Tribunal: TJES
Processo: 0000511-21.2018.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Prestação de Serviços; ISS/ Imposto sobre Serviços; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-05-12

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta por POLIENG ENGENHARIA LTDA. contra sentença que concedeu segurança para impedir a exigência de ISSQN sobre o valor total das notas fiscais emitidas pela impetrante, garantindo a dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se os valores dos materiais utilizados na obra e das subempreitadas contratadas podem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN; e (ii) verificar se, no caso concreto, houve comprovação documental dos requisitos exigidos para essa dedução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN é possível apenas se demonstrado que os insumos foram produzidos fora do local da obra e comercializados separadamente, com incidência de ICMS.

A ausência de documentos fiscais idôneos que comprovem a separação entre a aquisição de materiais e a prestação de serviços inviabiliza a dedução pleiteada.

A impetrante não apresentou notas fiscais ou outros documentos hábeis a demonstrar a incidência do ICMS sobre os materiais adquiridos nem sua comercialização destacada do serviço de construção civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença reformada em remessa necessária para denegar a segurança. Recurso de apelação prejudicado.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000511-21.2018.8.08.0017

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: POLIENG ENGENHARIA LTDA

APELADO: MUNICIPIO DE DOMINGOS MARTINS

RELATOR(A): Heloisa Cariello

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS E SUBEMPREITADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. SEGURANÇA DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e apelação cível interposta por POLIENG ENGENHARIA LTDA. contra sentença que concedeu segurança para impedir a exigência de ISSQN sobre o valor total das notas fiscais emitidas pela impetrante, garantindo a dedução dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se os valores dos materiais utilizados na obra e das subempreitadas contratadas podem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN; e (ii) verificar se, no caso concreto, houve comprovação documental dos requisitos exigidos para essa dedução.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN é possível apenas se demonstrado que os insumos foram produzidos fora do local da obra e comercializados separadamente, com incidência de ICMS.

A ausência de documentos fiscais idôneos que comprovem a separação entre a aquisição de materiais e a prestação de serviços inviabiliza a dedução pleiteada.

A impetrante não apresentou notas fiscais ou outros documentos hábeis a demonstrar a incidência do ICMS sobre os materiais adquiridos nem sua comercialização destacada do serviço de construção civil.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Sentença reformada em remessa necessária para denegar a segurança. Recurso de apelação prejudicado.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, reformar a sentença em remessa necessária para denegar a segurança, e julgar prejudicado o recurso de apelação interposto, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

DA REMESSA NECESSÁRIA

Conforme relatado, trata-se de
remessa necessária
e
apelação cível
interposta por
POLIENG ENGENHARIA LTDA.
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Domingos Martins, que, nos autos do Mandado de Segurança Preventivo ajuizado contra ato do
SECRETÁRIO DA FAZENDA DO MUNICÍPIO

DE DOMINGOS MARTINS
, concedeu a segurança postulada para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o ISSQN sobre o valor total das notas fiscais emitidas pela impetrante, garantindo a dedução da base de cálculo do imposto dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas.

Considerando que o apelo interposto pela Impetrante não devolve a totalidade das questões debatidas no
mandamus
, necessário conhecer, por precedência lógica, da remessa necessária (
art. 14, §1º, da Lei nº 12.016/2009
), especialmente à vista de sua ampla devolutividade.

E adianto que, do exame que fiz dos autos, entendo merecer reparos a sentença submetida à apreciação desta instância revisora.

A controvérsia gira em torno da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviços de construção civil, em especial quanto à possibilidade de dedução dos valores dos materiais utilizados na obra e das subempreitadas contratadas pela Impetrante.

A tese sustentada fundamenta-se na alegação de que o ISSQN não pode incidir sobre esses valores, pois os materiais já teriam sido submetidos à incidência do ICMS e as subempreitadas já teriam sido tributadas pelo ISSQN em momento anterior.

A respeito do tema, a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça fixou a premissa de que a dedução dos materiais da base de cálculo do ISSQN é possível quando o contribuinte o comprovar que os insumos (materiais) foram produzidos fora do local da obra e comercializados separadamente com incidência de ICMS.

Vale conferir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONTRARIEDADE COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESNECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ NÃO INCIDENTE NO CASO

1. Tendo o recurso sido interposto contra decisão publicada na vigência do Código de Processo Civil de 2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele previsto, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ.

2. De acordo com o entendimento consolidado nesta Corte Superior, a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS, situação não evidenciada nos autos.

3. No caso, a apreciação do recurso especial não atrai o óbice da Súmula n. 7/STJ, uma vez que da simples leitura do acórdão recorrido observa-se a dissonância havida entre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e a conclusão alcançada pelo Tribunal de origem, ao entender que é legítima a dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil, de forma que a controvérsia é jurídica, dispensando o seu conhecimento reexame de prova.

4. Agravo interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 2.407.734/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 25/11/2024, DJEN de 29/11/2024.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ACÓRDÃO COMBATIDO. DECISÃO SURPRESA. INEXISTÊNCIA. ISS. BASE DE CÁLCULO. SERVIÇO DE CONCRETAGEM. DEDUÇÃO DOS MATERIAS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE.

1. A valoração jurídica diversa, calcada nos fatos da causa, dada pelo magistrado à atividade empresarial da contribuinte não caracteriza decisão surpresa que justifique a anulação do julgado.

2. Esta Corte Superior há muito consolidou o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, não sendo possível deduzir os materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

Precedentes.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao proferir o primeiro julgamento do RE 603.497/MG (Tema 247 do STF), em 31/08/2010 (DJ 16/09/2010), decidiu reformar acórdão do STJ com fundamento no entendimento do Pretório Excelso sobre a "possibilidade de dedução da base de cálculo do ISS dos materiais empregados na construção civil".

4. A partir desse momento, esta Corte Superior, buscando alinhar a sua jurisprudência à referida decisão da Suprema Corte, começou a decidir naquele mesmo sentido, como se observa, a título de exemplo, no AgRg nos EAREsp n. 113.482/SC, relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Primeira Seção, julgado em 27/2/2013, DJe de 12/3/2013.

5. Entretanto, mais recentemente, em 03/07/2020 (publicação da ata de julgamento em 13/07/2020), nos mesmos autos do RE 603.497/MG, o STF deu parcial provimento a agravo interno para, reafirmando a tese de recepção do art. 9º, § 2º, do DL n. 406/1968 pela Constituição de 1988, assentar que a aplicação dessa tese naquele caso concreto não ensejou reforma do acórdão do STJ, ficando evidenciada, no referido julgamento, a intenção do Pretório Excelso de preservar a orientação jurisprudencial que o Superior Tribunal de Justiça sedimentou no âmbito infraconstitucional acerca da impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISS incidente sobre serviço de construção civil.

6. Diante desse último pronunciamento da Suprema Corte no julgamento do seu Tema 247, há de voltar a ser prestigiada a vetusta jurisprudência do STJ sobre o tema.

7. Hipótese em que a parte autora nem sequer alegou, muito menos comprovou, que comercializou de forma apartada os materiais empregados nos serviços de concretagem e submeteu o valor deles à tributação pelo ICMS, de modo que não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

8. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023.)

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o

RE 603.497/MG (Tema 247 de Repercussão Geral), reconheceu a recepção do art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 406/1968, que autoriza a dedução dos materiais na construção civil, mas delegou ao STJ a definição do alcance da norma:

EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. CONSTRUÇÃO CIVIL. BASE DE CÁLCULO. MATERIAL EMPREGADO. DEDUÇÃO. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, “A”, DO DL 406/1968. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO DESTOA DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, reafirmada na decisão agravada, circunscreve-se a a asseverar recepcionado, pela Carta de 1988, o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968, s
em, contudo, estabelecer interpretação sobre o seu alcance nem analisar sua subsistência frente à legislação que lhe sucedeu – em especial, a LC 116/2003 -, tarefas de competência do Superior Tribunal de Justiça
.
2. No caso, o acórdão do Superior Tribunal de Justiça, objeto do recurso extraordinário, não destoou da jurisprudência desta Suprema Corte, porque, sem contrariar a premissa de que o art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 foi recepcionado pela atual ordem constitucional, e considerada, ainda, a superveniência do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, restringiu-se a delimitar a interpretação dos referidos preceitos infraconstitucionais, para concluir pela ausência, na espécie, dos requisitos para a dedução, da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), de materiais utilizados no fornecimento de concreto, por empreitada, para construção civil. 3. Agravo interno conhecido e parcialmente provido, para, reafirmada a tese da recepção do art. 9º, § 2º, do DL 406/1968 pela Carta de 1988, assentar que sua aplicação ao caso concreto não enseja reforma do acórdão do STJ, uma vez que aquela Corte Superior, à luz do estatuído no art. 105, III, da Constituição da República, sem negar a premissa da recepção do referido dispositivo legal, limitou-se a fixar-lhe o respectivo alcance. (RE 603497 AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29-06-2020)

Nessa linha de intelecção, o C. STJ, ao consolidar sua interpretação, estabeleceu que
somente os materiais que sejam fornecidos destacadamente do serviço e que já tenham sido onerados pelo ICMS podem ser excluídos da base de cálculo do ISSQN
, do que se extrai ser imprescindível a comprovação documental do alegado.

No caso concreto,
a impetrante não colacionou aos autos qualquer documento fiscal idôneo que demonstrasse o cumprimento dessa exigência
, limitando-se, neste
mandamus
, a apresentar

atos constitutivos, contrato administrativo firmado com o SESC, planilha orçamentária e cópia do código tributário municipal.

Nenhum desses documentos comprova a origem dos materiais utilizados na obra, tampouco demonstra que foram adquiridos com incidência de ICMS e fornecidos separadamente do serviço de construção civil.

A ausência de notas fiscais que evidenciem a separação entre o fornecimento de materiais e a prestação de serviços inviabiliza o reconhecimento de violação a direito líquido e certo e, por conseguinte, o direito à dedução.

Nesse mesmo sentido decidiu, recentemente, esta Colenda Segunda Câmara Cível, no julgamento da remessa necessária e apelação cível nº 0009183-38.2015.8.08.0012, no qual reconheceu-se que a falta de comprovação documental impede a dedução pretendida, impondo-se a incidência do imposto sobre o valor total da nota fiscal.

Eis a ementa do julgado a que me reporto:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ISSQN. SERVIÇOS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DO VALOR DOS MATERIAIS EMPREGADOS. REQUISITOS NÃO DEMONSTRADOS. SENTENÇA REFORMADA. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e recurso de apelação interpostos contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária, determinando a dedução da base de cálculo do ISS sobre serviço de construção civil os valores referentes aos materiais utilizados, além da restituição dos valores pagos a maior. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se os materiais empregados em serviços de construção civil podem ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN; e (ii) verificar se, no caso concreto, foram atendidos os requisitos para a dedução, nos termos do entendimento jurisprudencial consolidado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Ao revisitar o Tema 247 em razão da interposição de Agravo Regimental, o e. STF destacou que o reconhecimento a respeito da recepção, pela CF/88, do art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei n. 406/1968 não importou em interpretação a respeito do alcance da norma, uma vez que a referida atribuição é do C. STJ. 4. Diante das conclusões firmadas pelo STF, a jurisprudência atual do STJ retomou ao entendimento no sentido de que os materiais empregados na construção civil que não integram a base de cálculo do ISS como “preço do serviço” são apenas aqueles produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com incidência de ICMS. 5. No caso concreto, as notas fiscais apresentadas pela autora não indicam que os materiais foram produzidos fora do local da obra ou que houve sua comercialização destacada com incidência de ICMS, requisitos indispensáveis à dedução. 6. A sentença de primeiro grau, ao reconhecer a possibilidade de dedução dos valores, contrariou a interpretação consolidada pelas Cortes Superiores, impondo a sua reforma. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Sentença reformada.
Tese de julgamento: 8. O entendimento atual dos Tribunais Superiores é no sentido de que os materiais empregados em serviços de construção civil não podem ser deduzidos da base de cálculo do ISS, salvo se produzidos fora do local da obra e comercializados pelo prestador com incidência de ICMS,
o que deve ser comprovado pelo contribuinte
.
(TJES - Apelação / Remessa Necessária nº 0009183-38.2015.8.08.0012; Relator: Des. Raphael Americano Câmara; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível; Data: 10.03.2025)

No caso em análise, repita-se, a Impetrante limitou-se a apresentar documentos administrativos e planilhas internas, sem colacionar qualquer elemento que atenda aos requisitos fixados pelo STJ, razão pela qual a sentença deve ser reformada, pois a ausência de prova da separação entre materiais e serviço inviabiliza a dedução da base de cálculo do ISSQN.

Diante do exposto,
CONHEÇO
da remessa necessária para reformar a sentença e
DENEGAR A SEGURANÇA
postulada pela Impetrante, julgando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.
PREJUDICADO
o recurso de apelação interposto pela Impetrante.

Custas remanescentes, se houver, pela Impetrante. Sem honorários (art. 25 da Lei n. 12.016/2009).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

REEXAME NECESSÁRIO E
A
PEL
AÇ
ÃO
CÍVE
L
Nº
0000511-21.2018.8.08.0017

REMETENTE: MM. JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DE DOMINGOS MARTINS

A
PELA
NTE:
POLIENG ENGENHARIA LTDA.

APELAD
O
:
MUNICÍPIO DE DOMINGOS MARTINS

RELATOR:
DESEMBARGADOR
A
HELOÍSA CARIELLO

VOTO: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de remessa necessária e apelação cível interposta por Polieng Engenharia Ltda. contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara de Domingos Martins, que, nos autos do mandado de segurança preventivo ajuizado contra ato do Secretário da Fazenda do Município de Domingos Martins, concedeu a segurança pleiteada, determinando que a autoridade coatora se abstivesse de exigir o ISSQN sobre o valor total das notas fiscais emitidas pela impetrante, permitindo a dedução, da base de cálculo do imposto, dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas.

Sustenta a apelante que: (1) houve
error in procedendo
, pois a sentença deixou de apreciar o pedido de compensação tributária formulado na inicial, configurando decisão
citra petita
; (2) a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 213) admite o mandado de segurança como instrumento adequado para o reconhecimento do direito à compensação tributária, sendo, portanto, necessário que o juízo de origem tenha se manifestado sobre o ponto; (3) a questão relativa à compensação deve ser apreciada diretamente pelo Tribunal, com base na teoria da causa madura, nos termos do art. 1.013, §3º, II e III, do CPC, por se tratar de matéria eminentemente de direito, prescindindo de dilação probatória.

A Eminente Relatora, Desembargadora Heloísa Cariello, conheceu da remessa necessária e reformou a sentença que havia concedido a segurança, denegando a ordem pleiteada pela impetrante por ausência de comprovação documental da separação entre os materiais empregados na construção civil e os serviços prestados, bem como da incidência do ICMS sobre aqueles. Em consequência, julgou prejudicada a apelação interposta pela impetrante, extinguindo o feito com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN o valor referente aos materiais empregados na construção civil.

Eis a ementa do referido julgado:

“TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - ISS. DEFINIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º, § 2º, b, DO DECRETO-LEI 406/1968 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. RATIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA FIRMADA POR ESTA CORTE. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.”

(RE 603497 RG, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, julgado em 04/02/2010, DJe-081 DIVULG 06-05-2010 PUBLIC 07-05-2010 EMENT VOL-02400-08 PP-01639)

Nesse mesmo sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. POSSIBILIDADE DE DEDUÇÃO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. RECEPÇÃO DO ART. 9º DO DECRETO-LEI Nº 406/68 PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.497, submetido ao rito da repercussão geral, assentou o entendimento de que é possível deduzir da base de cálculo do ISS o valor referente aos materiais empregados na construção civil. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(STF - ARE: 728060 RJ, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 29/04/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-101 DIVULG 27-05-2014 PUBLIC 28-05-2014)

Nessa linha de intelecção, o Superior Tribunal de Justiça reafirma o entendimento de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, e não é possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

A propósito:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL . DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISS DE MATERIAIS PRODUZIDOS NO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU ADQUIRIDOS DE TERCEIROS. IMPOSSIBILIDADE. ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE 603.497/MG (TEMA 247). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No enfrentamento da controvérsia, o Colegiado estadual consignou (grifos acrescidos): "(...) Cumpre observar, ainda, que o STF em recente julgado, reafirmou a sua jurisprudência, no sentido da recepção do artigo 9º, § 2º, a, do DL 406/68, admitindo, porém, a possibilidade de uma interpretação restritiva dos dispositivos infraconstitucionais relativos à matéria (artigo 7º, § 2º, I, da LC 116/03 e artigo 9º, § 2º, 'a', do DL 406/68), isto é, limitando-se a dedução às mercadorias produzidas fora do local da prestação do serviço e comercializadas por contribuinte do ICMS. (...) No caso concreto a autora-apelada não fez qualquer prova de que os materiais cujo valor pretende deduzir da base de cálculo do ISS foram produzidos por ela própria, fora do local da prestação dos serviços e submetidos ao recolhimento do ICMS."

2. Nesse contexto, a jurisprudência que prevalece é a de que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço de construção civil contratado, e não é possível deduzir o valor referente aos materiais empregados, salvo se produzidos pelo prestador fora do local da obra e por ele destacadamente comercializados com a incidência do ICMS.

3. Dessume-se que o acórdão recorrido está em sintonia com o atual posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual não merece prosperar a irresignação. Incide na espécie o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".

4. Fica prejudicada a apreciação da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada no exame do Recurso Especial pela alínea a do permissivo constitucional.

5. Agravo Interno não provido.

(STJ - AgInt no AREsp: 2486358 SP 2023/0333070-2, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/05/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/05/2024)

Portanto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é clara no sentido de que não basta a mera alegação ou apresentação de documentação genérica ou contratual. Ao contrário, é essencial a demonstração documental detalhada e precisa acerca da produção externa, da comercialização destacada e da efetiva incidência do ICMS sobre os materiais utilizados na obra.

No caso concreto, trata-se de mandado de segurança preventivo impetrado pela empresa Polieng Engenharia Ltda., com o objetivo de afastar a incidência do ISSQN sobre os valores correspondentes aos materiais e às subempreitadas contratadas na execução de contrato administrativo firmado com o SESC.

A impetrante juntou aos autos o contrato administrativo firmado com o SESC, bem como documentos internos, tais como planilhas orçamentárias, alegando que tais documentos seriam suficientes para caracterizar a situação concreta necessária à impetração preventiva do
mandamus
.

Contudo, a empresa não apresentou documentação fiscal detalhada que comprove que os materiais empregados tenham sido produzidos fora do local da obra, adquiridos separadamente com incidência específica do ICMS, e claramente apartados dos serviços prestados, condição necessária para a procedência do pedido formulado.

Em consequência e em face da evidente relação de prejudicialidade lógica e jurídica, resta prejudicado o pedido complementar relativo à compensação tributária, implicando, pOr consequência lógica, que não há como se apreciar o direito acessório à compensação.

Diante do exposto, em consonância com o entendimento jurisprudencial pacificado pelos Tribunais Superiores, como o fez a Eminente Relatora, reformo a sentença para denegar a segurança.

E pelos mesmos fundamentos, não conheço do pedido de compensação tributária, porque prejudicado o seu objeto.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira