Tribunal: TJES
Processo: 5030793-23.2024.8.08.0024
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Telefonia; Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Tutela de Urgência
Data de julgamento: 2025-03-17

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030793-23.2024.8.08.0024
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: TELEFONICA BRASIL S.A.
RECORRIDO: MARIA JOSE COELHO MACHADO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 5030793-23.2024.8.08.0024

RECTE.:
TELEFÔNICA BRASIL S/A

RECDA.: MARIA JOSE COELHO MACHADO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DIFICULDADE PARA MIGRAÇÃO DE PLANO. COBRANÇA DE MULTA POR QUEBRA DE FIDELIDADE. ILEGALIDADE DA COBRANÇA. OBRIGAÇÃO DE FAZER. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. NOVO CRITÉRIO DE CÁLCULO DE CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº. 14.905/24, EM 30/08/2024. REFORMA A FIM DE DETERMINAR OS ÍNDICES ESTIPULADOS NA MENCIONADA LEI. SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE.

R E L A T Ó R I O

Relatório dispensado nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Recurso Inominado Id. 11567269. Contrarrazões Id. 11567273, estando a Recorrida assistida por advogada desde o início.

VOTO

Inicialmente, conheço do Recurso Inominado interposto (Id.
11567269
), eis que ele preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, motivo pelo qual o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei nº 9.099/1995, já que se verifica que se encontra tempestivo, cabível e preparado. Tem-se por prejudicado o pedido de efeito suspensivo, ante o julgamento de mérito.

O presente Recurso Inominado tem como objetivo a reforma da sentença objurgada (Id 11567267), em que o juízo
a quo
julgou nos seguintes termos: “
Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a demanda, resolvendo o mérito na forma do artigo 487, inciso I do CPC/15, pelo que: a) CONDENO a Ré a migrar os serviços de telefonia fixa nº (27) 3227-1814, telefonia móvel nº (27) 99982-8345, assim como os serviços de internet e televisão por assinatura, para o plano mais simples que inclua todos esses serviços e que seja atualmente comercializado pela Requerida, além disso, CONDENO a Ré a realizar o cancelamento dos serviços decorrentes do plano de titularidade da autora identificado pelo código cliente n°0000123157637, sem a imposição de multa de permanência, no prazo de 48 horas; b) CONDENO, ainda, a Requerida a pagar a Autora o valor de R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) a título de danos morais, a ser atualizado monetariamente pelo IPCA (art. 398, parágrafo único, do CC) a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e incidir juros moratórios pela taxa SELIC (art. 406, § 1º do CC) a partir da citação (art. 405 do CC), devendo, a partir de tal data (citação) incidir apenas a taxa SELIC, visto que esta já engloba juros e correção monetária.
”

Trata-se de
ação de obrigação de fazer c/c danos morais sob argumento de que a autora contratou um plano de R$ 380,32, mas foi embutido um outro plano de R$ 832,00. Tentou resolver a questão, mas sem êxito. Afirma que tentou alterar para um plano de R$ 455,00, mas foi informada de que pagaria multa no valor de R$ 700,00 pela rescisão.
Requereu seja declarada a ilegalidade na contratação do 2º plano, cujo valor mensal é de R$ 832,00 e consequentemente que o referido plano seja cancelado, sem qualquer cobrança de multa, e seja procedida a restituição em dobro do valor pago indevidamente no novo plano de serviços, qual seja, o valor de R$ 832,00 durante 7 meses, ou enquanto for cobrado ilegalmente pela Requerida, totalizando até o momento o valor de R$ 5.824,00; dano moral de R$ 20.000,00 e tutela de urgência para que a Requerida seja compelida na obrigação de fazer para cancelar a cobrança indevida do plano não solicitado, no valor de R$ 832,00, bem como que permita a contratação do novo plano que melhor atende às necessidades da autora, sem que haja incidência de multa rescisória.

A Recorrente em suas razões recursais pleiteia a reforma da r. Sentença, alegando que o plano foi devidamente contratado e a multa consta no contrato. Requereu subsidiariamente a redução do dano moral e aplicação da Lei nº 14.905, de 28/06/2024.

O caso dos autos retrata típica relação de consumo, circunstância que atrai a regência do CDC e impõe a análise da responsabilidade civil sob ótica objetiva, fundada no risco gerado pela atividade empresária, o que encontra amparo no artigo 170, parágrafo único da Constituição Federal e no artigo 14,
caput
, do CDC, independentemente da demonstração da existência de culpa na atuação da Ré.

Trata-se de responsabilidade objetiva, fundada na teoria do fato do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a exercer alguma atividade no campo do fornecimento de bens e serviços tem o dever de responder pelos fatos e vícios resultantes do negócio independentemente de culpa (art. 14,
caput
do CDC).

Era ônus da ré comprovar os fatos impeditivos, extintivos e modificativos do direito da parte autora (art. 373, II, do CPC e art. 6º, VIII, do CDC), ou seja, comprovar a ausência de falha na prestação dos serviços mencionada na inicial.

Porém, desse ônus não se desincumbiu. Sobre o contrato de permanência, dispõem o art. 57 e seguintes da Resolução Anatel nº 632/14:

Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º. O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º. Os benefícios referidos no caput devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º. O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

(...).

Art. 59. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57.

Parágrafo único. O Contrato de Permanência de Consumidor corporativo deve ser firmado pelo representante da pessoa jurídica contratante, devendo a Prestadora manter arquivo de comprovação dessa qualidade enquanto vigente o contrato.

Nesse sentido, o contrato de permanência deve ser estipulado por escrito, com previsão do tempo de fidelização e dos benefícios concedidos ao usuário do serviço como contrapartida pela fidelização. No caso em tela, não veio aos autos esse instrumento de fidelização (Id. 11567235). Colaciono julgado no mesmo sentido:

Telefonia. Cobrança de multa por quebra de fidelidade. Ilegalidade da cobrança. Negativação indevida . Danos morais configurados. Apelação desprovida. 1. Não veio aos autos o instrumento de contrato de permanência estabelecido entre as partes . 2. A cobrança de multa por quebra de fidelidade é válida se expressamente pactuada e observados os requisitos previstos na Resolução Anatel nº. 632/2014. 3 . Inexistindo prova da vigência do contrato de permanência no momento da portabilidade, a cobrança da multa é indevida. 4. A negativação indevida causa graves danos morais à pessoa jurídica, danos morais esses que, à semelhança da pessoa física, estão igualmente in re ipsa. 5 . Valor indenizatório adequado. 6. Apelação a que se nega provimento. (TJ-RJ - APL: 02788432620198190001, Relator.: Des(a) . HORÁCIO DOS SANTOS RIBEIRO NETO, Data de Julgamento: 23/11/2021, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/11/2021)

Portanto, entendo que houve equívocos nas cobranças realizadas pela ré e o descaso com a requerente, infringindo, pois, os deveres de transparência e informação (Lei 9.472/97), bem como os princípios de probidade e boa-fé, que devem ser observados pelas partes em qualquer momento da relação contratual (art. 422 do CCB). Assim, impõe-se,
in casu
, a responsabilização do fornecedor pela falha na prestação do serviço.

Aliás, é sabido que as operadoras impõem uma série de dificuldades para migração de plano, principalmente quando o plano a ser contratado é mais vantajoso financeiramente para o consumidor,
razão pela qual vota-se pela manutenção da sentença que determinou a obrigação de fazer consiste em migrar para um plano mais simples que inclua todos esses serviços e que seja atualmente comercializado pela Requerida bem como determinou o cancelamento do plano identificado pelo código cliente n°0000123157637, sem a imposição de multa de permanência.

Isto posto, em relação a lesão moral, embora não se desconheça a regulamentação supra e suas preconizações e a jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no sentido de afastar o reconhecimento de lesão moral presumida decorrente da mera falha na prestação de serviço, não se deve perder de vista que as circunstâncias dos autos demonstram a efetiva violação ao direito personalíssimo, revelando-se efetivo dano moral,
motivo pelo qual vota-se pela manutenção da r. sentença que reconheceu ato ilícito indenizável praticado pela ré/recorrente nesta demanda.

Por fim, em relação ao montante fixado, sopesando as particularidades do caso e reconhecendo-se que a indenização deve ser capaz de desestimular a ré/recorrente na prática dos mesmos atos, da mesma forma que deve proporcionar ao ofendido compensação na justa medida do abalo sofrido, sem se transformar em fonte de enriquecimento sem causa,
entende-se correto e proporcional o valor fixado na r. sentença de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) o valor da reparação civil a título de dano moral
, votando-se, portanto, pela manutenção da r. sentença.

Quanto aos juros e correção monetária, recentemente, houve alteração legislativa no Código Civil, imposta pela Lei nº 14.905, de 28/06/2024, havendo, atualmente, previsão legal de incidência da SELIC, vejamos:

“Art. 406. Quando não forem convencionados, ou quando o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, os juros serão fixados de acordo com a taxa legal.

§ 1º A taxa legal corresponderá à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), deduzido o índice de atualização monetária de que trata o parágrafo único do art. 389 deste Código.

§ 2º A metodologia de cálculo da taxa legal e sua forma de aplicação serão definidas pelo Conselho Monetário Nacional e divulgadas pelo Banco Central do Brasil.

§ 3º Caso a taxa legal apresente resultado negativo, este será considerado igual a 0 (zero) para efeito de cálculo dos juros no período de referência.”(NR)

Portanto, reputo que até 29/08/2024 os juros de mora e correção monetária devem ser aplicados com base nos índices de cálculo do Tribunal de Justiça do Espírito Santo. A partir de 30/08/2024, data da entrada em vigor da Lei nº 14.905, de 28/06/2024, a correção monetária se dará pela variação do IPCA, acrescentando-se como juros de mora o resultado obtido pela subtração do IPCA da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), sendo que caso a variação do IPCA seja superior à SELIC, não haverá aplicação de taxa de juros negativa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
LHE CONFIRO PARCIAL PROVIMENTO
, para determinar que, a partir de 30/08/2024, data da entrada em vigor da Lei nº 14.905, de 28/06/2024, a correção monetária se dará pela variação do IPCA, acrescentando-se como juros de mora o resultado obtido pela subtração do IPCA da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), sendo que caso a variação do IPCA seja superior à SELIC, não haverá aplicação de taxa de juros negativa. Antes da entrada em vigor da referida legislação, devem ser mantidos os termos da sentença de Id. 11567267.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios, em razão do parcial provimento do recurso.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)