Tribunal: TJES
Processo: 0010749-49.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão julgador: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial; Assistência Judiciária Gratuita
Data de julgamento: 2025-04-11

Ementa:
SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação ordinária movida por servidora pública, condenando a Fazenda Pública ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Auxiliar de Serviços Médicos e Técnico de Enfermagem, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) reconhecer o direito à indenização pelas diferenças remuneratórias em decorrência do desvio de função; (ii) analisar a possibilidade de incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Previdenciária sobre os valores recebidos a título indenizatório; e (iii) verificar a alegação de má-fé da servidora pelo não retorno voluntário às funções do cargo de origem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O desvio de função resta configurado quando o servidor público exerce, de forma contínua, atribuições inerentes a cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, sendo-lhe devidas as diferenças remuneratórias correspondentes, nos termos da Súmula nº 378 do STJ.

A prova testemunhal e documental demonstra, de forma robusta, que a servidora desempenhava funções típicas do cargo de Técnico de Enfermagem, enquanto ocupava o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos, justificando o reconhecimento do direito às diferenças salariais.

O pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função não configura aumento de vencimentos por decisão judicial, vedado pela Súmula Vinculante nº 37 do STF, mas sim indenização para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

É incabível o reenquadramento funcional da servidora, pois tal medida violaria o princípio do concurso público, conforme disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal e na Súmula nº 685 do STF.

As diferenças remuneratórias reconhecidas possuem natureza salarial e devem sofrer incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Previdenciária, nos termos do artigo 43 do CTN.

A alegação de má-fé da servidora pelo não retorno voluntário às funções do cargo de origem não afasta o direito ao recebimento das diferenças salariais, pois cabe à Administração Pública fiscalizar e corrigir eventuais desvios de função.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação desprovida. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes ao período do desvio, independentemente de reenquadramento funcional.

As diferenças remuneratórias oriundas do desvio de função devem sofrer incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Previdenciária, por possuírem natureza salarial.

A alegação de má-fé pelo não retorno voluntário às funções do cargo de origem não afasta o direito ao recebimento das diferenças salariais, sendo dever da Administração Pública corrigir desvios funcionais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e X; CTN, art. 43; CPC/2015, art. 85, §§ 2º, 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante nº 37; STF, Súmula nº 685; STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação nº 035180155943, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 15.02.2022; TJES, Reexame Necessário nº 0005306-20.2016.8.08.0024, Rel. Desa. Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 21.02.2025; TJES, Apelação Cível nº 0032373-28.2014.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 03.12.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010749-49.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: NILCEA ROSA DE OLIVEIRA

RELATOR(A):
ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA

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EMENTA

SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente ação ordinária movida por servidora pública, condenando a Fazenda Pública ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de Auxiliar de Serviços Médicos e Técnico de Enfermagem, referentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) reconhecer o direito à indenização pelas diferenças remuneratórias em decorrência do desvio de função; (ii) analisar a possibilidade de incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Previdenciária sobre os valores recebidos a título indenizatório; e (iii) verificar a alegação de má-fé da servidora pelo não retorno voluntário às funções do cargo de origem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O desvio de função resta configurado quando o servidor público exerce, de forma contínua, atribuições inerentes a cargo diverso daquele para o qual foi nomeado, sendo-lhe devidas as diferenças remuneratórias correspondentes, nos termos da Súmula nº 378 do STJ.

A prova testemunhal e documental demonstra, de forma robusta, que a servidora desempenhava funções típicas do cargo de Técnico de Enfermagem, enquanto ocupava o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos, justificando o reconhecimento do direito às diferenças salariais.

O pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função não configura aumento de vencimentos por decisão judicial, vedado pela Súmula Vinculante nº 37 do STF, mas sim indenização para evitar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.

É incabível o reenquadramento funcional da servidora, pois tal medida violaria o princípio do concurso público, conforme disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal e na Súmula nº 685 do STF.

As diferenças remuneratórias reconhecidas possuem natureza salarial e devem sofrer incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Previdenciária, nos termos do artigo 43 do CTN.

A alegação de má-fé da servidora pelo não retorno voluntário às funções do cargo de origem não afasta o direito ao recebimento das diferenças salariais, pois cabe à Administração Pública fiscalizar e corrigir eventuais desvios de função.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação desprovida. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes ao período do desvio, independentemente de reenquadramento funcional.

As diferenças remuneratórias oriundas do desvio de função devem sofrer incidência de Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Previdenciária, por possuírem natureza salarial.

A alegação de má-fé pelo não retorno voluntário às funções do cargo de origem não afasta o direito ao recebimento das diferenças salariais, sendo dever da Administração Pública corrigir desvios funcionais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, II e X; CTN, art. 43; CPC/2015, art. 85, §§ 2º, 3º e 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante nº 37; STF, Súmula nº 685; STJ, Súmula nº 378; TJES, Apelação nº 035180155943, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 15.02.2022; TJES, Reexame Necessário nº 0005306-20.2016.8.08.0024, Rel. Desa. Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 21.02.2025; TJES, Apelação Cível nº 0032373-28.2014.8.08.0024, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima, j. 03.12.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

Composição de julgamento: 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Relator / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0010749-49.2016.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: NILCEA ROSA DE OLIVEIRA

RELATOR: DESEMBARGADOR ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA

V O T O

Consoante narrado, trata-se de Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo devido à Sentença de ID 7493861, em que o MM. Juiz da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória julgou parcialmente procedente o pedido formulado na
Ação Ordinária
ajuizada por Nilcea Rosa de Oliveira, a fim de condenar a Fazenda Pública n
o pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de auxiliar de serviços médicos e técnico de enfermagem, referentes aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, bem como nas verbas sucumbenciais.

No Apelo de ID 7493864, pugna-se pela reforma da Sentença recorrida aos seguintes argumentos: (i) “
a requerente não conseguiu demonstrar o desvio funcional suscitado, não fazendo jus, por conseguinte, aos consectários lógicos daí decorrentes
”; (ii) “
O Poder Judiciário definitivamente não pode dar guarida a comportamentos de má-fé em detrimento do interesse público
”, de forma que “
o servidor, que é conhecedor de sua situação jurídica, poderia voluntariamente retornar a qualquer momento ao desempenho das atividades compatíveis com o cargo no qual ingressou na administração. Se não o faz, age de má-fé
” e; (iii) “
Eventual condenação do Estado no pagamento das diferenças salariais ensejará, inexoravelmente, a ocorrência do fato gerador do imposto sobre a renda do servidor e também da contribuição social para a previdência, por se tratar de verba de natureza salarial
”.

Como se sabe, o servidor que se encontra em desvio de função, ou seja, que é designado para exercer funções diversas daquelas inerentes ao cargo para o qual ingressou no serviço público, tem direito ao recebimento das diferenças de vencimentos entre o cargo para o qual prestou concurso e o cargo efetivamente exercido.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça – STJ, inclusive, já sumulou o entendimento de que “
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
” (Súmula nº 378).

In casu
, a Apelada é servidora pública municipal, tendo sido nomeada para o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos em 1986 e buscou a tutela jurisdicional afirmando ter exercido funções de maior complexidade relativas ao cargo de Técnico de Enfermagem e fazer jus à respectiva diferença salarial.

O Magistrado singular julgou procedente a pretensão deduzida ressaltando que:

“[...]
Os documentos acostados à petição inicial indicam que a autora foi admitida no serviço público em 29 de abril de 1986, no cargo de auxiliar de serviços médicos (fl. 16), todavia, há indícios de que exercia função de técnico de enfermagem nas clínicas de pediatria, médica, urgência e emergência, centro cirúrgico, esterilização maternidade e UTI, conforme declaração de enfermeira responsável, à fl. 27.

A síntese das atribuições de cada um dos cargos foi apresentada pelo réu às fls. 194/195. De acordo com a referida documentação, são atribuições dos
auxiliares de serviços médicos
:

‘Atender a consulentes distribuindo senhas e preenchendo fichas de atendimento com os dados individuais, a fim de serem encaminhados às diferentes unidades de tratamento;

Preencher guias e formulários;

Organizar mapas referentes ao movimento diário do seu trabalho;

Atender as requisições de gastos de pacientes, responsabilizando-se pelos arquivos de pastas, receber material para exame de laboratório, entregar resultados;

Fazer coleta de material, culturas, drenagens e etc...

Efetuar atendimento simples de enfermagem, tais como, curativos, injeções, vacinações, nebulização, etc...;

Auxiliar os médicos em exames físicos de pacientes;

Zelar pela limpeza e boa ordem dos locais de trabalho, bem como pela conservação de materiais e instrumentos de trabalho;

Exercer atividades de apoio aos serviços médicos;

Executar outras atividades correlatas’.

Por outro lado, para o cargo de
técnico de enfermagem
, são designadas as seguintes atribuições:

‘Auxiliar o enfermeiro em todas as suas atividades;

Auxiliar no planejamento, programa, orientação e supervisão das atividades de assistência de enfermagem;

Auxiliar na prestação de cuidados diretos de enfermagem a pacientes em estado grave;

Auxiliar na prevenção e controle de doenças transmissíveis em geral em programas de vigilância epidemiológica;

Auxiliar na prevenção e controle sistemático de danos físicos que possam ser causados a pacientes durante a assistència de saúde;

Executar atividades de assistência de enfermagem, excetuados as privativas do enfermeiro;

Integrar a equipe de saúde;

Exercer todas as atividades auxiliares, de nível médio, atribuídas à equipe de enfermagem;

Auxiliar na prevenção e no controle sistemático da infecção hospitalar;

Executar outras tarefas correlatas ou determinadas pela chefia imediata.’

[...]

O exercício das referidas atividades foi corroborado pelas testemunhas e informante do juízo ouvidas na audiência de instrução e julgamento realizada em 15 de agosto de 2022. As depoentes afirmaram que trabalharam junto à requerente no Hospital Estadual São José, também exercendo a função de auxiliar de serviços médicos, e foram unânimes em asseverar que a requerente realizava tarefas além das previstas para o seu cargo, uma vez que
trabalhava em todos os setores do hospital, da portaria à sala de cirurgia, ministrava medicações, inseria sondas em pacientes, dava banho, realizava punções, pequenas cirurgias (se fosse necessário), partos etc.

[...]

Neste contexto,
resta suficientemente comprovado que apesar de ter ingressado no serviço público para exercer o cargo de auxiliar de serviços médicos, a autora exercia, na prática, atribuições atinentes ao cargo de técnico de enfermagem, situação que revela nítido desvio de função
.”

Nessa toada, tem-se que “
A configuração de labor em desvio de função exige prova robusta, que seja capaz de convencer o julgador, de forma irrefutável, que o servidor efetivamente desempenhou, no exercício de seu cargo, funções inerentes a outro que não aquele
” (TJES, Apelação / Remessa Necessária, 035180155943, Relator: DES. CARLOS SIMÕES FONSECA, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/02/2022, Data da Publicação no Diário: 04/03/2022).

Na hipótese, conforme descrito minuciosamente na sentença objurgada, o acervo probatório corrobora de maneira integral as alegações autorais no sentido de que a Autora, ora Apelada, laborou, sim, com desvio de função.

Ressalte-se que do simples confronto das atribuições legais do cargo de auxiliar de serviços médicos e do técnico de enfermagem, verifica-se que aquele cargo está mais relacionado à parte administrativa e, apesar de “
Fazer coleta de material
” ser inerente ao cargo de auxiliar, restou comprovado que a maior parte das tarefas executadas, em especial “
Executar atividades de assistência de enfermagem, excetuados as privativas do enfermeiro; Integrar a equipe de saúde
”, competia
aos técnicos.

Logo, indene de dúvidas que a parte autora se desincumbiu do ônus probatório que lhe foi imposto, porquanto logrou comprovar, de forma cabal, que vinha laborando em desvio de função.

Em situações semelhantes, este E. Tribunal de Justiça tem se manifestado no seguinte sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REENQUADRAMENTO FUNCIONAL. VERBAS REFLEXAS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME 1. Reexame necessário interposto contra sentença que condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função de servidora pública, no período de fevereiro/2011 a outubro/2016, correspondente à diferença entre os vencimentos do cargo de Auxiliar de Serviço Médico (cargo ocupado) e os vencimentos do cargo de Técnico de Enfermagem (função efetivamente exercida). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) reconhecer o direito à indenização pelas diferenças remuneratórias em decorrência do desvio de função; (ii) estabelecer a possibilidade de inclusão das verbas reflexas (férias, 13º salário, adicionais e gratificações) no cálculo das diferenças remuneratórias; e (iii) verificar a possibilidade de reenquadramento funcional da servidora no cargo de Técnico de Enfermagem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O desvio de função restou comprovado por meio de documentos e depoimentos testemunhais que demonstraram o exercício de atribuições típicas do cargo de Técnico de Enfermagem pela servidora, enquanto ocupava o cargo de Auxiliar de Serviço Médico. 4. Conforme a Súmula nº 378 do Superior Tribunal de Justiça, "reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes", sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública. 5. Não é juridicamente possível o reenquadramento funcional da servidora, conforme artigo 37, II, da Constituição Federal e a Súmula nº 685 do Supremo Tribunal Federal, que vedam a investidura em cargo público sem prévia aprovação em concurso público.
6. As diferenças remuneratórias reconhecidas em decorrência do desvio de função possuem natureza salarial e devem refletir nas verbas funcionais (férias, 13º salário, adicionais, entre outros), em atenção ao princípio da integralidade das remunerações percebidas. 7. Sobre as diferenças remuneratórias devidas, incidem Imposto de Renda Retido na Fonte (art. 43, CTN) e Contribuição Previdenciária, dada a natureza vencimental das parcelas. 8. A atualização monetária e os juros seguem os critérios estabelecidos pelo Tema 810 do STF e pelo artigo 3º da EC nº 113/2021, com incidência do IPCA-E como índice de correção até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicação exclusiva da Taxa SELIC. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Remessa necessária conhecida. Sentença mantida. Tese de julgamento: 1.
Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus ao pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes ao período do desvio, independentemente de reenquadramento funcional.
2. As diferenças remuneratórias oriundas do desvio de função devem refletir nas verbas funcionais, como férias, 13º salário e adicionais, respeitando a natureza salarial das parcelas. 3. Sobre as diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função incidem Imposto de Renda Retido na Fonte e Contribuição Previdenciária. 4. Os critérios de correção monetária e juros aplicáveis devem seguir os parâmetros do Tema 810 do STF e do art. 3º da EC nº 113/2021. (TJES, REEXAME NECESSÁRIO nº 0005306-20.2016.8.08.0024, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Relatora: Desa. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA, Data: 21/02/2025)
Sem grifos no original

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. SÚMULA 378 DO STJ. DIREITO À PERCEPÇÃO DE DIFERENÇAS SALARIAIS. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO CARGO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO DESPROVIDA
.

I. CASO EM EXAME. 1.Trata-se de Reexame Necessário e Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença que julgou parcialmente procedente a ação ordinária proposta por Evanilda Moura da Silva, condenando o Estado ao pagamento das diferenças salariais referentes ao desvio de função do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais para o de Técnico de Enfermagem, desde 22-02-2016 até a data de aposentadoria da autora. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO. 2. A questão em discussão consiste em:
(I) analisar a existência de desvio de função que justifique o pagamento de diferenças salariais; (II) verificar a impossibilidade de enquadramento automático em novo cargo;
(III) avaliar a aplicação da prescrição quinquenal sobre os valores devidos. III. RAZÕES DE DECIDIR. 3.
Nos termos da Súmula 378 do STJ, reconhecido o desvio de função é devido ao servidor público o pagamento das diferenças salariais correspondentes, sem que isso implique em reenquadramento no cargo diverso. 4. A prova testemunhal e documental demonstrou que a autora desempenhou, de forma contínua, atividades típicas do cargo de Técnico de Enfermagem, justificando o reconhecimento do direito às diferenças remuneratórias.
5. Conforme entendimento do STJ, o desvio de função caracteriza situação de trato sucessivo, aplicando-se a prescrição quinquenal para parcelas anteriores a 22-02-2016. IV. DISPOSITIVO E TESE. 6. Apelação desprovida. Sentença mantida em sede de remessa necessária. Tese de julgamento: 1.
"Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus às diferenças salariais decorrentes, nos termos da Súmula 378 do STJ, sem que isso implique em reenquadramento funcional."
2. "Aplica-se a prescrição quinquenal às parcelas devidas em razão de desvio de função, conforme entendimento consolidado na Súmula 85/STJ." (TJES, REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N. 0003464-29.2021.8.08.0024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Relator: Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Data: 09/12/2024)
Sem grifos no original

APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS E TÉCNICO DE ENFERMAGEM – COMPROVAÇÃO DO DESVIO DE FUNÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – REMESSA CONHECIDA – SENTENÇA CONFIRMADA.

1 –
De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
2 – Vale consignar outrossim, que
para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15.
3 – Nesse contexto, verifica-se que
na hipótese dos autos o Apelado ocupa cargo de Auxiliar de Serviços Médicos e afirma exercer, em desvio de função, as atividades inerentes ao cargo de Técnico de Enfermagem. E, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas, mais precisamente a prova testemunhal colhida durante a instrução processual, evidenciam que o Apelado logrou êxito em demonstrar o alegado desvio de função, fazendo jus à percepção das diferenças de vencimentos entre os cargos.
4 – Não merece retoques também a sentença no tocante aos índices de atualização aplicáveis. Vale dizer: “(...) Nos casos de condenações impostas à Fazenda Pública, o índice de correção monetária a ser adotado é o de preços ao consumidor amplo especial (IPCA-E), por ser considerado o mais adequado para recompor a perda do poder de compra (Recurso Extraordinário n. 870.947, no regime da repercussão geral, apreciando o tema 810. lV. Correção monetária pelo IPCA e juros de mora nos termos do artigo 1º-F da Lei nº 9.494/1997, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009.”(TJES; Apl-RN 0036376-36.2008.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Robson Luiz Albanez; Julg. 03/06/2019; DJES 12/06/2019) 5- Recurso conhecido e desprovido. Remessa conhecida, sentença confirmada. (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 0037960-26.2017.8.08.0024, Relatora: Desa. MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 24/02/2023)
Sem grifos no original

Acertada, pois, a sentença no que tange à constatação de desvio de função.

Destarte, em relação ao argumento do Estado de que “
Não cabe ao Poder Judiciário aumentar ou reduzir os vencimentos do funcionalismo público
– já que tal função é exclusiva do Poder Legislativo –
nem enquadrar servidor público em função diversa para a qual foi admitido nem garantir de progressão funcional da parte autora no cargo pretendido
–, sob pena de o comando judicial usurpar a competência do Legislativo e, comisso, violar flagrantemente os princípios da reserva legal (art. 37, inc. X, da CF) e da separação dos três poderes (art. 2.º, da CF)
”, além de não se tratar de caso de reenquadramento, cumpre dizer que “
O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública
” (TJES, APELAÇÃO CÍVEL nº 0032373-28.2014.8.08.0024, Relator: Des. ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 03/12/2022).

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
para manter incólume a Sentença recorrida.

De acordo com a jurisprudência do STJ, “
A sentença ilíquida não obsta à estipulação de um percentual a título de majoração de honorários recursais (§ 11 do art. 85 do CPC/2015), mas é imprescindível a observância dos limites contidos nos §§ 2º e 3º do artigo 85 do CPC/2015
” (AgInt nos EDcl no REsp n. 2.075.864/PR, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 6/6/2024), pelo que majoro os honorários a serem devidamente estipulados em 2% (dois por cento).

Remessa Necessária prejudicada
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do Eminente Relator.

Manifesto-me por acompanhar o voto lançado pelo relator, DES. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA.

É como voto.