Tribunal: TJES
Processo: 5022861-18.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; ITCD - Imposto de Transmissão Causa Mortis
Data de julgamento: 2025-04-04

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INTIMAÇÃO POSTAL INFRUTÍFERA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. A jurisprudência do STJ consagram o entendimento de que as matérias de ordem pública, como a prescrição, podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, existindo decisão anterior, opera-se a preclusão consumativa se não houver impugnação no momento processual oportuno.

II. Segundo o STJ, que em sede de processo administrativo fiscal a notificação por edital respeita o princípio da legalidade quando a tentativa de intimação por via postal anterior se mostra frustrada. Assim, ausente o comprovante de devolução do AR eventualmente encaminhado e à míngua de qualquer outro documento capaz de comprovar a intimação postal, impera reconhecer que não cumpriu o Fisco Estadual com os pré-requisitos a lhe permitir a intimação do Contribuinte pela via do edital. Nulidade do Auto de Infração. CDA desconstituída.

III. Apelo conhecido e improvido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5022861-18.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: GUSTAVO SILVERIO DA FONSECA

RELATOR(A):

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA. PRESCRIÇÃO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. INTIMAÇÃO POR EDITAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE INTIMAÇÃO POSTAL INFRUTÍFERA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

I. A jurisprudência do STJ consagram o entendimento de que as matérias de ordem pública, como a prescrição, podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias. Todavia, existindo decisão anterior, opera-se a preclusão consumativa se não houver impugnação no momento processual oportuno.

II. Segundo o STJ, que em sede de processo administrativo fiscal a notificação por edital respeita o princípio da legalidade quando a tentativa de intimação por via postal anterior se mostra frustrada. Assim, ausente o comprovante de devolução do AR eventualmente encaminhado e à míngua de qualquer outro documento capaz de comprovar a intimação postal, impera reconhecer que não cumpriu o Fisco Estadual com os pré-requisitos a lhe permitir a intimação do Contribuinte pela via do edital. Nulidade do Auto de Infração. CDA desconstituída.

III. Apelo conhecido e improvido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5022861-18.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
GUSTAVO SILVERIO DA FONSECA

JUIZ DE DIREITO: DR. FELIPPE MONTEIRO MORGADO HORTA

RELATOR: DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Cuidam os autos de Apelação Cível interposta pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
, eis que irresignado com a Sentença que, em sede de ação anulatória de autos de infração proposta por
GUSTAVO SILVERIO DA FONSECA,

julgou procedentes os pedidos iniciais, reconhecendo a nulidade da intimação por edital vertida no âmbito do processo administrativo fiscal, declarando, assim, a nulidade da CDA n° 23622/2020, oriunda do auto de infração n° 5.037.469-9.

Em seu apelo alega o
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
(i) a existência do fato gerador do ITCMD; (ii) a regularidade da intimação por edital no âmbito do processo administrativo fiscal; (iii) ausência de ilegalidade na constituição do crédito fiscal.

Em contrarrazões,
GUSTAVO SILVERIO DA FONSECA
afirma (i) a irregularidade da sentença quanto a prescrição do crédito tributário – Incidência da Súmula 622, STJ; (ii) a inexistência de fato gerador; (iii) irregularidade da citação por edital.

Pois bem.

De início, cumpre observar que o tema da prescrição não fora devolvido em recurso próprio, havendo, contudo, suscitação vertida em contrarrazões dando conta do equívoco interpretativo da sentença.

Ocorre que, como, há muito, entendo o STJ, “(...) as matérias de ordem pública, tais como prescrição e decadência, podem ser apreciadas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias.
Todavia,
existindo decisão anterior, opera-se a preclusão consumativa se não houver impugnação no momento processual oportuno
. Precedentes: AgInt no REsp 1.584.287/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 21/05/2018; EDcl no AgInt no REsp 1.594.074/PR, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 26/6/2019.”
(AgInt no REsp n. 2.101.852/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 24/6/2024.)

Ainda nos dizeres daquela Corte, atento que “
Acerca da
prescrição
, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que "as matérias de ordem pública, de fato,
não se sujeitam à preclusão temporal
, porém
ficam acobertadas tanto pela preclusão consumativa
como pela preclusão lógica
" (AgInt no REsp n. 1.476.534/CE, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25/8/2021)
.” (AgInt no AREsp n. 1.802.075/SP, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 17/6/2022.)

Portanto, a despeito da tese argumentativa vertida em contrarrazões verter matéria de ordem pública (prescrição), impõe-se reconhecer a preclusão consumativa, uma vez rechaçada na sentença e irrecorrida.

De igual modo, não será tangenciado o tema da “inexistência de fato gerador”, também vertido em contrarrazões de apelação, porquanto não devolvido em recurso próprio.

No mérito, a tese recursal do Estado não encontra guarida na realidade dos autos.

No caso concreto, o Fisco Estadual deu ensejo ao Auto de infração n° 5.037.469-9, em virtude de fato gerador do ITCMD, materializado em empréstimo dito realizado pelo Agravante.

Nestes termos, a Lei 7000/2001
1
, aplicável ao caso por força do artigo 27 da Lei Estadual 10.011/2013, que dispõe sobre o ITCMD, prevê as seguintes formas de intimação do contribuinte em casos como o dos autos:

Art. 136.
As intimações previstas nesta lei serão feitas, alternativamente, por uma das seguintes formas:

I - mediante ciência no respectivo processo, com a aposição de data e assinatura do sujeito passivo, seu representante legal ou preposto;

II - por termo lavrado em qualquer dos livros fiscais, mediante o "ciente", com a aposição de data e assinatura do sujeito passivo, seu representante legal ou preposto;

III - por meio de comunicação expedida sob registro postal, com prova de recebimento;

IV - pela autoridade fiscal, mediante entrega de cópia do auto de infração, bem como de quaisquer outros documentos de efeito fiscal, contra recibo datado e assinado pelo sujeito passivo, seu representante legal ou preposto, ou no caso de recusa, por declaração de quem o intimar, confirmada por duas testemunhas;

V - por meio de edital, mediante 01 (uma) única publicação no órgão de imprensa oficial do Estado.

§ 1.º Far-se-á a intimação por edital:

I - quando ignorado o lugar em que se encontrar o sujeito passivo;

II - nos demais casos previstos em lei.

§ 2.º Presume-se feita a intimação quando a comunicação mencionada no inciso III deste artigo for entregue no endereço cadastral do sujeito passivo.

Nesse contexto, já sedimentou o STJ que “
Em sede de processo administrativo fiscal, a notificação por edital respeita o princípio da legalidade quando a tentativa de intimação por via postal anterior se mostra frustrada. Precedentes.
” (AgInt no REsp n. 2.040.387/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 19/5/2023.)

Portanto, em regra, em sede de processo administrativo tributário inexiste ilegalidade na intimação do sujeito passivo pela via editalícia, exigindo-se, contudo, a prévia tentativa de intimação pela via postal.

Ocorre que, no caso dos autos, não cuida o Fisco em demonstrar, ainda que minimamente, que sequer tenha tentado intimar o Contribuinte pela via postal.

Não lhe socorre a comprovar a efetiva tentativa de intimação postal, a mera menção ao ofício por meio do qual se daria a intimação postal ou ao Edital que faz menção a uma suposta intimação postal, já que, a toda evidência, tais documentos não prestam a demonstrar a existência sequer de uma tentativa concreta de se intimar o Contribuinte pela vis postal.

A essa realidade acresça-se que afirma expressamente o próprio Estado em suas razões recursais que “
o comprovante de devolução do AR possa ter se perdido nos escaninhos de processos da SEFAZ
.
”. (ID. 11401555 - Pág. 9).

Ora, ausente o comprovante de devolução do AR eventualmente encaminhado e à míngua de qualquer outro documento capaz de comprovar a intimação postal, impera reconhecer que não cumpriu o Fisco Estadual com os pré-requisitos a lhe permitir a intimação do Contribuinte pela via do edital.

Valho-me, mais uma vez, do entendimento do STJ para deixar claro que “
Inexiste ordem de preferência para a intimação regular do sujeito passivo, podendo ocorrer pessoalmente ou via postal,
sendo necessária apenas a comprovação de que a correspondência foi entregue no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte
. Precedentes.
O entendimento do STJ é no sentido de que, no âmbito do processo administrativo fiscal,
a citação por edital é legal nos casos em que a realizada anteriormente por carta for infrutífera
.
” (AgInt no AREsp n. 1.686.708/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/12/2021, DJe de 9/12/2021.)

Logo, como bem fez a sentença recorrida, impera reconhecer a nulidade da intimação por edital vertida no âmbito do processo administrativo fiscal, declarando, assim, a nulidade da CDA n° 23622/2020, oriunda do auto de infração n° 5.037.469-9.

Desta feita, está a sentença recorrida em consonância com o entendimento do STJ sobre a matéria, razão pela qual, dispenso maiores digressões para
conhe
cer
do
recurso e NEG
AR
-LHE PROVIMENTO,
mantendo intacta a sentença recorrida, oportunidade em que majoro em 5% os honorários sucumbenciais fixados pelo Juízo
a quo
em desfavor do Apelante, na forma do artigo 85, parágrafo 3º, inciso I e parágrafo 11 do Código de Processo Civil.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

R
ELAT
OR

1

Dispõe sobre o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, e dá outras providências.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.