notar que, posteriormente, manifestou-se de forma diversa, alegando que "
a depoente não sabe informar se os valores saíram da conta corrente da empresa; que na época quem respondia pela empresa era José Carlos Stein
", apresentando contrariedade em relação à forma de aquisição e pagamento do imóvel.
IV.XVII.
A Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO não representou a real vontade da proprietária registral, Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, que lhe concedeu a Procuração na expectativa de transferência do imóvel para o seu real proprietário, observando, assim, a cadeia sucessória imobiliária, inclusive, tendo afirmado que desconhecia o negócio jurídico firmado com a Procuração, sendo de notar, por outro lado, que a Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA, além de firmar o Contrato de Compra e Venda em nome da sociedade OCTOPUS HOLDING S/A, deixa nítido em seu depoimento que a negociata fora objeto de tratativas entre amigos de longa data, quais sejam, o Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, então representante legal da empresa e o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, o qual figura como o real proprietário do imóvel litigioso.
IV.XVIII.
A Sra. SIMONE CHIEPPE MOURA, em sentido diametralmente oposto ao sustentado pela empresa Recorrente, declara saber que o imóvel negociado pertencia ao Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, bem como, declara conhecer os motivos pelos quais este último, deliberadamente, não transferiu o imóvel para o seu nome, eis que possuía diversos credores e vivenciava problemas tributários, causando espécie que tenha desconsiderado os riscos da aquisição do imóvel em questão, avaliado em R$ 1.400.000,00 (um milhão e quatrocentos mil reais), sobretudo ao admitir que o bem fosse transferido diretamente para a empresa Recorrente, ferindo a cadeia sucessória imobiliária, o que apenas faz sentido em se tratando de um negócio simulado, porquanto, incapaz de gerar qualquer prejuízo financeiro para empresa que não utilizou qualquer importância para custear a aquisição do bem imóvel em comento, ausente prova documental inconteste a esse respeito.
IV.XIX.
No interregno de 2008 a 2012, a referida pessoa jurídica não declarou qualquer movimentação financeira, eis que em todos os campos destinados para tal desiderato em suas DIPJ's, encontram-se o valor “0,00” (zero vírgula zero zero), evidenciando que não possuía lastro financeiro para aquisição do imóvel, não tendo, ademais, listado o imóvel na DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA correspondente aos anos de 2009 a 2014, sendo de notar que o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, por sua vez, continuou mantendo o imóvel como sendo de sua propriedade, inclusive, listando-o na sua Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física, entregue à Receita Federal em 2013, sem qualquer registro de alienação do imóvel no ano de 2012.
IV.XX.
O Juízo
a quo
concedeu prazo à OCTOPUS HOLDING S/A para comprovar os pagamentos realizados quando da aquisição do imóvel, circunstância ocorrida em várias oportunidades, no decorrer da instrução probatória, entretanto, nada restou demonstrado nos autos, neste particular. No caso em tela, cumpre reiterar que o Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, além de Advogado da OCTOPUS HOLDING S/A, figurava como sócio majoritário e representante legal da pessoa jurídica quando da negociação em análise, então constituída como sociedade limitada (OCTOPUS HOLDING LTDA), bem como, era amigo íntimo do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO. No entanto, manteve-se inerte, deixando transcorrer
in albis
todos os prazos assinalados na origem para comprovar o lastro financeiro da negociação em tela.
IV.XXI.
Após alienado, o imóvel continuou em poder do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, pois dele dispunha como sendo o proprietário, inclusive, promovendo grandes reformas, como se denota do projeto de execução de uma área de lazer, sendo oportuno considerar, ainda, que a despeito de a empresa OCTOPUS HOLDING S/A sustentar que havia locado o imóvel para o então proprietário, assim como autorizara a reforma no mesmo, pois haveria de ser suportada exclusivamente pelos seus ocupantes, certo é que os rendimentos oriundos da alegada locação não se encontram descritos na sua DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA (DIPJ), concernente ao ano de 2012.
IV.XXII.
Destaca-se que o imóvel litigioso permaneceu registrado como propriedade do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, nas suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF's) dos exercícios de 2010/2013, a teor da documentação juntada aos autos, constando no campo “
DECLARAÇÃO DE BENS E DIREITOS
”, como “
CASA RESIDENCIAL NA ALDEIA GUARAPARI, GUARAPARI-ES
”.
IV.XXIII.
A prova dos autos aponta que a Sra. DEISI OTTONI BARBOSA, embora registralmente fosse a proprietária do imóvel até 2012, não incluiu o supracitado bem em suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF's) que foram acostadas aos autos, referentes aos exercícios de 2010 a 2013 (fls. 460/469). Isso evidencia, definitivamente, que a propriedade do imóvel encontrava-se, de fato, sob a titularidade do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, o qual permaneceu habitando o imóvel, inclusive, reformando-o, ao longo do ano de 2013 e início de 2014, assim como em 2016, a teor da obras realizadas após suposta alienação para a empresa OCTOPUS HOLDING S/A, em razão da execução do "
PROJETO PERSONALIZADO
" da "
ÁREA DE DE LAZER DA RESIDÊNCIA SRA. JOSÉ ANTHERO E BERNADETE BRAGATTO
".
IV.XXIV.
A argumentação da empresa OCTOPUS HOLDING, no sentido de que o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e a sua família estariam no imóvel por força de Contrato de Locação firmado após a aquisição do imóvel, não merece prosperar, inclusive, causa espécie que que a empresa tenha, em 27 de setembro de 2016, ajuizado a "AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO C/C COBRANÇA DE ALUGUÉIS VENCIDOS E VINCENDOS" (Processo nº 0010489-78.2016.8.08.0021), afirmando que a locatária do imóvel litigioso, Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, teria cessado os pagamentos das contraprestações mensais, devidas a título de aluguel, a partir de 05 de novembro de 2015, inclusive, estando em mora com as despesas ordinárias do Condomínio. Isto porque, o Contador da "OCTOPUS HOLDING LTDA", bem como, a sócia administradora da referida pessoa jurídica, emitiram "DECLARAÇÃO", em 20 de julho de 2017, atestando que "
os valores referentes aos impostos dos anos anteriores foram referentes à receita de aluguel de imóvel Unidade A-40 ... integrante do 'Condomínio Turistico de Guarapari' - Aldeia a Praia" - Guarapari/ES) à locatária Maria Bernadete Lemos Bragatto ... e encontram-se devidamente contabilizados em títulos próprios
", cuja documentação veio acompanhada dos "Comprovantes de Arrecadação" de tributos, levados a efeito mês a mês, sem exceção, de agosto de 2013 e até outubro de 2016, evidenciando que houve até mesmo o recolhimento de tributos correspondentes à receitas não ingressadas nos cofres da pessoa jurídica, tratando-se de ato simulado, visando confirmar outro ato simulado.
IV.XXV.
Ao contrário do que sustentado pela Recorrente, não se trata aqui de questão comum, única e exclusivamente, destinada a evitar ou reduzir o pagamento de impostos, com consequências restritas ao campo do Direito Tributário, posto que, ao contrário, a supressão de anterior registro do imóvel em nome dos reais compradores, Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, teve por finalidade, justamente, blindar, à época respectiva, o correspondente patrimônio imóvel do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO em razão das dívidas já contraídas pelo falecido, o que era de conhecimento do amigo, Advogado e representante legal da empresa OCTOPUS, Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, hipótese que caracteriza simulação mediante venda direta do imóvel pela anterior proprietária, Sra. DEISI BARBOSA VIANNA à empresa OCTOPUS HOLDING S/A, falecendo superfície a argumentação empreendida pela Recorrente sobre a “
lisura da escritura pública de compra e venda, contando com prova claríssima do pagamento do preço do imóvel”
.
IV.XXVI.
As gravações ambientais que alicerçaram a AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE LOCAÇÃO (Processo nº 5001776-19.2022.8.08.0021) ajuizada pela Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, inclusive, mencionadas nos debates orais, revelam a captura de uma conversa entre as filhas do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, com o Advogado Dr. JOSÉ CARLOS STEIN JÚNIOR, a teor dos excertos transcritos dos áudios, contidos no Id. 12880740, Id. 12880744 e Id. 12880751, enfatizando alegação de ausência de regularidade da transação do imóvel para a empresa OCTOPUS HOLDING S/A, indicando tratar-se de ato simulado, tendo por objetivo esvaziar o patrimônio do Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e, na mesma oportunidade, saldar uma suposta dívida junto ao próprio Advogado, malgrado não exista sequer indícios de que o mesmo possuía tal crédito, bem como, o desvio de finalidade do Contrato de Locação, entretanto, referidos áudios não foram submetidos ao contraditório e à ampla defesa perante o Magistrado de Primeiro Grau, ou seja, a citação do fato pela Parte ex adverso ocorreu somente após a interposição do pertinente Recurso de Apelação Cível. Por essa razão, as gravações devem permanecer registradas apenas em caracter
obiter dictum
, ou seja, sem influência nas razões de decidir.
IV.XXVII.
Afigura-se impositiva a manutenção da Sentença, ao reconhecer a simulação levada a efeito no negócio jurídico consubstanciado no bojo dos presentes autos, consoante norma preconizada no artigo 167, §1°, inciso II, do Código de Processo Civil, mediante decreto de anulação do negócio jurídico, resultante no ato jurídico objeto da Escritura Pública de Compra e Venda firmada entre DEISE BARBOSA VIANNA, então proprietária, através de Procuração outorgada à Sra. MARIA BERNADETE LEMOS BRAGATTO, sendo adquirente OCTOPUS HOLDING S/A.
IV.XXVIII.
Recurso de Apelação Cível conhecido e desprovido, com majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais para 12% (doze por cento) do valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0020855-76.2012.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESPÓLIO DE JOSE ANTHERO BRAGATTO

APELADO: GILBERTO AVANCE

RELATOR(A):
NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

Composição de julgamento: Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA

(CERCEAMENTO DE DEFESA)

Em suas razões recursais, a Recorrente suscita preliminar de nulidade da Sentença, por cerceamento do direito de defesa, eis que: (
I
)
“o Recorrente pleiteou, em duas oportunidades (fls. 310/319 e fls. 340/345) a produção de provas, indicando aquelas que pretendia produzir, fato este que fora apreciado pelo r. despacho de fls. 346/348, que em ato contínuo, abriu o contraditório ao Recorrido”
; (
II
)
“inexistiu qualquer decisão deferindo ou não a produção probatória pretendida, sobrevindo a r. sentença objurgada, rejeitando os embargos, utilizando-se, como fundamento principal, a ausência de provas”
.

Com efeito, na esteira da jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça
"
Cabe ao Juízo, como destinatário final da prova, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento
.
No entanto, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas."
(
STJ
- AgInt nos EDcl nos EAREsp: 1790144 GO 2020/0301829-5, Relator: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 29/11/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/12/2022)

Na hipótese, entretanto,
após uma análise mais aprofundada da preliminar de nulidade da sentença, tenho que a avaliação acerca da (des)necessidade de outras provas além daquelas produzidas exige enveredar em questões pontuadas apenas no mérito recursal. Assim, é necessário adiar a apreciação da preliminar para o momento oportuno.

Isto posto, postergo a análise da preliminar d
e cerceamento de defesa suscitada pelo Recorrente,
a qual será oportunamente apreciada com o mérito da lide
.

É como voto.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

(PRESCRIÇÃO)

Arguiu, ainda o Recorrente, prejudicial de mérito, alusiva à prescrição, aduzindo para tanto, que: (
III
)
“o lapso temporal transcorrido entre o vencimento da nota promissória e a citação do Executado, se deu em período superior a 03 (três) anos, o que culmina na aplicação do disposto nos parágrafos 4° e 5°, em detrimento ao § 1°, todos do artigo 219, do Código de Processo Civil de 1973”
; (
IV
)
“o Exequente/Apelado não agiu positivamente a fim de promover, tempestivamente, a citação do Executado/Apelante”
; (
V
)
“conforme se observa no documento de fls. 42/49, o Apelado atravessou, na execução, petição pleiteando provimento acautelatório antes mesmo do despacho citatório, o que, indiscutivelmente, concorreu para o evento prejudicial de mérito”
.

A propósito do assunto, inexiste controvérsia acerca do prazo prescricional aplicável à espécie, tendo sido observado o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“a pretensão relativa à execução de nota promissória prescreve no prazo de 3 (três) anos, nos termos dos arts. 70 e 77 da Lei Uniforme de Genebra”
(AgInt no AgInt no REsp 1592923/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/03/2020, DJe 19/03/2020).

A irresignação recursal, bem é de ver, reside no fato de que o referido prazo teria se exaurido em momento posterior ao ajuizamento da demanda, porém, antes de efetiva a citação nos autos, objetivando imputar ao Recorrido o atraso decorrente dos atos destinados à citação, cujo argumento, todavia, restou refutado pelo Juízo
a quo
, sob os seguintes fundamentos,
in verbis:

“
DA PRESCRIÇÃO

Aduz o embargante que o prazo para o embargado executar a nota promissória é de 03 (três) anos contados da data de seu vencimento.

Salienta que num primeiro momento poder-se-ia concluir que não teria havido a prescrição, já que a ação foi ajuizada no dia 30/03/2012, quando a nota promissória teria vencido em 30/04/2009. No entanto, o prazo prescricional somente é interrompido com a citação válida, o que só aconteceu em 05/06/2012.

Fundamenta a pretensão com a assertiva de que a interrupção da prescrição retroagirá a data da propositura da ação e que o embargado concorreu para a demora da citação, razão pela qual não se poderia considerar retroagido o prazo prescricional.

Realço que
a alegação do embargante é absolutamente descabida, haja vista que não é possível imputar ao embargado, no caso concreto, a demora de pouco mais de 02 (dois) meses para a efetivação da citação
.
Este prazo é atribuível ao Poder Judiciário e não se pode conceber que representa “demora”
.

Não há dúvida da correção do procedimento executório, inexistindo qualquer questão prejudicial passível de acolhimento pelo juízo.

Rejeito, portanto, a arguição de prescrição.”

Argumenta a Recorrente que o alegado atraso para cumprimento do ato citatório decorreu do fato de que o Recorrido teria formalizado “
petição pleiteando provimento acautelatório antes mesmo do despacho citatório”
.

Não passou despercebido, no entanto, que a Execução de Título Extrajudicial fora ajuizada em 30/03/2012, ao passo que a petição referenciada apenas restou protocolada no dia 04/05/2012, não havendo razões, portanto, para se acolher a alegada prescrição, isto porque,
“nos termos do enunciado n. 106 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, "proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência"
(
STJ
; AgInt no AREsp 1893942/MT, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/02/2022, DJe 21/02/2022).

Isto posto, rejeito a prejudicial de mérito suscitada pela Recorrente.

É como voto.

VOTO

(MÉRITO)

Consoante relatado,
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
interpôs
APELAÇÃO CÍVEL
(fls. 432/484) em face da
SENTENÇA
(fls. 360/369, integralizada à fl. 426)

proferida pelo
JUÍZO DA 4ª VARA CÍVEL DE VILA VELHA-ES
nos autos dos
EMBARGOS DO EXECUTADO (Processo nº 0020855-76.2012.8.0035)
opostos pelo
de cujus
JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
em razão da
AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL
(Processo nº 0007356-25.2012.8.08.0035) manejada por
GILBERTO AVANCE
, cujo
decisum
, julgou improcedente os Embargos à Execução, condenando o Autor ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atribuído à causa, devidamente corrigido, em virtude do reconhecimento de litigância de má-fé, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Em suas razões recursais, o Recorrente suscita preliminar de nulidade da Sentença, por cerceamento do direito de defesa, eis que:
(I)
“
o Recorrente pleiteou, em duas oportunidades (fls. 310/319 e fls. 340/345) a produção de provas, indicando aquelas que pretendia produzir, fato este que fora apreciado pelo r. despacho de fls. 346/348, que em ato contínuo, abriu o contraditório ao Recorrido
”;
(II)
“
inexistiu qualquer decisão deferindo ou não a produção probatória pretendida, sobrevindo a r. sentença objurgada, rejeitando os embargos, utilizando-se, como fundamento principal, a ausência de provas
”.

No mérito,
afirma que: (
VI
)
“o Recorrido emitiu nota promissória executada no valor de R$ 2.603.000,00 (dois milhões seiscentos e três reais), com vencimento no dia 30/04/2009, impondo ao Recorrente, encargos indevidos (juros abusivos e/ou capitalizados)”
; (
VII
)
“a aplicação dos juros foi promovida em patamares superiores aos permitidos na legislação”
; (
VIII
)
“efetuou o pagamento, sem a devida correção monetária, da quantia de R$ 2.080.227,00 (dois milhões, oitenta mil, duzentos e vinte e sete reais), até janeiro de 2011”
; (
IX
)
“o próprio Recorrido reconhece, em audiência, de forma clara, espontânea e irrefutável ... que recebeu os valores constantes na planilha de folhas 268, bem como demais documentos comprobatórios que a sucedem”
; (
X
)
“descabe a condenação da parte Recorrente em litigância de má-fé, pois houve apenas e tão somente a insurgência quanto a fatos que reputava como injustos”
.

Ab initio
, é importante recordar que a preliminar de cerceamento de defesa será analisada conjuntamente às questões meritórias, porquanto
com elas se confunde, na medida em que, no mérito recursal encontra-se
parte dos fundamentos apresentados pelo Recorrente para alegar a nulidade da sentença.

Importa mencionar, ademais, a existência de 06 (seis) demandas que, de alguma forma, envolvem discussões relacionadas ao negócio jurídico que culminou no título de crédito objeto de perquirição nos presentes autos, com reflexos na propriedade do imóvel que figura como objeto dos litígios estabelecidos entre as Partes litigantes, os quais integram os seguintes processos conexos, a saber:

1)

Ação Anulatória de Negócio Jurídico
-
Processo n° 0017635-15.2012.8.08.0021

Autor: Gilberto Avance

Réus: Espólio de José Anthero Bragatto, Maria Bernadete Lemos Bragatto, Deise Barbosa Vianna e Octopus Holding S/A

1.1)
Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Octopus Holding S/A

Recorridos: Gilberto Avance

2)

Execução de Título Extrajudicial
-
Processo n° 0007356-25.2012.8.08.0035

Autor: Gilberto Avance

Réu: Espólio de José Anthero Bragatto

3)

Embargos à Execução
-
Processo n° 0020855-76.2012.8.08.0035

Autor: Espólio de José Anthero Bragatto

Réus: Gilberto Avance

3.1)
Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Espólio de José Anthero Bragatto

Recorrido: Gilberto Avance

4
)
Embargos de Terceiro
-
Processo n° 0006474-58.2015.8.08.0035

Autor: Octopus Holding Ltda

Réus: Gilberto Avance e Espólio de José Anthero Bragatto

4.1)

Recurso de Apelação Cível

Recorrente/Recorrido: Espólio de José Anthero Bragatto

Recorrido/Recorrente: Gilberto Avance

Recorrida: Octopus Holding Ltda

5)

Ação de Despejo

- PJe - Processo n° 0010489-78.2016.8.08.0021

Autor: Octopus Holding Ltda

Réu: Maria Bernardete Lemos Bragatto

5.1)

Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto

Recorrido: Octopus Holding Ltda

6)

Ação Anulatória de Contrato de Locação - PJe - Processo n° 5001776-19.2022.8.08.0021

Autor: Maria Bernardete Lemos Bragatto

Réu: Octopus Holding Ltda

6.1)
Recurso de Apelação Cível

Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto

Recorrido: Octopus Holding Ltda

Cumpre registrar, ainda, que, à exceção da EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL, as demais ações encontram-se, atualmente, em grau recursal, todas conexas e distribuídas por prevenção a este Subscritor, de maneira que as Apelações Cíveis alhures indicadas, em razão da relação de conexão, serão objeto de julgamento simultâneo, a fim de evitar decisões conflitantes.

No
tocante ao
Recurso de Apelação Cível interposto em razão da Sentença proferida nos E
MBARGOS DO EXECUTADO (Processo nº 0020855-76.2012.8.0035)
, cumpre historiar que, em 10 de março de 2008, o Embargado/Exequente, Sr. GILBERTO AVANCE, e o Embargante/Executado, Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, firmaram o "
Contrato de Compra e Venda de Máquinas Pesadas e Seus Acessórios e Veículos Automotores Usados
" que instrui a demanda executiva,
no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), com vencimento em 30 de julho de 2008, conforme documentos de fls. 32/36.

Subsequentemente, em 4 de agosto de 2008, em razão do inadimplemento do valor estabelecido no mencionado Contrato, as partes celebraram uma Nota Promissória,
ex vi
da fl. 37, estabelecendo como devida a quantia de R$ 2.603.000,00 (dois milhões, seiscentos e três mil reais), sendo fixado o vencimento para o dia 30 de abril de 2009.

Posteriormente, em 18 de abril de 2012, o Embargado/Exequente, Sr. GILBERTO AVANCE, ajuizou a AÇÃO DE EXECUÇÃO POR TÍTULO EXTRAJUDICIAL (Processo nº 0007356-25.2012.8.08.0035), em desfavor do Embargante/Executado, Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO (fls. 26/29), alicerçada tanto no "
Contrato de Compra e Venda de Máquinas Pesadas e Seus Acessórios e Veículos Automotores Usados
" de fls. 32/36, quanto na Nota Promissória de fl. 37, oportunidade em que descreveu os seguintes fatos,
in verbis:

"
DOS FATOS

O
executado
, através do "Contrato de Compra e Venda de Máquinas Pesadas e seus acessórios, e Veículos Automotores Usados" (documento anexo), adquiriu junto ao
exequente
um lote de equipamentos, caminhões, máquinas pesadas e seus respectivos acessórios.

Conforme ajustado no citado contrato (cláusula 5ª), o executado deveria pagar R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) ao exequente, até a data de 30/07/2008.

Ocorre que o
executado
não cumpriu sua obrigação na data aprazada.
Com o intuíto de evitar a rescisão do contrato, as partes chegaram a um acordo no sentido de que,
como forma de abarcar todos os juros de mora
, correção monetária, multas contratuais, lucros cessantes e demais verbas indenizatórias, o
executado
pagaria ao exequente, na data de 30/04/2009, a quantia de
2.603.000,00 (dois milhões e seiscentos e três mil reais)
, o que foi sacramentado na data de 04/08/2008, através da nota promissória em anexo, tendo como emitente o executado e como favorecido o exequente.

Entretanto, mais uma vez o executado não honrou sua obrigação de pagar, quedando inadimplente até a presente data. Não restou, pois, alternativa ao exequente, cumprindo-lhe
a execução do título executivo extrajudicial consubstanciado pela nota promissória
.

O total da dívida atualizada, desde o vencimento da promissória (30/04/2009) até a presente data, é
R$ 4.118.622,33 (quatro milhões cento e dezoito mil seiscentos e vinte e dois reais e trinta e três centavos)
, consoante demonstrativo em anexo." (grifo original)

Em contraposição, o
Embargante/Executado, Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, manejou os EMBARGOS DO EXECUTADO (Processo nº 0020855-76.2012.8.0035), em desfavor do Embargado/Exequente, Sr. GILBERTO AVANCE, sustentando, no mérito, a
iliquidez do Título de Crédito
, aduzindo a inserção de juros não previstos contratualmente na formação do valor estampado na Nota Promissória de fl. 37, sobretudo em patamar superior ao admitido legalmente [11% (doze por cento) ao ano)], bem como por não haver sido considerados os pagamentos efetuados após o vencimento da dívida executada.

Destaca-se que a demanda em comento restou instruída com diversos documentos supostamente capazes de trazer plausibilidade à alegação de que não teriam sido considerados os pagamentos efetuados, conforme se infere da Planilha de fl. 135 e 144, em tese, emitidas pelo Credor, assim como, cheques de terceiros (fls 137/142) que teriam sido entregues ao Exequente para quitação parcial do débito.

Citado, o Embargado/Exequente, Sr. GILBERTO AVANCE apresentou "IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS À EXECUÇÃO" (fls. 150/174), refutando as alegações do Embargante/Executado, Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO, postulando o julgamento antecipado da lide e a condenação do Embargante em litigância de má-fé.

Seguiu-se ao pleito de realização de Audiência deduzido pelo Embargante (fls. 181/185), o qual fora indeferido à fl. 207.
Por seu turno, o Embargado requereu novamente o julgamento antecipado da lide e, alternativamente, a produção de prova oral com as testemunhas ELOISIO SABADINI e de JOSÉ RENATO GIMENES DE PAIVA (fl. 199).

Em consequência do
decisum
de fl. 207, o Embargante opôs Embargos de Declaração (fls. 210/219), parcialmente providos (fls. 240/242), para fins de oportunizar ao Embargante/Executado a produção de prova oral e designação de Audiência de Instrução e Julgamento, efetivamente realizada (fls. 302/303), oportunidade em que foi procedida à colheita do depoimento das Partes litigantes e oitiva da Testemunha JOSÉ RENATO GIMENES DE PAIVA (fls. 304/305), sendo, ainda, juntados os documentos de fls. 310/344.

O Magistrado de Primeiro Grau que presidiu a Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento, exarou o Despacho de fl. 346/349,
destacando que a lide exigia dilação probatória para analisar a causa subjacente à Nota Promissória objeto da AÇÃO DE EXECUÇÃO (Processo nº 0007356-25.2012.8.08.0035), cuja convicção restou formada logo após a realização de citada Audiência, na qual foram ouvidas as partes litigantes, bem como indagadas sobre a documentação carreada aos autos pelo Recorrente, deixando claro, mormente em razão disso, que a instrução não havia encerrado,
in litteris:

"
DECISÃO

(...)

Nem por isso me sinto impedido de deixar claro os seguintes pontos: 1) a execução se lastreia na nota promissória anexa aos em apenso, como deixa clara a exposição dos fatos feitas pelo então exequente; 2) em casos excepcionais, é admitida a discussão judicial da causa que originou a emissão da nota promissória, desde que ela não tenha circulado (STJ, AgRg no Ag. 1.070.922/SC, Dje de 29.04.09).
(grifo original)

Portanto, se, por um lado, não se mostra necessária novo saneamento do processo, por outro lado,
resta evidente que a instrução ainda não se encerrou
, possibilitando, em tese, prosseguimento para a produção de mais provas, inclusive destinadas à apuração da causa debendi, caso necessário. (grifo nosso)"

Sucede, contudo, que o Magistrado que
a posteriori
assumiu o processo concluiu em sentido diametralmente oposto, pela desnecessidade de produção de provas, entretanto, julgou improcedentes os pedidos contidos nos Embargos à Execução devido à falta de provas,
senão vejamos:

SENTENÇA

(...)

DOS PAGAMENTOS DO EMBARGANTE – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO

Neste ponto o embargante afirma que há má-fé do embargado que não considerou os pagamentos realizados. Ressalta que após a assinatura da nota promissória, efetuou o pagamento de cerca de R$ 946.000,00 e que nos dias 30/05, 30/08, 30/11 e 30/12 de 2009, bem como nos dias 30/01, 28/02, 30/03 de 2010, efetuou o pagamento de parcelas de R$ 78.000,00, por meio de transferência bancária. Também em 30/07/2010, pagou R$ 400.000,00 com cheques emitidos por terceiros. Igualmente vendeu um dos equipamentos no dia 20/02/2010 no valor de R$ 120.000,00 e o comprador efetuou pagamento diretamente ao embargado, visando a amortizar a dívida do embargante. Como se não bastasse, restituiu ao embargado no dia 20/01/2011, três tratores e um Valmet 1780, adquiridos por R$ 750.000,00. Finaliza com a assertiva de que, se não houver correção das parcelas pagas, é possível atingir a quantia de R$ 787.000,00, razão pela qual o embargado deve ser condenado à devolução em dobro das quantias recebidas.

Esclareço que
não há comprovação de nenhuma dessas alegações formuladas pelo embargante
.

Demonstrou o embargado que a alegação de pagamento de R$ 946.000,00 tem como prova uma planilha unilateralmente elaborada pelo embargante, que não contempla sua assinatura.

Quanto ao pagamento de parcelas de R$ 78.000,00, igualmente não há nos autos qualquer documento que possa comprovar a sua existência.

Da mesma forma os dezesseis cheques de R$ 25.000,00 não foram emitidos pelo embargante, inexistindo prova de que tenham sido destinados ao embargado.

Também não há comprovação de pagamento de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) referentes a venda de um equipamento. Sequer o embargante informa para quem vendeu o referido equipamento. Neste ponto, há que se destacar o documento de fl. 344,
produzido unilateralmente
pelo embargante. Para melhor visualização dos fatos, transcrevo os seguintes excertos:

01) “Que na cidade de Prado, BA, no ano de 2010, por instrução do Sr. José Anthero Bragatto, foi entregue ao Sr. Gilberto Avance os seguintes equipamentos:”

Indaga-se, por conseguinte: estava o declarante presente a tal ato? Por qual razão a entrega teria ocorrido em Prado, no Estado da Bahia, se todas as transações ocorreram no Espírito Santo?

02) “Que em 2010 foi comprada a Pá Carregadeira Case modelo W20, ano 2002, sendo pago ao Sr. Gilberto Avance o valor de R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais)”.

Indaga-se: estava o declarante presente a tal ato? Como foi efetuado o pagamento da quantia de R$ 120.000,00? Para quem foi vendida a Pá Carregadeira?

Ora, se o pagamento de R$ 120.000,00 foi efetuado por depósito ou por cheque, por qual razão não trouxe o embargante as comprovações da destinação da quantia ao embargado? Mesmo que alegasse o embargante que o pagamento ocorreu em espécie, seria pouco crível a declaração sem outro elemento que pudesse corroborar os fatos.

Igualmente não há qualquer comprovação de que houve a devolução de três tratores e um Valmet 1780 ao embargado no valor de 750.000,00.

Necessário recordar ao embargante que de acordo com o artigo 373, I, do NCPC, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito. E nenhuma prova foi produzida pela parte interessada, apta a demonstrar as alegações exordiais.

O próprio embargante, à fl. 305, declara que “em dezembro de 2007 contraiu um empréstimo de R$ 400 a 500 mil reais com o embargado, pagando-o no vencimento, que ocorreu antes da assinatura do contrato que instrui a execução em apenso; que reconhece ter adquirido o maquinário referido no contrato que instrui a execução em apenso; que não declarou estas aquisições em sua declaração anual do imposto de renda”.

A análise dos documentos de fls. 316/337 demonstra que nenhum dos cheques foi emitido ao embargado, fato distinto daquele constatado na nota promissória anexada à fl. 13 da Execução.

Ora,
a emissão de cheques nominais
(
sociedade empresária onde o embargado figura como sócio majoritário/fundador (fl. 324); sociedade empresária de propriedade do embargado (fl. 327); pessoa do círculo íntimo do embargado (fl. 329); corretor de imóveis e prestador de serviços da construtora de propriedade do embargado (fl. 331); empresa KURUMÁ VEÍCULOS (FL. 333) e funcionário do departamento financeiro da construtora de propriedade do embargado (fl. 336)
)
a terceiros não significa, em hipótese alguma, ter ocorrido pagamento ao exequente/embargado
.
Nada há nos autos que vincule os referidos cheques aos alegados pagamentos
.

Em decorrência Sobreveio a interposição do presente Recurso de Apelação Cível, o qual passo a analisar, dividindo os questionamentos do Recorrente em 02 (dois) tópicos.

I - DA ILIQUIDEZ DO TÍTULO DE CRÉDITO -

INCLUSÃO DE JUROS NÃO ESTIPULADOS CONTRATUALMENTE

EM PATAMAR SUPERIOR AO ADMITIDO LEGALMENTE.

Em relação a esse primeiro ponto alegado pelo Recorrente, cumpre registrar não se desconhecer que a Nota Promissória constitui título de crédito literal, autônomo e abstrato, dotado de certeza, liquidez e exigibilidade, razão pela qual, em regra, se afigura apta a embasar a pretensão aviada na Ação de Execução de Título Extrajudicial, independentemente de o credor haver, ou não, apontado a origem da dívida.

No entanto, não se pode desconsiderar que a jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça assenta que as sobreditas "
carcaracterísticas ou princípios dos títulos de crédito - literalidade, autonomia e abstração - [não] são passíveis de oposição quando a cártula é posta em circulação. Contudo,
quando se trata de relação entre o credor original e seu devedor, é possível a arguição de exceções que digam respeito ao negócio jurídico que gerou o direito de crédito representado no título, porquanto a relação jurídica existente entre o devedor de nota promissória e seu credor contratual direto é regida pelo direito comum
" (
STJ
- REsp 1.367.403/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe de 16/06/2016).

No mesmo sentido estabelecem outros precedentes da mencionada Corte de Superposição,
in verbis:

"
EMENTA:
DIREITO CAMBIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. NOTA PROMISSÓRIA. PRINCÍPIO DA ABSTRAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. CIRCULAÇÃO DO TÍTULO DE CRÉDITO. NÃO OCORRÊNCIA. OPOSIÇÃO DE EXCEÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Nos termos da jurisprudência do STJ, "
As características ou princípios dos títulos de crédito - literalidade, autonomia e abstração - são passíveis de oposição quando a cártula é posta em circulação. Contudo,
quando se trata de relação entre o credor original e seu devedor, é possível a arguição de exceções que digam respeito ao negócio jurídico que gerou o direito de crédito representado no título, porquanto a relação jurídica existente entre o devedor de nota promissória e seu credor contratual direto é regida pelo direito comum
" (REsp 1.367.403/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe de 16/06/2016).

2. Na hipótese,
por se tratar de nota promissória não posta em circulação, não incide o princípio da abstração, sendo possível a arguição de exceções que digam respeito ao negócio jurídico que gerou o crédito executado. Dessa forma, ao decidir a controvérsia com base no referido princípio, a Corte de origem se distanciou da jurisprudência do STJ, motivo pelo qual o recurso comporta proviment
o
.

3. Agravo interno provido para, em novo exame do feito, dar provimento ao recurso especial, com a determinação de retorno dos autos ao Tribunal de origem, a fim de que reexamine a causa à luz do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

(
STJ
- AgInt no REsp: 1957978 RJ 2021/0280241-5, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 28/03/2022, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/05/2022)

"
EMENTA:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO CAMBIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE NOTAS PROMISSÓRIAS. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO EXTRACARTULAR. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. POSSIBILIDADE. SUFICIÊNCIA DA PROVA CARREADA AOS AUTOS PELOS EXECUTADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. TÍTULO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO. OPOSIÇÃO DE EXCEÇÕES PESSOAIS. POSSIBILIDADE.

1. A alegação de pagamento dos títulos levados à execução é tese, em princípio, possível de ser arguida por exceção de pré-executividade - sempre que a comprovação se evidenciar mediante prova pré-constituída -, porquanto se trata de causa que retira a exigibilidade do título e, por consequência, impede o prosseguimento da execução (art. 618, inciso I, do CPC). Precedentes.

2. No sistema de persuasão racional adotado pelo Código de Processo Civil nos arts. 130 e 131, em regra, não cabe compelir o magistrado a autorizar a produção desta ou daquela prova, se por outros meios estiver convencido da verdade dos fatos, tendo em vista que o juiz é o destinatário final da prova, a quem cabe a análise da conveniência e necessidade da sua produção ( REsp 1.175.616/MT, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 04/03/2011). Com efeito, entendendo o Tribunal recorrido que ao deslinde da controvérsia bastariam os documentos trazidos na exceção de pré-executividade, tal conclusão não se desfaz sem o revolvimento de provas, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

3.
Os princípios da literalidade, autonomia e abstração aplicáveis aos títulos de crédito mostram plena operância quando há circulação da cártula e
"quando põe-se em relação duas pessoas que não contrataram entre si, encontrando-se uma em frente a outra, em virtude apenas do título"
. Contudo, tais princípios perdem força quando estiverem em litígio o possuidor do título e seu devedor direto. Isso porque "
em relação ao seu credor, o devedor do título se obriga por uma relação contratual, motivo por que contra ele mantém intatas as defesas pessoais que o direito comum lhe assegura
" (REQUIÃO, Rubens. Op. cit. pp. 415-417).

5. Com efeito, a relação jurídica existente entre o devedor de nota promissória e seu credor contratual direto é regida pelo direito comum, não se lhes aplicando os princípios cambiários que impedem a oposição de exceções pessoais, mostrando-se, por isso mesmo, cabível a alegação de pagamento extracartular.

6. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, não provido.

(
STJ
- REsp: 1078399 MA 2008/0169689-3, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 02/04/2013, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/04/2013)

Na hipótese, tem-se por incontroverso nos autos que a Nota Promissória em questão não fora colocada em circulação, logo, trata-se de documento que permanece vinculado à relação jurídica existente entre o devedor do título e seu credor contratual direto
. Assim, tem-se que o
princípio da abstração não se aplica
, eis que, para o
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
,
"
é possível a arguição de exceções que digam respeito ao negócio jurídico que gerou o direito de crédito representado no título
, porquanto a relação jurídica existente entre o devedor de nota promissória e seu credor contratual direto é regida pelo direito comum
"
(
STJ
-REsp 1.367.403/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe de 16/06/2016)
.

A rigor, o próprio Embargado/Exequente, na Petição Inicial da Execução de Título Extrajudicial
(
Processo n° 0007356-25.2012.8.08.0035
) proposta em desfavor do Executado/Recorrido,
registra que a Nota Promissória encontra-se associada ao
"Contrato de Compra e Venda de Máquinas Pesadas
e seus acessórios, e Veículos Automotores Usados"
firmado entre as partes
, notadamente ao consignar que
para evitar a rescisão contratual, em outras palavras, visando manter a Avença, os Litigantes firmaram a Nota Promissória de fl. 37.
Transcrevo, uma vez mais e com destaque, o aludido excerto da peça vestibular em comento, bem como o posterior depoimento do referido Embargado/Exequente, Sr. GILBERTO AVANCE,
verbo ad verbum
:

DA PETIÇÃO INICIAL

"O
executado
, através do "Contrato de Compra e Venda de Máquinas Pesadas e seus acessórios, e Veículos Automotores Usados" (documento anexo), adquiriu junto ao
exequente
um lote de equipamentos, caminhões, máquinas pesadas e seus respectivos acessórios.

Conforme ajustado no citado contrato (cláusula 5ª), o executado deveria pagar R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais) ao exequente, até a data de 30/07/2008.

Ocorre que o
executado
não cumpriu sua obrigação na data aprazada.
Com o intuíto de evitar a rescisão do contrato, as partes chegaram a um acordo no sentido de que, como forma de abarcar todos os juros de mora
,
correção monetária, multas contratuais, lucros cessantes e demais verbas indenizatórias, o executado pagaria ao exequente, na data de 30/04/2009, a quantia de

2.603.000,00 (dois milhões e seiscentos e três mil reais)
,
o que foi sacramentado na data de 04/08/2008, através da nota promissória em anexo
,
tendo como emitente o executado e como favorecido o exequente
.

Entretanto, mais uma vez o executado não honrou sua obrigação de pagar, quedando inadimplente até a presente data. Não restou, pois, alternativa ao exequente, cumprindo-lhe
a execução do título executivo extrajudicial consubstanciado pela nota promissória
.

O total da dívida atualizada, desde o vencimento da promissória (30/04/2009) até a presente data, é
R$ 4.118.622,33 (quatro milhões cento e dezoito mil seiscentos e vinte e dois reais e trinta e três centavos)
, consoante demonstrativo em anexo." (destaque original e grifo nosso)

DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DO Sr. GILBERTO AVANCE NOS AUTOS DA EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRA
Execução de Título Extrajudicial (Processo n° 0007356-25.2012.8.08.0035)

Pelo MM. Juiz foi perguntado, sendo-lhe respondido:
que nega ter emprestado dinheiro a juros ao embargante; que
o contrato que instruiu a execução foi celebrado entre as partes lá mencionadas efetivamente entregues ao embargante
, entretanto, sem que este efetuasse o pagamento lá ajustado de R$ 2.000.000,00, na data prevista na cláusula 5ª; que
a nota promissória de fl. 13 da execução em apenso foi emitida em substituição a uma anterior promissória também emitida entre as partes, devido ao não pagamento nem do valor ajustado no contrato, nem do lançado na anterior nota promissória
; que nenhum valor referente a esta nota promissória foi pago até esta data;
que nenhum valor referente ao contrato foi pago até esta data
; que
exibidos os documentos e cópias de cheques anexados às fls. 268/301 destes embargos, reconhece ter recebido as quantias neles estampadas
, mas esclarece que os valores não dizem respeito às dívidas do contrato e das notas promissórias, mas sim a um outro negócio entabulado entre as partes; que perguntado o motivo pelo qual emprestou dinheiro ao embargante, mesmo diante da inadimplência dele, informou que nutria uma relação de amizade e confiança não só com ele, mas com membros de sua família e que por isso acreditou que receberia as quantias;
que não sabe o atual paradeiro das máquinas vendidas ao embargante
, muito embora saiba que uma Scania 1997, uma prancha de 03 eixos Krone reta, um caminhão Volkswagen 26310, engatado com uma julieta 02 tratores Girico foram vendidos pelo embargante a uma pessoa chamada Misael, proprietário de um posto de gasolina situado na divisa do ES/MG, além de
ter vendido uma pá carregadeira W-20, com garfo e concha, ano 2011 a um senhor chamado Helder
, residente em Vitória;
que o embargante não lhe devolveu nenhuma máquina ou equipamento constante do contrato
; Dada a palavra ao ilustre advogado do embargante, às perguntas respondeu que:
exibido o documento de fl. 144 destes embargos, o reconhece como sendo legítimo, referente às máquinas e equipamentos que foram vendidos, por meio do contrato anexado às fls. 08/12 da execução em apenso
; que exibido o documento de fl. 139 destes embargos, o depoente o desconhece por completo, assim como nega que os escritos lá apostas sejam de sua autoria; que
exibidos os cheques de fls. 137/142 destes embargos, emitidos por JAMIL ANTONIO FILHO, os desconhece por completo, assim como desconhece a própria pessoa de JAMIL ANT0NIO FILHO
; que
o valor aposto na nota promissória de fl. 13 da execução em apenso é superior ao do contrato de fls. 08/12,
não pela inclusão de juros
, mas sim porque as partes concordaram em chegar a um valor com base na estimativa dos lucros que as máquinas vendidas estariam proporcionando ao embargante; que quem propôs o valor aposto na nota promissória de fl. 13 foi o próprio embargante; que
no contrato de fls. 08/12 não foram pactuados juros
; que
conhece JOSÉ RENATO PAIVA, mas nega ter repassado os cheques emitidos por JAMIL ANTONIO FILHO a ele
; que não se recorda se na via original contrato de fls. 08/12 da execução em apenso somente consta a assinatura de uma testemunha.”

Note-se do supracitado depoimento que
o
Embargado/Exequente/Recorrido deixou claro que "
o contrato que instruiu a execução
foi celebrado entre as partes lá mencionadas
", bem como "
que a nota promissória de fl. 13 da execução em apenso foi emitida em substituição a uma anterior promissória também emitida entre as partes, devido ao não pagamento nem do valor ajustado no contrato, nem do lançado na anterior nota promissória;
que nenhum valor referente a esta nota promissória foi pago até esta data; que nenhum valor referente ao contrato foi pago até esta data
", o que, a meu sentir,
concorre para evidenciar, uma vez mais, que
as partes litigantes não dissociam o Contrato do Título de Crédito em análise
, eis que vinculada ao Contrato originário.

Na espécie, procedida a análise detalhada da matéria
sub examen
, mormente considerando que o depoimento revela que a negociação entre as Partes Litigantes apresenta particularidades — envolvendo tanto acordo escrito quanto ajustes verbais relacionados a pagamentos do crédito exequendo — concluo que o Título está vinculado à
causa debendi
, permitindo, portanto, a sua discussão
.

No que se refere a este aspecto específico, ao analisar a formação do Título de Crédito encartado à fl. 37, observa-se que o Embargante/Recorrente alega a inclusão de juros não previstos contratualmente para gerar a Nota Promissória, pois questiona a discrepância entre o débito original de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), com vencimento em 30 de julho de 2008, e o valor de R$ 2.603.000,00 (dois milhões, seiscentos e três mil reais), com vencimento em 30 de abril de 2009, apenas 09 (nove) meses após a data de vencimento original.

Sobre esse tema, destaco trechos da
Exordial da

Execução de Título Extrajudicial
(
Processo n° 0007356-25.2012.8.08.0035
), onde consta a alegação do Credor de que
"
Com o intuito de evitar a rescisão do contrato, as partes chegaram a um acordo no sentido de que,
como forma de abarcar todos os juros de mora, correção monetária, multas contratuais
, lucros cessantes e demais verbas indenizatórias, o executado pagaria ao exequente, na data de 30/04/2009, a quantia de 2.603.000,00 (dois milhões e seiscentos e três mil reais), o que foi sacramentado na data de 04/08/2008, através da nota promissória em anexo".

Percebe-se que a
Petição Inicial
narra que a
formação do Título de Crédito
contou com a inserção
de "
juros de mora, correção monetária, multas contratuais
".
Ocorre que, além de tais consectários não estarem previstos no Contrato entabulado entre os Litigantes, não passou despercebido que, em depoimento, o Exequente/Recorrido prestou informação diversa, ao narrar ao Magistrado que
"
o valor aposto na nota promissória de fl. 13 da ação de execução em apenso é superior ao do contrato de fls. 08/12,
não pela inclusão de juros, mas sim porque as partes concordaram em chegar a um valor com base na estimativa dos lucros que as máquinas vendidas estariam proporcionando ao embargante
... que
no contrato de fls. 08/12 não foram pactuado juros
". (fls. 305)

Com efeito, levando em consideração que a incidência ou de não de juros, inclusive, correção monetária e multas contratuais inexistentes no Contrato, revela-se matéria controversa a partir da narrativa do próprio Exequente/Embargado, ora Recorrido,
concessa maxima venia
, tenho que esse fato, por sí só, justifica a dilação probatória requerida pelo Executado/Embargante, ora Recorrente
.

II - DOS PAGAMENTOS PARCIAIS POTENCIALMENTE EFETIVADOS

CAPAZES DE ENSEJAR EXCESSO DE EXECUÇÃO

Como cediço, a jurisprudência do
Egrégio Superior Tribunal de Justiça
estabelece que a existência de pagamentos parciais não enseja a nulidade do Título de Crédito por iliquidez, mas o reconhecimento de excesso de execução,
verbatim:

EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NOTA PROMISSÓRIA. PAGAMENTOS PARCIAIS
.
ALEGAÇÃO DE ILIQUIDEZ DO TÍTULO E NULIDADE DA EXECUÇÃO. RECONHECIMENTO DA INEXISTÊNCIA DE NULIDADE, MAS DE EXCESSO DE EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE.
"IURA NOVIT CURIA
". AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

(
STJ
-AgInt no REsp n. 1.412.398/SC, relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 6/10/2016, DJe de 13/10/2016.)

Sobre o tema, percebe-se de um
outro trecho do depoimento prestado pelo Exequente/Recorrido, a afirmação de "
que nenhum valor referente a esta nota promissória foi pago até esta data; que nenhum valor referente ao contrato foi pago até esta data
".

No entanto, ao ser indagado sobre os
cheques anexados às fls. 286/300
, emitidos pelo Devedor para suposta quitação de parte do débito contratual estabelecido da Nota Promissória, o Exequente afirmou que "
reconhece ter recebido as quantias nele estampadas
, mas esclarece que os valores não dizem respeito às dívidas do contrato e das notas promissórias, mas sim de um outro negócio entabulado entre as partes
". (fls. 305), cujo "outro negócio" não foi explicado, sendo certo que a constatada divergência nos depoimentos autoriza uma investigação mais apurada da questão, contando com a atuação do Poder Judiciário, evidentemente, por haver sido provocado pelo interessado na instrução probatória.

A outra questão consiste no fato de o Exequente/Recorrido,
Sr. GILBERTO AVANCE,
haver pontuado "
que não sabe o paradeiro das máquinas vendidas ao embargante"
, aduzindo apenas conhecer que foi "
vendido uma pá carregadeira W-20, com garfo e concha, no ano de 2011 a um senhor chamado Elder, residente em vitória"
, enfatizando que "
o embargante não devolveu nenhuma máquina ou equipamento constante do contrato
". (fl. 305)

Contudo, o Sr.
HELDER FERREIRA MARQUES
emitiu uma "
DECLARAÇÃO
" (fl. 344), afirmando que "
na cidade de Prado, BA, no ano de 2010, por instrução do Sr. José Anthero Bragatto, foi entregue ao Sr. Gilberto Avance os seguintes equipamentos: (...) em 2010 foi comprado a Pá Carregadeira Case modelo W20 ano 2002, sendo pago ao Sr. Gilberto Avance [Exequente] o valor de R$ 120.000,00 (Cento e Vinte Mil Reais)
" (fl. 305), o que, bem é de ver, justifica a postulação de sua oitiva nos autos.

Aliás, o Sr.
HELDER FERREIRA MARQUES
prestou depoimento testemunhal
nos autos da
AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO (Processo nº
0017635-15.2012.8.08.0021
)
, oportunidade em que consignou haver intermediado uma negociação entre o Sr. JOSÉ ANTHERO BRAGATTO e o Sr. GILBERTO AVANCE, envolvendo “
05 máquinas
”, sendo uma “
pá carregadeira W20
” que pertencia ao Embargante/Executado, mas que foi vendida e a quantia recebida destinada ao Embargado/Exequente, a quem também foram devolvidas as demais 04 (quatro) máquinas, por determinação do Devedor, senão vejamos:

DEPOIMENTO DE HELDER FERREIRA MARQUES PRESTADO NOS AUTOS DA AÇÃO ANULATÓRIA DE NEGÓCIO JURÍDICO (Processo nº 0017635-15.2012.8.08.0021), ÀS FLS. 1.058.

“que não é parceiro comercial do José Anthero;
que esteve com Gilberto Avance em uma única oportunidade
,
quando intermediou uma máquina que estava em seu poder
,
que supostamente pertencia a Jóse Anthero
,
mas que
recebeu informação do José Anthero que em caso de venda deveria ser pago diretamente ao senhor Gilberto Avance
; que
a máquina era uma pá carregadeira modelo W20
, que
foi vendida entre o final de 2009/2010
, sendo
o valor pago diretamente ao senhor Gilberto Avance
, que
o pagamento foi feito pela empresa do depoente
; que
o maquinário que foi para a empresa do depoente na Bahia, sendo
5 máquinas
,
uma foi vendida
e
quatro foram devolvidas ao senhor Gilberto Avance
; que pode informar que aproximadamente 5 anos atrás o requerido Anthero estava se desfazendo do patrimônio para fazer frente alguns compromissos; que não sabe informar se vendeu algum imóvel localizade na Aldeia pois a informação que tem foi dita acima; que tem conhecimento que existia uma intenção de partilha de bens do patriarca da família do requerido, que não sabe o desenrolar da devida partilha; que tem conhecimento desse fato pois prestou serviços para a empresa CEIMA, por volta de 2005, que referida empresa pertencia ao patriarca de Jose Anthero; que
ouviu falar que o autor era empresário no ramo de construção civil e também tinha negócios no ramo financeiro, empréstimos
.
Dada a palavra ao douto patrono da parte requerida, às perguntas respondeu que:
que primeiro foi perguntado por Jose Anthero se o depoente tinha interesse em adquirir o maquinário; que respondeu que não; que foi proposto então, a exploração de locação do maquinário dentro de uma área que o depoente possuía locada em Prado na Bahia; que a divisão do lucro líquido seria de 60% para o requerido Anthero e 40% para o depoente; que houve uma única locação de um maquinário, por aproximadamente 3 dias, ao preço de R$ 150,00/hora; que quanto ao pagamento da máquina, provavelmente existe um TED, que pode ser conseguido junto ao banco;
que quanto às máquinas que foram devolvidas
,
não há registro documentado, que recebeu telefonema do senhor Jose Anthero, dizendo que Gilberto Avance iria se comunicar com o depoente para a retirada das máquinas
,
o que de fato aconteceu
; que
entrou em contato como proprietário da área na Bahia, autorizando o senhor Gilberto Avance a retirar as maquinas, o que foi feito
; que
quem entregou as máquinas para o senhor Gilberto Avance, foi o próprio proprietário da área
; que se recorda que no "ano novo" de 2009 ou 2010, estava no condomínio Aldeia e foi até a casa que o requerido Anthero estava para cumprimentá-lo, essa casa é a que disse acima que não sabia informar se era dele, da família ou alugada; que a casa era aparentemente antiga, que se recorda que quando entrou na sala principal, tinham alguns degraus que aparentemente era uma área de televisão que ficava abaixo do nível do piso; que não chegou a ver nem visitar esta casa novamente.” (grifamos - fl. 1.058, dos autos 0017635-15.2012.8.08.0021, em apenso)

Ressalto que os "
equipamentos
" listados pelo
Sr.
HELDER FERREIRA MARQUES
e que teriam sido
devolvidos para o Embargado/Exequente, bem como, a Pá Carregadeira que pagou ao mesmo, encontram-se listados na Petição Inicial da Execução e também no documento de fl. 144, sendo de notar, com relação a este último, que a despeito de juntado aos autos pelo Embargante/Executado, fora confirmado pelo Embargado/Exequente em seu depoimento como sendo relacionado ao negócio jurídico em discussão, eis que "
exibido o documento de fl. 144 destes embargos, o reconhece como sendo legítimo, referente às máquinas e equipamentos que foram vendidos, por meio do contrato anexado às fls. 08/12 da execução em apenso
". (fl. 305)

Importa consignar, além disso, que "
exibidos os cheques de fls. 137/142 destes embargos, emitidos por JAMIL ANTONIO FILHO"
, afirmou o Exequente que "
os desconhece por completo, assim como desconhece a pessoa de JAMIL ANTONIO FILHO
", ao passo que o Executado/Embargante insiste que os teria entregado ao Exequente para fins de quitação de parte do seu débito, requerendo dilação probatória visando provar essa alegação.

Destarte, apesar da divergência sobre a utilização dos referidos cheques, alguns aspectos envolvendo as cártulas chama à atenção, eis que:

(I)
Os cheques nº 541 a 548, emitidos no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foram descontados pela única testemunha ouvida em juízo, indicada pelo Embargado/Exequente, a qual informou "
que já realizou transações comerciais com o embargado envolvendo a compra e venda de imóveis, trator e gado.
"
(fl. 304), sendo possível
rastrear os negócios jurídicos mencionados e trazer luz à citada matéria;

(II)
Os cheques de nº 11051 e nº 011052, emitidos no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foram destinados à empresa MAFRA INDÚSTRIA DE GESSO LTDA ME, que, segundo o Executado, prestaria serviço à sociedade CASTELLO CONSTRUTORA, a qual tem como sócio majoritário e fundador o Exequente/Embargado, o que, igualmente, pode ser desvendado em sede de prova testemunhal e/ou documental, caso admitida a dilação probatória não assegurada ao Embargante;

(III)
O cheque de nº 011053, emitido no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foi descontado pela sociedade empresária CASTELLO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, a qual pertence ao Exequente, conforme noticia o sítio eletrônico da empresa (vide fls. 339);

(IV)
O cheque de nº 011054, emitido no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foi descontado por pessoa física que, segundo o Executado, integra o ciclo íntimo do Exequente, cuja afirmação pode ser igualmente aferível em uma dilação probatória;

(V)
O cheque de nº 011055, emitido no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foi descontado por pessoa física que, segundo o Executado, presta serviços de corretagem imobiliária para o Embargado/Exequente, circunstância igualmente detectável mediante instrução probatória;

(VI)
Os cheques de nº 11056 e nº 011058, emitidos no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foram destinados à empresa KURUMÁ VEÍCULOS LTDA, e, segundo o Embargante/Executado, foram utilizados para aquisição de veículo em favor do Exequente/Embargado, sendo que um mero ofício do Juízo poderá desvendar a questão;

(VII)
O cheque de nº 011055, emitido no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foi descontado por pessoa física que, segundo o Executado, figura como funcionário do departamento financeiro da
sociedade empresária CASTELLO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, repisa-se, empresa da qual o Exequente é sócio, questão igualmente de fácil deslinde, mediante simples ordem judicial para apresentação da lista de empregados da mencionada pessoa jurídica.

Observa-se que o Embargante/Recorrente busca a via judicial para em sede de instrução processual poder exercer o direito de comprovar os pagamentos que afirma haver realizado, o que, a meu sentir, não deve ser obstado, especialmente considerando que a prática comercial entre as partes litigantes envolvia ajustes verbais, o que dificulta a comprovação documental de alguns possíveis recebimentos. Portanto, deve-se permitir que o Recorrente demonstre que os cheques em questão foram entregues ao Embargado/Exequente. Isso é deveras relevante porque o direito de o Exequente receber seus créditos não deve superar o do Executado de não ser demandado além do devido, sobretudo considerando o princípio da boa-fé que deve nortear as pactuações comerciais.

Cumpre registrar, ainda, que à fl. 301, consta documento comprobatório da transferência de R$ 10.000,00 (dez mil reais), enviados da conta-corrente do Executado para a conta-corrente do Exequente, o que não pode ser desconsiderado.
Em síntese, tenho que os elementos indiciários de provas colacionados aos autos revelavam a plausibilidade da alegação do Executado/Embargante de que uma parte substancial dos créditos exigidos encontra-se adimplida, circunstância capaz de autorizar a dilação probatória, conforme, inclusive, sinalizado pelo Juízo que presidiu a Audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento.

Assim sendo, a dilação probatória se revela uma medida adequada, conforme observado às fls.
347/349
, o que, entretanto, não foi observado, sendo certo que a subsequente
improcedência do pedido exordial por falta de provas configura cerceamento de defesa, a teor de precedentes da sobredita Corte de Superposição que são aplicáveis ao presente caso,
verbatim:

"
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADE NA INTIMAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA APRESENTADA. DECISÃO POSTERIOR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NA INICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. JULGAMENTO DESFAVORÁVEL POR AUSÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS VERIFICADA.

1.
Ação de embargos à execução ajuizada em 21/3/2017.

2.
Não há que se falar em nulidade por violação ao contraditório e ampla defesa ou por irregularidade na intimação, se, a despeito disso, a parte embargada apresenta impugnação aos embargos de divergência, inclusive quanto ao mérito, e a respectiva decisão é proferida somente após essa manifestação.

3.

Cabe ao Juízo, como destinatário final da prova, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento
.

4.

No entanto, conforme a jurisprudência consolidada do STJ,
há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas
.

5.
Hipótese em que foi requerida a produção de prova pericial e testemunhal pelo embargante (agravado) na petição inicial, contudo, o Juízo julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção das referidas provas e o Tribunal manteve a sentença, afastando a preliminar de cerceamento de defesa sob o fundamento de que a matéria é de direito, mas afastou as alegações do embargante por insuficiência de provas. Assim, restou caracterizado o cerceamento de defesa.

6.
Agravo interno desprovido.

(
STJ
- AgInt nos EDcl nos EAREsp: 1790144 GO 2020/0301829-5, Relator: NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 29/11/2022, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 01/12/2022)

EMENTA:
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E MATERIAL. PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO.

1.

Nos termos da jurisprudência do STJ há cerceamento de defesa quando a parte, embora pugnando pela produção de provas, tem obstado o ato processual e há julgamento contrário ao seu interesse com fundamento na ausência de provas de suas alegações
.

2.
Recurso Especial de Fernando Avila Molossi provido. Prejudicado o Recurso Especial do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Sul-Rio-Grandense.

(
STJ
- REsp: 1640578 RS 2016/0309727-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 16/02/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/03/2017)

"
EMENTA:
PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ANTECIPADO. INDEFERIMENTO DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA CASO CONCRETO. OCORRÊNCIA.

1.

Configura cerceamento de defesa o procedimento adotado pelo magistrado que indefere o pedido de produção de provas oportunamente especificadas e, na sequência, julga improcedente o pedido exatamente por falta de comprovação do alegado. Precedentes
.

2.
Hipótese em que o magistrado julgou antecipadamente improcedente ação indenizatória, por ausência de provas, mas não permitiu a sua produção devidamente requerida.

3.
Agravo interno não provido

(
STJ
- AgInt no AREsp: 1406156 SP 2018/0313882-5, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 28/06/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/07/2021)

"
EMENTA:
AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. MATÉRIA DE NATUREZA FÁTICA, E NÃO APENAS DE DIREITO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.

O Superior Tribunal de Justiça entende que não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o Tribunal de origem entender substancialmente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção de prova pericial, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente; todavia, essa situação não se evidencia nos presentes autos
.

2.

A matéria posta em exame possui natureza fática, e não meramente de direito, sendo o seu desate exigente de produção de provas, em especial a prova pericial, requerida desde a inicial, sob pena de caracterização de cerceamento de defesa. Precedentes.

3.
Agravo interno a que se nega provimento.

(
STJ
- AgInt nos EDcl no REsp: 1803933 SP 2019/0075547-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 06/02/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2020)

Por conseguinte, resulta
identificada, na espécie, questões alusivas à fase posterior à formação do Título de Crédito, não mais envolvendo a discussão da
causa debendi,
as quais se mostram potencialmente capazes de ensejar o reconhecimento de Excesso de Execução, posto que envolvem pagamentos que teriam sido efetuados pelo Devedor, contudo, não computados pelo Credor, repisa-se, em momento posterior ao Título de Crédito, razão pela qual impõe-se
conferir parcial provimento ao Recurso de Apelação Cível, ensejando a pronuncia de nulidade da Sentença, por cerceamento do direito de defesa, sendo imperiosa a determinação de reabertura da instrução processual,
oportunizando às partes a produção de provas, inclusive, restabelecendo a penhora do imóvel objeto dos autos em apenso.

Isto posto,
nos termos da fundamentação retro aduzida,
CONHEÇO do Recurso de Apelação Cível e DOU-LHE PROVIMENTO, acolhendo a preliminar suscitada, para anular a SENTENÇA, tornando-a sem efeito, por cerceamento do direito de defesa, consequentemente, determinando a reabertura da instrução processual, oportunizando às Partes Litigantes a produção de provas, em direito admitidas, assegurando a penhora do imóvel objeto dos autos em apenso, nos termos da fundamentação supracitada
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta pelo Espólio de José Anthero Bragatto contra a sentença que julgou improcedentes os embargos à execução opostos em face de Gilberto Avance.

Após análise das matérias devolvidas a este Tribunal, acompanho, sem ressalvas, o bem fundamentado voto proferido pelo eminente Desembargador Relator, tanto no que tange às questões preliminares e prejudiciais, quanto à análise de mérito que conduz à anulação da sentença.

Acerca daquelas, inegável que o ajuizamento da execução ocorreu dentro do prazo legal, e a posterior demora na citação não pode ser imputada ao credor, aplicando-se à espécie o verbete da Súmula 106 do STJ.

No que concerne à nulidade por cerceamento de defesa, a análise detalhada promovida pelo voto condutor revela sua manifesta ocorrência, revelando-se equivocada a sentença de improcedência sob o fundamento da ausência de comprovação das alegações do embargante.

Como bem destacado, a própria narrativa do exequente/apelado apresenta inconsistências que, por si sós, justificariam a dilação probatória.

Afinal, em sua petição inicial, atribuiu o acréscimo de valor na nota promissória a
“
juros de mora, correção monetária, multas contratuais, lucros cessantes e demais verbas indenizatórias”
.

Contudo, em seu depoimento pessoal, alterou a versão, afirmando que o valor superior se deu
“
não pela inclusão de juros, mas sim porque as partes concordaram em chegar a um valor com base na estimativa dos lucros que as máquinas vendidas estariam proporcionando ao embargante”
.

Ademais, os indícios de pagamentos parciais, consubstanciados nos cheques destinados a empresas e pessoas ligadas ao credor e no depoimento da testemunha Helder Ferreira Marques sobre a devolução e venda de maquinários, criam uma controvérsia fática que não poderia ter sido ignorada.

No ponto, o depoimento da supracitada testemunha, prestado em processo conexo, indica que “
5 máquinas, uma foi vendida e quatro foram devolvidas ao senhor Gilberto Avance”
, sendo que o valor da venda teria sido pago diretamente ao apelado. Tal depoimento contradiz frontalmente a tese do credor e cria uma controvérsia fática que, por si só, exige aprofundamento probatório, o qual foi indevidamente negado.

Da mesma forma, a questão envolvendo os cheques emitidos por terceiro e supostamente entregues ao recorrido demanda dilação.

O credor, conforme citado no voto condutor, “
reconhece ter recebido as quantias neles estampadas, mas esclarece que os valores não dizem respeito às dívidas do contrato e das notas promissórias, mas sim a um outro negócio entabulado entre as partes
”,
negócio este que jamais foi esclarecido
.

A destinação de tais cheques a empresas e pessoas do círculo íntimo do apelado, como exaustivamente detalhado pelo Relator, constitui indício da veracidade das alegações do apelante, tornando indispensável a produção de provas para rastrear a origem e o destino final desses valores.

Assim, o julgamento antecipado, nesse contexto, efetivamente suprimiu o direito do recorrente de provar o fato constitutivo de seu direito, configurando o cerceamento de defesa nos exatos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “
há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas.”

De conseguinte, acompanho o voto de relatoria para acolher a preliminar suscitada e anular a sentença.

É como voto.

APELAÇÃO Nº
0020855-76.2012.8.08.0035

APELANTE: ESPÓLIO DE JOS
É
ANTHERO BRAGATTO
(EMBARGA
NTE - EXECUTADO
)

APELA
DO
: GILBERTO AVANCE
(EMBARGADO -
EXEQUENTE
)

RELATOR:
DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

VOTO:
DES
EMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de
recurso de apelação
(fls. 432/484
) interposto pelo
ESPÓLIO DE JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
contra sentença
(fls. 360/369, integralizada
por decisão
à fl. 426) proferida pelo J
uízo de Direito da 4ª Vara Cível de Vila Velha, que,
nos autos dos Embargos
à
Execu
ção
opostos pelo
falecido
JOSÉ ANTHERO BRAGATTO
na
Ação
d
e Execução
p
or Título Extrajudicial
nº
0007356-25.2012.8.08.0035, ajuizada por
GILBERTO AVANCE, julgou improcedente os
pedidos
deduzidos e
conden
ou
o
apelante
ao pagamento de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atribuído à causa, devidamente corrigido, em virtude do reconhecimento de litigância de má-fé, bem como ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

Sustenta (1)
preliminar de nulidade da
sent
ença por cerceamento do direito de defesa, eis que: (
1.1
) pleiteou, em duas oportunidades (fls. 310/319 e fls. 340/345) a produção de provas, indicando aquelas que pretendia produzir, fato este que fora apreciado pelo despacho de fls. 346/348, que, em ato contínuo, abriu o contraditório ao
apelado
; (
2
) inexistiu qualquer decisão deferindo ou não a produção probatória pretendida, sobrevindo a sentença
recorrida
rejeitando os embargos, utilizando-se, como fundamento principal, a ausência de provas;
(3)
prescrição,
tendo em vista

o
lapso temporal transcorrido entre o vencimento da nota promissória e a citação do Executado,
que
se deu em período superior a 03 (três) anos, culmina
ndo
na aplicação do disposto nos parágrafos 4° e 5°, em detrimento ao § 1°, todos do artigo 219, do Código de Processo Civil de 1973;
(3.1
)
o apelado
não agiu positivamente a fim de promover, tempestivamente, a citação do
a
pelante; (
3.2
) conforme se observa no documento de fls. 42/49, na execução o
a
pelado atravessou petição pleiteando provimento acautelatório antes mesmo do despacho citatório, o que, indiscutivelmente, concorreu para o evento prejudicial de mérito.
(4) No mérito alega (4.1) que o apelado
emitiu nota promissória executada no valor de R$ 2.603.000,00 (dois milhões seiscentos e três
mil
reais), com vencimento no dia 30/04/2009, impondo ao Recorrente, encargos indevidos (juros abusivos e/ou capitalizados);
(4.2)
a aplicação dos juros foi promovida em patamares superiores aos permitidos na legislação;
(4.3)
efetuou o pagamento, sem a devida correção monetária, da quantia de R$ 2.080.227,00 (dois milhões, oitenta mil, duzentos e vinte e sete reais), até janeiro de 2011; (
4.4)
o próprio
apelado
reconhece, em audiência, de forma clara, espontânea e irrefutável que recebeu os valores constantes na planilha de folhas 268, bem como demais documentos comprobatórios que a sucedem;
e
(
4.5)
descabe
sua
a condenação em litigância de má-fé, pois houve apenas e tão somente a insurgência quanto a fatos que reputava como injustos.

Intimado, o apelado apresentou c
ontrarrazões
(
fls. 489/498
), requerendo o desprovimento do recurso.

O Eminente Relator deu provimento ao recurso e acolheu a preliminar de nulidade de sentença por cerceamento do direito de defesa.

O
Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery
deu provimento ao recurso de apelação para anular a sentença e determinar
a
produção de provas, ante o cerceamento do direito de defesa do apelante.

P
edi vista dos autos e hoje apresento meu voto para continuação do julgamento, com a seguinte fundamentação.

Por questão pedagógica releva registrar que o
presente processo encontra-se apensado a outros 5 (
cinco
): (1)
Ação Anulatória de Negócio Jurídico n° 0017635-15.2012.8.08.0021 –
Requerente:
Gilberto Avance
e Requeridos:
Espólio de José Anthero Bragatto, Maria Bernadete Lemos Bragatto, Deise Barbosa Vianna e Octopus Holding S/A.
(
1.1) Recurso de Apelação Cíve
l

Recorrente: Octopus Holding S/A
e
Recorridos: Gilberto Avance;

(2)
Execução de Título Extrajudicial n° 0007356-25.2012.8.08.0035 -
Exequente:
Gilberto Avance
e Executado:
Espólio de José Anthero Bragatto;
(3)
Embargos à Execução n° 0020855-76.2012.8.08.0035 –
Embargante:
Espólio de José Anthero Bragatto
e Embargado - (
3.1) Recurso de Apelação Cível –
Recorrente: Espólio de José Anthero Bragatto
e
Recorrido: Gilberto Avance;

(4)
Embargos de Terceiro n° 0006474-58.2015.8.08.0035,
Embargante:
Octopus Holding Ltda.
e Embargados:
Gilberto Avance e Espólio de José Anthero Bragatto –
(
4.1) Recurso de Apelação Cível -
Recorrente/Recorrido: Espólio de José Anthero Bragatto;
(4.2)
Recorrido/Recorrente: Gilberto Avance
e
Recorrida: Octopus Holding Ltda.;
(5)
Ação de Despejo n° 0010489-78.2016.8.08.0021,
Requerente:
Octopus Holding Ltda.
e Requerida:
Maria Bernardete Lemos Bragatto –
(
5.1) Recurso de Apelação Cível -
Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto
e
Recorrid
a
: Octopus Holding Ltda.
e (6)
Ação Anulatória de Contrato de Locação n° 5001776-19.2022.8.08.0021 –
Requerente:
Maria Bernardete Lemos Bragatto
e Recorrida:
Octopus Holding Ltda. -
(
6.1) Recurso de Apelação Cível -
Recorrente: Maria Bernardete Lemos Bragatto
e
Recorrid
a
: Octopus Holding Ltda.

1
)
Prejudicial
d
e Mérito — Prescrição.

O recorrente alega prescrição trienal entre o vencimento da nota promissória e a citação, imputando ao exequente a demora no ato citatório e invocando o art. 219, §§ 1º, 4º e 5º, do CPC/1973.

É incontroverso que a pretensão executiva fundada em nota promissória prescreve em 3 anos (arts. 70 e 77 da L
e
i Uniforme de Genebra).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NOTA PROMISSÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. INÉRCIA DO EXEQUENTE. INVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência desta Corte Superior é no sentido de que a pretensão relativa à execução de nota promissória prescreve no prazo de 3 (três) anos, nos termos dos arts. 70 e 77 da Lei Uniforme de Genebra.

2. Não há como afastar a conclusão estadual - quanto à ausência de efetividade das medidas adotadas - sem o revolvimento fático-probatório, procedimento que se encontra obstado na seara extraordinária, em razão do óbice contido no verbete n. 7 da Súmula desta Corte Superior.

3. Agravo interno desprovido.”

(
STJ -
AgInt no AREsp n. 2.668.460/RO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 21/10/2024, DJe de 28/10/2024.)

“
AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. NOTA PROMISSÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL TRIENAL. INÉRCIA DA PARTE EXEQUENTE. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CONFIGURADA.

1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento de que a pretensão relativa à execução de nota promissória prescreve no prazo de 3 (três) anos, nos termos dos arts. 70 e 77 da Lei Uniforme de Genebra.

2. Agravo interno a que se nega provimento.”

(
STJ -
AgInt no REsp n. 2.107.157/RS, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024.)

Consta dos autos que a
nota promissória
no valor de R$ 2.603.000,00 (dois milhões, seiscentos e três mil reais), emitida pelo falecido José Anthero Bragatto em favor do apelado Gilberto Avance,
com
a
data de vencimento
em
30/04/2029,
teve

e
xecução proposta em 30/03/2012
e
a citação
do
executado

se
aperfeiç
o
o
u
em 05/06/2012.

E à
luz d
o entendimento consolidado

na
Súmula 106/STJ,
proposta a ação no prazo, a demora na citação por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça não autoriza o reconhecimento da prescrição.

A
petição
acautelatória referida pelo recorrente é posterior ao ajuizamento da ação de execução(04/05/2012), não havendo nexo com eventual atraso citatório.

Por estas razões, r
ejeito a prejudicial de prescrição.

2). Preliminar — Nulidade da Sentença - Cerceamento de Defesa.

O Espólio de José Anthero Bragatto apela da sentença que julgou improcedentes os embargos à execução e o condenou por litigância de má-fé aplicando-lhe a multa de 2% (dois por cento) do valor da causa, bem como ao pagamento de custas e de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

A execução nº 0007356-25.2012.8.08.0035 funda-se em nota promissória emitida em 04/08/2008 no valor de R$ 2.603.000,00, com vencimento em 30/04/2009, em razão de contrato de compra e venda de máquinas no valor de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), com vencimento em 30/07/2008, celebrado entre o falecido José Anthero Bragatto (comprador) e Gilberto Avance (vendedor).

O
apelante
sustenta: (1) inclusão de encargos/juros abusivos na formação do valor da cártula; e (2) pagamentos parciais não computados (transferências, cheques de terceiros e devolução de máquinas), além de insurgência contra a multa por má-fé.

Em
audiência
de instrução foram colhidos os depoimentos pessoais
das partes e de uma testemunha,
restando
consignado (fls. 346/349) que a instrução
processual
não estava encerrada
e que, em tese, seria possível ampliar a prova, inclusive para apurar a causa
da dívida.

Subsequentemente, o
pedido
foi julgado
improcedente
sem produção
de outras provas
,
ao fundamento de
não comprova
ção

d
as alegações
pelo apelante, então
embargante.

É pacífico no STJ que,
não havendo circulação da nota promissória
, o devedor pode opor exceções pessoais ligadas à causa subjacente.

C
onforme a prova reunida
é incontroverso que a cártula permaneceu entre credor originário e devedor direto, vinculada a contrato de compra e venda, inclusive por narrativa do próprio exequente na inicial da execução.

Disso decorre que
é juridicamente possível
discutir a
composi
ção d
o valor
total
lançado na nota (juros, correção, multas, lucros cessantes, etc.) e eventuais pagamentos extrínsecos.

Há
contradição relevante
entre a inicial da execução, que
sustenta que
ao valor da nota
foram incorporados
juros de mora, correção, multas e lucros cessantes, e o depoimento do exequente, que afirma não se tratar de juros, mas de valor por estimativa de lucros,
e
que
no contrato não foram pactuados juros
.

Tal discrepância, somada ao curto lapso entre o vencimento contratual
da obrigação de R$ 2.000.000,00 (dois milhões reais) inicialmente com vencimento em 30/07/2008
e o vencimento
d
a
N
ota
Promissória no valor de R$ 2.603.000,00 (dois milhões, seiscentos e três mil reais) com vencimento em
30/04/2009,
tendo um
acréscimo de R$ 603.000,00
(seiscentos e três mil reais)
,
recomenda dilação probatória
para elucidar a composição do montante.

E s
egundo
a orientação da jurisprudência d
o STJ, pagamentos parciais
não
tornam o título ilíquido, mas podem configurar
excesso de execução
(
STJ -
AgInt no REsp 1.412.398/SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe 13/10/2016).

Colhe-se que o embargante trouxe indícios de transferências bancárias (fl. 301), alegadas devoluções de máquinas (doc. de fl. 144 reconhecido pelo exequente em depoimento) e cheques de terceiros supostamente entregues ao credor.

Também há menções a operações envolvendo empresas e pessoas vinculadas ao exequente que
podem ser rastreadas
mediante prova documental e testemunhal.

Como a
única testemunha ouvida foi
arrolada
pelo exequente,
resta

reforça
da
a necessidade
de permitir a
produção da
prova pretendida pelo
apelante (então
embargante
)
,
eis que este
sustenta
a
nulidade da sentença por cerceamento de defesa porque: (
1
) requereu a produção de provas em
2 (
duas
)
oportunidades (fls. 310/319 e 340/345),
pedidos
que fo
ram
objeto do despacho de fls. 346/348, com abertura de contraditório; e (
2
) sobreveio sentença sem decisão deferindo
ou
indeferindo a
produção da
prova
requerida

e

julgando improcedentes
os pedidos deduzidos n
os embargos
à execução,
sob fundamento de ausência de provas
por parte do apelante
.

Sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, sendo o juiz o destinatário da prova, pode indeferir a produção inútil ou protelatória; todavia, caracteriza-se cerceamento quando, tendo a parte oportunamente requerido prova, o julgamento lhe é desfavorável por ausência de provas (STJ - AgInt nos EDcl nos EAREsp 1.790.144/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 01/12/2022).

Por tal construção jurisprudencial
, não obstante possuir
o
magistrado como destinatário da prova (
CPC,
art. 370
),
discricionariedade técnica para determinar as provas necessárias ao deslinde da controvérsia,
não pode,
no entanto,
julgar a causa com base na ausência de provas quando, oportunamente, a parte pleiteou a produção de provas essenciais e o pedido foi indeferido ou simplesmente ignorado
, sob pena de violação ao
art. 5º, LV, da Constituição Federal
.

E n
o caso
a própria narrativa do apelado,
então exequente,
apresenta contradições relevantes que, por si sós, impunham a abertura da instrução probatória.

É que em
sua petição inicial atribuiu o acréscimo de valor da nota promissória a juros de mora, correção monetária, multas contratuais, lucros cessantes e demais verbas indenizatórias.

Entretanto, em depoimento pessoal
alterou a versão dos fatos
, afirmando que o valor superior decorrera não da incidência de encargos, mas de um suposto ajuste entre as partes com base na estimativa dos lucros que as máquinas vendidas esta
vam propiciando
ao embargante.

Além disso,
os indícios de pagamentos parciais
, consubstanciados nos cheques emitidos por terceiros e empresas vinculadas ao credor, bem como o depoimento da testemunha
Helder Ferreira Marques
, colhido em processo conexo,
revelam forte controvérsia fática
.

M
encionada testemunha declarou que “
cinco máquinas, uma foi vendida e quatro foram devolvidas ao senhor Gilberto Avance
”, acrescentando que o valor da venda teria sido pago diretamente ao apelado.

Tal
narrativa colide frontalmente com a tese sustentada pelo credor,
implicando
n
a necessidade de dilação probatória
para esclarecimento dos fatos.

Do mesmo modo, a destinação dos cheques a pessoas e empresas do círculo íntimo do recorrido, conforme destacado no voto condutor,
reforça a plausibilidade das alegações do embargante
, impondo a necessidade de produção de prova documental complementar e, se necessário, pericial e testemunhal, para rastrear a origem e a finalidade dos pagamentos.

Para além de tais consideraç
õ
es,

verifica
-se de
parte
do depoimento
pessoal
prestado pelo
apelado Gilberto Avance
a afirmação de "
que nenhum valor referente a esta nota promissória foi pago até esta data; que nenhum valor referente ao contrato foi pago até esta data
".

Todavia,
ao ser indagado sobre os
cheques
junt
ados às fls. 286/300
, emitidos pelo
d
evedor para suposta quitação de parte do débito contratual estabelecido
n
a Nota Promissória, afirmou que "
reconhece ter recebido as quantias nele estampadas, mas esclarece que os valores não dizem respeito às dívidas do contrato e das notas promissórias, mas sim de um outro negócio entabulado entre as partes
" (fls. 305)
mas
sem explicar qual foi o
"outro negócio"
cel
e
brado
, sendo certo que a divergência constatada nos depoimentos
requer
uma investigação mais
aprofunda
da da questão,
notadamente
por haver sido provocad
a
pelo interessado na instrução probatória.

A outra questão consiste no fato de
ter
G
ilberto Avance
aleg
ado

"
que não sabe o paradeiro das máquinas vendidas ao embargante"
, aduzindo apenas conhecer que foi "
vendido uma pá carregadeira W-20, com garfo e concha, no ano de 2011 a um senhor chamado
He
lder, residente em
V
itória"
, enfatizando que "
o embargante não devolveu nenhuma máquina ou equipamento constante do contrato
". (
F
l. 305).

Eis o depoimento
G
ilberto Avance nos autos da
E
xecução de Título Extrajudicial
n° 0007356-25.2012.8.08.0035:

“Pelo MM. Juiz foi perguntado, sendo-lhe respondido:
que nega ter emprestado dinheiro a juros ao embargante; que
o contrato que instruiu a execução foi celebrado entre as partes lá mencionadas efetivamente entregues ao embargante
, entretanto, sem que este efetuasse o pagamento lá ajustado de R$ 2.000.000,00, na data prevista na cláusula 5ª; que
a nota promissória de fl. 13 da execução em apenso foi emitida em substituição a uma anterior promissória também emitida entre as partes, devido ao não pagamento nem do valor ajustado no contrato, nem do lançado na anterior nota promissória
; que nenhum valor referente a esta nota promissória foi pago até esta data;
que nenhum valor referente ao contrato foi pago até esta data
; que
exibidos os documentos e cópias de cheques anexados às fls. 268/301 destes embargos, reconhece ter recebido as quantias neles estampadas
, mas esclarece que os valores não dizem respeito às dívidas do contrato e das notas promissórias, mas sim a um outro negócio entabulado entre as partes; que perguntado o motivo pelo qual emprestou dinheiro ao embargante, mesmo diante da inadimplência dele, informou que nutria uma relação de amizade e confiança não só com ele, mas com membros de sua família e que por isso acreditou que receberia as quantias;
que não sabe o atual paradeiro das máquinas vendidas ao embargante
, muito embora saiba que uma Scania 1997, uma prancha de 03 eixos Krone reta, um caminhão Volkswagen 26310, engatado com uma julieta 02 tratores Girico foram vendidos pelo embargante a uma pessoa chamada Misael, proprietário de um posto de gasolina situado na divisa do ES/MG, além de
ter vendido uma pá carregadeira W-20, com garfo e concha, ano 2011 a um senhor chamado Helder
, residente em Vitória;
que o embargante não lhe devolveu nenhuma máquina ou equipamento constante do contrato
; Dada a palavra ao ilustre advogado do embargante, às perguntas respondeu que:
exibido o documento de fl. 144 destes embargos, o reconhece como sendo legítimo, referente às máquinas e equipamentos que foram vendidos, por meio do contrato anexado às fls. 08/12 da execução em apenso
; que exibido o documento de fl. 139 destes embargos, o depoente o desconhece por completo, assim como nega que os escritos lá apostas sejam de sua autoria; que
exibidos os cheques de fls. 137/142 destes embargos, emitidos por JAMIL ANTONIO FILHO, os desconhece por completo, assim como desconhece a própria pessoa de JAMIL ANT0NIO FILHO
; que
o valor aposto na nota promissória de fl. 13 da execução em apenso é superior ao do contrato de fls. 08/12, não pela inclusão de juros
, mas sim porque as partes concordaram em chegar a um valor com base na estimativa dos lucros que as máquinas vendidas estariam proporcionando ao embargante; que quem propôs o valor aposto na nota promissória de fl. 13 foi o próprio embargante; que
no contrato de fls. 08/12 não foram pactuados juros
; que
conhece JOSÉ RENATO PAIVA, mas nega ter repassado os cheques emitidos por JAMIL ANTONIO FILHO a ele
; que não se recorda se na via original contrato de fls. 08/12 da execução em apenso somente consta a assinatura de uma testemunha.”

Ocorre que a testemunha
H
elder Ferreira Marques
prestou

d
eclaração
(fl. 344), afirmando que "
na cidade de Prado, BA, no ano de 2010, por instrução do Sr. José Anthero Bragatto, foi entregue ao Sr. Gilberto Avance os seguintes equipamentos: (...) em 2010 foi comprado a Pá Carregadeira Case modelo W20 ano 2002, sendo pago ao Sr. Gilberto Avance [Exequente] o valor de R$ 120.000,00 (Cento e Vinte Mil Reais)
" (fl. 305), o que, bem é de ver, justifica a postulação de sua oitiva nos autos.

Esclareça-se, a propósito, que

Helder Ferreira Marques prestou depoimento
nos autos da
Ação Anulatória
d
e Negócio Jurídico nº 0017635-15.2012.8.08.0021
, oportunidade em que consignou haver intermediado uma negociação entre o José Anthero Bragatto e Gilberto Avance, envolvendo “
05 máquinas
”, sendo uma “
pá carregadeira W20
” que pertencia ao Embargante/Executado, mas que foi vendida e a quantia recebida destinada ao Embargado/Exequente, a quem também foram devolvidas as demais 04 (quatro) máquinas, por determinação do
d
evedor, senão vejamos.

Depoimento
d
e Helder Ferreira Marques
p
restado
n
os Autos
d
a Ação Anulatória
d
e Negócio Jurídico nº 0017635-15.2012.8.08.0021
(
FLS. 1.058
)
:

“
Q
ue não é parceiro comercial do José Anthero;
que esteve com Gilberto Avance em uma única oportunidade
,
quando intermediou uma máquina que estava em seu poder
,
que supostamente pertencia a Jóse Anthero
,
mas que recebeu informação do José Anthero que em caso de venda deveria ser pago diretamente ao senhor Gilberto Avance
; que
a máquina era uma pá carregadeira modelo W20
, que
foi vendida entre o final de 2009/2010
, sendo
o valor pago diretamente ao senhor Gilberto Avance
, que
o pagamento foi feito pela empresa do depoente
; que
o maquinário que foi para a empresa do depoente na Bahia, sendo 5 máquinas, uma foi vendida e quatro foram devolvidas ao senhor Gilberto Avance
; que pode informar que aproximadamente 5 anos atrás o requerido Anthero estava se desfazendo do patrimônio para fazer frente alguns compromissos; que não sabe informar se vendeu algum imóvel locali
d
ade na Aldeia pois a informação que tem foi dita acima; que tem conhecimento que existia uma intenção de partilha de bens do patriarca da família do requerido, que não sabe o desenrolar da devida partilha; que tem conhecimento desse fato pois prestou serviços para a empresa CEIMA, por volta de 2005, que referida empresa pertencia ao patriarca de Jos
é
Anthero; que
ouviu falar que o autor era empresário no ramo de construção civil e também tinha negócios no ramo financeiro, empréstimos
.
Dada a palavra ao douto patrono da parte requerida, às perguntas respondeu que:
que primeiro foi perguntado por Jos
é
Anthero se o depoente tinha interesse em adquirir o maquinário; que respondeu que não; que foi proposto então, a exploração de locação do maquinário dentro de uma área que o depoente possuía locada em Prado na Bahia; que a divisão do lucro líquido seria de 60% para o requerido Anthero e 40% para o depoente; que houve uma única locação de um maquinário, por aproximadamente 3 dias, ao preço de R$ 150,00/hora; que quanto ao pagamento da máquina, provavelmente existe um TED, que pode ser conseguido junto ao banco;
que quanto às máquinas que foram devolvidas, não há registro documentado, que recebeu telefonema do senhor Jose Anthero, dizendo que Gilberto Avance iria se comunicar com o depoente para a retirada das máquinas
,
o que de fato aconteceu
; que
entrou em contato como proprietário da área na Bahia, autorizando o senhor Gilberto Avance a retirar as m
á
quinas, o que foi feito
; que
quem entregou as máquinas para o senhor Gilberto Avance, foi o próprio proprietário da área
; que se recorda que no ‘ano novo’ de 2009 ou 2010, estava no condomínio Aldeia e foi até a casa que o requerido Anthero estava para cumprimentá-lo, essa casa é a que disse acima que não sabia informar se era dele, da família ou alugada; que a casa era aparentemente antiga, que se recorda que quando entrou na sala principal, tinham alguns degraus que aparentemente era uma área de televisão que ficava abaixo do nível do piso; que não chegou a ver nem visitar esta casa novamente.” (
F
l. 1.058, dos autos 0017635-15.2012.8.08.0021 –
PROCESSO APENSO).

Ressalt
e-se que os ‘
equipamentos’
listados pelo

H
elder
F
erreira
M
arques,
que teriam sido
devolvidos para o Embargado/Exequente, bem como, a Pá Carregadeira
pela qual este recebeu o valor pelo qual foi vendida, e
ncontram-se listados na
p
etição
i
nicial da Execução e também no documento de fl. 144, sendo de notar, com relação a este último, que a despeito de juntado aos autos pelo Embargante/Executado fora confirmado pelo Embargado/Exequente em seu depoimento como sendo relacionado ao negócio jurídico em discussão, eis que "
exibido o documento de fl. 144 destes embargos, o reconhece como sendo legítimo, referente às máquinas e equipamentos que foram vendidos, por meio do contrato anexado às fls. 08/12 da execução em apenso
". (
F
l. 305)

D
estaque-se,
ademais,

que "
exibidos os cheques de fls. 137/142 destes embargos, emitidos por JAMIL ANTONIO FILHO"
, afirmou o Exequente que "
os desconhece por completo, assim como desconhece a pessoa de JAMIL ANTONIO FILHO
", ao passo que o Executado/Embargante insiste que os teria entregado ao Exequente para fins de quitação de parte do seu débito, requerendo dilação probatória visando provar
tal
alegação.

Destarte, apesar da divergência sobre a utilização dos referidos cheques, alguns aspectos envolvendo as cártulas chama à atenção, eis que:

(
1) O
s cheques nº 541 a 548, emitidos no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foram descontados pela única testemunha ouvida em juízo, indicada pelo Embargado/Exequente, a qual informou "
que já realizou transações comerciais com o embargado envolvendo a compra e venda de imóveis, trator e gado
"
(fl. 304), sendo possível
rastrear os negócios jurídicos mencionados e trazer luz à citada matéria;

(
2
)
Os cheques de nº 11051 e nº 011052, emitidos no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foram destinados à empresa MAFRA INDÚSTRIA DE GESSO LTDA. ME, que, segundo o
e
xecutado, prestaria serviço à sociedade CASTELLO CONSTRUTORA, a qual tem como sócio majoritário e fundador o Exequente/Embargado, o que, igualmente, pode ser desvendado em sede de prova testemunhal e/ou documental, caso admitida a dilação probatória não assegurada ao Embargante;

(
3
)
O cheque de nº 011053, emitido no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foi descontado pela sociedade empresária CASTELLO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, a qual pertence ao Exequente, conforme noticia o sítio eletrônico da empresa (
F
l. 339);

(
4
)
O cheque de nº 011054, emitido no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foi descontado por pessoa física que, segundo o Executado, integra o ciclo íntimo do Exequente, cuja afirmação pode ser igualmente aferível em uma dilação probatória;

(
5
)
O cheque de nº 011055, emitido no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foi descontado por pessoa física que, segundo o Executado, presta serviços de corretagem imobiliária para o Embargado/Exequente, circunstância igualmente detectável mediante instrução probatória;

(
6
)
Os cheques de nº 11056 e nº 011058, emitidos no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foram destinados à empresa KURUMÁ VEÍCULOS LTDA., e, segundo o Embargante/Executado, foram utilizados para aquisição de veículo em favor do Exequente/Embargado, sendo que um mero ofício do Juízo poderá desvendar a questão;

(
7
)
O cheque de nº 011055, emitido no valor de R$ 25.000.00 (vinte e cinco mil reais), com vencimento em 28/07/2010, foi descontado por pessoa física que, segundo o Executado, figura como funcionário do departamento financeiro da sociedade empresária CASTELLO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS, repisa-se, empresa da qual o Exequente é sócio, questão igualmente de fácil deslinde, mediante simples ordem judicial para apresentação da lista de empregados da mencionada pessoa jurídica.

Conclui-se, por conseguinte, que
o julgamento antecipado da lide,
sem que se oportunizasse à parte a produção das provas expressamente requeridas
, configurou flagrante cerceamento de defesa.

É firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “Há cerceamento de defesa quando o juízo indefere a produção de provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas.” (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.945.983/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 18/03/2022).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. INDEFERIMENTO DE PROVAS. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. CONCLUSÃO PELA AUSÊNCIA DE PROVAS A AMPARAR A PRETENSÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. Consoante a jurisprudência desta Corte configura cerceamento de defesa o procedimento adotado pelo magistrado que indefere o pedido de produção de provas oportunamente especificadas e, na sequência, julga improcedente o pedido exatamente por falta de comprovação do alegado (AgInt no AREsp 1406156/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/06/2021, DJe 01/07/2021, dentre outros precedentes).

2. Agravo interno a que se nega provimento.”

(
STJ -
AgInt no AREsp n. 1.190.268/SP, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 12/9/2022, DJe de 14/9/2022.)

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IRREGULARIDADE NA INTIMAÇÃO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA APRESENTADA. DECISÃO POSTERIOR. VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA. AÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO. PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS NA INICIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. JULGAMENTO DESFAVORÁVEL POR AUSÊNCIA DE PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. CONFIGURAÇÃO. DIVERGÊNCIA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS VERIFICADA.

1. Ação de embargos à execução ajuizada em 21/3/2017.

2. Não há que se falar em nulidade por violação ao contraditório e ampla defesa ou por irregularidade na intimação, se, a despeito disso, a parte embargada apresenta impugnação aos embargos de divergência, inclusive quanto ao mérito, e a respectiva decisão é proferida somente após essa manifestação.

3. Cabe ao Juízo, como destinatário final da prova, dirigir a instrução e deferir a produção probatória que considerar necessária à formação do seu convencimento.

4. No entanto, conforme a jurisprudência consolidada do STJ, há cerceamento de defesa quando o Juízo indefere a produção das provas requeridas oportunamente pela parte, mas profere julgamento que lhe é desfavorável por ausência de provas.

5. Hipótese em que foi requerida a produção de prova pericial e testemunhal pelo embargante (agravado) na petição inicial, contudo, o Juízo julgou antecipadamente a lide, sem oportunizar a produção das referidas provas e o Tribunal manteve a sentença, afastando a preliminar de cerceamento de defesa sob o fundamento de que a matéria é de direito, mas afastou as alegações do embargante por insuficiência de provas. Assim, restou caracterizado o cerceamento de defesa.

6. Agravo interno desprovido.”

(
STJ -
AgInt nos EDcl nos EAREsp n. 1.790.144/GO, relatora Ministra Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 29/11/2022, DJe de 1/12/2022.)

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVA PERICIAL. INDEFERIMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA. OCORRÊNCIA. MATÉRIA DE NATUREZA FÁTICA, E NÃO APENAS DE DIREITO. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça entende que não configura cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide quando o Tribunal de origem entender substancialmente instruído o feito, declarando a prescindibilidade de produção de prova pericial, por se tratar de matéria eminentemente de direito ou de fato já provado documentalmente; todavia, essa situação não se evidencia nos presentes autos.

2. A matéria posta em exame possui natureza fática, e não meramente de direito, sendo o seu desate exigente de produção de provas, em especial a prova pericial, requerida desde a inicial, sob pena de caracterização de cerceamento de defesa. Precedentes.

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(
STJ -
AgInt nos EDcl no REsp n. 1.803.933/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 6/2/2020, DJe de 17/2/2020.)

D
emonstrada a pertinência e a relevância das provas pleiteadas
e a
necessidade de apuração (
1
) da
composição
do valor da nota (juros/encargos/lucros) e (
2
) de
eventuais pagamentos
posteriores (com possível excesso de execução), impõe-se
anular a sentença
e
reabrir a instrução
, com a produção das provas requeridas (documental suplementar, testemunhal e, se o caso, pericial contábil), inclusive com diligências a terceiros (instituições financeiras e empresas mencionadas), assegurando-se o contraditório.

Considerando o risco de ineficácia do provimento e a conexão com
os processos
apenso
s
,
deve ser mantida
a penhora
do imóvel indicado até ulterior deliberação do juízo de origem, sem prejuízo de reavaliação após a instrução.

Por estas razões,
dou provimento

ao recurso de apelação
para
(1)
acolher a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
e
anular a sentença
;
(2)
determinar a reabertura da instrução
, facultando-se às partes a produção das provas
pertinentes
em direito admitidas, com as diligências necessárias ao rastreio dos pagamentos alegados e à composição do valor da nota;
e (3) a
ssegurar a penhora
do imóvel objeto dos autos em apenso, até
ulterior
decisão do juízo de
1º Grau
.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira