Tribunal: TJES
Processo: 0000710-42.2025.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-29

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. MANUTENÇÃO. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. DESCABIMENTO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta
pelo réu
contra sentença que o condenou, como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06, à pena de
07 anos de reclusão e 700 dias-multa
, em regime inicial semiaberto, por tráfico de drogas com emprego de arma de fogo.

2. A Defesa requereu: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em grau máximo; (iii) afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06; (iv) redução da pena, alteração do regime inicial e substituição da PPL por restritiva de direitos; (v) concessão da justiça gratuita.

3. O Ministério Público pugnou pela fixação de
indenização por danos morais coletivos
, nos termos do art. 387, IV, do CPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal;
(ii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado;
(iii) determinar a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas;
(iv) verificar a possibilidade de alteração do regime inicial e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
(v) analisar o cabimento da fixação de indenização por danos morais coletivos e da concessão da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas (564 pinos de cocaína e 656 pedras de crack) são fundamentos idôneos, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 e da jurisprudência do STJ, para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

6. A apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes, somada à posse de pistola 9mm municiada, munições e simulacros, demonstra dedicação estável e profissional ao tráfico, afastando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).

7. A causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 incide validamente, pois comprovada a utilização de arma de fogo no contexto da traficância, sendo prescindível o laudo pericial quando outros elementos probatórios atestam a potencialidade lesiva.

8. Inviável a substituição da pena por restritiva de direitos (CP, art. 44), pois a reprimenda ultrapassa 4 anos e as circunstâncias judiciais não são favoráveis.

9. A análise da hipossuficiência para fins de justiça gratuita deve ser feita pelo juízo da execução, conforme art. 804 do CPP e jurisprudência consolidada.

10. A fixação de indenização por danos morais coletivos é inviável, por ausência de instrução específica e de demonstração concreta do dano, além de estar pendente de definição em recurso repetitivo no STJ (Tema 1259).

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fundamento idôneo para a exasperação da pena-base no crime de tráfico.

2. A posse de arma de fogo no contexto do tráfico revela dedicação à atividade criminosa e afasta a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

3. A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 incide quando a arma está vinculada ao tráfico, sendo desnecessária a prova pericial se outros elementos atestam sua eficácia.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável quando a condenação ultrapassa quatro anos e as circunstâncias judiciais são desfavoráveis.

5. A análise da justiça gratuita compete ao juízo da execução.

6. A indenização por danos morais coletivos no tráfico de drogas exige instrução probatória específica e ainda aguarda definição do STJ em recurso repetitivo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput, § 4º, 40, IV e 42; CP, arts. 59, 44; CPP, arts. 387, IV, § 2º, e 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-AREsp 2.876.106/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03/06/2025; STJ, AgRg-HC 991.147/PR, Rel. Min. Og Fernandes, j. 27/06/2025; STJ, AgRg-AREsp 2.835.387/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08/04/2025; STJ, REsp 1.994.424/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27/11/2024 (Tema 1259); TJES, ApCrim 0000673-50.2021.8.08.0004, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 12/06/2025; TJES, ApCrim 0010634-88.2021.8.08.0012, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, j. 02/02/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000710-42.2025.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ALEXANDRE DE JESUS SILVA

APELADO: A SOCIEDADE e outros (2)

RELATOR(A):

DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS COM MAJORANTE PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI 11.343/06. MANUTENÇÃO. REGIME SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. DESCABIMENTO. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta
pelo réu
contra sentença que o condenou, como incurso no art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06, à pena de
07 anos de reclusão e 700 dias-multa
, em regime inicial semiaberto, por tráfico de drogas com emprego de arma de fogo.

2. A Defesa requereu: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em grau máximo; (iii) afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06; (iv) redução da pena, alteração do regime inicial e substituição da PPL por restritiva de direitos; (v) concessão da justiça gratuita.

3. O Ministério Público pugnou pela fixação de
indenização por danos morais coletivos
, nos termos do art. 387, IV, do CPP.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal;
(ii) estabelecer se é cabível a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado;
(iii) determinar a incidência da causa de aumento do art. 40, IV, da Lei de Drogas;
(iv) verificar a possibilidade de alteração do regime inicial e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
(v) analisar o cabimento da fixação de indenização por danos morais coletivos e da concessão da justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas (564 pinos de cocaína e 656 pedras de crack) são fundamentos idôneos, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06 e da jurisprudência do STJ, para a exasperação da pena-base acima do mínimo legal.

6. A apreensão de vultosa quantidade de entorpecentes, somada à posse de pistola 9mm municiada, munições e simulacros, demonstra dedicação estável e profissional ao tráfico, afastando a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).

7. A causa de aumento do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 incide validamente, pois comprovada a utilização de arma de fogo no contexto da traficância, sendo prescindível o laudo pericial quando outros elementos probatórios atestam a potencialidade lesiva.

8. Inviável a substituição da pena por restritiva de direitos (CP, art. 44), pois a reprimenda ultrapassa 4 anos e as circunstâncias judiciais não são favoráveis.

9. A análise da hipossuficiência para fins de justiça gratuita deve ser feita pelo juízo da execução, conforme art. 804 do CPP e jurisprudência consolidada.

10. A fixação de indenização por danos morais coletivos é inviável, por ausência de instrução específica e de demonstração concreta do dano, além de estar pendente de definição em recurso repetitivo no STJ (Tema 1259).

IV. DISPOSITIVO E TESE

11. Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e a natureza dos entorpecentes constituem fundamento idôneo para a exasperação da pena-base no crime de tráfico.

2. A posse de arma de fogo no contexto do tráfico revela dedicação à atividade criminosa e afasta a causa de diminuição do tráfico privilegiado.

3. A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 incide quando a arma está vinculada ao tráfico, sendo desnecessária a prova pericial se outros elementos atestam sua eficácia.

4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável quando a condenação ultrapassa quatro anos e as circunstâncias judiciais são desfavoráveis.

5. A análise da justiça gratuita compete ao juízo da execução.

6. A indenização por danos morais coletivos no tráfico de drogas exige instrução probatória específica e ainda aguarda definição do STJ em recurso repetitivo.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput, § 4º, 40, IV e 42; CP, arts. 59, 44; CPP, arts. 387, IV, § 2º, e 804.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-AREsp 2.876.106/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 03/06/2025; STJ, AgRg-HC 991.147/PR, Rel. Min. Og Fernandes, j. 27/06/2025; STJ, AgRg-AREsp 2.835.387/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 08/04/2025; STJ, REsp 1.994.424/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 27/11/2024 (Tema 1259); TJES, ApCrim 0000673-50.2021.8.08.0004, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 12/06/2025; TJES, ApCrim 0010634-88.2021.8.08.0012, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, j. 02/02/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso da defesa e do Ministério Público, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000710-42.2025.8.08.0035

APELANTE: ALEXANDRE DE JESUS SILVA;
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO; ALEXANDRE DE JESUS SILVA

RELATOR: DES.
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ALEXANDRE DE JESUS SILVA
em face da r. Sentença (ID 15197850) que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/06, tendo sido fixada a pena em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões (ID 15197866), o apelante sustenta:
(i)
é devida a redução a base da pena aplicada para o mínimo legal;
(ii)
que é devida a aplicação da da causa de diminuição do tráfico privilegiado em seu grau máximo; e
(
iii
)
o afastamento da causa de aumento do art. 40, inciso IV, da Lei 11.343/06;

(iv)
a redução da pena privativa de liberdade, alteração do regime de cumprimento inicial para o aberto a substituição da Pena Privativa de Liberdade por Pena Restritiva de Direito;
(v)
concessão do benefício da justiça gratuita.

O
parquet
, em suas razões (ID 15197863), requer seja fixada indenização mínima pelos danos morais coletivos causados pela infração penal, nos termos do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal

Contrarrazões do Ministério Público, ao ID 15197870, pelo desprovimento do recurso defensivo.

Contrarrazões da defesa, ao ID 15197872, pelo desprovimento do recurso ministerial.

Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 15387319, pelo desprovimento do recurso da defesa e pelo provimento do recurso ministerial.

Pois bem.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (ID 15197600) o que se segue:

Segundo o Inquérito Policial, que serve de base à presente denúncia, no dia 14 de março de 2025, por volta das 19h44min, na Rua Leocardia Krause Martins, bairro Itapoã, Vila Velha/ES, o denunciado, acima qualificado, com emprego de arma de fogo, trazia consigo e guardava drogas ilícitas, para fins de traficância, sem autorização ou determinação legal. Conforme Boletim Unificado nº 57481021 de ID 65527681 (pág. 8), Auto de Apreensão de ID 65527681 (pág. 30), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de ID 65527681 (pág. 32) e Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de ID 65527681 (pág. 37).

Depreende-se dos autos que, na data dos fatos, durante patrulhamento ostensivo no bairro Itapoã, policiais militares avistaram indivíduo com uma bolsa em mãos; na frente do portão de um prédio na cor amarela.

Ao perceber a presença dos policiais militares, o indivíduo tentou empreender fuga para o interior do referido edifício, porém foi alcançado e realizado procedimento de abordagem em Alexandre De Jesus Silva, ora denunciado.

Realizado procedimento de busca pessoal no interior da bolsa do denunciado foi encontrado uma arma de fogo, de espécie pistola, calibre .9mm com três carregadores municiados, além de diversas substâncias entorpecentes. Conforme BU nº 57481021 de ID 65527681 (pág. 8).

Indagado por policiais militares, o denunciado Alexandre De Jesus Silva informou que era “gerente do tráfico de drogas da Terceira Ponte de Vila Velha” e que “na sua residência havia mais coisas”.

Em razão disso, os agentes da Polícia Militar se direcionaram até o endereço indicado pelo denunciado como sua residência, localizada na Rua Potiguara, n.º 14, bairro Divino Espírito Santo, Vila Velha/ES. Na oportunidade, os policiais militares tiveram a entrada na residência fraqueada pelo genitor do denunciado, de nome Kleber.

Na ocasião, os policiais militares realizaram buscas no quarto de denunciado, onde encontraram um aparelho celular, de marca Apple, dois simulacros de arma de fogo e uma quantidade significativa de drogas ilícitas.

Por fim, totaliza-se a quantia de 564 (quinhentos e seiscentos e quatro) pinos de substâncias entorpecentes contendo cocaína; 656 (seiscentos e cinquenta e seis) pedras de substâncias entorpecente conhecida como crack; 2 (dois) simulacros de arma de fogo, de espécie pistola; uma arma de fogo, de espécie pistola, calibre .9mm com três carregadores municiados com 45 munições; 45 (quarenta e cinco) munições intactas de pistola .9mm; um aparelho celular, de marca Apple; e a quantia de R$ 30,00 (trinta reais). Conforme Auto de Apreensão de ID 65527681 (pág. 30).

Autoria e a materialidade dos delitos restaram comprovadas pelos depoimentos prestados pelas testemunhas, pelo conjunto probatório anexado aos autos, bem como pelas condições em que se desenvolveram a ação delituosa.

Assim agindo, o denunciado ALEXANDRE DE JESUS SILVA infringiu as normas do art. 33, caput c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06 [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pelo crime previsto no art. 33,
caput
, c/c art. 40, IV, ambos da Lei nº. 11.343/06 à pena de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Inicialmente, o apelante pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, aduzindo a ocorrência de
bis in idem
pela dupla valoração do emprego de arma de fogo na primeira e terceira fases da dosimetria. A Defesa sustenta, ademais, que a valoração da natureza e quantidade das drogas foi genérica. Vejamos a fundamentação empregada pelo magistrado de primeiro grau:

Ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal verifico que a culpabilidade do acusado é normal à espécie, nada tendo a valorar. Há que se observar, contudo, a natureza da droga apreendida, que quando colocada ao comércio determina sério prejuízo para que seja mantida a ordem e saúde pública; inexistem registros de antecedentes criminais em desfavor do acusado (ID 65527681); não há elementos nos autos para aferir a conduta social do acusado; Não há, outrossim, elementos nos autos para aferir a personalidade do acusado, uma vez que ausente laudo psicológico ou psiquiátrico; os motivos do crime não foram revelados;
as circunstâncias do delito são desfavoráveis, haja vista a quantidade e variedade de drogas apreendidas (564 pinos de cocaína e 656 pedras de crack), além do fato de ter sido apreendida uma arma de fogo de uso permitido, mas municiada, demonstrando maior periculosidade da conduta
; as consequências do crime não foram trazidas aos autos; o comportamento da vítima (a sociedade) em nada contribuiu para a prática delituosa; a situação econômica do acusado é mediana, estando assistido por advogado particular.

Assim, feitas tais considerações, fixo-lhe a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

No contexto de crimes previstos na Lei de Drogas, o legislador, por meio do art. 42 da Lei nº 11.343/06, estabeleceu a preponderância dos vetores "natureza e quantidade da substância ou do produto" sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. A apreensão de 564 pinos de cocaína e 656 pedras de crack — substâncias de elevado poder deletério e de alta reprovabilidade social, que geram sérios prejuízos à saúde pública e à ordem social — é, por si só, um fundamento idôneo e suficiente para a exasperação da pena-base, conforme reiterado entendimento do Superior Tribunal de Justiça e deste Egrégio Sodalício, a ver:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔEA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SÚMULA Nº 284/STF. INCIDÊNCIA DO ARTIGO 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. 2.
No crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Na hipótese em análise, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas (), 19,47g de maconha, 4,76g de cocaína e 50g de crack sendo duas de natureza altamente deletéria (), justificam cocaína e crack a majoração da pena-base, por extrapolar o tipo penal, devendo ser mantido tal fundamento.
3. Em relação à alegada ausência de fundamentação para a negativação das circunstâncias do crime, verifica-se que a parte agravante limitou-se a afirmar que fosse neutralizada tal vetorial, sem desenvolver argumentos para demonstrar de que forma houve ilegalidade pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula n. 284/STF. 4. A questão acerca da incidência do benefício do tráfico privilegiado, tendo em vista a extinção da pretensão punitiva em relação ao processo utilizado para negar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, não foi objeto de debate pela instância ordinária, mesmo com a apresentação de embargos de declaração, o que inviabiliza o conhecimento do Recurso Especial por ausência de prequestionamento. Incidem ao caso as Súmulas n. 211/STJ e 282/STF. 5. Agravo regimental não provido. (
STJ; AgRg-AREsp 2.876.106; Proc. 2025/0078395-0; GO; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 03/06/2025; DJE 10/06/2025
) - destaquei

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE AR, MA DE FOGO DE USO PERMITIDO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DE PENA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE. ABSOLVIÇÃO E REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL. I. Caso em exame 1. Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença condenou os réus pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e no art. 12, da Lei nº 10.826/2003. A pena do primeiro apelante foi fixada em 08 anos e 09 meses de reclusão, 01 ano, 11 meses e 10 dias de detenção e 895 dias-multa; a do segundo apelante, em 05 anos de reclusão, 01 ano de detenção e 510 dias-multa. A defesa do primeiro pleiteia a redução das penas-bases ao mínimo legal e a compensação entre reincidência e confissão espontânea. A defesa do segundo requer sua absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a redução da pena, aplicação do § 4º, do art. 33, da Lei de drogas, detração penal, fixação do regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. II. Questão em discussão 2. Há duas questões em discussão: (I) verificar se há provas suficientes para sustentar a condenação do segundo apelante pelos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo; (II) analisar se é cabível a redução das penas impostas ao primeiro apelante diante da reavaliação das circunstâncias judiciais e da compensação entre agravante e atenuante. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do TJES e do STJ exige provas seguras da autoria para a condenação penal, sendo insuficiente a mera presença do réu no local dos fatos, aplicando-se, em caso de dúvida, o princípio do in dubio pro reo. 4. As provas dos autos não demonstram com a segurança necessária a participação do segundo apelante no tráfico ou na posse da arma apreendida, já que os policiais não atribuíram a ele condutas concretas e os demais elementos corroboram sua versão de desconhecimento das atividades ilícitas. 5. A valoração negativa da conduta social do primeiro apelante com base em desemprego e mandado de prisão em aberto é inidônea, conforme entendimento consolidado do STJ, devendo ser considerada neutra. 6. A existência de condenação criminal com trânsito em julgado, ainda que com punibilidade extinta pela prescrição, autoriza a valoração negativa dos antecedentes criminais, conforme reiterada jurisprudência do STJ. 7.
A quantidade e natureza das drogas apreendidas (2,971 kg de maconha, 418,2g de cocaína e 230,7g de crack) justificam a exasperação da pena-base, conforme art. 42, da Lei de drogas.
8. A atenuante de confissão espontânea compensa a agravante da reincidência, dada a equivalência entre os fatores, sendo correta a fixação da pena intermediária sem alteração por tais circunstâncias. lV. Dispositivo 9. Recurso do segundo apelante provido. Recurso do primeiro apelante parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 59, 61, I, 65, III, d, 69; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 12; STJ, Súmula nº 444. Jurisprudência relevante citada: TJES, apcr 0000129-96.2021.8.08.0025, Rel. Des. Willian Silva, j. 14.03.2024; TJES, apcr 0015887-22.2020.8.08.0035, Rel. Des. Walace pandolpho kiffer, j. 01.02.2024; STJ, AGRG-aresp 1.948.868, Rel. Min. Antonio saldanha palheiro, j. 05.09.2023; STJ, RESP 2.078.951, relª Min. Daniela Teixeira, j. 18.02.2025. (
TJES; APCr 0000673-50.2021.8.08.0004; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Eder Pontes da Silva; Publ. 12/06/2025
) - destaquei

Embora a sentença tenha, de fato, mencionado a apreensão da arma de fogo para negativar as circunstâncias do crime na primeira fase da dosimetria, esse foi um fundamento secundário, que não invalida o motivo principal, robusto e legítimo, que é a natureza e a quantidade do entorpecente. Portanto, ainda que se afastasse o fundamento relativo à arma, a elevação da pena-base encontraria respaldo legítimo e suficiente na quantidade e natureza das drogas apreendidas, afastando-se, de forma categórica, a alegação de
bis in idem
.

O juízo sentenciante atuou,
in casu
, dentro de sua margem de discricionariedade vinculada, e a pena fixada em 06 anos de reclusão se revela proporcional e razoável em face da gravidade concreta da conduta praticada.

A Defesa postula a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, sustentando que o réu preenche os requisitos legais por ser primário, de bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas. A r. sentença afastou a benesse com fundamento na posse de arma de fogo, na suposta confissão de ser "gerente do tráfico" e no fato de o réu ser "conhecido" da polícia. A Defesa aponta a contradição do juízo de primeiro grau, que, ao mesmo tempo em que utilizou a suposta confissão para negar o benefício, não a considerou para aplicar a atenuante do artigo 65, III, "d", do Código Penal.

Embora a argumentação defensiva sobre a contradição da sentença tenha certa pertinência, a conclusão de que o acusado se dedicava a atividades criminosas é inafastável, decorrendo do conjunto probatório.

Extrai-se dos testemunhos em sede judicial dos policiais que participaram do flagrante o que se segue, conforme consta na sentença e na mídia acostada ao ID 15197837:

PM/ES TIAGO GRASSE BREDA: que já possuía informações sobre indivíduo conhecido pelo apelido de “Xandinho”, apontado como responsável pelo tráfico naquela região. Que, Xandinho guardava entorpecentes em sua residência, além de distribuí-los para que outros realizassem a venda, inclusive debaixo da ponte. Ele armazenava a maior parte do material consigo e repassava aos chamados “vapores de pista”, que faziam a comercialização. Posteriormente, arrecadava o dinheiro da venda. Na data da prisão, a equipe planejou detê-lo pela manhã, pois havia informações de que ele se deslocaria com drogas. Contudo, entraram em rua equivocada e não conseguiram efetuar a abordagem. Como também havia notícia de que o acusado abastecia a região tanto pela manhã quanto à tarde, a equipe realizou novamente o patrulhamento no período vespertino e, dessa vez, obteve êxito. Quando foi abordado, o indivíduo tentou fugir, mas foi alcançado. Em sua posse foram encontradas drogas e uma pistola. No momento da prisão, ele confessou que ainda mantinha mais entorpecentes em sua residência. A equipe então se deslocou até o local, solicitou autorização ao pai do acusado para ingressar no imóvel e localizou o restante da droga. Que a primeira abordagem ocorreu em uma residência conhecida como ponto frequentado por usuários (“noias”), onde o acusado entrou correndo por um beco. Lá, foi detido já portando drogas e arma de fogo. Ressaltou que não havia outras pessoas no momento da abordagem. Relatou ainda que, após confessar a existência de mais materiais ilícitos, o acusado levou os policiais até sua residência. O pai e a mãe dele foram informados da situação e acompanharam a diligência. O pai autorizou a entrada no quarto, onde foram encontrados mais drogas, simulacros e outros objetos. (...)

PM/ES FABRICIO ENDLICH SUAVE: que durante patrulhamento, a equipe abordou o acusado em via pública, nas proximidades de um prédio, portando uma bolsa. No interior da bolsa foram encontrados entorpecentes e uma arma de fogo. Na ocasião, o detido afirmou que em sua residência havia mais materiais ilícitos, razão pela qual os policiais se dirigiram até o imóvel. Que o depoente confirmou que a primeira abordagem ocorreu na rua, em frente a uma residência, especificamente em um corredor de acesso aos fundos do imóvel. O acusado chegou a correr em direção ao local, mas foi detido. Que no momento da abordagem, não havia outras pessoas presentes e que a detenção não ocorreu no interior da residência, tampouco no segundo andar, mas sim no corredor de acesso. Que o próprio acusado indicou o endereço de sua residência, onde foram recebidos pelo pai do detido. Este autorizou a entrada no imóvel, ocasião em que os policiais localizaram mais drogas e um simulacro. Que não se recorda de autorização por escrito ou gravação que formalizasse o ingresso, tampouco da realização de fotografias do local em que o material foi apreendido. Que já havia ouvido falar do acusado por meio de comentários de pessoas ligadas ao tráfico, que o apontavam como “Xandim”, gerente do tráfico na região. Segundo o próprio acusado, ele exercia essa função, sendo responsável pelo abastecimento de entorpecentes. (...)

Frisa-se que a palavra dos integrantes do Sistema de Segurança Pública, como policiais e guardas municipais, tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade, nesse sentido entende esta Câmara e os tribunais superiores:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos
.

[...]” (TJES, ApCrim 035200028153, Rel. Des. Fernando Zardini Antônio, Segunda Câmara Criminal, Julg. 20/04/2022, DJe: 02/05/2022) - destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
[...] (STJ, HC n. 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018) - destaquei.

Os requisitos para a aplicação do privilégio são cumulativos, e a dedicação a atividades criminosas pode ser comprovada por elementos concretos que extrapolam a mera quantidade de droga, como a forma de acondicionamento, a apreensão de valores significativos, a localização do flagrante, e, sobretudo, a posse de material bélico.

No caso em apreço, a vultosa quantidade e a diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas, somadas à localização de uma pistola calibre.9mm municiada, com carregadores extras e munições sobressalentes, revelam a existência de uma estrutura de tráfico bem articulada, organizada e planejada, com capacidade de abastecimento em larga escala. Tais circunstâncias afastam a figura do traficante ocasional, que a lei visa beneficiar, e demonstram que o réu faz do tráfico seu meio de vida. A jurisprudência pátria, inclusive desta Egrégia Corte, é uníssona no sentido de que a apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, consiste em fundamento idôneo para afastar o privilégio, por evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa. Colaciono julgados que corroboram tal entendimento:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. NÃO HABEAS CORPUS CONHECIMENTO. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. HABITUALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "Nos termos do art. 932, inciso III, do CPC, e dos arts. 34, XVIII, alíneas a e b; e 255, § 4º, inciso I, ambos do RISTJ, o Ministro relator está autorizado a proferir decisão monocrática, a qual fica sujeita à apreciação do órgão colegiado mediante interposição de agravo regimental. Assim, não há se falar em eventual nulidade ou cerceamento de defesa" (AGRG no AREsp n. 2.271.242/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em, 20/8/2024 DJe de). 27/8/2024 2. É bem verdade que a revisão da dosimetria da pena em sede de é admitida, mas habeas corpus apenas em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, reconhecíveis de plano, sem necessidade de incursão em aspectos circunstanciais, fáticos ou probatórios. 3. Para fazer jus à aplicação do redutor de pena estatuído no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos cumulativos, uma vez que o tráfico privilegiado exige que o acusado seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique a atividade criminosa, nem integre organização criminosa. 4
. As circunstâncias do delito, notadamente a forma em que acondicionado o entorpecente apreendido, sua alta quantidade e natureza repugnante, bem como a apreensão de arma de fogo e de petrechos relativos à traficância - balança de precisão e embalagens plásticas utilizadas para acondicionamento da droga - levam à conclusão que o réu se dedica a atividades criminosas e, por conseguinte, servem como fundamento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, porquanto evidenciam sua propensão a práticas criminosas.
5. Agravo regimental desprovido. (
STJ; AgRg-HC 991.147; Proc. 2025/0102572-7; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Og Fernandes; DJE 27/06/2025
) – destaquei

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, IMPROVIDO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AUTONOMIA DAS CONDUTAS. CONCURSO MATERIAL. AFASTAMENTO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório dos autos, reconheceu a existência de provas idôneas da autoria e materialidade dos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo. A alteração de tais conclusões demanda revolvimento de provas, providência vedada na via especial (Súmula 7/STJ).

2. Foi corretamente reconhecida a autonomia das condutas de tráfico e porte de arma, afastando a aplicação do princípio da consunção e aplicando a regra do concurso material, nos termos do art. 69 do Código Penal, tendo em vista que, na hipótese, a arma não estava na posse direta do agravante, mas acautelada no seu veículo automotor.

Rever tal entendimento também esbarra na Súmula 7/STJ.

3. O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi fundamentado na quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, na localização do flagrante em ponto notoriamente voltado à traficância e na apreensão de arma de fogo com numeração raspada, indicativos da dedicação do agente à atividade criminosa.

4. A apreensão de arma de fogo, no mesmo contexto do tráfico, consiste em fundamento idôneo para afastar o tráfico privilegiado, por evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa.

5. Agravo regimental não provido.

(
STJ.
AgRg no AREsp n. 2.835.387/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 15/4/2025.
) - destaquei

Assim, a decisão do juízo de origem de afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado encontra pleno respaldo nos elementos dos autos, independentemente da controvertida "confissão informal".

O apelante requer o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, sob o argumento de que, no momento da prolação da sentença, não havia nos autos laudo pericial definitivo que comprovasse a aptidão ou o funcionamento da arma de fogo.

Apesar disso, verifica-se que a própria defesa, em sede de alegações finais reconhece a existência do Auto de Constatação de Eficiência da Arma de Fogo, (ID 15197594, pág. 37) e do Auto de Apreensão n° 2090.3.44231/2025 (ID 15197594, pág. 30), os quais evidenciam o potencial lesivo do armamento que foi encontrado junto com o apelante.

A tese defensiva não merece acolhimento, porquanto a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a majorante se aplica quando o uso da arma de fogo está intrinsecamente ligado ao tráfico, servindo como meio de intimidação e para garantir o êxito da mercancia ilícita. Colaciono os julgados paradigmas para o tema 1259 do STJ:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NEXO FINALÍSTICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008.

2. Delimitação da controvérsia: "Definir se incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 na condenação ao crime de tráfico de drogas relativamente ao porte ou posse ilegal de arma, por força do princípio da consunção, caso o artefato tenha sido apreendido no mesmo contexto da traficância; ou se ocorre o delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento, em concurso material com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)".

3. Tese: "
A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas".

4. Esta Corte, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material.

5. Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados.

6. Caso concreto: Situação em que o Tribunal a quo desclassificou o delito de porte ilegal de arma de fogo para a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto. O TJRS, valorando as provas dos autos, concluiu que a apreensão da arma se dera no mesmo contexto fático temporal do tráfico de drogas. Desse modo, a conclusão do Tribunal na origem está de acordo com a orientação desta Corte, no sentido de que a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ilegal de arma de fogo é absorvido pelo tráfico.

7. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.994.424/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025.)

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ART. 40, INCISO IV, DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA MAJORANTE. NEXO FINALÍSTICO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. CONCURSO MATERIAL. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

1. Recurso representativo de controvérsia, para atender ao disposto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e na Resolução STJ n. 8/2008.

2. Delimitação da controvérsia: "Definir se incide a majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 na condenação ao crime de tráfico de drogas relativamente ao porte ou posse ilegal de arma, por força do princípio da consunção, caso o artefato tenha sido apreendido no mesmo contexto da traficância; ou se ocorre o delito autônomo previsto no Estatuto do Desarmamento, em concurso material com o crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006)".

3. Tese: "
A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas".

4. Esta Corte, por meio das turmas que compõem a Terceira Seção, firmou o entendimento de que, quando o uso da arma está diretamente ligado ao sucesso dos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da Lei de Drogas, ocorre a absorção do crime de porte ou posse de arma de fogo. Assim, sempre que houver um nexo finalístico entre a conduta relacionada ao tráfico e a posse ou porte de arma de fogo, não se aplicará o concurso material.

5. Esse entendimento parte da premissa de que a posse ou porte de arma de fogo, nesses casos, é apenas um meio instrumental para viabilizar ou facilitar a prática do crime de tráfico de drogas. A arma de fogo, nesse contexto, não é considerada um delito autônomo, mas uma ferramenta essencial para a execução do crime principal, ou seja, o tráfico. Dessa forma, a conduta referente à arma de fogo é absorvida pela prática do outro delito, evitando, assim, a duplicidade de punição. Essa interpretação busca garantir uma aplicação mais coerente das penas, de modo a evitar a sobrecarga penal injustificada quando os crimes estão intrinsecamente conectados.

6. Caso concreto: Situação em que o Tribunal a quo desclassificou o delito de posse ilegal de arma de fogo para a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006. O TJRS, valorando as provas dos autos, concluiu que a apreensão da arma se dera no mesmo contexto fático temporal do tráfico de drogas. Desse modo, a conclusão do Tribunal na origem está de acordo com a orientação desta Corte, no sentido de que a majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de posse ilegal de arma de fogo é absorvido pelo tráfico.

7. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 2.000.953/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 15/4/2025.)

Em crimes de perigo abstrato, a prova da potencialidade lesiva da arma é prescindível quando existem outros elementos probatórios idôneos, como ocorreu nos autos.

Ainda que não constasse o referido laudo pericial nos autos, destaco que há precedentes na jurisprudência pátria quanto à prescindibilidade da realização de perícia da arma de fogo para a incidência da majorante quando existirem outros elementos de provas nos autos:

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. ART. 12, CAPUT, DA LEI N .º 10.826/2003. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSURGÊNCIA DA DEFESA .
1. PLEITO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO E DE QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL DO AGENTE QUE ELABOROU O LAUDO PROVISÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. SUFICIÊNCIA DO AUTO DE EXAME PROVISÓRIO DE EFICIÊNCIA E PRESTABILIDADE DE ARMA PARA ATESTAR A POTENCIALIDADE LESIVA . ADEQUADA QUALIFICAÇÃO DO INVESTIGADOR DE POLÍCIA NOMEADO PARA REALIZAR O EXAME. HABILIDADE TÉCNICA EXIGIDA PELO PRÓPRIO CARGO QUE OCUPA. PRECEDENTES. NULIDADE AFASTADA
. 2. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGAÇÃO DE QUE O RÉU AGIU EM ERRO DE TIPO E ERRO DE PROIBIÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO . MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS PELO CONJUNTO PROBATÓRIO FORMADO NOS AUTOS. ELEMENTOS DE PROVA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO QUE EVIDENCIAM A CIÊNCIA PELO ACUSADO QUANTO À APTIDÃO DAS ARMAS E À ILICITUDE DA CONDUTA PRATICADA. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO .

(
TJ-PR 00017619120218160072 Colorado, Relator.: Priscilla Placha Sá, Data de Julgamento: 22/07/2024, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 23/07/2024
) - destaquei

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.

1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão de recurso específico no ordenamento jurídico.

2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra o qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que impede o seu conhecimento.

3. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça.
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 14 DA LEI 10.826/2003). NULIDADE. LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DA QUALIFICAÇÃO TÉCNICA DOS POLICIAIS QUE O ELABORARAM. PERITOS QUE POSSUÍAM CONHECIMENTO SUFICIENTE PARA A REALIZAÇÃO DO EXAME. NÃO IMPUGNAÇÃO PELA DEFESA NO MOMENTO OPORTUNO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. MÁCULA NÃO CARACTERIZADA.

1. Conquanto não tenha constado do laudo pericial a qualificação dos profissionais responsáveis pela sua elaboração, o certo é que tal omissão não causou qualquer prejuízo à defesa, uma vez que não há dúvidas de que policiais civis possuem conhecimento técnico suficiente para atestar a potencialidade lesiva de uma arma de fogo.

2. Cumpria ao acusado impugnar o laudo pericial na primeira oportunidade em que lhe cabia manifestar-se nos autos, o que, de acordo com a sentença condenatória proferida na ação penal em tela, não foi feito, já que a mácula em questão só veio a ser suscitada por ocasião da interposição de recurso de apelação.

3. A Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça tem entendimento no sentido de considerar prescindível o laudo pericial para a caracterização do crime de porte de arma de fogo, circunstância que reforça a constatação de que não há qualquer constrangimento ilegal a ser remediado na hipótese em exame.

4. Habeas corpus não conhecido.

(
STJ.
HC n. 248.580/RS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 4/2/2014, DJe de 12/2/2014.
) - destaquei

A apreensão da pistola calibre .9mm municiada, acompanhada de carregadores sobressalentes e diversas munições, no mesmo contexto fático da apreensão das drogas, já revela o nexo finalístico com a atividade criminosa e a maior reprovabilidade da conduta. A superveniente juntada do laudo pericial definitivo (ID 15197860), em fase recursal, apenas corroborou as provas já existentes e suficientes para a condenação, especialmente o auto de constatação de eficiência da arma e os depoimentos dos policiais. Desse modo, a manutenção da majorante é de rigor.

Assim, considerando que não houve acolhimento dos pedidos da defesa que implicasse alteração no
quantum
de pena, não há que se falar em fixação de regime de pena menos gravoso.

Por fim, requer o apelante, que seja substituída a pena privativa de liberdade por pela restritiva de direito (art. 43 e seguintes do CP). Contudo, não vislumbro tal possibilidade, uma vez que as hipóteses do art. 44 do CP não são cumpridas, quais sejam:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

O Código Penal é inequívoco ao estabelecer que para ser possível a substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direito é necessário que a pena privativa de liberdade não seja superior a quatro anos, que o réu não seja reincidente e que as circunstâncias judiciais sejam positivas. O apelante em questão não cumpre esses requisitos, posto que foi condenado a pena de 07 (sete) anos de reclusão e de haver vetor das circunstâncias judiciais desvalorado.

A Defesa postula, ainda, a concessão dos benefícios da justiça gratuita, com a consequente isenção do pagamento das custas processuais, ao argumento de hipossuficiência econômica do apelante.

Contudo, tal pleito não merece prosperar nesta seara recursal.

É cediço e pacífico o entendimento, tanto neste Egrégio Tribunal de Justiça quanto nas Cortes Superiores, que a análise acerca da miserabilidade do condenado para fins de isenção ou suspensão da exigibilidade das custas processuais é matéria afeta, por excelência, ao Juízo da Execução Penal.

A condenação ao pagamento das custas é um efeito secundário e legal da sentença penal condenatória, conforme dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal. A verificação da condição financeira do sentenciado, todavia, deve ser realizada no momento oportuno, ou seja, na fase de execução, quando a exigibilidade da verba se torna concreta. A situação econômica do apenado é dinâmica e pode se alterar entre a data da condenação e o início do cumprimento da pena, sendo o Juízo da Execução o competente e mais bem aparelhado para aferir, com base em elementos concretos, a real capacidade de pagamento do condenado, sem prejuízo de seu sustento e de sua família.

Nesse sentido, colhe-se da jurisprudência deste Sodalício:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. art. 33, CAPUT, C/C art. 40, INCISO IV, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. (...) 4. Os pedidos de concessão de justiça gratuita e isenção do pagamento de custas processuais constituem matérias afetas ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento. (...)" (TJES; APCr 0010634-88.2021.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Publ. 02/02/2024).

Desta forma, o pedido deve ser indeferido nesta instância, ressalvando-se ao apelante o direito de formulá-lo perante o competente Juízo da Execução.

O
Parquet
pleiteia a fixação de indenização por danos morais coletivos, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, em razão da gravidade do delito de tráfico de drogas e do impacto social que ele provoca.

Nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, resta inequívoca a possibilidade de o Magistrado em fixar um valor mínimo a título de reparação dos danos causados pela prática criminosa.

E em recente decisão, a Terceira Seção do STJ entendeu que à exceção da reparação dos danos morais decorrentes dos crimes relativos à violência doméstica, conforme definido no Tema Repetitivo 983, para os demais crimes, o valor mínimo indenizatório na sentença – seja por danos morais ou materiais, exige o atendimento de 03 (três) requisitos cumulativos, quais sejam:

(i)

pedido expresso na inicial;
(ii)

indicação do montante pretendido e
(iii)

realização de instrução específica.

Na hipótese, apesar de o Ministério Público ter indicado o pedido de indenização pretendida em sede de denúncia, não houve indicação do montante pretendido, além de não ter sido realizada instrução e produzida prova acerca de tal pretensão.

Além disso, em se tratando de casos em que a vítima seja a coletividade, tal como verificado no presente caderno processual, a mensuração do dano é mais complexo, demandando uma profunda produção probatória, o que não se afigurou nos autos.

Nesse sentido tem se manifestado por este E. TJES:

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). INCONSTITUCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. DANO MORAL COLETIVO. FIXAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO ESPECÍFICA. RECURSO IMPROVIDO. 1. O argumento de inconstitucionalidade do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas (‘tráfico privilegiado’), é manifestamente improcedente, tendo em vista que a referida causa de diminuição não viola, formal ou materialmente, qualquer dispositivo constitucional, decorrendo de legítima decisão política do legislador, em nome do princípio da proporcionalidade e da individualização da pena, gozando de validade e plena eficácia, conforme reiteradamente reconhecido pelo Poder Judiciário, ainda que de forma incidental. 2.
Embora se adote o entendimento pela possibilidade, em tese, da incidência casuística da figura do dano moral coletivo, conclui-se que, no caso de crimes cometidos contra a coletividade, exige-se instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, o que não se verifica no caso dos autos.
É o entendimento que vem sendo adotado por este eg. TJES e pelo c. STJ. 3. Recurso a que se nega provimento.

(
TJES, ApCrim
nº
0000135-44.2023.8.08.0022, Rel. Des.
Helimar Pinto
,
Segunda
Câmara Criminal,
Publ.

23.04.2024
)
- destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 – RECURSO DEFENSIVO – DOSIMETRIA – REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INCABÍVEL – AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL COLETIVO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas préfixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. 2. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada. 3. Não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que pelo que se extrai dos autos, o ora recorrente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista as circunstâncias do crime e da prisão do réu, aliado a quantidade de substância entorpecente apreendida e a apreensão de balança de precisão. Precedentes. 4.
Tendo em vista que durante a instrução probatória não houve uma discussão aprofundada sobre o dano moral coletivo causado pelo crime de tráfico de drogas praticado pelo acusado, bem como sobre o quantum de reparação, deve ser procedido o afastamento da referida condenação.
5. Recurso conhecido e provido parcialmente.

(TJES, ApCrim
nº
0001787-43.2021.8.08.0030, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, Primeira Câmara Criminal, J. 10.08.2023)
- destaquei

Nesse mesmo sentido tem entendido o Superior Tribunal de Justiça:

[...]
A situação, contudo, é totalmente diversa quando se está a divisar a reparação de danos morais coletivos, relativos a infração penal cujo sujeito passivo é indeterminado, como é o caso dos autos, em que se imputa a prática do crime de tráfico de droga. Nessas situações é necessário se socorrer do conceito de direitos e interesses transindividuais difusos e coletivos, impondo-se uma interpretação sistemática do ordenamento jurídico. 4. A reparabilidade decorrente da violação desses direitos ou interesses transindividuais, pela própria natureza da verba indenizatória que se pretende auferir, I. é, danos morais coletivos, para além da comprovação da prática da conduta típica, exige-se que a instrução demonstre ter havido concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva. Nessa situação, a possibilidade de reparação do dano moral, cujo credor é a coletividade, deve ser verificada no caso concreto, com instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, porquanto, conforme orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o dano moral coletivo somente se configurará se houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade.
5. Agravo regimental não provido.

(STJ; AgRg-REsp 2.146.421; Proc. 2024/0188654-8; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; DJE 23/12/2024)
- destaquei

Isso considerado, apesar da possibilidade de serem fixados danos morais para crimes cujo sujeito passivo é indeterminado, no caso sob análise não foram preenchidos os requisitos indicados acima, especialmente a instrução que comprove
concreto e efetivo abalo à esfera moral coletiva,
razão pela qual deve-se reformar a sentença para decotar a indenização por danos morais coletivos.

De qualquer forma, a Terceira Seção do colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão recente, afetou o tema ao rito dos recursos especiais repetitivos, no ProAfR no Recurso Especial nº 2.188.771 - MS (Tema 1259), para definir a seguinte tese:
"Analisar se é cabível a fixação de reparação mínima por danos morais coletivos em razão da condenação por crime de tráfico de drogas e, caso seja cabível, se o referido dano é presumido ou exige produção de prova específica"
.

A afetação de um tema ao rito dos repetitivos, mesmo que sem a suspensão da tramitação dos processos, visa justamente a formar um precedente qualificado e vinculante, conferindo segurança jurídica e isonomia às decisões judiciais em todo o território nacional.

Diante desse cenário de incerteza jurisprudencial e da pendência de um pronunciamento definitivo pelo guardião da legislação infraconstitucional, a manutenção da condenação a título de danos morais coletivos, no presente momento, mostra-se temerária.

A prudência recomenda que se aguarde a consolidação do entendimento pelo Superior Tribunal de Justiça. Assim, embora reconhecendo a gravidade da conduta do Apelante e os nefastos impactos sociais do tráfico de drogas, curvo-me à necessidade de se afastar, por ora, a referida condenação, até que a matéria seja definitivamente pacificada pela Corte Superior.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEG
AR

PROVIMENTO
ao recurso da defesa e do Ministério Público, para manter incólume a sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.