Tribunal: TJES
Processo: 0001073-76.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NULIDADE DE BUSCA DOMICILIAR. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE. CAUSA DE AUMENTO ENVOLVENDO CRIANÇA. PARCIAL PROVIMENTO DE UM RECURSO E PROVIMENTO DO OUTRO.

I. CASO EM EXAME

1- Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo fixando a Eduardo a pena definitiva de
12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.250 (mil, duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado, e a Leandro a pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.150 (mil, cento e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado
. Leandro pleiteou absolvição por insuficiência de provas e redução da pena-base. Eduardo alegou nulidade das buscas veicular e domiciliar, absolvição por insuficiência probatória, afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06 e redução da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há três questões em discussão: (i) definir se houve nulidade na busca veicular e domiciliar realizada contra Eduardo; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação de Leandro pelo crime de tráfico de drogas; (iii) verificar se a dosimetria da pena de Eduardo deve ser reformada, especialmente quanto à pena-base, à compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência e à aplicação da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A busca veicular e posterior ingresso na residência de Eduardo são válidos, pois basearam-se em denúncia concreta, com descrição detalhada do veículo e da ocorrência, além de confissão do réu sobre a existência de entorpecentes no imóvel e consentimento para a entrada.

4- A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite ingresso domiciliar sem mandado em crimes permanentes, desde que fundado em elementos objetivos e concretos, como ocorreu no caso.

5- As provas coligidas nos autos demonstram, de forma robusta, que Eduardo trazia consigo e armazenava entorpecentes para fins de tráfico, com base nos depoimentos dos policiais e nos laudos periciais.

6- Em relação a Leandro, não há provas suficientes para concluir que tinha domínio sobre as drogas encontradas, sendo sua presença na residência de Eduardo justificada por testemunha que afirmou tratar-se de visita para aquisição de haxixe para consumo pessoal.

7- A ausência de denúncia específica contra Leandro e a fragilidade do conjunto probatório impõem sua absolvição, diante do princípio do in dubio pro reo.

8- A pena-base de Eduardo foi redimensionada em razão da valoração genérica e indevida de circunstâncias judiciais, sendo mantida apenas a negativa relativa às circunstâncias do crime.

9- Na segunda fase da dosimetria, a agravante da reincidência e a atenuante da confissão devem ser compensadas, conforme entendimento consolidado do STJ.

10 - A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, é aplicável, pois o crime envolveu a presença do filho menor do réu no momento da apreensão da droga.

11- O regime inicial fechado é adequado diante da reincidência do réu, conforme jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12- Recurso de Leandro provido. Recurso de Eduardo parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1- A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida em crimes permanentes, desde que haja fundadas razões baseadas em elementos objetivos e concretos.

2- A absolvição é medida obrigatória quando ausente prova suficiente da autoria, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.

3- A compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão é admitida, conforme jurisprudência pacífica do STJ.

4- A presença de criança durante a prática do crime de tráfico justifica a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

5- A fixação de regime inicial mais gravoso que o legal mínimo é admitida em razão da reincidência.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, VI; CPP, art. 386, III; CF/1988, art. 5º, XI.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp 2.096.453/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 18/2/2025, DJe 25/2/2025.
STJ, AgRg no HC 705.043/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15/2/2022, DJe 21/2/2022.
STJ, AgRg no REsp 2.129.078/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 9/9/2024, DJe 12/9/2024.
STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25/10/2016, DJe 17/11/2016.
STJ, AgRg no REsp 2.026.653/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 12/12/2022, DJe 14/12/2022.
STJ, AgRg no AREsp 2.796.410/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 18/2/2025, DJe 25/2/2025.
STJ, HC 929.011/SE, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11/2/2025, DJe 17/2/2025.
STJ, AgRg no REsp 1365056/RO, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, Quinta Turma, j. 16/6/2015, DJe 24/6/2015.
TJES, Apelação 35169007503, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 31/5/2017, DJe 9/6/2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001073-76.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDUARDO GARCIA DA CUNHA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NULIDADE DE BUSCA DOMICILIAR. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DE FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE E AGRAVANTE. CAUSA DE AUMENTO ENVOLVENDO CRIANÇA. PARCIAL PROVIMENTO DE UM RECURSO E PROVIMENTO DO OUTRO.

I. CASO EM EXAME

1- Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que condenou os réus pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, sendo fixando a Eduardo a pena definitiva de
12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.250 (mil, duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado, e a Leandro a pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.150 (mil, cento e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado
. Leandro pleiteou absolvição por insuficiência de provas e redução da pena-base. Eduardo alegou nulidade das buscas veicular e domiciliar, absolvição por insuficiência probatória, afastamento da causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06 e redução da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há três questões em discussão: (i) definir se houve nulidade na busca veicular e domiciliar realizada contra Eduardo; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação de Leandro pelo crime de tráfico de drogas; (iii) verificar se a dosimetria da pena de Eduardo deve ser reformada, especialmente quanto à pena-base, à compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência e à aplicação da causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- A busca veicular e posterior ingresso na residência de Eduardo são válidos, pois basearam-se em denúncia concreta, com descrição detalhada do veículo e da ocorrência, além de confissão do réu sobre a existência de entorpecentes no imóvel e consentimento para a entrada.

4- A jurisprudência dos Tribunais Superiores admite ingresso domiciliar sem mandado em crimes permanentes, desde que fundado em elementos objetivos e concretos, como ocorreu no caso.

5- As provas coligidas nos autos demonstram, de forma robusta, que Eduardo trazia consigo e armazenava entorpecentes para fins de tráfico, com base nos depoimentos dos policiais e nos laudos periciais.

6- Em relação a Leandro, não há provas suficientes para concluir que tinha domínio sobre as drogas encontradas, sendo sua presença na residência de Eduardo justificada por testemunha que afirmou tratar-se de visita para aquisição de haxixe para consumo pessoal.

7- A ausência de denúncia específica contra Leandro e a fragilidade do conjunto probatório impõem sua absolvição, diante do princípio do in dubio pro reo.

8- A pena-base de Eduardo foi redimensionada em razão da valoração genérica e indevida de circunstâncias judiciais, sendo mantida apenas a negativa relativa às circunstâncias do crime.

9- Na segunda fase da dosimetria, a agravante da reincidência e a atenuante da confissão devem ser compensadas, conforme entendimento consolidado do STJ.

10 - A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/06, é aplicável, pois o crime envolveu a presença do filho menor do réu no momento da apreensão da droga.

11- O regime inicial fechado é adequado diante da reincidência do réu, conforme jurisprudência do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

12- Recurso de Leandro provido. Recurso de Eduardo parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1- A entrada em domicílio sem mandado judicial é válida em crimes permanentes, desde que haja fundadas razões baseadas em elementos objetivos e concretos.

2- A absolvição é medida obrigatória quando ausente prova suficiente da autoria, aplicando-se o princípio do in dubio pro reo.

3- A compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão é admitida, conforme jurisprudência pacífica do STJ.

4- A presença de criança durante a prática do crime de tráfico justifica a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06.

5- A fixação de regime inicial mais gravoso que o legal mínimo é admitida em razão da reincidência.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, VI; CPP, art. 386, III; CF/1988, art. 5º, XI.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp 2.096.453/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 18/2/2025, DJe 25/2/2025.
STJ, AgRg no HC 705.043/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15/2/2022, DJe 21/2/2022.
STJ, AgRg no REsp 2.129.078/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 9/9/2024, DJe 12/9/2024.
STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25/10/2016, DJe 17/11/2016.
STJ, AgRg no REsp 2.026.653/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, j. 12/12/2022, DJe 14/12/2022.
STJ, AgRg no AREsp 2.796.410/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 18/2/2025, DJe 25/2/2025.
STJ, HC 929.011/SE, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 11/2/2025, DJe 17/2/2025.
STJ, AgRg no REsp 1365056/RO, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, Quinta Turma, j. 16/6/2015, DJe 24/6/2015.
TJES, Apelação 35169007503, Rel. Des. Willian Silva, Primeira Câmara Criminal, j. 31/5/2017, DJe 9/6/2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recurso e dar provimento ao apelo de Leandro e dar parcial provimento ao recurso de Eduardo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
EDUARDO GARCIA DA CUNHA
e
LEANDRO DOS REIS VEREDIANO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES que condenou os réus pela prática do crime do artigos 33,
caput
da Lei 11.343/06, aplicando a Eduardo a pena definitiva de
12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.250 (mil, duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado, e a Leandro a pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.150 (mil, cento e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante Leandro dos Reis Veridiano pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, bem como a redução da pena-base (id. 10543123).

Por sua vez, o réu Eduardo Garcia Cunha alega nulidade da busca veicular e domiciliar por ausência de fundadas suspeitas, bem como pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, o afastamento da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei 11.343/06 e redução da pena-base (id. 12578338).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 10543125 e 12578340). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo não provimento do apelo de Leandro e pelo parcial provimento do apelo de Eduardo para compensação da agravante da reincidência com a agravante da confissão (id. 13536999).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
EDUARDO GARCIA DA CUNHA
e
LEANDRO DOS REIS VEREDIANO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES que condenou os réus pela prática do crime do artigos 33,
caput
da Lei 11.343/06, aplicando a Eduardo a pena definitiva de
12 (doze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.250 (mil, duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado, e a Leandro a pena de 11 (onze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.150 (mil, cento e cinquenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante Leandro dos Reis Veridiano pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, bem como a redução da pena-base (id. 10543123).

Por sua vez, o réu Eduardo Garcia Cunha alega nulidade da busca veicular e domiciliar por ausência de fundadas suspeitas, bem como pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, o afastamento da causa de aumento do art. 40, inciso III da Lei 11.343/06 e redução da pena-base (id. 12578338).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (id. 10543125 e 12578340). Parecer da douta Procuradoria de Justiça pelo não provimento do apelo de Leandro e pelo parcial provimento do apelo de Eduardo para compensação da agravante da reincidência com a agravante da confissão (id. 13536999).

Pois bem.

De acordo com a denúncia, no dia 30 de março de 2022, os denunciados traziam consigo, guardavam e tinham em depósito drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Consta ainda que:

“ (...)
policiais militares tiveram a ciência de um pedido de drogas feito ao denunciado, cuja entrega seria atrás da Igreja Católica situada na Rua Cannes, Bairro Praia do Morro. Chegando ao local indicado, abordaram o réu Eduardo, que estava num gol rebaixado vermelho, placa MRS9C99. Feita a revista no veículo, encontraram 9 pinos de cocaína e 40 gramas de maconha, além do filho do réu de apenas 5 anos de idade, chamado Antony Garcia Martins. Diante da situação flagrancial e do réu Eduardo ter informado que havia mais drogas na residência dele, inclusive indicando aonde era e permitido a entrada, prosseguiram até o local e encontram o réu Leandro, que responde a diversas ações penais, 5 delas por tráfico de drogas, que aparentemente guardava as drogas armazenadas. Feita a busca no imóvel, encontraram R$ 1.145,00 em notas fracionadas, 650 gramas de maconha, 50 gramas de cocaína, 16 pinos de cocaína, 90 gramas de haxixe, 3 balanças de precisão, 52 frascos de anabolizante testosterona, 3 caixas de sibutramina, 4 celulares, 3 cadernos de anotações, material de embalo e diversos pinos vazios (...)”

No que tange à violação de domicílio, firmo a compreensão de que
“o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

In casu,
verifica-se que os policiais militares receberam a informação, durante outra ocorrência policial, de que o réu Eduardo faria uma entrega de entorpecentes em um veículo Gol, cor vermelha, rebaixado, razão pela qual se dirigiram ao local e realizaram a abordagem e apreensão de 09 pinos de cocaína e 40 gramas de maconha no interior do veículo.

Portanto, diferente do que alega a defesa, a busca veicular foi amparada em informações recebidas pela guarnição, com descrição precisa do veículo suspeito e indicação do nome do réu, não se vislumbrando qualquer nulidade.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. BUSCA VEICULAR. LEGALIDADE. PRÉVIAS INFORMAÇÕES DETALHADAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Não satisfazem a exigência legal [para se realizar a busca pessoal e/ou veicular], por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de "fundada suspeita" exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

2. No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão de informe prévio com descrição pormenorizada do veículo que estaria transportando drogas, com detalhamento de placa e características do caminhão, o que motivou a busca veicular e o encontro de mais de 62kg (sessenta e dois quilogramas) de pasta-base de cocaína, fundamentos adequados e suficientes para autorizar a diligência.

3. No mesmo sentido o parecer do representante do Ministério Público Federal, para quem "houve, sim, fundada suspeita apta a ensejar a realização de busca pessoal e veicular, consistente em denúncia baseada em elementos concretos, precisos e objetivos (modelo, marca e placa do veículo), a fim de fazer cessar a ocorrência de crime de natureza permanente, qual seja o tráfico de entorpecentes, não sendo o caso de ilegalidade".

4. Agravo regimental desprovido, acolhido o parecer ministerial.

(AgRg no REsp n. 2.096.453/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) GRIFEI.

Na sequência, o réu confessou possuir mais entorpecentes em sua residência e franqueou a entrada dos policiais.

Em que pese o réu ter alegado que não franqueou o acesso dos policiais em sua residência, entendo que o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio. Como visto, o réu foi abordado em via pública na posse de entorpecentes no interior do veículo quando iria realizar uma suposta entrega do ilícito, o que motivou o ingresso no seu domicílio onde as drogas estariam armazenadas. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, RECEPTAÇÃO E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. ENTRADA DOS POLICIAIS FRANQUEADA. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO QUE INCIDE EM REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE 603.616, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Repercussão Geral - Dje 9/5/1016 Public. 10/5/2016).

2. No caso, não há falar em ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do acusado, pois houve razões suficientes para o deslocamento dos agentes até a residência, de forma que o contexto do flagrante (acusado foragido, com mandado de prisão em aberto, conhecido pelos policiais por ser integrante da facção criminosa denominada PCC, e a fuga da abordagem policial para dentro de casa) legitima a entrada forçada na casa, onde foram encontrados 123g (cento e vinte e três gramas) de cocaína, armas de fogo, uma balança de precisão e cadernos com anotações relativas ao tráfico de drogas, sendo detidos, além do paciente, outras três pessoas.

(...)

(AgRg no HC n. 705.043/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.) GRIFEI.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência
(AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021).

Nesse sentido é a jurisprudência do STJ:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INEXISTENTE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito.

2. No caso, a busca domiciliar foi precedida de justa causa porque os policiais militares, em diligência, emitiam sinal de parada para abordagem do veículo conduzido pelo recorrente, que empreendeu fuga e foi perseguido pelos policiais. O réu somente parou em frente a sua residência, ocasião em que - não obstante tenha tentado correr para seu interior - foi abordado ainda na calçada e, realizada a busca em seu veículo, constatou-se que ele trazia um tijolo de maconha embaixo do banco.

3. A anterior apreensão ou dispensa de entorpecentes pelo acusado em via pública, a depender do contexto fático (como a proximidade da residência), pode também autorizar a entrada

forçada no domicílio, como ocorreu no presente caso.

4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7 do STJ.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp n. 2.129.078/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.) GRIFEI.

Forte em tais premissas, rejeito as nulidades suscitadas.

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de drogas em poder do réu Eduardo, que confessou a prática do crime.

A policial militar LAIS GOMES ENTRINGLER confirmou em Juízo os fatos relatados na denúncia, confirmando que, em atendimento a uma ocorrência de Lei Maria da Penha, receberam a informação de que o réu Eduardo iria realizar uma entrega de drogas para a suposta vítima, razão pela qual se dirigiram ao local combinado e realizaram a sua abordagem e a apreensão de cocaína e maconha no interior do seu veículo, onde também se encontrava o seu filho menor de idade. A testemunha disse que o réu confessou que possuía mais entorpecentes no interior da sua residência e se dirigiram até lá onde apreenderam mais entorpecentes, celulares e material para embalo. Relatou ainda que Leandro estava no interior da residência.

No mesmo sentido é o depoimento em Juízo do policial militar HOMENICK FERREIRA MORAES que afirmou também que o réu Leandro e sua namorada estavam no interior da residência, bem como tinham conhecimento, através de outras abordagens e do serviço de inteligência, de que o acusado Leandro era envolvido no tráfico de drogas, sendo conhecido pela venda de haxixe, além de repassar drogas para o acusado Eduardo.

A informante
MARIANA GERKEN COSTA DOS SANTOS, namorada do réu Leandro, afirmou em Juízo que foram até a residência do réu Eduardo para comprar haxixe para uso e que, quando já estavam no imóvel, o acusado Eduardo saiu e logo em seguida os policiais militares chegaram no local.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu Eduardo infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo e guardar substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação de Eduardo.

Por outro lado, apesar de Leandro ter sido encontrado na residência de Eduardo, local onde houve apreensão de drogas e apetrechos para o tráfico, pelo contexto fático não se pode afirmar com certeza que o entorpecente lhe pertencia. Como visto, a diligência policial iniciou com a denúncia de que Eduardo realizaria uma entrega de entorpecentes a bordo do veículo Gol, cor vermelha, sendo que o ingresso do domicílio apenas ocorreu após a apreensão dos entorpecentes no interior do seu veículo.

De acordo com a prova arrecadada, não havia qualquer denúncia prévia de que Leandro e Eduardo atuavam juntos no tráfico de drogas, sendo certo que o local da apreensão era apenas a residência de Eduardo. Ainda que o réu Leandro seja conhecido pelo envolvimento do tráfico de drogas, especialmente pela venda de haxixe, conforme relato do policial militar, na situação em análise, não há como relacionar a droga apreendida à sua pessoa. Como visto, no momento da prisão em flagrante, Leandro e sua namorada estavam na casa de Eduardo, aguardando seu retorno, para a suposta compra de haxixe, conforme relatado pela informante Mariana.

Assim, não há prova suficiente para a condenação do réu Leandro pela prática do crime de tráfico de drogas.

E, como é cediço, na seara penal, exige-se prova suficiente a afastar a dúvida que persista na mente do magistrado. Conforme entendem nossos Tribunais, provas insuficientes ou imprecisas não são aptas para atestarem a culpabilidade do réu. Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO. REVISÃO CRIMINAL PROCEDENTE. CONTRARIEDADE À EVIDÊNCIA DOS AUTOS E PROVA NOVA. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. ALTERAÇÃO DO DEPOIMENTO DE CORRÉU QUE INOCENTA O REVISIONANDO. POSSIBILIDADE. PRIMAZIA DA PRESUNÇÃO DA NÃO-CULPABILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. Julgada procedente a revisão criminal pelo Tribunal a quo, por ter a condenação se baseado contra à evidência dos autos e diante da nova prova apresentada, qual seja, a retificação do depoimento do corréu que inocenta o revisionando, não merece prosperar o recurso especial do Ministério Público Estadual que deixa de impugnar o segundo fundamento, suficiente, por si só, para manter hígido o acórdão recorrido. Incidência da Súmula 283/STF.

2. "São contra a evidência dos autos tanto o julgamento condenatório que ignora a prova cabal de inocência quanto o que se louva em provas insuficientes ou imprecisas ou contraditórias para atestar a culpabilidade do sujeito que se ache no pólo passivo da relação processual penal." (STF, HC 92435, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, julgado em 25/03/2008).

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no REsp 1365056/RO, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2015, DJe 24/06/2015) GRIFEI.

No mesmo sentido, trago julgado desta Corte:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA NÃO COMPROVADA. IN DUBIO PRO REO. DAR PROVIMENTO. 1.
Inexistindo provas robustas aptas a ensejar o édito condenatório, bem como dúvidas a respeito da participação do denunciado no delito praticado, aplica-se o princípio do in dubio pro reo, com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, para absolver o apelante das acusações que lhe foram imputadas.

(TJES, Classe: Apelação, 35169007503, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 31/05/2017, Data da Publicação no Diário: 09/06/2017) GRIFEI.

Dessa forma, a absolvição do acusado Leandro por insuficiência probatória realmente se revela como a melhor solução para o feito em tela.

Assim, passo à dosimetria da pena.

A pena-base foi fixada no mínimo legal em 10 (dez) anos de reclusão, valorando a culpabilidade, a personalidade, os motivos do crime, circunstâncias do crime e consequências do crime.

Como é sabido, no momento da fixação da pena-base, a avaliação negativa das circunstâncias judiciais, embora seja fruto do livre convencimento do juiz, deve ser fundamentado em elementos concretos necessários à individualização. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO E FALSA IDENTIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos da jurisprudência pacífica do STJ, a valoração negativa das circunstâncias judiciais exige a indicação de elementos concretos, não podendo o julgador valer-se de fundamentos ínsitos ao tipo penal.
2. A simples menção à reprovabilidade da conduta não é apta a justificar o aumento da pena-base em razão da valoração negativa da culpabilidade. 3. (...) (AgRg no HC 394.216/ES, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 24/11/2017).

Ocorre que a valoração negativa das circunstâncias encontra-se desacompanhada de fundamentação idônea, merecendo ser afastada, vejamos:

“
A
culpabilidade
do acusado

é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentença penal condenatória transitada em julgado, o acusado continuou praticando crime;
antecedentes
são maculados, contudo deixo de valorá-los nesta fase;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados;
personalidade
voltada para a prática de delitos, eis que possui uma condenação em ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas, além de ter respondido pela prática de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, conforme documentos anexos; quanto aos
motivos do crime
, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as
circunstâncias
não são favoráveis, uma vez que o acusado trazia consigo e transportou drogas, em via pública, utilizando seu veículo, no qual inclusive seu filho menor estava, além de ter guardado e mantido em depósito quantidade e variedade de drogas, em sua residência, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as
consequências
do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.
”

Como visto a ciência do ilícito não é suficiente para revelar maior culpabilidade, assim como o “espírito de ganância” não serve para fundamentar os motivos do crime já que o lucro fácil está contido na conduta comercializar a droga. Os argumentos utilizados para valorar as consequências do crime também são genéricos, sendo que a quantidade de droga apreendida já foi considerada nas circunstâncias do crime.

Vale destacar que as condenações anteriores do réu já foram utilizadas para caracterizar a agravante da reincidência e
“a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que condenações anteriores transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas como maus antecedentes, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente”
(HC n. 929.011/SE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025).

Assim, na primeira fase, mantenho a valoração apenas das circunstâncias do crime e redimensiono a pena-base para 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, presente a atenuante da confissão, sendo a pena reduzida em 01 ano. Presente ainda a agravante da reincidência com o incremento na pena em 01 ano e 06 meses. Neste ponto, a sentença merece reforma, a fim de compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão, nos termos da firme jurisprudência do STJ.

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 585 DO STJ. ACUSADO REINCIDENTE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECLAMO DESPROVIDO.

1 - No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.

2 - Mesmo nas hipóteses de fixação de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, sendo reincidente o acusado, não é ilegal a imposição do regime inicial semiaberto. Precedentes.

3 - Não obstante o § 3º do art. 44 do Código Penal, em caráter excepcional, admita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tal somente ocorrerá se "em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime".

4 - Na caso sub examine, embora não seja a reincidência propriamente específica, destacou a Corte de Apelação que a anterior condenação decorreu da prática de crime de roubo, do que resulta a reiteração na prática de crimes patrimoniais e, por corolário, consubstancia-se como fundamento idôneo à não concessão de tal benesse.

5 - Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) GRIFEI.

Na terceira fase,
incabível o pretendido afastamento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da lei n. 11.340/06 que é de natureza objetiva e incide quando o tráfico de drogas envolve ou atinge criança ou adolescente.
No caso, o réu foi preso em flagrante na posse de entorpecentes no interior do veículo, onde também se encontrava seu filho de apenas 05 anos de idade.

Assim, majoro a pena em 1/6, fixando-a definitivamente em
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa.

Por fim, correta a fixação do regime fechado em razão da reincidência do réu.
A jurisprudência do STJ estabelece que o regime inicial de cumprimento de pena não está vinculado, de forma absoluta, ao quantum da pena, podendo ser fixado em regime mais gravoso em razão de circunstâncias judiciais desfavoráveis e reincidência
(AgRg no AREsp n. 2.796.410/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025).

Pelo exposto,
CONHEÇO dos recursos e DOU PROVIMENTO
ao apelo de Leandro para para absolvê-lo da prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, na forma do art. 386, III do CPP e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo de Eduardo a fim de redimensionar a sua pena para
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 758 (setecentos e cinquenta e oito) dias-multa, em regime inicial fechado.

É como voto.