Tribunal: TJES
Processo: 0000042-21.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000042-21.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVID RAMOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE ILICITUDE DE PROVAS. NÃO ACOLHIDA. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO. MERO USO DE DROGAS. NÃO VERIFICADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) analisar se as provas colhidas em abordagem pessoal são ilícitas; (ii) verificar se é cabível a desclassificação para a conduta prevista no previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 com fundamento nas provas carreadas aos autos; (iii) analisar se as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente com fundamentação concreta e idônea, atendendo-se ao princípio da individualização da pena; e (iv) aferir se o acusado faz jus à aplicação da redutora do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não se verifica a irregularidade do procedimento de busca pessoal e, por consequência das provas obtidas, quando a identificação do indivíduo decorreu de denúncia anônima especificada quanto a elementos objetivos, como a vestimenta e o local exato da traficância. O contexto fático denota que a abordagem decorreu do exercício regular da atividade policial amparada em fundada suspeita previamente verificada, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.

4. Incabível a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 quando a autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação provisória, laudo definitivo de exame químico e pelos depoimentos prestados pelos policiais militares em sede policial e confirmados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

5. Para fins do art. 59 do Código Penal, a valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser realizada por meio de fundamentação concreta e idônea em atenção ao princípio da individualização da pena. No presente caso, a exasperação da pena-base apenas se justifica pela culpabilidade negativa, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas (68,5 gramas de cocaína, 28,9 gramas de crack e 22,1 gramas de maconha).

6. A natureza e quantidade das drogas apreendidas com o apelante em concomitância com elementos que evidenciam que a dedicação ao tráfico ilícito de drogas não é meramente eventual impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

7. Pena redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. Não há ilicitude de provas quando colhidas em busca pessoal que decorreu do exercício regular da atividade policial, amparada em fundada suspeita previamente verificada, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. 2. Incabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 quando o acervo probatório é robusto quanto à traficância. 3. Para fins do art. 59 do Código Penal, a valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser realizada por meio de fundamentação concreta e idônea, o que ocorreu no presente caso apenas em relação à culpabilidade. 4. A natureza e quantidade das drogas apreendidas com o apelante em concomitância com elementos que evidenciam que a dedicação ao tráfico ilícito de drogas não é meramente eventual impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33; CP, 59 e 68; CPP, art. 244.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025; AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000042-21.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVID RAMOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000042-21.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVID RAMOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PRELIMINAR DE ILICITUDE DE PROVAS. NÃO ACOLHIDA. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. DESCLASSIFICAÇÃO. MERO USO DE DROGAS. NÃO VERIFICADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) analisar se as provas colhidas em abordagem pessoal são ilícitas; (ii) verificar se é cabível a desclassificação para a conduta prevista no previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 com fundamento nas provas carreadas aos autos; (iii) analisar se as circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente com fundamentação concreta e idônea, atendendo-se ao princípio da individualização da pena; e (iv) aferir se o acusado faz jus à aplicação da redutora do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não se verifica a irregularidade do procedimento de busca pessoal e, por consequência das provas obtidas, quando a identificação do indivíduo decorreu de denúncia anônima especificada quanto a elementos objetivos, como a vestimenta e o local exato da traficância. O contexto fático denota que a abordagem decorreu do exercício regular da atividade policial amparada em fundada suspeita previamente verificada, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal.

4. Incabível a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 quando a autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo boletim de ocorrência, auto de apreensão, auto de constatação provisória, laudo definitivo de exame químico e pelos depoimentos prestados pelos policiais militares em sede policial e confirmados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

5. Para fins do art. 59 do Código Penal, a valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser realizada por meio de fundamentação concreta e idônea em atenção ao princípio da individualização da pena. No presente caso, a exasperação da pena-base apenas se justifica pela culpabilidade negativa, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas apreendidas (68,5 gramas de cocaína, 28,9 gramas de crack e 22,1 gramas de maconha).

6. A natureza e quantidade das drogas apreendidas com o apelante em concomitância com elementos que evidenciam que a dedicação ao tráfico ilícito de drogas não é meramente eventual impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

7. Pena redimensionada para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento: 1. Não há ilicitude de provas quando colhidas em busca pessoal que decorreu do exercício regular da atividade policial, amparada em fundada suspeita previamente verificada, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. 2. Incabível a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06 quando o acervo probatório é robusto quanto à traficância. 3. Para fins do art. 59 do Código Penal, a valoração negativa das circunstâncias judiciais deve ser realizada por meio de fundamentação concreta e idônea, o que ocorreu no presente caso apenas em relação à culpabilidade. 4. A natureza e quantidade das drogas apreendidas com o apelante em concomitância com elementos que evidenciam que a dedicação ao tráfico ilícito de drogas não é meramente eventual impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, arts. 28 e 33; CP, 59 e 68; CPP, art. 244.

Jurisprudência relevante citada: AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025; AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
DAVID RAMOS SILVA,
contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa no id. 11847774 busca, preliminarmente, a declaração de nulidade das provas obtidas em procedimento de busca pessoal.

No mérito, requer a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria para o redimensionamento da pena-base, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) pela atenuante da confissão e o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Contrarrazões no id. 11847777, pelo não provimento do recurso.

Em parecer de id. 14427206, a Procuradora de Justiça Edwiges Dias se manifestou pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000042-21.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DAVID RAMOS SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“Consta do inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que, no dia 09 de janeiro de 2022, às 13h43min, no Bairro Pontal de Santa Mônica, nesta Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos, que no dia e horários supramencionados, policiais militares receberam informações de que na rua Scorpions, no Bairro Pontal de Santa Mônica, um indivíduo vestindo uma camisa do flamengo estava promovendo o tráfico de entorpecentes no local e que ele escondia os entorpecentes em um terreno abandonado.

Diante da informação recebida, policiais se deslocaram ao endereço informado e seguiram a pé para averiguar o
modus operandi
do indivíduo.

Assim que chegaram no local informado, visualizaram o indivíduo com as mesmas características passadas na informação, que no momento se encontrava no terreno.

Realizada a abordagem ao indivíduo, posteriormente identificado como ora denunciado, este trazia consigo uma sacola contendo 35 pinos de cocaína, 57 pedras de crack, 4 porções grandes de maconha, e a quantia de R$110,00 (cento e dez reais).

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado nº 46773755 (fls. 2-5) Auto de Apreensão (fl. 12), Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 13), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

[...]

Ante o exposto, DAVID RAMOS SILVA encontra-se incurso, em tese, no crime descrito no art. 33 da Lei 11.343/2006[...]”

Em razão do quadro fático, acima delimitado, foi o apelante condenado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos de reclusão e ao pagamento de 800 (oitocentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa busca, preliminarmente, a absolvição do acusado em razão de suposta nulidade das provas obtidas em procedimento de busca pessoal.

No mérito, requer a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 e, subsidiariamente, a revisão da dosimetria para o redimensionamento da pena-base, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) pela atenuante da confissão e o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Pois bem. Passo à análise das pretensões recursais.

I – DA PRELIMINAR DE PROVAS ILÍCITAS

A defesa sustenta a nulidade das provas colhidas ao argumento de que a abordagem policial teria sido realizada com base, exclusivamente, em denúncia anônima, sem a devida apuração prévia, ou existência de fundada suspeita que justificasse a realização da busca pessoal.

Não vejo como acolher o pleito defensivo, pelas razões a seguir expostas.

O art. 244 do Código de Processo Penal dispõe que a busca pessoal independe de mandado “no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”.

No caso dos autos, observo que a guarnição da Polícia Militar foi acionada após o recebimento de denúncia anônima que noticiava, de forma objetiva e específica, a prática de tráfico de drogas na Rua Scorpions, Bairro Pontal de Santa Mônica, Guarapari/ES, informando, inclusive, a vestimenta do agente delitivo (camisa do Flamengo).

De posse dessas informações, os policiais se deslocaram até o endereço indicado e, ao chegarem ao local, constataram a presença de um indivíduo com as mesmas características relatadas.

Diante da coincidência entre os elementos da denúncia e o que foi efetivamente visualizado no local, procederam à abordagem e revista pessoal, oportunidade em que encontraram em posse do réu expressiva quantidade de entorpecentes (35 pinos de cocaína, 57 pedras de crack, 04 porções de maconha) e a quantia de R$110,00 (cento e dez reais) em espécie.

Observo que a busca pessoal foi fundada em denúncia anônima especificada, que corresponde à verificação dos elementos objetivos descritos pelo/a denunciante, como a vestimenta que o acusado utilizava e o local onde efetivamente estava exercendo a traficância.

Nessa linha, entendo que a denúncia anônima, por conter elementos objetivos e específicos, foi minimamente corroborada no momento da intervenção policial, o que conferiu legitimidade à busca pessoal.

O próprio acusado confessou a prática delitiva em sede de interrogatório policial, vide documento de fl. 08 dos autos físicos (documento digitalizado no id. 11847768), reforçando a higidez da atuação policial.

Portanto, a identificação do indivíduo com base nas características previamente informadas na denúncia anônima, aliada à sua localização no exato local indicado, revela que a abordagem decorreu do exercício regular da atividade policial, amparada em fundada suspeita previamente verificada.

Diante da regularidade do procedimento de busca pessoal, não se sustenta a alegação de nulidade das provas obtidas, razão pela qual rejeito a preliminar suscitada pela defesa.

II – DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006

No mérito, requer a defesa a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006.

A pretensão, contudo, não merece prosperar.

A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram sobejamente comprovadas pelo boletim de ocorrência de fls. 02/05, auto de apreensão de fl. 12, auto de constatação provisória de fl. 13, laudo definitivo de exame químico de fls. 40/41 (documentos digitalizados no id. 11847768), bem como pelos depoimentos prestados pelos policiais militares, em sede policial e confirmados em juízo.

Para melhor compreensão, destaco os relatos do PMES Dafinis Ramos Delfino, em sede policial:

“Que a equipe policial composta pelo declarante recebeu informações de que, na rua Scorpions, no bairro Santa Mônica, conhecida como “invasão”, um rapaz de camisa de time do Flamengo estaria fazendo tráfico no local. Que as drogas estavam em posse dele, escondidas dentro de um terreno abandonado. Que se deslocaram até o endereço informado e, ao se aproximar da Rua Scorpions, desembarcaram da viatura e realizaram uma incursão a pé. Que, chegando ao local onde estariam os suspeitos, ao avistar o rapaz de camisa de time do Flamengo, dentro do mencionado terreno, deram voz de parada e realizaram a abordagem do indivíduo posteriormente identificado como David Ramos Silva. Que, na posse deste, havia uma sacola cheia de entorpecentes, num total de trinta e cinco (35) pinos de cocaína, embalada e pronta para ser comercializada, cinquenta e sete (57) pedras de crack, embaladas e prontas para ser comercializada, quatro (04) porções grandes de maconha, embaladas e prontas para ser comercializada, e R$ 110,00 (cento e dez reais). Que David Ramos Silva lhes confessou ser o proprietário das drogas que estavam no local.”

(Depoimento do PMES Dafinis Ramos Delfino em sede policial)

Em juízo, ambos os policiais militares que atuaram na apreensão do acusado (PMES Dafinis e o PMES Luiz Flávio Telles) confirmaram os depoimentos prestados perante a autoridade policial.

Além disso, sob o crivo do contraditório judicial, evidenciou-se o movimento de tráfico de drogas no local em que o acusado foi apreendido e a sua participação na mercancia dos entorpecentes na região. Destaco:

“[...] que se recorda do acusado; que o acusado já era conhecido na região; que já tinha feito abordagens anteriores no acusado, mas não encontrou nada de ilícito; que havia denúncias do acusado no tráfico de drogas; que, no dia da abordagem, realmente passaram a informação de que tinha um indivíduo na Rua Scorpions, que é comum do tráfico de drogas; que a população, indignada com o grande fluxo de tráfico de entorpecentes na região, realmente está denunciando o tráfico de drogas na Rua Scorpions; que foi dada a informação de que o indivíduo estava no terreno baldio, próximo à Rua Scorpions, com a camisa do flamengo; que fizeram a abordagem no indivíduo; que, primeiramente, encontraram uma quantidade de drogas em posse do mesmo; que o parceiro Telles fez a guarda na hora da abordagem; que se recorda de ter feito a busca no terreno onde foram encontrados o restante dos entorpecentes; que também realizou a busca pessoal; [...] que se recorda que as drogas estavam numa sacola branca; que não se recorda da quantidade de drogas apreendidas; que estava uma quantidade em posse do acusado; que é o modus operandi deles deixar a pequena quantidade em posse direta e a grande quantidade escondida; que as drogas encontradas no terreno tinham as mesmas características das drogas apreendidas com o acusado, mesmos invólucros e mesmo material de embalagem; [...]

(Depoimento do PMES Dafinis Ramos Delfino em juízo)

Nessa senda, entendo que os relatos dos policiais militares foram firmes e coerentes em todas as fases da persecução penal, destacando que o acusado foi abordado em local já conhecido como ponto de venda de drogas, sendo localizado em posse de parte dos entorpecentes enquanto o restante do material estava escondido no terreno baldio.

Observo, ainda, que as substâncias apreendidas (35 pinos de cocaína, 57 pedras de crack e 4 porções de maconha) foram todas encontradas embaladas de forma típica à mercancia, sem olvidar que a apreensão de quantia em dinheiro em espécie (R$110,00) também reforça a tese do comércio ilícito de entorpecentes.

Ressalto que a jurisprudência é firme no sentido de que os depoimentos de policiais, quando prestados de forma coerente e harmônica entre si, gozam de presunção de veracidade, desde que não sejam infirmados por outras provas (AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

Além disso, a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 exige que reste demonstrado, de forma inequívoca, que as substâncias entorpecentes se destinavam exclusivamente ao consumo pessoal, nos termos dos critérios objetivos e subjetivos estabelecidos pelo seu art. 28, §2º, mas, no presente caso, não verifico qualquer elemento probatório nesse sentido.

Ao contrário, a quantidade, a variedade de drogas, o local da apreensão, o modo de acondicionamento e o valor em dinheiro apreendido são elementos que, em conjunto, corroboram a destinação mercantil das substâncias entorpecentes apreendidas.

O próprio acusado confessou a prática do tráfico de drogas em sede de interrogatório policial, conforme já consignado, o que não pode ser desconsiderado, quando as demais provas produzidas são firmes e convergentes quanto à mercancia.

Não desconheço que a figura do traficante pode coincidir com a figura do usuário de drogas, o que não raramente acontece, mas acolher a tese de que as drogas apreendidas eram destinadas a consumo pessoal do acusado, como pretende a defesa, importaria em desconsiderar o robusto acervo probatório colacionado aos autos, o que não entendo cabível.

Assim, reputo inviável a pretendida desclassificação, devendo permanecer a condenação do acusado pela incursão no delito do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

III - DA DOSIMETRIA DA PENA

Mantido o édito condenatório, passo à análise do pedido de reavaliação da reprimenda imposta pelo magistrado
a quo
para o redimensionamento da pena-base, a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) pela atenuante da confissão e o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Ao me debruçar sobre os autos, verifico que o acusado foi sentenciado à pena-base de 09 (nove) anos de reclusão pela valoração negativa da culpabilidade, da personalidade, do motivo, das circunstâncias e consequências do crime. Vejamos os verbetes assinalados na sentença:

“A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, vez que trazia consigo e guardava grande quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados;
personalidade
voltada para a prática de crimes, vez que respondeu pela prática de diversos atos infracionais, sendo que 06 (seis) deles foram pela prática de ato infracional análogo ao crime de drogas, além de estar respondendo pela prática de ato infracional análogo ao crime de drogas, além de estar respondendo pela prática de crime do sistema nacional de armas, conforme documentação anexa; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado trazia consigo e guardava grande quantidade e variedade de drogas, em via pública, sendo o local já conhecido pelo intenso tráfico de drogas, o que demonstra que o acusado iria expor muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.”

É certo que a dosimetria é o momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Cumpre ao julgador observar os parâmetros definidos na legislação e, no exercício de seu convencimento motivado, definir a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça já assentou que não se exige a observância de um critério matemático rígido, sendo cabível ao juízo
a quo
a escolha do método de valoração, desde que pautado em fundamentação concreta e idônea, submetendo-se, assim, a um controle de legalidade que assegura a denominada discricionariedade juridicamente vinculada (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Diante disso, a valoração das circunstâncias judiciais não se reduz a uma mera operação aritmética, sendo certo que prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada na primeira fase da dosimetria, com vistas à prevenção e reprovação do delito.

Nos casos dos crimes de tráfico de drogas, o magistrado ainda deve considerar, com prevalência sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nessa perspectiva, entendo que a valoração negativa da culpabilidade encontra fundamentação idônea no caso concreto, pois a sentença considerou a quantidade e a variedade das drogas apreendidas com o acusado.

O Exame Químico Toxicológico nº 1447/2022 juntado aos autos (documento digitalizado no id.
11847768
) consigna a apreensão de 68,5 gramas de cocaína, 28,9 gramas de crack e 22,1 gramas de maconha, motivo pelo qual não carece de reparos a valoração negativa da circunstância judicial em análise.

Quanto à personalidade, esclareço que a sua valoração negativa deve resultar da análise do perfil subjetivo do sujeito ativo do crime, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, com o objetivo de identificar, com fundamento em elementos concretos dos autos, a existência de caráter voltado ao cometimento de infrações penais.

Na hipótese, observo que a conclusão pela personalidade desabonadora foi fundamentada apenas no histórico de atos infracionais e em ação penal em curso movida em desfavor do acusado.

Contudo, de acordo com entendimento emanado pelo Superior Tribunal de Justiça, ações penais em curso e atos infracionais não podem ser usados para caracterizar personalidade voltada para a prática delitiva (HC n. 927.384/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 6/12/2024), de modo que o decote desse vetor desabonador é medida que se impõe.

Em continuidade, denoto que o magistrado
a quo
valorou negativamente os motivos do crime em razão do espírito de ganância que motivou a traficância pelo acusado e que gerou grande insegurança no seu círculo comunitário.

No entanto, não compete ao julgador se utilizar de elementares do crime para considerar desfavoráveis os motivos do crime. Embora o art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 abarque condutas que possam ter finalidade diversa do lucro fácil, é inegável que a motivação predominante daqueles que exercem o tráfico de drogas é a obtenção rápida do dinheiro proporcionado pela sua prática, de maneira que a ganância em prejuízo de toda a sociedade está inserida no próprio tipo penal.

Ante a motivação inidônea utilizada na sentença recorrida, reputo igualmente necessário o decote do modulador motivos do crime.

No que concerne às circunstâncias do crime, verifico que o juízo de piso utilizou a quantidade e variedade de drogas para formar seu entendimento desabonador, o que o fez incorrer em dupla punição, na medida em que tais fundamentos já haviam sido utilizados para incrementar a pena-base pela valoração negativa da culpabilidade.

Desse modo, em obediência ao princípio do
ne bis in idem
, afasto a valoração negativa do vetor relativo às circunstâncias do crime.

Por fim, entendo que a valoração negativa das consequências do crime não foi pautada em fundamentação concreta e idônea, conforme exige o princípio da individualização da pena insculpido no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, uma vez que a alegada potencialidade ofensiva à coletividade constitui argumento genérico e inerente ao tipo penal do tráfico de entorpecentes, não se prestando, por si só, à exasperação da pena.

Nessa senda, afasto a valoração negativa das consequências do crime, em concomitância com as demais circunstâncias desabonadas indevidamente (personalidade, motivos e circunstâncias do crime), resultando no redimensionamento da reprimenda-base para 06 (seis anos) e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, verifico que o magistrado
a quo
atenuou a pena em decorrência da confissão espontânea realizada pelo acusado em sede policial.

Não carece de reparos a sentença objurgada neste ponto, sendo necessário somente a readequação da pena intermediária em virtude do redimensionamento da pena-base pelo decote de circunstâncias judiciais.

Assim sendo, e considerando o disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, atenuo a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, restando a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase dosimétrica, a defesa pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena constante no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, visto que o juízo de piso afastou sua incidência pelos seguintes fundamentos:

“O acusado não apresentou provas de estar trabalhando, não comprovando renda lícita. Esse contexto, sem dúvidas, comprova a dedicação habitual do réu à atividade criminosa, o que impede a concessão do benefício previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Por oportuno, ressalto que a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/2006, visa a redução da punição do traficante de "primeira viagem", o que não se enquadra no caso dos autos, vez que o acusado respondeu pela prática de diversos atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas, além de estar respondendo pela prática de crime do sistema nacional de armas, processo número 0004258-59.2021.8.08.0021, havendo comprovação do contínuo envolvimento do mesmo com a prática de crimes, conforme conjunto probatório.

[...]

Pelo exposto, entendo pela não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.”

De fato, não prevalece a pretensão defensiva de aplicação da referida causa especial de diminuição de pena, visto que a quantidade e a variedade das drogas apreendidas com o acusado e o conjunto probatório evidenciam que a sua dedicação ao tráfico de drogas não é meramente eventual. Logo, não restam preenchidos os requisitos do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006.

Ante o exposto, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, considerando o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Por conseguinte, em atenção ao disposto no art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, fixo o regime inicial de cumprimento de pena como sendo o semiaberto.

IV- DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, apenas para redimensionar a pena aplicada ao acusado, que passa a ser fixada em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Mantenho, no mais, a sentença por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)