Tribunal: TJES
Processo: 0001596-92.2011.8.08.0015
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): PAULA CHEIM JORGE
Órgão julgador: PAULA CHEIM JORGE
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-09-26

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0001596-92.2011.8.08.0015

APELANTE: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA

APELADA: TEREZA SOARES DE JESUS SANTOS

RELATOR: DES. PAULA CHEIM JORGE

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA TEMPORÁRIA. FUNÇÃO DE GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. DIREITOS REMUNERATÓRIOS ASSEGURADOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS NA LIQUIDAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Município de Conceição da Barra contra sentença da 1ª Vara local que, em ação ordinária de cobrança ajuizada por Tereza Soares de Jesus Santos, condenou o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), desde a admissão da autora como gari, ressalvado o período prescrito, bem como ao pagamento de indenização relativa à metade do período restante do último contrato, com reflexos sobre férias e 13º salário, acrescidos de juros e correção monetária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a sentença é nula por ausência de fundamentação; (ii) estabelecer se a nulidade do contrato temporário impede o pagamento das verbas remuneratórias; e (iii) determinar se a função de gari enseja o adicional de insalubridade em grau máximo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fundamentação da sentença não é nula quando apresenta motivos suficientes para sustentar a conclusão, ainda que de forma sucinta, conforme entendimento do STF (RE 1143253 ED-AgR) e do STJ (EDcl no AgRg no Ag 710556/RS).

4. A nulidade do contrato temporário não afasta o direito do servidor ao recebimento de verbas trabalhistas pelo efetivo labor prestado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, nos termos do art. 37, § 2º, da CF e da jurisprudência consolidada (STF, RE 1.066.677, Tema 551; RE 705.140).

5. O exercício da função de gari implica contato permanente com lixo urbano, configurando atividade insalubre em grau máximo, nos termos da NR 15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214/78 do MTE, sendo devido o adicional de 40% sobre a remuneração, entendimento reafirmado pela jurisprudência do TJES e do TST.

6. A fixação do percentual de honorários advocatícios deve ocorrer na fase de liquidação de sentença, por se tratar de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública (CPC, art. 85, § 4º, II).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Sentença parcialmente modificada em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1. A sentença não é nula quando apresenta fundamentação suficiente, ainda que sucinta.

2. A nulidade do contrato temporário não exclui o direito do servidor às verbas remuneratórias referentes ao período efetivamente trabalhado.

3. O exercício da função de gari enseja o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos da NR 15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214/78 do MTE.

4. Os honorários sucumbenciais em condenação ilíquida contra a Fazenda Pública devem ser fixados na fase de liquidação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, § 2º, e 93, IX; CPC, arts. 371, 487, I, e 85, § 4º, II; Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F; Dec. nº 20.910/1932; NR 15, Anexo 14, Portaria nº 3.214/78/MTE.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1143253 ED-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 26.10.2018, DJ 09.11.2018; STF, RE 1.066.677, Tema 551; STF, RE 705.140, repercussão geral; STJ, EDcl no AgRg no Ag 710556/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, j. 05.09.2006, DJ 02.10.2006; STJ, REsp 1573551/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 18.02.2016, DJe 19.05.2016; TJES, Apelação Cível nº 0000693-59.2015.8.08.0066, Rel. Des.ª Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 26.04.2023; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 063170000309, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 10.06.2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001596-92.2011.8.08.0015

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: MUNICIPIO DE CONCEICAO DA BARRA

APELADO: TEREZA SOARES DE JESUS SANTOS

RELATOR(A): PAULA CHEIM JORGE

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EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL N. 0001596-92.2011.8.08.0015

APELANTE: MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA

APELADA: TEREZA SOARES DE JESUS SANTOS

RELATOR: PAULA CHEIM JORGE

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA TEMPORÁRIA. FUNÇÃO DE GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. DIREITOS REMUNERATÓRIOS ASSEGURADOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS FIXADOS NA LIQUIDAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MODIFICADA EM PARTE EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Município de Conceição da Barra contra sentença da 1ª Vara local que, em ação ordinária de cobrança ajuizada por Tereza Soares de Jesus Santos, condenou o ente municipal ao pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo (40%), desde a admissão da autora como gari, ressalvado o período prescrito, bem como ao pagamento de indenização relativa à metade do período restante do último contrato, com reflexos sobre férias e 13º salário, acrescidos de juros e correção monetária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a sentença é nula por ausência de fundamentação; (ii) estabelecer se a nulidade do contrato temporário impede o pagamento das verbas remuneratórias; e (iii) determinar se a função de gari enseja o adicional de insalubridade em grau máximo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A fundamentação da sentença não é nula quando apresenta motivos suficientes para sustentar a conclusão, ainda que de forma sucinta, conforme entendimento do STF (RE 1143253 ED-AgR) e do STJ (EDcl no AgRg no Ag 710556/RS).

4. A nulidade do contrato temporário não afasta o direito do servidor ao recebimento de verbas trabalhistas pelo efetivo labor prestado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, nos termos do art. 37, § 2º, da CF e da jurisprudência consolidada (STF, RE 1.066.677, Tema 551; RE 705.140).

5. O exercício da função de gari implica contato permanente com lixo urbano, configurando atividade insalubre em grau máximo, nos termos da NR 15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214/78 do MTE, sendo devido o adicional de 40% sobre a remuneração, entendimento reafirmado pela jurisprudência do TJES e do TST.

6. A fixação do percentual de honorários advocatícios deve ocorrer na fase de liquidação de sentença, por se tratar de condenação ilíquida contra a Fazenda Pública (CPC, art. 85, § 4º, II).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Sentença parcialmente modificada em sede de remessa necessária.

Tese de julgamento
:

1. A sentença não é nula quando apresenta fundamentação suficiente, ainda que sucinta.

2. A nulidade do contrato temporário não exclui o direito do servidor às verbas remuneratórias referentes ao período efetivamente trabalhado.

3. O exercício da função de gari enseja o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo, nos termos da NR 15, Anexo 14, da Portaria nº 3.214/78 do MTE.

4. Os honorários sucumbenciais em condenação ilíquida contra a Fazenda Pública devem ser fixados na fase de liquidação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, § 2º, e 93, IX; CPC, arts. 371, 487, I, e 85, § 4º, II; Lei nº 9.494/1997, art. 1º-F; Dec. nº 20.910/1932; NR 15, Anexo 14, Portaria nº 3.214/78/MTE.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1143253 ED-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 26.10.2018, DJ 09.11.2018; STF, RE 1.066.677, Tema 551; STF, RE 705.140, repercussão geral; STJ, EDcl no AgRg no Ag 710556/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, Quarta Turma, j. 05.09.2006, DJ 02.10.2006; STJ, REsp 1573551/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 18.02.2016, DJe 19.05.2016; TJES, Apelação Cível nº 0000693-59.2015.8.08.0066, Rel. Des.ª Debora Maria Ambos Correa da Silva, j. 26.04.2023; TJES, Apelação/Remessa Necessária nº 063170000309, Rel. Des. Jorge do Nascimento Viana, j. 10.06.2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso e, em sede de remessa necessaria, modificar parcialmente a sentenca, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
remessa necessária
e recurso de
apelação cível
interposto pelo
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA
, eis que irresignado com a sentença acostada no ID 15107123, proferida pelo Juízo da 1ª Vara do Juízo da Conceição da Barra, que, nos autos da
“ação ordinária de cobrança”
ajuizada por
TEREZA SOARES DE JESUS SANTOS
, julgou procedentes os pedidos autorais nos seguintes termos:

“Isto posto,
JULGO PROCEDENTES os pedidos insertos na inicial, razão pela qual CONDENO o MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA/ES
ao pagamento do adicional de insalubridade, em grau máximo, isto é, no percentual de 40% (quarenta por cento) a parte autora, sobre a soma do vencimento base e o valor da complementação salarial, desde a data de admissão da requerente, ressalvado o período alcançado pela prescrição, bem como condeno ao pagamento de indenização correspondente à metade do restante do último contrato assinado pela autora, reflexo sobre férias e 13º salário, no período em que houve sua demissão (28/02/2010) até o fim do último contrato – 31/12/2010, com juros de acordo com o estabelecido no art.1º-F, Lei 9.494/1997 (Info. 878 do STF) e correção monetária segundo o índice IPCA-E,
JULGANDO EXTINTO o processo, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do inciso I, art. 487, CPC
.

Condeno o Município de Conceição da Barra ao pagamento das custas processuais e ainda ao pagamento de honorários advocatícios no importe de 10% do proveito econômico da condenação, o qual será determinado na liquidação de sentença, na forma do inciso II, § 4º, art. 85, do CPC”.

Em suas razões recursais juntadas no ID 15107125, o apelante, em síntese, arguiu: (i) a nulidade da sentença por ausência de fundamentação; (ii) a nulidade dos contratos temporários; e (iii) a não comprovação da insalubridade em grau máximo e a necessidade de fixação do adicional no percentual mínimo, de 20% (vinte por cento), calculado sobre o salário mínimo.

Embora intimada, a apelada deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contrarrazões, a teor da certidão exarada no ID 15107129.

Pois bem.
Rememoro que
TEREZA SOARES DE JESUS SANTOS
ajuizou
ação ordinária de cobrança
em face do
MUNICÍPIO DE CONCEIÇÃO DA BARRA

A autora, em sua exordial, narra, em síntese, que trabalhou para o requerido, na qualidade de gari, no período de 01/01/2007 a 28/02/2010, tendo firmado o último contrato para vigorar até 31/12/2010.

Basicamente diante de tais fatos, requer a título de pagamento de insalubridade correspondente ao grau que for caracterizado e classificado por laudo técnico judicial, bem como valores a título de indenização correspondente a metade do restante do último contrato, reflexo sobre férias e 13º salário.

Após regular trâmite processual, inclusive com a realização de prova pericial (fls. 103/107), sobreveio a sentença recorrida, oportunidade em que o MM. Juiz
a quo
julgou procedentes os pedidos autorais na forma acima mencionada.

Irresignado, o apelante interpôs o presente recurso, o qual passo a apreciar.

Inicialmente, sustenta o recorrente que a r. sentença seria nula por ausência de fundamentação, alegando
“[...] que o laudo apresentado não considerou a suposta insalubridade em grau máximo”.

Contudo, analisando detidamente os autos, entendo que a tese não merece prosperar.

Ora, como se sabe,
“[...] o Plenário do STF já assentou o entendimento de que as decisões judiciais não precisam ser necessariamente analíticas, bastando que contenham fundamentos suficientes para justificar suas conclusões. A fundamentação pode, inclusive, ser realizada de forma sucinta (STF, RE 1143253 ED-AgR, Relator: Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, J 26/10/2018, DJ 09/11/2018) [...]”
(TJES, Apelação Cível n.º 024190050344, Relator: Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Terceira Câmara Cível, J 19/10/2021, DJ 29/10/2021).

Nesse diapasão, sublinho que este Sodalício, em consonância com o entendimento adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça (STJ), já se posicionou quanto
à prescindibilidade de fundamentação exaustiva dos atos decisórios
. De igual maneira, prevalece o entendimento segundo o qual o juiz, cuja atuação é guiada pelo
princípio do livre convencimento motivado (art. 371, CPC), não é obrigado a enfrentar pontualmente todas as teses veiculadas pelas partes, cabendo-lhe mencionar aquelas que julgar adequadas e necessárias para o deslinde da controvérsia
. Nesse caminhar, confira-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS. MANIFESTAÇÃO SOBRE TODOS OS ARGUMENTOS APRESENTADOS. DESNECESSIDADE. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. PREQUESTIONAMENTO. MEIO INADEQUADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A função dos embargos de declaração é somente a de afastar do decisum qualquer omissão necessária para a solução da lide; não permitir a obscuridade se identificada; extinguir qualquer contradição entre a premissa argumentada e a conclusão e; a correção de eventual erro material.
2. Cediço que o juiz não possui o dever legal de se manifestar sobre todos os argumentos declinados pelas partes, bastando, para desincumbir-se de seu mister de prestar a jurisdição, que decida todas as questões submetidas ao seu julgamento, com fundamentação suficiente a amparar suas conclusões
. (EDCL nos EDCL no AGRG no RESP 1432624/SP, Rel. Ministro Marco Aurélio BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 26/09/2016). [...] (STJ - 4ª Turma - EDCL no AGRG no AG 710556 / RS - Min. Hélio Quaglia Barbosa - J. 05/09/2006 - DJ. 02/10/2006). 7. Recurso conhecido e improvido.(TJES; EDcl-AP 0025637-77.2018.8.08.0048; Quarta Câmara Cível; Relª Desª Subst. Debora Maria Ambos Correa da Silva; Julg. 04/07/2022; DJES 12/07/2022)

Assim, entendo que o julgador não está obrigado afastar toda a matéria fática suscitada pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, como se verificou no caso dos autos, em que o Magistrado de Primeiro Grau explicitou os fundamentos de fato e de direito que o levaram ao deslinde da controvérsia, amparando-se na legislação federal (NR 15, Anexo 14) e na jurisprudência do TJES e do TST.

Ora, o fato de o
decisum
não ter acolhido as teses do apelante não o torna nulo, mas sim passível de reforma, o que demonstra a suficiência da motivação. A prestação jurisdicional foi entregue de forma clara e objetiva, cumprindo o comando do art. 93, IX, da Constituição Federal.

Assim, rejeito a tese ora sustentada.

Prosseguindo, a tese de nulidade da contratação temporária em razão da ausência de concurso público não pode ser acolhida como forma de afastar o direito da servidora às verbas remuneratórias.

Isto porque, em consonância com a jurisprudência pátria, a declaração de nulidade do contrato de trabalho, mesmo que por violação do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, não afasta o direito do servidor à percepção do adicional de insalubridade, desde que comprovada a exposição a agentes nocivos, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. Vejamos:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS. CONTRATO TEMPORÁRIO. PRORROGAÇÕES SUCESSIVAS . NULIDADE RECONHECIDA. DIREITOS SOCIAIS DEVIDOS (FÉRIAS, DÉCIMO TERCEIRO E ADICIONAL DE INSALUBRIDADE) E FGTS - CABIMENTO. VERBA HONORÁRIA. ARBITRAMENTO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA . 1 - O reconhecimento da nulidade dos contratos de credenciamento não tem o condão de descaracterizar o elo administrativo estatutário formado entre as partes no decorrer dos anos trabalhados, fazendo jus, a demandante, aos direitos trabalhistas assegurados no artigo 39, § 3º, da CF. 2 ? Nos termos do entendimento firmado pelo STF, "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações?. (RE nº 1.066 .677 ? Tema 551).
3- Comprovado o desvirtuamento da contratação temporária, impõe o reconhecimento do direito ao recebimento de décimo terceiro salário, férias remuneradas acrescidas do terço constitucional e adicional de insalubridade, esta última, devidamente comprovada
. 4- Ao empregado contratado, ainda que nulo o vínculo, é devido o FGTS, cuja constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.026/90 restou pronunciada pelo STF no julgamento do RE 705.140, DJ de 04/11/2014, sob o regime de repercussão geral. 5- Por se tratar de condenação ilíquida em face da Fazenda Pública, os honorários sucumbenciais devem ser aplicados quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, § 4º, inciso II do CPC. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA . DE OFÍCIO RETIFICADO OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. (TJ-GO - Apelação Cível: 53445888420238090006 ANÁPOLIS, Relator.: Des(a). DESEMBARGADORA MARIA DAS GRAÇAS CARNEIRO REQUI, 9ª Câmara Cível, Data de Publicação: 08/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C COBRANÇA. PROGRAMA PROAS.
CONTRATO TEMPORÁRIO IRREGULAR. NULIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. PROVIMENTO. LABOR EM UNIDADES BÁSICAS DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE ITABERAÍ. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. NR 15 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO
. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. I - A contratação de agentes comunitários sob o regime do PROAS, é nula de pleno direito. II - Nos termos da jurisprudência do STF, a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
III - Assim, ainda que considerado nulo o contrato, tendo a autora/apelada laborado nas Unidades Básicas de Saúde do Município de Itaberaí, é devido o pagamento de adicional de insalubridade, caso a servidora fique exposta à agentes nocivos à saúde. Entender de forma diversa seria um verdadeiro apoio à prática do enriquecimento ilícito do Município, medida que, além de injusta, é vedada pelo ordenamento jurídico
. lV - Nos termos da Norma Regulamentadora nº 15, do Ministério do Trabalho e Emprego, a servidora que labora nas Unidades de Saúde faz jus à percepção de 20% (vinte por cento) do valor de seu salário base, a título de adicional de insalubridade. V - Sobre o valor devido ao apelado deverão incidir juros de mora aplicados à caderneta de poupança, a contar da citação, conforme disposição contida no artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09. Já a correção monetária deverá incidir a partir do vencimento de cada obrigação, observando-se como indexador, até a data de 25/03/2015, o índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), conforme conclusão do julgamento do Recurso Extraordinário nº 870.947/SE, com repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal. VI - Considerando que sentença exige liquidação, os honorários recursais serão arbitrados ao seu tempo, conforme orientação contida no inciso II do § 4º do art. 85 do CPC. APELAÇÃO CONHECIDA E DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJGO; DGJ 5206150-29.2018.8.09.0079; Itaberaí; Terceira Câmara Cível; Rel. Juiz Subst. Aureliano Albuquerque Amorim; Julg. 30/09/2021; DJEGO 08/10/2021; Pág. 2289)

Ultrapassado tal ponto, como se observa dos autos, não há qualquer discussão sobre o fato da recorrida atuar na limpeza de logradouro público, exercendo a função de gari.

E no exercício dessa atividade, por óbvio, a apelada, segundo o laudo pericial produzido em juízo, está em contato diário com agentes nocivos, sendo inafastável o reconhecimento da condição insalubre por ela dia a dia vivenciada, sendo, pois, devido o adicional pleiteado na exordial, mesmo na ausência de legislação municipal que estabeleça o pagamento de tal rubrica.

Nesses casos, tal como decidido pelo juízo primevo, reconhecido o dever de pagar a verba em questão, deve esta ser concedida de acordo com as regras regulamentadoras da matéria, isto é, a Norma Regulamentadora nº 15, da Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho e Emprego, em especial seu Anexo 14.

O referido anexo contém a relação das atividades que envolvem agentes biológicos, determinando que é devido o adicional de insalubridade, em grau máximo, quando o agente realiza trabalhos ou operações em contato permanente com lixo urbano (coleta e industrialização).

Ora, parece claro que o gari, na função de varredor ou de limpeza de instalações sanitárias de uso coletivo, têm contato direto e permanente com o lixo produzido em zona urbana.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR.
FUNÇÃO DE GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . GRAU MÁXIMO MESMO COM FORNECIMENTO DE EPI. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA. RUBRICA INCIDENTE SOBRE OS VENCIMENTOS
. RECURSO IMPROVIDO . I. Na inexistência de legislação municipal, incidem ao caso as normas federais, as quais albergam a pretensão de recebimento do adicional de insalubridade. Esta Corte já assentou a prescindibilidade do trabalho do expert para concluir que o exercício da função de gari, por si só, já e capaz de caracterizar a periculosidade ante o patente risco à saúde causado pela coleta de lixo urbano. Precedentes .
II. A NR nº 15 do Ministério do Trabalho em seu anexo 14 dispõe que o trabalhador em exercício de função que tenha contato com lixo urbano faz jus ao recebimento de periculosidade em grau máximo, o que perfaz o importe de 40% (quarenta por cento) dos seus vencimentos
. III. O colendo Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que o simples fornecimento de EPI, ainda que tal equipamento seja efetivamente utilizado, não afasta, por si só, a caracterização da atividade especial (REsp 1573551/RS, Rel . Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/02/2016, DJe 19/05/2016). IV. O referido adicional deve ter como base de cálculo o valor dos vencimentos do servidor. V . Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000693-59.2015.8.08 .0066, Relator.: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, 4ª Câmara Cível, julgado em 26/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL.
SERVIDOR MUNICIPAL. GARI. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . CERCEAMENTO DE DEFESA. PRESCINDIBILIDADE DE PROVA PERICIAL. BASE DE CÁLCULO
. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I – Verificou-se que o magistrado primevo apresentou expressa justificativa da prescindibilidade de realização de prova técnica, sobretudo em razão de tratar-se matéria de direito e “constar no caderno processual provas documentais suficientes ao julgamento do processo”, razão pela qual, diante do livre convencimento motivado rejeitou-se a arguição de cerceamento de defesa pela não realização de prova pericial. II - O adicional de insalubridade encontra-se assegurado na legislação municipal através do artigo 82, IV e 95 e seguintes do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Marilândia/ES (LC 16/2008) em que prevê o referido pagamento, ao estipular entre os direitos dos Funcionários Públicos Municipais a “Gratificação pelo exercício de atividade insalubre, perigosa ou penosa” . III - O próprio Estatuto estabelece, ainda, em seu artigo 95 que “Os servidores que trabalham com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substância tóxica, radioativa ou com risco de vida fazem jus a uma gratificação concedida na forma da Legislação Federal específica”.
IV - Esta Corte se manifesta no sentido de que a legislação federal aplicável para a aferição do adicional de insalubridade é a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, a qual nas disposições do Anexo 14 atribui a insalubridade em grau máximo ao trabalho ou operações em contato permanente com lixo urbano. V- Não havendo dúvidas do desempenho da função de gari pela apelada, impositivo o pagamento do adicional em debate no percentual de 40% sobre os vencimentos da servidora, exatamente como entendido pelo julgador primevo
. VI - Como bem observado pelo magistrado sentenciante, o fato é que “considerando que a Autora requer a percepção do adicional de insalubridade desde 15 de abril de 2013, tendo ingressada com a presente ação em 30 de junho de 2015, inexistem parcelas fulminadas pela prescrição (Súmula n. 85, STJ)”, eis que não ultrapassado os cinco anos previstos no Dec. 20.910/32 . VII - Tratando-se de sentença ilíquida em face da Fazenda Pública, é certo que os honorários advocatícios deverão ser fixados quando da liquidação do julgado, merecendo reforma parcial da sentença neste aspecto por força da remessa necessária. VIII – Apelação conhecida e desprovida. Conhecida a remessa necessária para reformar em parte a sentença. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0000635-56 .2015.8.08.0066, Relator.: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, julgado em 13/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. GARI. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO. DIREITO PREVISTO EM LEI. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. NORMA REGULAMENTADORA Nº 15 DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE EM GRAU MÁXIMO. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA ALTERADA. 1- O artigo 370 do Código de Processo Civil de 2015 e o princípio do livre convencimento autorizam o juiz a indeferir as provas que entender desnecessárias ao deslinde do processo, desde que sua decisão esteja fundamentada, o que ocorreu da hipótese sub judice. 2- O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que para a concessão, aos servidores estatutários municipais, do adicional de insalubridade previsto no art. 7º, inciso XXIII da Constituição Federal é necessária a edição de normas específicas que definam as atividades assim consideradas e estabeleça os respectivos critérios de pagamento pelo Ente Federado Municipal regulamentando a matéria.3- Conforme consta dos autos, o adicional de insalubridade está devidamente assegurado na legislação municipal através do inciso I do artigo 55 do Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Laranja da Terra/ES (L184/1997) em que prevê o referido pagamento, ao estipular entre os direitos dos Funcionários Públicos Municipais o Adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei.
4- Em situações análogas este Egrégio Tribunal já teve a oportunidade de se manifestar no sentido de que a legislação federal aplicável para a aferição do adicional de insalubridade é a Norma Regulamentadora nº 15 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego
.
4- Quanto ao grau de insalubridade a ser aplicado, constato que a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho não faz distinção entre as formas de coletas de lixo, aplicando o adicional de insalubridade em grau máximo, no patamar de 40% (quarenta por cento), também para o gari varredor
.[...] (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063170000309, Relator : JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 10/06/2019, Data da Publicação no Diário: 03/07/2019)

APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR. GARI. EXERCÍCIO DA FUNÇÃO. INCONTROVERTIDA. INSALUBRIDADE. NORMA MUNICIPAL QUE REMETE-SE À LEGISLAÇÃO FEDERAL. APLICABILIDADE DA NR 15, ANEXO 14, DO MTE. DISPENSABILIDADE DA PROVA PERICIAL. PECULIARIDADE DO CASO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. Conforme precisão do art. 7º, inciso XXIII, da Constituição Federal, é garantido ao trabalhador o direito de recebimento do adicional de insalubridade.
Tal norma, no entanto, segundo dispõe o art. 39, § 3º, da Carta Magna não é auto aplicável aos servidores públicos, considerando que, a partir da Emenda Constitucional nº 19/1998, o recebimento da verba passou a ficar condicionada à regulamentação pelo Poder Executivo do ente federativo respectivo.2. "Cumpre ao magistrado, destinatário da prova, valorar sua necessidade. Assim, tendo em vista o princípio do livre convencimento motivado, não há cerceamento de defesa quando, em decisão fundamentada, o juiz indefere produção de prova, seja ela testemunhal, pericial ou documental ." (TJES, Classe: Apelação, 024151470127, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/08/2018, Data da Publicação no Diário: 05/09/2018) 3. O Estatuto do Servidor Público do Município de Laranja da Terra, regido pela Lei Municipal 184/1997, estabelece em seu art. 143 que o município cumprirá as prescrições da legislação federal no que se refere aos trabalhos insalubres, perigosos e outros, executados pelos funcionários .
Assim, "O c. STJ possui entendimento no sentido de considerar que a Lei municipal remete a regulamentação do adicional de insalubridade à legislação federal pertinente e, segundo esta, a atividade de coleta de lixo caracteriza, por si só, a exposição do trabalhador a insalubridade em grau máximo (40%), é devido o pagamento do adicional neste patamar.
" (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 055150006157, Relator: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/10/2017, Data da Publicação no Diário: 27/10/2017) 3. O ente Municipal não pugnou pela produção da prova pericial, tendo especificado apenas a prova testemunhal, motivo pelo qual se verifica o cerceamento de defesa invocado.[...](TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 063150004149, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 04/06/2019, Data da Publicação no Diário: 26/06/2019)

Ademais, como bem consignado no laudo pericial produzido nos autos, o
“[...] Anexo n. 13 da NR-15 do Ministério do Trabalho e Emprego, não diferencia o lixo urbano coletado pelos garis que trabalham nos caminhões de lixo, do lixo coletado em vias públicas pelos garis varredores”
.

Assim, pelo fato da jurisprudência ter consolidado a interpretação de que a norma não distingue entre o lixo coletado por caminhões e aquele proveniente da varrição, por ambos exporem o trabalhador a agentes biológicos de forma permanente, a medida da sentença, quanto a esse ponto, é de ser mantida.

Por fim, em sede de remessa necessária, tratando-se de sentença ilíquida em desfavor do ente municipal, a fixação dos honorários sucumbenciais relativos à fase de conhecimento, inclusive quanto ao percentual a ser aplicado, deve ser remetida à fase de liquidação.

Acerca do tema os seguintes precedentes:

[...] 3
. Tratando-se de sentença ilíquida contra a Fazenda Pública, os honorários advocatícios devem ser arbitrados quando da fase de liquidação
. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES, Apelação Cível, 007140021762, Relatora: DESa JANETE VARGAS SIMÕES, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 12/04/2022, Data da Publicação no Diário: 12/05/2022).

[...]
2. Nas causas em que vencida a Fazenda Pública, relativamente aos honorários advocatícios, estabelece o Código de Processo Civil que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
. [...] (TJES, Remessa Necessária Cível, 024160343919, Relator: DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 05/04/2022, Data da Publicação no Diário: 10/05/2022).

Ante o exposto,
CONHEÇO da apelação
interposta e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterado o comando sentencial que julgou improcedente a pretensão autoral.

Por outro lado, em sede de
remessa necessária
, tratando-se de sentença ilíquida em desfavor do apelante, a fixação dos honorários sucumbenciais relativos à fase de conhecimento, inclusive quanto ao percentual a ser aplicado, deve ser remetida à fase de liquidação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para conhecer do recurso e lhe negar provimento.