Tribunal: TJES
Processo: 0008353-22.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-06

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME ABERTO. REDUÇÃO DA MULTA. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. Nas razões recursais, a defesa pleiteia: (i) aplicação das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, mesmo que resulte na fixação da pena abaixo do mínimo legal; (ii) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3; (iii) fixação do regime aberto; e (iv) redução da pena de multa, considerando a hipossuficiência do réu.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) analisar a possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal com base em atenuantes genéricas; (ii) verificar o cabimento do reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, bem como a fração de redução aplicável; (iii) definir o regime inicial de cumprimento de pena; e (iv) avaliar a possibilidade de redução da pena de multa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A redução da pena abaixo do mínimo legal em razão de atenuantes genéricas (menoridade relativa e confissão espontânea) é inviável, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 597.270 (Tema 158 da Repercussão Geral). Assim, ainda que reconhecidas as atenuantes, a pena intermediária deve ser mantida no patamar mínimo legal. O tráfico privilegiado foi afastado na sentença com fundamento na existência de ações penais em curso contra o apelante. Todavia, de acordo com o Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR), é vedado o uso de inquéritos ou ações penais em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Assim, reconheço a minorante e aplico a fração máxima de 2/3, diante da ausência de elementos concretos que justifiquem fração menor. Com o redimensionamento da pena, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, em razão da pena fixada e das circunstâncias favoráveis do caso. A pena de multa foi fixada com base nos mesmos critérios da pena privativa de liberdade e no patamar mínimo legal de 1/30 do salário-mínimo, nos termos do art. 49, § 1º, do Código Penal. Não há fundamento para redução adicional, já que a situação econômica do réu foi devidamente considerada.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 49, § 1º, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Súmula 231/STJ.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 597.270, Rel. Min. Cezar Peluso, Tema 158, julgado em 26/03/2009; STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Tema 1139, julgado em 10/08/2022; STJ, AgRg no REsp 1.951.407/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008353-22.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEF SOUZA MACHADO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. ATENUANTES DA MENORIDADE RELATIVA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231/STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO. RECONHECIMENTO DA MINORANTE NA FRAÇÃO DE 2/3. REGIME ABERTO. REDUÇÃO DA MULTA. INVIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o apelante às penas de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. Nas razões recursais, a defesa pleiteia: (i) aplicação das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, mesmo que resulte na fixação da pena abaixo do mínimo legal; (ii) aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração de 2/3; (iii) fixação do regime aberto; e (iv) redução da pena de multa, considerando a hipossuficiência do réu.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (i) analisar a possibilidade de redução da pena abaixo do mínimo legal com base em atenuantes genéricas; (ii) verificar o cabimento do reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, bem como a fração de redução aplicável; (iii) definir o regime inicial de cumprimento de pena; e (iv) avaliar a possibilidade de redução da pena de multa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A redução da pena abaixo do mínimo legal em razão de atenuantes genéricas (menoridade relativa e confissão espontânea) é inviável, conforme entendimento consolidado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça e reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 597.270 (Tema 158 da Repercussão Geral). Assim, ainda que reconhecidas as atenuantes, a pena intermediária deve ser mantida no patamar mínimo legal. O tráfico privilegiado foi afastado na sentença com fundamento na existência de ações penais em curso contra o apelante. Todavia, de acordo com o Tema Repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.977.027/PR), é vedado o uso de inquéritos ou ações penais em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Assim, reconheço a minorante e aplico a fração máxima de 2/3, diante da ausência de elementos concretos que justifiquem fração menor. Com o redimensionamento da pena, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal, em razão da pena fixada e das circunstâncias favoráveis do caso. A pena de multa foi fixada com base nos mesmos critérios da pena privativa de liberdade e no patamar mínimo legal de 1/30 do salário-mínimo, nos termos do art. 49, § 1º, do Código Penal. Não há fundamento para redução adicional, já que a situação econômica do réu foi devidamente considerada.
IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, “c”, 49, § 1º, 59 e 68; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Súmula 231/STJ.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 597.270, Rel. Min. Cezar Peluso, Tema 158, julgado em 26/03/2009; STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz, Tema 1139, julgado em 10/08/2022; STJ, AgRg no REsp 1.951.407/RJ, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/10/2022.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0008353-22.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEF SOUZA MACHADO, ALEF SOUZA MACHADO

Advogado(s) do reclamante: ANTONIO LUIZ DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal, interposto por
A
lef Souza Machado
,
inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 7ª Vara Criminal de Vila Velha (id.
10280956
), que o condenou nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006,
à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, bem como ao pagamento de
500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime inicialmente semiaberto para o início do cumprimento de pena.

Nas
razões recursais
, sediadas no id.
10280962
, a defesa requer:
i)
sejam aplicadas as atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), ainda que isso resulte em diminuição da pena abaixo do mínimo legal;
ii)
seja concedido ao réu o benefício constante no § 4°, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com a incidência da fração de 2/3 (dois terços);
i
i
i)
reconhecido o tráfico privilegiado, seja fixado o regime aberto para o início do cumprimento da pena;
iv)
por fim, seja reduzida a pena de multa, diante da hipossuficiência do apelante.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a
materialidade
e a
autoria

delitivas
do crime pelo qual o apelante foi condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Com isso,
passo à análise do pedido referente à dosimetria da pena
.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no art. 68,
caput,
do Código Penal.

N
a
primeira fase da dosimetria
, o MM. Juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo art. 68, do mesmo código, fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja, de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em relação à

segunda fase da
dosimetria da pena,
a defesa pleiteia seja reconhecida a incidência das atenuantes da menoridade relativa (art. 65, I, do CP) e da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP).

No ponto, destaco que o magistrado
a quo
sopesou na sentença condenatória que deixou de valorar as atenuantes em questão, com espeque na Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, vez que a pena-base havia sido fixada no mínimo legal.

Nesse particular, em que pese o pedido de aplicação da pena intermediária em patamar aquém da pena mínima, tem-se que a matéria encontra-se há muito pacificada pelos Tribunais Superiores, que tem sistematicamente reiterado o entendimento firmado na Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Ressalto que a questão já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de
repercussão geral (Tema 158)
, tendo sido fixada a
tese de mérito
no sentido de que
“Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
.

Por oportuno, transcrevo a ementa do acórdão paradigma:

EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)

Também nesse sentido, segue recente pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema:

“
[...] 5.
Inviável a redução da pena intermediária, em que pese o reconhecimento da atenuante da confissão, haja vista a pena-base ter sido quantificada no mínimo legal.
Exegese da Súmula 231/STJ. 6. Preservado o entendimento da Corte a quo, no sentido de que com relação à atenuante da confissão, entendo que também não assiste razão à defesa, pois
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 597.270 QO-RG, pela sistemática da repercussão geral, reafirmou o entendimento segundo o qual "circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal" (Tema 158).
O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior (fl. 351). 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022.)

Portanto, não se mostra cabível, no presente caso, valorar na dosimetria da pena as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, porquanto a pena-base do crime perpetrado pelo apelante foi fixada em seu patamar mínimo legal, de modo a atrair a incidência da Súmula nº 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Prosseguindo, requer seja aplicada a causa de diminuição do § 4°, art. 33, da Lei nº 11.343/06, em sua fração máxima.

Quanto ao tema, cabe salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Destaca-se que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar o seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

No presente caso,
verifico que
o magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição de pena, uma vez que o apelante possui ações penais em curso.

Ocorre que,
o entendimento adotado
pelo magistrado sentenciante
contraria a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que não
tem
mais aceitado, isoladamente, ações penais em curso,
ainda que com sentença condenatória e pendente de recurso,

como fundamento
para afastar
o tráfico
privil
egiado.

Nesse particular,
no bojo do
REsp n. 1.977.027/PR,
o Superior Tribunal de Justiça fixou o
Tema Repetitivo de n° 1139,
segundo o qual
“
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
.
Confira-se a ementa do referido julgado:

RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06.
INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
[...] 4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal,
a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.
Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo,
permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
[...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese:
"É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"
. A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.).

Logo, pautado no hodierno entendimento do Superior Tribunal de Justiça
sobre a matéria
, verifico que não há qualquer óbice, no presente feito, ao reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, razão pela qual
aplico a minorante do tráfico privilegiado
ao recorrente.

No que concerne à fração a ser aplicada
à referida causa de diminuição
,
diante da ausência de elementos aptos adotar patamar diverso,
entendo ser adequada a aplicação da fração máxima de diminuição, qual seja, de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva de
A
lef Souza Machado
em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa.

No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, estabeleço o
aberto
, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal.

Q
uanto
ao pleito de redução da
pena de multa,
sabe-se que tal espécie de reprimenda
se submete ao critério trifásico do art. 68,
do Código Penal,
o que resulta na necessidade de a quantidade de dias-multa ser coerente e proporcional à pena privativa da liberdade aplicada, já que são consideradas as m
esmas circunstâncias judiciais
,
circunstâncias agravantes
e
atuantes
e
causas de diminuição e de aumento
para valorá-la.

Nesse sentido,
o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que
“
a pena de multa do art. 49 do Código Penal, em razão da proporcionalidade, deve refletir a pena corpórea estipulada, de modo a serem consideradas as circunstâncias judiciais, as agravantes e as atenuantes e, ainda, as causas de diminuição e de aumento. [...]. (STJ. REsp 1756117/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07/05/2019, DJe 10/05/2019).”

Dito isso,
constato que
no caso em questão
,
a pena de multa foi estabelecida de acordo com os mesmos critérios da pena
corpórea.
Além disso, quanto ao valor do dia-multa, já foi utilizado o patamar mínimo estabelecido no art. 49, § 1º, do Código Penal, de modo a considerar a situação econômica do apelante.

À luz do exposto
,
CONHEÇO

e

DOU
PARCIAL
PROVIMENTO

ao recurso,
para redimensionar a pena do apelante para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa
, em regime
aberto
.

É como voto.

Vitória, 11 de dezembro de 2024

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)