Tribunal: TJES
Processo: 5001194-61.2022.8.08.0007
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Assistência Judiciária Gratuita; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2025-12-03

Ementa:
Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REALIZADA POR MEIO DIGITAL (“SELFIE”). PESSOA IDOSA E HIPERVULNERÁVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NULIDADE CONTRATUAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença da 1ª Vara de Baixo Guandu/ES, que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por danos morais ajuizada em face do Banco Pan S.A.. A autora, idosa de 71 anos, alegou ter sido vítima de fraude em contratação de empréstimo consignado no valor de R$ 8.932,74 realizada por meio digital com validação por “selfie”.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a instituição financeira responde objetivamente por fraude praticada por terceiro em contratação digital de empréstimo; (ii) estabelecer se é devida a repetição do indébito em dobro dos valores indevidamente descontados; e (iii) determinar se a situação configura dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação jurídica entre as partes é de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (Súmula 297/STJ).

4. A responsabilidade do banco é objetiva, pois a fraude constitui fortuito interno, inerente ao risco da atividade bancária (Súmula 479/STJ).

5. Ao adotar contratação por meio digital com validação facial (“selfie”), a instituição financeira assume os riscos da fragilização da segurança e deve assegurar mecanismos eficazes de verificação da identidade e da manifestação de vontade do consumidor.

6. Cabia ao banco comprovar a autenticidade da contratação, nos termos do Tema Repetitivo 1.061 do STJ e do art. 6º, VIII, do CDC, o que não ocorreu.

7. Configurada a nulidade da contratação, impõe-se a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, por conduta contrária à boa-fé objetiva, conforme tese firmada no EREsp 1.413.542/RS (Corte Especial/STJ).

8. A contratação fraudulenta de empréstimo consignado gera dano moral in re ipsa, bastando a comprovação da fraude, conforme entendimento pacífico do TJES.

9. O valor de R$ 5.000,00 fixado a título de danos morais observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com caráter compensatório e pedagógico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. As instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes em contratações digitais, por se tratar de fortuito interno ligado ao risco da atividade.

2. Cabe ao fornecedor comprovar a autenticidade da contratação e a validade da manifestação de vontade quando o consumidor impugnar a assinatura eletrônica.

3. A repetição do indébito em dobro é devida quando a cobrança indevida decorre de conduta contrária à boa-fé objetiva.

4. A fraude em empréstimo consignado configura dano moral in re ipsa, prescindindo de prova específica do prejuízo.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 230; CDC, arts. 6º, VIII, 14 e 42, parágrafo único; CPC, arts. 1.003, §5º, 1.010 e 429, II; Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas 297 e 479; STJ, REsp 1.822.640/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 12.11.2019; STJ, REsp 2.205.519/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 19.05.2025; STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020; TJES, Apelação Cível 011190053436, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, 3ª Câmara Cível, j. 09.0

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001194-61.2022.8.08.0007

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANGELINA KREITLOW e outros

APELADO: BANCO PAN S.A.

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

Ementa:
DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO REALIZADA POR MEIO DIGITAL (“SELFIE”). PESSOA IDOSA E HIPERVULNERÁVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. FORTUITO INTERNO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NULIDADE CONTRATUAL. REPETIÇÃO DO INDÉBITO EM DOBRO. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta contra sentença da 1ª Vara de Baixo Guandu/ES, que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito e indenização por danos morais ajuizada em face do Banco Pan S.A.. A autora, idosa de 71 anos, alegou ter sido vítima de fraude em contratação de empréstimo consignado no valor de R$ 8.932,74 realizada por meio digital com validação por “selfie”.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a instituição financeira responde objetivamente por fraude praticada por terceiro em contratação digital de empréstimo; (ii) estabelecer se é devida a repetição do indébito em dobro dos valores indevidamente descontados; e (iii) determinar se a situação configura dano moral indenizável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A relação jurídica entre as partes é de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor às instituições financeiras (Súmula 297/STJ).

4. A responsabilidade do banco é objetiva, pois a fraude constitui fortuito interno, inerente ao risco da atividade bancária (Súmula 479/STJ).

5. Ao adotar contratação por meio digital com validação facial (“selfie”), a instituição financeira assume os riscos da fragilização da segurança e deve assegurar mecanismos eficazes de verificação da identidade e da manifestação de vontade do consumidor.

6. Cabia ao banco comprovar a autenticidade da contratação, nos termos do Tema Repetitivo 1.061 do STJ e do art. 6º, VIII, do CDC, o que não ocorreu.

7. Configurada a nulidade da contratação, impõe-se a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, por conduta contrária à boa-fé objetiva, conforme tese firmada no EREsp 1.413.542/RS (Corte Especial/STJ).

8. A contratação fraudulenta de empréstimo consignado gera dano moral in re ipsa, bastando a comprovação da fraude, conforme entendimento pacífico do TJES.

9. O valor de R$ 5.000,00 fixado a título de danos morais observa os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, com caráter compensatório e pedagógico.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. As instituições financeiras respondem objetivamente por fraudes em contratações digitais, por se tratar de fortuito interno ligado ao risco da atividade.

2. Cabe ao fornecedor comprovar a autenticidade da contratação e a validade da manifestação de vontade quando o consumidor impugnar a assinatura eletrônica.

3. A repetição do indébito em dobro é devida quando a cobrança indevida decorre de conduta contrária à boa-fé objetiva.

4. A fraude em empréstimo consignado configura dano moral in re ipsa, prescindindo de prova específica do prejuízo.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 230; CDC, arts. 6º, VIII, 14 e 42, parágrafo único; CPC, arts. 1.003, §5º, 1.010 e 429, II; Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso).

Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas 297 e 479; STJ, REsp 1.822.640/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 12.11.2019; STJ, REsp 2.205.519/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, 3ª Turma, j. 19.05.2025; STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Rel. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, Corte Especial, j. 21.10.2020; TJES, Apelação Cível 011190053436, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, 3ª Câmara Cível, j. 09.0

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto por
ANGELINA KREITLOW,
contra a r. sentença (ID 16333387) prolatada pelo juízo da 1ª Vara de Baixo Guandu/ES, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais ajuizada em face do
BANCO PAN S.A.,
julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões recursais (ID 16333389), a parte apelante alega, em síntese, que:
(i)
sendo pessoa idosa e hipervulnerável, foi vítima de fraude perpetrada por terceiro que a induziu a contratar um empréstimo consignado no valor de R$ 8.932,74;
(ii)
a contratação por meio digital, com validação por "selfie", é nula por não observar as formalidades exigidas pela Instrução Normativa nº 28/2008 do INSS e por não garantir a manifestação de vontade livre e consciente;
(iii)
a fraude constitui fortuito interno, atraindo a responsabilidade objetiva da instituição financeira, nos termos da Súmula 479 do STJ; e
(iv)
os descontos indevidos em seu benefício previdenciário configuram dano moral
in re ipsa
.

Pleiteia, portanto, a reforma da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos de declaração de inexistência do débito, restituição em dobro dos valores e condenação por danos morais.

Contrarrazões em ID 16333392, em que a parte apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 15 de outubro de 2025.

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VOTO VENCEDOR

I – PRELIMINARMENTE: DA FUNGIBILIDADE RECURSAL

De início, verifico que a parte recorrente interpôs o recurso sob a nomenclatura de "Recurso Inominado" (ID 16333389), quando o cabível contra a sentença proferida em procedimento comum seria a Apelação Cível.

Contudo, em homenagem ao princípio da instrumentalidade das formas e à primazia do julgamento de mérito, é possível o conhecimento do recurso como Apelação. No caso dos autos, o recurso foi interposto dentro do prazo de 15 (quinze) dias úteis previsto no art. 1.003, § 5º, do CPC para a Apelação Cível, cumprindo o requisito da tempestividade.

Ademais, o equívoco na denominação da peça configura erro escusável, especialmente considerando a peculiaridade da organização judiciária da comarca de origem (Baixo Guandu/ES), onde a 1ª Vara também acumula a competência do Juizado Especial Cível, o que pode induzir a parte a erro.

A aplicação do princípio da fungibilidade, neste caso, encontra respaldo na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que orienta que o processo é um instrumento para a realização da justiça, devendo o formalismo ser abrandado pela razoabilidade. Vejamos (destaquei):

RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO INOMINADO. APELAÇÃO. DENOMINAÇÃO. EQUÍVOCO. ERRO MATERIAL. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. (...) 4. Como o processo é instrumento para a realização de certos fins, se, de um lado, é preciso que seu rigorismo seja observado com vistas a se oferecer segurança jurídica e previsibilidade à atuação do juiz e das partes; de outro, a estrita observância das regras processuais deve ser abrandada pela razoabilidade e proporcionalidade. 5. No Direito Processual, a razoabilidade e a proporcionalidade consubstanciam o princípio da instrumentalidade das formas, consagrado no art. 283, caput e seu parágrafo único, do CPC/15. 6.
A aplicação do princípio da fungibilidade pressupõe que, por erro justificado, a parte tenha se utilizado de recurso inadequado para impugnar a decisão recorrida e que, apesar disso, seja possível extrair de seu recurso a satisfação dos pressupostos recursais do recurso apropriado. 7. O equívoco da parte em denominar a peça de interposição recursal - recurso inominado, em vez de apelação - não é suficiente para o não conhecimento da irresignação se atendidos todos os pressupostos recursais do recurso adequado, como ocorreu na espécie.
(...) 14. Recurso especial desprovido. (REsp n. 1.822.640/SC, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/11/2019, DJe de 19/11/2019.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO. MATRÍCULA EM CURSO DE GRADUAÇÃO. RECURSO INOMINADO. APELAÇÃO. REQUISITOS DO ART. 1.010 DO CPC. PRESENÇA. ERRO GROSSEIRO. AFASTAMENTO. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.
1. Não configura erro grosseiro a denominação da peça recursal de recurso inominado em vez de apelação, passível de conhecimento se presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1.010 do CPC.
2. Agravo conhecido. Recurso especial provido. (REsp n. 2.205.519/SP, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 19/5/2025, DJEN de 22/5/2025.)

Assim, recebo o Recurso Inominado como Apelação Cível e, presentes os demais pressupostos de admissibilidade, dele conheço.

II – MÉRITO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de Apelação Cível interposto por
ANGELINA KREITLOW,
contra a r. sentença (ID 16333387) prolatada pelo juízo da 1ª Vara de Baixo Guandu/ES, que, nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Débito c/c Repetição de Indébito e Indenização por Danos Morais ajuizada em face do
BANCO PAN S.A.,
julgou improcedentes os pedidos autorais.

Em suas razões recursais (ID 16333389), a parte apelante alega, em síntese, que:
(i)
sendo pessoa idosa e hipervulnerável, foi vítima de fraude perpetrada por terceiro que a induziu a contratar um empréstimo consignado no valor de R$ 8.932,74;
(ii)
a contratação por meio digital, com validação por "selfie", é nula por não observar as formalidades exigidas pela Instrução Normativa nº 28/2008 do INSS e por não garantir a manifestação de vontade livre e consciente;
(iii)
a fraude constitui fortuito interno, atraindo a responsabilidade objetiva da instituição financeira, nos termos da Súmula 479 do STJ; e
(iv)
os descontos indevidos em seu benefício previdenciário configuram dano moral
in re ipsa
.

Pleiteia, portanto, a reforma da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos de declaração de inexistência do débito, restituição em dobro dos valores e condenação por danos morais.

Contrarrazões em ID 16333392, em que a parte apelada pugna pelo desprovimento do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito.

Na origem, trata-se de ação declaratória de inexistência de débito cumulada com repetição de indébito e indenização por danos morais, na qual a autora, pessoa idosa de 71 anos, alega ter sido vítima de fraude que resultou na contratação de um empréstimo consignado junto à instituição financeira ré.

A controvérsia central reside em aferir a responsabilidade da instituição financeira por danos decorrentes de fraude praticada por terceiro, em contratação realizada por meio digital.

No caso em tela, a sentença de primeiro grau julgou a ação improcedente por entender que a fraude configurou fortuito externo, decorrente de culpa exclusiva da autora; o juiz entendeu que a consumidora agiu sem a cautela mínima ao fornecer seus dados e "selfie" a terceiros por telefone, e que, mesmo após o ocorrido, não devolveu o valor integral do empréstimo recebido em sua conta, o que indicaria a regularidade da contratação.

Contudo, com a devida vênia ao entendimento do juízo
a quo
, entendo que a r. sentença merece reforma.

De plano, registro que a relação jurídica em análise é eminentemente consumerista, o que foi, inclusive, reconhecido pelo juízo de origem tanto em decisão de ID 16333293 quanto na própria sentença recorrida. Este entendimento é pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 297, que estabelece que “
O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras
”.

Também é cediço que a responsabilidade da instituição financeira por danos decorrentes de fraudes é objetiva,
por se tratar de fortuito interno, inerente ao risco da atividade,
não podendo ser transferida ao consumidor. Tal entendimento também encontra-se consolidado na Súmula 479 do STJ, que dispõe que “
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias
”.

Nesse contexto, é importante reconhecer que a fraude se consumou por meio da utilização dos sistemas do banco para a formalização de um contrato de empréstimo. Por isso, é dever da instituição financeira, como fornecedora de serviços, desenvolver mecanismos de segurança que identifiquem e obstem movimentações que destoam do perfil do consumidor. A falha nesse dever de segurança caracteriza defeito na prestação do serviço, nos termos do art. 14 do CDC, e atrai a responsabilidade do fornecedor.

Ademais, a parte autora, ora apelante, desde a petição inicial, nega ter celebrado o contrato de empréstimo e diz jamais ter assinado qualquer documento apresentado pelo banco. Conforme esclarecido pelo próprio apelado em sua contestação (ID 16333298), a “assinatura” em questão não se trata de um ato de próprio punho, mas de uma validação por biometria facial, realizada por meio de uma fotografia (“selfie”) enviada pela consumidora, que foi induzida pelo fraudador a realizar tal procedimento.

Neste contexto, o ônus probatório quanto à validade da “assinatura” é regido pelo entendimento vinculante firmado pelo C. STJ no Tema Repetitivo 1.061:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

A respeito, destaco que, além da orientação vinculante do Tema 1.061, o próprio juízo determinou a inversão do ônus da prova pela decisão de ID 16333293, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, de forma a ser inequívoco que cabia integralmente ao banco réu comprovar a regularidade da contratação e a validade da manifestação de vontade, o que não fez.

Nesse ponto, tenho que a sentença incorre em contradição ao exigir da autora a prova de que foi vítima de golpe, afirmando que “
não é possível à parte ré produzir prova de fato negativo
”. Ora, uma vez invertido o ônus da prova, o que de fato cabia à apelada era demonstrar, por exemplo, que a operação era compatível com o histórico e o perfil de consumo da autora, que os mecanismos de segurança foram eficazes e que a cliente tinha plena ciência do negócio sendo validado com sua imagem, o que reforça a caracterização da falha na prestação do serviço.

Quanto a isso, cumpre ressaltar que,
ao facilitar a contratação de empréstimos por via eletrônica, inclusive com a dispensa da assinatura do cliente em favor de simples identificação por “selfie”, a instituição financeira assume os riscos inerentes a essa modalidade quanto à fragilização da segurança:
a uma, porque precariza-se a identificação do contratante e a confirmação de sua vontade; a duas, porque possibilitam a maior exposição dos consumidores a ataques de organizações criminosas que se utilizam dessas mesmas tecnologias.

Fato é que a condição de hipervulnerabilidade da autora, pessoa idosa, com saúde fragilizada e parcos rendimentos, exige das instituições financeiras um dever de cuidado redobrado. O Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) e o próprio Código de Defesa do Consumidor impõem uma tutela especial a esse grupo de consumidores, que estão mais suscetíveis a práticas comerciais abusivas e a golpes. Assim, cabia ao banco, detentor da tecnologia e da expertise, garantir que a manifestação de vontade da consumidora fosse livre, informada e inequívoca, o que não ocorreu.

Também registro que, quanto ao argumento de que a não devolução integral do valor pela autora seria um indicativo da regularidade da contratação, entendo que tal tese ignora a justificativa apresentada pela consumidora e a cronologia dos fatos.

Conforme se extrai dos autos, o valor do empréstimo creditado foi de R$ 8.946,05 (ID 16333305), e o valor depositado em juízo pela autora foi de R$ 6.266,15, quantia equivalente a 10 (dez) parcelas de R$ 267,99, valor dos descontos mensais em seu benefício previdenciário, que correspondem aos meses transcorridos entre o início dos descontos (setembro/2022 – ID 16333284) e a data do depósito judicial (06/06/2023 – ID 16333292).

Sendo assim, não havendo qualquer prova nos autos de que a apelante de fato “
se utilizou de parte considerável do valor
”, o depósito a menor se justifica perfeitamente pelos cálculos realizados pela própria apelante, que realizou por sua própria iniciativa a compensação entre a quantia recebida e descontada, e que inclusive comunicou a respeito no petitório de ID 16333291.

Assim,
a conduta da autora, ao contrário de indicar a regularidade do negócio, demonstra sua inequívoca boa-fé e um esforço coerente para mitigar os danos e desfazer o ato fraudulento,

restituindo exatamente aquilo que ainda estava indevidamente em sua posse
.

Além do fato de a autora ter realizado o depósito em juízo assim que determinado pela magistrada
a quo,
sua boa-fé também se evidencia no fato de que a presente ação foi ajuizada poucos meses depois da contratação fraudulenta
, que ocorreu em agosto/2022 (ID 16333299), sendo que a ação é datada de dezembro/2022,
o que demonstra sua pronta irresignação.

Dessa forma, fica evidente a nulidade da contratação, devendo haver o retorno das partes ao
status quo ante
por meio da restituição dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário da autora, a serem devidamente apurados em fase de liquidação, possibilitando ainda a eventual compensação de valores remanescentes, se houver.

No que concerne à repetição do indébito, a controvérsia cinge-se a definir se a devolução dos valores descontados deve ocorrer na forma simples ou em dobro. Sobre o tema, o colendo Superior Tribunal de Justiça, ao uniformizar a matéria no julgamento do EREsp n. 1.413.542/RS, superou a necessidade de comprovação de má-fé (elemento subjetivo), passando a adotar o critério da boa-fé objetiva. Confira-se os seguintes trechos da ementa do julgado paradigma (destaquei):

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. [...] 3. Em seu judicioso Voto, a eminente Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, lúcida e brilhante como sempre, consignou que o entendimento das Turmas que compõem a Seção de Direito Privado do STJ é o de que "a devolução em dobro só ocorre quando comprovada a má-fé do fornecedor". Destacou que os arestos indicados como paradigmas "firmam ser suficiente para que haja a devolução em dobro do indébito a verificação da culpa." 4. A solução do dissídio, como antevê a eminente Relatora, pressupõe seja definido o que se deve entender, no art. 42, parágrafo único, pelo termo "engano justificável".
Observa ela, corretamente, que "a conclusão de que a expressão 'salvo hipótese de engano justificável' significa 'comprovação de má-fé do credor' diminui o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, parte vulnerável na relação de consumo" (grifo acrescentado).
Dessa forma, dá provimento aos Embargos de Divergência, pois,
"ao contrário do que restou consignado no acórdão embargado, não é necessária a comprovação da má-fé do credor, basta a culpa."
5. Por não haver óbices processuais, irreparável a compreensão da eminente Relatoria original quanto ao conhecimento do recurso. [...] O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável.
Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva.
11. Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do Estado ou de concessionárias. REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA 12. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator para o acórdão reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em que o tema foi analisado. Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". [...] CONTRATOS QUE NÃO ENVOLVAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS [...] 21.
Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito.
RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança. 23. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados): 23.1. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "
O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - 'salvo hipótese de engano justificável' - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor."
23.2. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor.
A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação."
23.3. MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." 23.4. MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente." 23.5. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável." 24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo,
fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo.
[...] 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021.)

Como se vê, a tese firmada estabelece que a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é a regra quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja,
deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo
, sendo afastada apenas na hipótese de “engano justificável” por parte do fornecedor.

A Corte Superior modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que o novo entendimento seria aplicado apenas às cobranças realizadas após a data de publicação do acórdão, ocorrida em 30 de março de 2021. No caso dos autos, é incontroverso que todas as cobranças impugnadas ocorreram sob a égide da nova orientação jurisprudencial, eis que a contratação ocorreu em 2022.

No caso em tela, a cobrança de valores com base em um negócio jurídico manifestamente viciado poderia ter sido evitado com a diligência mínima esperada da instituição financeira, que tem o dever de implementar mecanismos eficazes de segurança a fim de garantir a proteção dos consumidores, especialmente quanto aos mais vulneráveis, o que é o caso da apelante.

Tal falha consubstancia conduta contrária à boa-fé objetiva, não havendo que se falar em engano justificável por parte da instituição financeira, o que atrai a sanção prevista no parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor,
sendo devida a devolução em dobro dos valores indevidamente descontados
.

Por fim, no que tange aos danos morais, entendo que resta configurado o dever de indenizar.

Neste âmbito, “
Esta Egrégia Corte possui o entendimento segundo o qual as hipóteses de contratação fraudulenta de empréstimo consignado consistem em situações configuradoras de dano moral in re ipsa, o qual se comprova mediante a simples demonstração da ocorrência da fraude
” (TJES, Classe: Apelação Cível, 011190053436, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/02/2021, Data da Publicação no Diário: 05/03/2021).

A angústia, a insegurança e o abalo psicológico sofridos por uma pessoa idosa e enferma, ao ver sua renda de subsistência reduzida por descontos decorrentes de um empréstimo fraudulento, extrapolam o mero aborrecimento. A conduta do banco violou a dignidade da apelante, causando-lhe transtornos que devem ser compensados.

Para a fixação do
quantum
indenizatório, considerando o caráter compensatório e pedagógico da medida, o porte econômico do ofensor, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, e os padrões adotados por este Tribunal em casos semelhantes, fixo a indenização em R$ 5.000,00 (cinco mil reais), valor que se mostra adequado às circunstâncias do caso, sem implicar enriquecimento sem causa.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por ANGELINA KREITLOW e
DOU-LHE PROVIMENTO,
para reformar integralmente a r. sentença e
julgar procedentes os pedidos iniciais
, a fim de:

a)
Declarar a inexistência do contrato de empréstimo consignado objeto da lide e, por conseguinte, do débito a ele vinculado;

b)
Condenar o BANCO PAN S.A. a restituir,
em dobro
, todos os valores descontados do benefício previdenciário da autora em razão do referido contrato, com correção monetária desde cada desembolso e juros de mora a partir da citação;

c)
Condenar o BANCO PAN S.A. ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), com correção monetária a partir da data deste acórdão (Súmula 362/STJ) e juros de mora a partir da citação.

Outrossim, inverto os ônus da sucumbência, condenando o apelado ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, que fixo em 12% (doze por cento) sobre o valor total da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar