Tribunal: TJES
Processo: 0007759-28.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007759-28.2020.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VALCI ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DO ART. 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE DIANTE DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL. RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Valci Alves dos Santos contra sentença que o condenou pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e 540 dias-multa, em regime semiaberto, em razão da apreensão de 42 buchas de maconha. A defesa requereu: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) aplicação da fração de 1/6 na primeira fase da dosimetria; (iii) afastamento da agravante do art. 61, II, “j”, do CP; (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (v) concessão de justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se a fixação da pena-base observou fundamentação idônea; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da fração de 1/6 na primeira fase da dosimetria; (iii) determinar a aplicabilidade da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP; (iv) verificar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; e (v) examinar a competência para apreciação do pedido de justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e idônea, distinta dos elementos já inerentes ao tipo penal.

A quantidade de droga apreendida (42 buchas de maconha) não se mostra expressiva, não justificando a negativação das circunstâncias judiciais.

A ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impõe a fixação da pena-base no mínimo legal.

A fração de 1/6 na primeira fase da dosimetria resta prejudicada, pois a pena-base já foi fixada no mínimo legal.

A aplicação da agravante do art. 61, II, “j”, do CP, exige demonstração de que a calamidade pública tenha facilitado a prática do crime, o que não ocorreu no caso concreto.

O reconhecimento do tráfico privilegiado é inviável quando comprovada a dedicação do réu à atividade criminosa, conforme sua própria confissão e reiteração delitiva.

O pedido de concessão da gratuidade de justiça deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, competente para verificar a condição financeira do condenado no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A fixação da pena-base exige fundamentação idônea e concreta, não podendo se apoiar em elementos inerentes ao tipo penal.

A quantidade não expressiva de drogas apreendidas não autoriza a majoração da pena-base.

A agravante do art. 61, II, “j”, do CP, só incide quando demonstrado que a calamidade pública efetivamente facilitou o crime.

O tráfico privilegiado não se aplica quando comprovada a dedicação habitual do réu à atividade criminosa.

O pedido de justiça gratuita deve ser apreciado pelo juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXXIV; CP, arts. 59, 61, II, “j”, e 65, I e III, “d”; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.010.904/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 2/9/2025, DJe 11/9/2025; TJDF, APR 0703974-77.2020.8.07.0019, Rel. Des. César Loyola, 1ª Turma Criminal, j. 15/07/2021, DJe 20/07/2021; STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6/12/2022, DJe 13/12/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007759-28.2020.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: VALCI ALVES DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007759-28.2020.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VALCI ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. REDUÇÃO PARA O MÍNIMO LEGAL. AGRAVANTE DO ART. 61, II, “J”, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE DIANTE DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO PENAL. RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Valci Alves dos Santos contra sentença que o condenou pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão e 540 dias-multa, em regime semiaberto, em razão da apreensão de 42 buchas de maconha. A defesa requereu: (i) fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) aplicação da fração de 1/6 na primeira fase da dosimetria; (iii) afastamento da agravante do art. 61, II, “j”, do CP; (iv) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (v) concessão de justiça gratuita.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há cinco questões em discussão: (i) definir se a fixação da pena-base observou fundamentação idônea; (ii) estabelecer se é cabível a aplicação da fração de 1/6 na primeira fase da dosimetria; (iii) determinar a aplicabilidade da agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP; (iv) verificar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; e (v) examinar a competência para apreciação do pedido de justiça gratuita.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e idônea, distinta dos elementos já inerentes ao tipo penal.

A quantidade de droga apreendida (42 buchas de maconha) não se mostra expressiva, não justificando a negativação das circunstâncias judiciais.

A ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis impõe a fixação da pena-base no mínimo legal.

A fração de 1/6 na primeira fase da dosimetria resta prejudicada, pois a pena-base já foi fixada no mínimo legal.

A aplicação da agravante do art. 61, II, “j”, do CP, exige demonstração de que a calamidade pública tenha facilitado a prática do crime, o que não ocorreu no caso concreto.

O reconhecimento do tráfico privilegiado é inviável quando comprovada a dedicação do réu à atividade criminosa, conforme sua própria confissão e reiteração delitiva.

O pedido de concessão da gratuidade de justiça deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, competente para verificar a condição financeira do condenado no momento oportuno.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A fixação da pena-base exige fundamentação idônea e concreta, não podendo se apoiar em elementos inerentes ao tipo penal.

A quantidade não expressiva de drogas apreendidas não autoriza a majoração da pena-base.

A agravante do art. 61, II, “j”, do CP, só incide quando demonstrado que a calamidade pública efetivamente facilitou o crime.

O tráfico privilegiado não se aplica quando comprovada a dedicação habitual do réu à atividade criminosa.

O pedido de justiça gratuita deve ser apreciado pelo juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXXIV; CP, arts. 59, 61, II, “j”, e 65, I e III, “d”; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 1.010.904/SC, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. Convocado do TJSP), Sexta Turma, j. 2/9/2025, DJe 11/9/2025; TJDF, APR 0703974-77.2020.8.07.0019, Rel. Des. César Loyola, 1ª Turma Criminal, j. 15/07/2021, DJe 20/07/2021; STJ, AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 6/12/2022, DJe 13/12/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007759-28.2020.8.08.0030 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: VALCI ALVES DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
VALCI ALVES DOS SANTOS
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente semiaberto.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 27 de outubro de 2020, o denunciado trazia consigo e mantinha em depósito 42 (quarenta e duas) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa (I) fixação da pena-base no mínimo legal; (II) emprego da fração de 1/6 (um sexto) na primeira fase da dosimetria; (III) decote da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal; (IV) reconhecimento do tráfico privilegiado; e (V) concessão de justiça gratuita.

Pois bem.

A materialidade e a autoria foram devidamente reconhecidas no caderno processual. Por esta razão, a análise recursal se restringe ao arrazoado pelo apelante.

Em um primeiro momento, suscitou a defesa a fixação da pena-base no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos adotados
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou negativas ao réu a culpabilidade e a quantidade das drogas apreendidas.

Observo que a culpabilidade foi valorada negativamente de mediante fundamentação inidônea, haja vista que utilizou argumentos já inerentes ao tipo penal ao consignar que o réu atuou com expertise por trazer consigo substâncias entorpecentes e, também, por mantê-las em depósito.

Da mesma maneira, identifico que houve fundamentação inidônea em relação à valoração negativa da quantidade de drogas apreendidas, já que não se revelou expressiva, totalizando 42 (quarenta e duas) buchas de maconha.
(AgRg no HC n. 1.010.904/SC, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 11/9/2025).

Pelo exposto, de rigor a adequação da pena-base.

Considerando a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu,
fixo a pena-base no mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Resta prejudicado o pleito defensivo pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) na primeira fase da dosimetria.

Na segunda fase da dosimetria da pena, requereu a defesa o decote da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea “j”, do Código Penal.

Para a configuração da referida agravante, entendo que deve haver a demonstração do nexo causal entre a situação da calamidade pública e a prática do crime.

No caso, não há relação entre pandemia do coronavírus com o delito cometido pelo apelante, não tendo tal situação permitido ou facilitado a ocorrência do crime, razão pela qual procedo o decote.

Neste sentido:

[...] 7. Não estando comprovado que o fato do crime ter sido praticado durante a pandemia de covid-19 tenha, de alguma forma, permitido ou facilitado o cometimento do crime, não deve incidir a agravante prevista no artigo 61, II, alínea j, do Código Penal. [...]. (TJDF; APR 07039.74-77.2020.8.07.0019; Ac. 135.4196; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. César Loyola; Julg. 15/07/2021; Publ. PJe 20/07/2021).

Desta forma, presentes duas circunstâncias atenuantes, quais sejam, a menoridade relativa e a confissão espontânea, respectivamente previstas no artigo 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal, contudo,
deixo de atenuar a pena por já tê-la arbitrado no mínimo legal
.

Ausentes circunstâncias agravantes.

Na terceira fase da dosimetria da pena, requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado, o que, contudo, entendo não merecer acolhida, tendo em vista a correta fundamentação empregada pelo Magistrado para o afastamento da benesse.

Neste sentido, consignou o MM. Juiz que o próprio réu confessou que já trabalhava no tráfico de drogas há 1 (um) ano, o que demonstra sua dedicação a atividades criminosas por período relevante. Ademais, após ser solto nesta ação penal, o apelante voltou a delinquir, passando a responder a novo processo criminal pelo crime de porte de arma de fogo de uso restrito, o que reforça o argumento de sua dedicação a atividades criminosas.

Ausentes causas de aumento de pena,
sendo definitiva a reprimenda de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Mantenho incólumes os demais termos da r. sentença.

Por fim, o pedido de concessão de gratuidade de justiça constitui matéria afeta ao juiz da execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
E

DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO.