Tribunal: TJES
Processo: 0000285-10.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR MANTIDO EM FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1- Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35 da mesma lei), além de Breno ter sido condenado também pelo crime de falsa identidade (art. 307 do CP), fixando-lhes penas de 07 anos e 02 meses de reclusão e 1.200 dias-multa (ambos) e, para Breno, mais 03 meses de detenção, substituída por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -Há quatro questões em discussão:
(i) verificar a suficiência de provas para a condenação por tráfico de drogas;
(ii) examinar a configuração do crime de associação para o tráfico;
(iii) avaliar o cabimento da aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima;
(iv) redimensionar as penas em virtude da eventual exclusão da associação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A condenação por tráfico de drogas encontra amparo na prova testemunhal, sobretudo nos depoimentos de policiais militares que presenciaram a conduta dos réus, confirmando a posse, acondicionamento e tentativa de descarte de substâncias entorpecentes, sendo meio idôneo para a formação da convicção condenatória.

4- A versão do réu Ryan, de que estaria no local apenas para comprar drogas, não encontra respaldo probatório, sendo infirmada pelos relatos policiais, pelos elementos objetivos da apreensão e pelo contexto fático do flagrante.

5- Não restou configurada a associação para o tráfico, diante da ausência de demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes, tampouco de divisão de tarefas ou habitualidade, caracterizando-se apenas eventual concurso de agentes.

6- Quanto ao tráfico privilegiado, correta a fixação da fração de 1/6, em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes, elementos utilizados na terceira fase da dosimetria, conforme jurisprudência dominante do STJ, que admite a modulação da fração com base nesses fatores desde que não considerados na pena-base.

7- A exclusão da condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/06 impõe o redimensionamento das penas, reduzindo-as proporcionalmente aos fatos remanescentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8- Recursos parcialmente providos para absolver os réus Breno Cardoso de Franca e Ryan Silva de Carvalho da prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP, redimensionando a pena de Ryan para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e a de Breno para 03 (três) meses de detenção, em regime aberto, substituída por restritiva de direitos, e 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ambas mantidas em regime semiaberto quanto ao art. 33 da Lei 11.343/06.

Tese de julgamento
:

1- A prova testemunhal produzida por policiais em juízo constitui elemento idôneo à condenação por tráfico de drogas, desde que harmônica e coerente com o restante do conjunto probatório.

2- A ausência de prova sobre vínculo estável e permanente entre os agentes impede a configuração do crime de associação para o tráfico, caracterizando-se mero concurso eventual.

3- A quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem justificar a redução do tráfico privilegiado em fração inferior à máxima, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria.

4- A exclusão de uma das condenações impõe o redimensionamento proporcional da pena aplicada ao réu.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 307; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, § 4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada
:

1- STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/11/2016.

2- STJ, AgRg no REsp 2.144.576/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 08/04/2025.

3- STJ, AgRg no HC 827.631/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14/08/2023.

4- TJES, ApC 026140004057, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, DJ 24/08/2018.

5- TJES, ApC 024140069014, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, DJ 14/08/2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000285-10.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: BRENO CARDOSO DE FRANCA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPROCEDÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUTOR MANTIDO EM FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1- Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou os réus pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06) e associação para o tráfico (art. 35 da mesma lei), além de Breno ter sido condenado também pelo crime de falsa identidade (art. 307 do CP), fixando-lhes penas de 07 anos e 02 meses de reclusão e 1.200 dias-multa (ambos) e, para Breno, mais 03 meses de detenção, substituída por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 -Há quatro questões em discussão:
(i) verificar a suficiência de provas para a condenação por tráfico de drogas;
(ii) examinar a configuração do crime de associação para o tráfico;
(iii) avaliar o cabimento da aplicação do tráfico privilegiado na fração máxima;
(iv) redimensionar as penas em virtude da eventual exclusão da associação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A condenação por tráfico de drogas encontra amparo na prova testemunhal, sobretudo nos depoimentos de policiais militares que presenciaram a conduta dos réus, confirmando a posse, acondicionamento e tentativa de descarte de substâncias entorpecentes, sendo meio idôneo para a formação da convicção condenatória.

4- A versão do réu Ryan, de que estaria no local apenas para comprar drogas, não encontra respaldo probatório, sendo infirmada pelos relatos policiais, pelos elementos objetivos da apreensão e pelo contexto fático do flagrante.

5- Não restou configurada a associação para o tráfico, diante da ausência de demonstração de vínculo estável e permanente entre os agentes, tampouco de divisão de tarefas ou habitualidade, caracterizando-se apenas eventual concurso de agentes.

6- Quanto ao tráfico privilegiado, correta a fixação da fração de 1/6, em razão da quantidade e variedade dos entorpecentes, elementos utilizados na terceira fase da dosimetria, conforme jurisprudência dominante do STJ, que admite a modulação da fração com base nesses fatores desde que não considerados na pena-base.

7- A exclusão da condenação pelo art. 35 da Lei 11.343/06 impõe o redimensionamento das penas, reduzindo-as proporcionalmente aos fatos remanescentes.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8- Recursos parcialmente providos para absolver os réus Breno Cardoso de Franca e Ryan Silva de Carvalho da prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, nos termos do art. 386, VII, do CPP, redimensionando a pena de Ryan para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, e a de Breno para 03 (três) meses de detenção, em regime aberto, substituída por restritiva de direitos, e 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, ambas mantidas em regime semiaberto quanto ao art. 33 da Lei 11.343/06.

Tese de julgamento
:

1- A prova testemunhal produzida por policiais em juízo constitui elemento idôneo à condenação por tráfico de drogas, desde que harmônica e coerente com o restante do conjunto probatório.

2- A ausência de prova sobre vínculo estável e permanente entre os agentes impede a configuração do crime de associação para o tráfico, caracterizando-se mero concurso eventual.

3- A quantidade e a variedade das drogas apreendidas podem justificar a redução do tráfico privilegiado em fração inferior à máxima, desde que não utilizadas na primeira fase da dosimetria.

4- A exclusão de uma das condenações impõe o redimensionamento proporcional da pena aplicada ao réu.

Dispositivos relevantes citados
: CP, art. 307; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, § 4º, e 35.

Jurisprudência relevante citada
:

1- STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/11/2016.

2- STJ, AgRg no REsp 2.144.576/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 08/04/2025.

3- STJ, AgRg no HC 827.631/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 14/08/2023.

4- TJES, ApC 026140004057, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, DJ 24/08/2018.

5- TJES, ApC 024140069014, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, DJ 14/08/2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
BRENO CARDOSO DE FRANCA
e
RYAN SILVA DE CARVALHO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra/ES, que
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os réus pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, condenando ainda Breno pelo crime do art. 307 do CP aplicando a ele a pena 03 (três) meses de detenção, em regime aberto substituída por uma restritiva de direitos, e 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e ao réu Ryan a pena de 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o réu
Ryan
pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas, bem como requer o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (id. 12049052).

Por sua vez, o réu Breno requer a absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas e o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima (id.12049053).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 13346113). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 14669758).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelações Criminais interpostas por
BRENO CARDOSO DE FRANCA
e
RYAN SILVA DE CARVALHO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Serra/ES, que
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os réus pela prática dos crimes previstos no artigo 33 e 35 da Lei 11.343/06, condenando ainda Breno pelo crime do art. 307 do CP aplicando a ele a pena 03 (três) meses de detenção, em regime aberto substituída por uma restritiva de direitos, e 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e ao réu Ryan a pena de 07 (sete) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o réu
Ryan
pugna pela sua absolvição por insuficiência de provas, bem como requer o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu patamar máximo (id. 12049052).

Por sua vez, o réu Breno requer a absolvição do crime de associação para o tráfico de drogas e o reconhecimento do tráfico privilegiado na fração máxima (id.12049053).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 13346113). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 14669758).

De acordo com a denúncia, no dia 11 de fevereiro de 2024, os denunciados e terceira pessoa identificada apenas por “GUSTAVO”, tinham consigo e em depósito, com a finalidade do tráfico, sacolas contendo 130 (cento e trinta) pinos de “cocaína”, 66 (sessenta e seis) buchas de maconha, 29 (vinte e nove) pinos contendo pedras de crack e 03 (três) unidades da substância entorpecente conhecida como “PAC”, além da quantia de R$ 276,00 (duzentos e setenta e seis reais) em espécie, bem como que Breno, ao ser abordado, atribuiu a si próprio falsa identidade para obter vantagem, em proveito próprio.

Consta ainda que:

“(...) Policiais Militares, no dia e hora acima relacionados, durante Patrulhamento Tático Motorizado no Bairro Novo Horizonte, percebendo os DENUNCIADOS e seu associado “GABRIEL” comercializando e entregando drogas ilícitas para clientes em frente a residência de n. 15, e que eles ao perceberem a presença da viatura empreenderam fuga por um corredor que dá acesso ao fundo do imóvel, saíram em perseguição aos mesmos. Aflora-se dos autos que os DENUNCIADOS e “GUSTAVO” durante a perseguição Policiais Militares durante a perseguição começaram a dispensar as sacolas contendo as drogas acima relacionadas, que foram recuperadas e apreendidas pelos Militares, e que somente BRENO e RYAN foram alcançados, abordados e detidos, tendo “GUSTAVO” logrado êxito em evadir por uma rota de fuga nos fundos do imóvel e que dá acesso à outras residências. Depreende também dos autos que, ao ser abordado, o DENUNCIADO BRENO se identificou para os Policiais Militares pelo nome de Sávio Cardoso de França, que na verdade é o nome de seu irmão, todavia, os Militares conseguiram descobrir seu verdadeiro nome e constataram que, constava em seu desfavor dois mandados de busca e apreensão em aberto. (...) ”.

- DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

Extrai-se dos autos que os policiais militares estavam em patrulhamento tático motorizado, em local de intenso tráfico de drogas conhecido como “Rocinha”, quando visualizaram os réus comercializando os entorpecentes em frente ao portão da residência nº 15, local de outras apreensões de drogas.

O policial militar Ariel Miranda Silva afirmou em Juízo que, ao se aproximarem, os réus empreenderam fuga pelo corredor da referida residência, dispensando sacolas plásticas contendo drogas e dinheiro. Relatou ainda que, na abordagem, o réu Breno se identificou com o nome de seu irmão gêmeo. Disse que conhecia os réus de outras abordagens relacionadas ao tráfico.

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Alessandro Moura Batista que confirmou que os réus utilizavam o corredor anexo à residência nº 15 para vender drogas por onde havia uma rota de fuga. Disse que os réus foram flagrados vendendo os entorpecentes e empreenderam fuga dispensando sacolas com drogas e dinheiro. Disse que um terceiro indivíduo conseguiu empreender fuga. Relatou ainda que já realizou outras abordagens e apreensão de drogas no local, bem como que Breno se identificou com o nome do seu irmão. A testemunha também confirmou que os réus já eram conhecidos de outras abordagens.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Em Juízo, o réu Ryan negou a prática do crime e afirmou que estava no local apenas para comprar entorpecentes.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazerem consigo entorpecentes cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Vale lembrar que os réus estavam em local de intenso tráfico e eram conhecidos dos policiais de outras abordagens, bem como foram visualizados vendendo os entorpecentes.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

-
DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

O delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/06 imputado aos acusados não restou caracterizado, porque não existe nos autos nenhum elemento concreto a indicar o caráter estável e duradouro da associação para a prática do tráfico de entorpecentes.

As provas produzidas demonstram que a prática do crime de tráfico de drogas, mas não há nenhuma prova que demonstre que a conduta fosse praticada de forma habitual, com divisão de tarefas ou com o mesmo modo de execução.

Os policiais militares nada informaram sobre a atuação e individualização das condutas dos réus e nem que eles atuavam em conjunto de forma estável, sendo revelado apenas que conheciam os réus de outras abordagens, mas sem apreensão de drogas.

Tal situação me leva a concluir que a prova utilizada traduz a existência de mero concurso eventual de agentes não punível a título de associação para o tráfico, diante da ausência de estabilidade e permanência entre os recorrentes, o que implica na impossibilidade de indicar há quanto tempo ou em quais outros contextos de tempo e lugar os acusados estavam realizando o comércio ilícito de entorpecentes.

Portanto, entendo pela absolvição dos réus pelo crime de associação para o tráfico (artigo 35 da Lei 11.343/06).

Nesse sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSENCIA DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. CABIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não há que se falar em insuficiência de provas, quando o conjunto probatório revela-se sólido para embasar uma sentença. 2.
Para que haja configuração do crime de associação para o tráfico de drogas é necessária demonstração de estabilidade e permanência entre duas ou mais pessoas, não se admitindo união ocasional. Precedentes
. 3. A fundamentação utilizada pelo juiz sentenciante na aplicação das circunstâncias judiciais foi genérica, sendo indispensável redução da pena-base. Recursos parcialmente providos.

(TJES, Classe: Apelação, 026140004057, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 15/08/2018, Data da Publicação no Diário: 24/08/2018) GRIFEI.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) TESE ABSOLUTÓRIA SUPERADA PALAVRA DOS POLICIAIS E CONTEXTO DO FLAGRANTE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 35, DA LEI Nº 11.343/06) AUSÊNCIA DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ABSOLVIÇÃO DOSIMETRIA REFORMA RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE. 1. O crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, visa punir condutas associadas à mercância de entorpecentes. Possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como tipo misto alternativo. Precedente STJ. Não se exige que todos os núcleos de conduta, ou conjunto deles, se façam presentes para a consumação do delito, bastando que uma das condutas alistadas no caput do artigo, ou mesmo no seu §1º, esteja presente para estar o réu sujeito a uma pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. O legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento. Precedente STJ. No caso, apesar da insurgência da Defesa, o contexto do flagrante, bem como os depoimentos dos Policiais desvendaram o envolvimento do acusado com o tráfico de entorpecentes. 3.
O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei 11.343/06) depende da comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre duas ou mais pessoas finalisticamente voltadas à prática dos crimes previstos no art. 33, caput e § 1 o , e 34, da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Associação permanente e estável não comprovada judicialmente nos autos. Absolvição
. 4. Recurso provido parcialmente para absolver do crime de associação para o tráfico, mantendo-se a condenação pelo tráfico.(TJES, Classe: Apelação, 024140069014, Relator : SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 08/08/2018, Data da Publicação no Diário: 14/08/2018) GRIFEI.

Assim, por ausência de provas, absolvo os acusados do delito previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006.

- DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

No caso em análise, o magistrado reconheceu o redutor de pena na fração de 1/6, em razão da quantidade e variedade de drogas.

Entendo que os réus não fazem jus à fração máxima já que a quantidade e variedade de droga não foi utilizada na primeira fase, podendo modular a fração na terceira fase, conforme firme entendimento do STJ, além do mais agiram em concurso de agentes, o que denota um maior envolvimento na traficância.

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do recurso especial, em razão da Súmula n. 83 do STJ, mantendo a decisão do Tribunal de origem que aplicou a redutora do tráfico privilegiado na fração de 1/3, com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas.

2. O agravante foi condenado pelo crime de tráfico de drogas, com pena reduzida para 3 anos e 4 meses de reclusão em regime aberto, substituída por pena restritiva de direitos, e 333 dias-multa.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a fração de 1/3 aplicada para a redutora do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentada e proporcional, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas.

III. Razões de decidir

4. A Terceira Seção do STJ entende que a quantidade e a natureza das drogas podem modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria, respeitando o princípio do ne bis in idem.

5. A dosimetria da pena é discricionária das instâncias ordinárias, cabendo revisão pelo STJ apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade.

6. A decisão agravada foi fundamentada na proporcionalidade da fração fixada, justificada pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, em consonância com o entendimento do STJ.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo não provido.

Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza das drogas podem ser utilizadas para modular a fração do tráfico privilegiado, desde que não tenham sido valoradas na primeira fase da dosimetria da pena. 2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, cabendo revisão pelo STJ apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade."

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: Súmula n. 83, STJ.

(AgRg no REsp n. 2.144.576/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 8/4/2025.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MODULAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM RAZÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CASO. CONSIDERAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DAS DROGAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DOMINANTES EM AMBAS AS TURMAS E NA 3ª SEÇÃO DESTA CORTE. PENA-BASE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte reafirmou antigo entendimento segundo o qual elementos do caso concreto tais como a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizados, a critério do magistrado, de forma fundamentada e alternativamente, como fundamento idôneo para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase, incidindo em fração de diminuição de pena diversa da máxima. Precedentes, inclusive pela Terceira Seção desta Corte.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 827.631/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.) GRIFEI.

Por fim, considerando a absolvição dos réus do crime do art. 35 da Lei 11.343/06, redimensiono
a pena dos réus pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06 para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantendo ainda a pena de Breno de

03 (três) meses de detenção, em regime aberto substituída por uma restritiva de direitos, pelo crime do art. 307 do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para absolver os réus da prática do crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/06, na forma do art. 386, VII do CPP, redimensionando a pena dos réus pelo crime do art. 33 da Lei 11.343/06 para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantendo ainda a pena de Breno de

03 (três) meses de detenção, em regime aberto substituída por uma restritiva de direitos, pelo crime do art. 307 do CP.

É como voto.