Tribunal: TJES
Processo: 0000666-61.2023.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Adulteração de Sinal Identificador de Veículo Automotor; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-02

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVA DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA A ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA PENA PARA O CRIME DE TRÁFICO. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ISENÇÃO CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação Criminal interposto em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) e associação para o tráfico de drogas (art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06), com aumento de pena pelo emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06). Aplicou-se pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 1.318 (mil, trezentos e dezoito) dias-multa, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); (iii) definir a adequação da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas e (iv) aferir acerca do pedido de isenção ao pagamento das custas processuais, considerando a alegada hipossuficiência econômica do apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas exige a comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os agentes, não bastando a mera coautoria eventual na prática do tráfico de drogas.

4. No caso concreto, as provas dos autos não demonstram de forma cabal a existência do liame estável e permanente entre o réu e o outro indivíduo que se evadiu da abordagem policial, não havendo registros de divisão de tarefas, estrutura organizacional ou continuidade delitiva em conjunto. Assim, impõe-se a absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

5. A quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, aliadas ao porte de armas de fogo e munições, indicam que o réu se dedicava a atividades criminosas, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

6. Mantém-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), bem como a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, pois restou demonstrado o emprego de arma de fogo na prática do delito.

7. Consoante disposição do art. 804 do CPP, é devida a condenação do vencido nas custas processuais, cabendo ao acusado no momento da execução da pena pleitear a isenção do pagamento, ante a comprovação de impossibilidade de quitação.

8. Recurso parcialmente provido, para absolver o réu do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06), com a consequente readequação da pena aplicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova concreta do vínculo associativo estável e permanente entre os agentes, não bastando a mera coautoria eventual.

2. A habitualidade delitiva e o envolvimento com armas de fogo impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

3. Fixada a pena base do delito de tráfico de drogas no patamar mínimo legal, desmerece retoque a dosimetria da pena neste aspecto, ante a inviabilidade de redução da pena aquém do mínimo estabelecido na norma.

4. O pedido de isenção do pagamento das custas processuais e demais despesas advindas da condenação deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a real condição financeira do réu ao tempo de cumprimento da pena.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
, 35,
caput
, e 40, IV; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp nº 2.052.196/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024, DJEN 6/1/2025; STJ, AgRg no HC 886.551/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 17/06/2024; STJ, HC nº 839.664/CE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 3/12/2024, DJEN 9/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000666-61.2023.8.08.0045

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: HIGOR LUCINDRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE PROVA DO VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE PARA A ASSOCIAÇÃO. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA PENA PARA O CRIME DE TRÁFICO. NEGATIVA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ISENÇÃO CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de Apelação Criminal interposto em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06) e associação para o tráfico de drogas (art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06), com aumento de pena pelo emprego de arma de fogo (art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06). Aplicou-se pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, além de 1.318 (mil, trezentos e dezoito) dias-multa, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar se há provas suficientes para a condenação do réu pelo crime de associação para o tráfico de drogas; (ii) avaliar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); (iii) definir a adequação da pena aplicada ao crime de tráfico de drogas e (iv) aferir acerca do pedido de isenção ao pagamento das custas processuais, considerando a alegada hipossuficiência econômica do apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas exige a comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os agentes, não bastando a mera coautoria eventual na prática do tráfico de drogas.

4. No caso concreto, as provas dos autos não demonstram de forma cabal a existência do liame estável e permanente entre o réu e o outro indivíduo que se evadiu da abordagem policial, não havendo registros de divisão de tarefas, estrutura organizacional ou continuidade delitiva em conjunto. Assim, impõe-se a absolvição pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

5. A quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, aliadas ao porte de armas de fogo e munições, indicam que o réu se dedicava a atividades criminosas, afastando a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado), conforme pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

6. Mantém-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), bem como a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, pois restou demonstrado o emprego de arma de fogo na prática do delito.

7. Consoante disposição do art. 804 do CPP, é devida a condenação do vencido nas custas processuais, cabendo ao acusado no momento da execução da pena pleitear a isenção do pagamento, ante a comprovação de impossibilidade de quitação.

8. Recurso parcialmente provido, para absolver o réu do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06), com a consequente readequação da pena aplicada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

1. A condenação pelo crime de associação para o tráfico exige prova concreta do vínculo associativo estável e permanente entre os agentes, não bastando a mera coautoria eventual.

2. A habitualidade delitiva e o envolvimento com armas de fogo impedem a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

3. Fixada a pena base do delito de tráfico de drogas no patamar mínimo legal, desmerece retoque a dosimetria da pena neste aspecto, ante a inviabilidade de redução da pena aquém do mínimo estabelecido na norma.

4. O pedido de isenção do pagamento das custas processuais e demais despesas advindas da condenação deve ser formulado perante o Juízo da Execução Penal, a quem compete aferir a real condição financeira do réu ao tempo de cumprimento da pena.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
, 35,
caput
, e 40, IV; CPP, art. 386, VII.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp nº 2.052.196/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 17/12/2024, DJEN 6/1/2025; STJ, AgRg no HC 886.551/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 17/06/2024; STJ, HC nº 839.664/CE, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 3/12/2024, DJEN 9/12/2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
HIGOR LUCINDRO
, irresignado com a r. sentença de prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou nas sanções do artigo 33, “caput” e art. 35, c/c art. 40, IV, todos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 1.318 (mil trezentos e dezoito) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa requer a absolvição do recorrente dos crimes de tráfico e associação, nos termos do art. 386, VII do CPP. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal e a redução da pena de multa; a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado; a exclusão da causa de aumento (art. 40, IV, da Lei de Tóxicos); a fixação do regime aberto; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; a isenção das custas processuais. Por fim, pugna pela realização da detração penal, e pelo direito de de recorrer em liberdade.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Carla Stein, opinou pelo improvimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

VOTO - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
HIGOR LUCINDRO
, em face da r. Sentença ID nº 11199358, proferida pelo
JUÍZO DA 2ª VARA DA COMARCA DE SÃO GABRIEL DA PALHA/ES
, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o nas iras do art. 33, “caput” e art. 35, “caput”, ambos c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 09 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 1.318 (mil, trezentos e dezoito) dias-multa, em regime inicial fechado.

Nas razões recursais ID nº 11199368, a defesa postula pela absolvição dos crimes que foram imputados ao réu, sustentando que os entorpecentes apreendidos não eram de sua propriedade e sim do outro indivíduo que conseguiu evadir após a abordagem policial. Argumenta, outrossim, que não foram coletadas provas do vínculo associativo estável e duradouro do réu, postulando pela absolvição quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas. Com base nisso, requer a absolvição do acusado (art. 386, VII, CPP); desclassificação dos fatos para a conduta prescrita no art. 28 da Lei nº 11343/06; aplicação da fração de redução da pena advinda do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; decote da causa de aumento de pena exposta no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06; aplicação da pena no mínimo legal; realização de detração penal; fixação de regime inicial mais brando e concessão do benefício da justiça gratuita.

Contrarrazões em ID nº 11199372, em que o Ministério Público requer o conhecimento e desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria de Justiça emitiu parecer (ID nº 11620346), opinando pelo conhecimento de não provimento do apelo.

O Eminente Desembargador Relator concluiu de igual forma, reconhecendo a presença de provas de materialidade e de autoria dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico em face do réu, de modo a conhecer e
negar
provimento ao recurso.

Com todo respeito, após análise minuciosa dos fatos e provas constantes no apostilado, manifesto divergência ao voto proferido pelo R. Desembargador Relator, reconhecendo a inexistência de provas contundentes do
vínculo associativo, estável e duradouro
do réu com o outro indivíduo que estava no local da abordagem e conseguiu evadir-se da polícia.

O art. 35 da Lei nº 11.343/06 incrimina a conduta de “
Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei.
”

Na falta de disciplina normativa sobre os requisitos necessários para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, os Tribunais Superiores pacificaram entendimento sobre a indispensabilidade de comprovação do vínculo associativo de 02 (duas) ou mais pessoas, com distribuições de tarefas; ações; distribuição de drogas e lucros, bem como comunhão de esforços e
animus
entre os agentes, predestinados ao cometimento do comércio ilícito de entorpecentes.

Com o fim de esclarecer o entendimento por mim firmado na análise do caso concreto, trago à colação precedentes do Superior Tribunal de Justiça na abordagem do tema:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA SUFICIENTE DO VÍNCULO ASSOCIATIVO DURADOURO. DIÁLOGOS TELEFÔNICOS QUE DEMONSTRAM APENAS CONCURSO DE PESSOAS. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que manteve a absolvição dos recorridos quanto ao delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), reconhecendo insuficiência probatória para a condenação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão central consiste em verificar se os elementos probatórios constantes nos autos - incluindo interceptações telefônicas e depoimentos - são suficientes para caracterizar a associação estável e permanente necessária ao delito do art. 35 da Lei de Drogas, ou se evidenciam apenas um concurso eventual de pessoas. III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
Para a configuração do delito de associação para o tráfico, exige-se a demonstração da estabilidade e permanência no vínculo entre os agentes, não bastando a realização ocasional de atos relacionados ao tráfico de drogas. Esse entendimento é pacífico na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

4. A Corte de origem concluiu que, apesar de os diálogos interceptados e as demais provas indicarem a prática do tráfico de drogas, não foi comprovada a estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados, requisitos indispensáveis para a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006).

5.
A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que "a reunião ocasional de duas ou mais pessoas não é suficiente para a configuração do delito de associação para o tráfico"
(AgRg no HC 886.551/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe 17/06/2024).

6. Em linha com os precedentes, o acórdão recorrido destacou que os elementos colhidos durante a investigação, incluindo as interceptações telefônicas, embora evidenciem o tráfico de drogas, não configuraram prova suficiente de um vínculo associativo estável e permanente entre os agentes.

7. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em sede de recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ.

IV. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

(
STJ.
REsp n. 2.052.196/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024,
DJEN de 6/1/2025
.)”

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. INFORMAÇÃO PORMENORIZADA ACERCA DA PRÁTICA DELITIVA. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. AUSÊNCIA DE NULIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIABILIDADE. VÍNCULO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE DEMONSTRADO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame.

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais que condenou o recorrente por associação para o tráfico de drogas e lavagem de dinheiro 2. A defesa alega nulidade das provas obtidas por busca domiciliar baseada em denúncia anônima e pleiteia a absolvição por falta de provas.

II. Questões em discussão 3. Há duas questões em discussão: (i) se a busca domiciliar sem mandado judicial, baseada denúncia anônima e consentimento do morador, é válida e; (ii) se há provas suficientes para a condenação por associação para o tráfico.

III. Razões de decidir 4. A ação policial se deu mediante informações pormenorizadas acerca da prática delitiva no local, com indicação precisa do endereço. A entrada no domicílio foi autorizada pelo morador, além de haver fundadas razões para suspeitar de crime permanente, não havendo ilegalidade nas provas obtidas.

5.
Cediço o entendimento de que a condenação pelo delito de associação para o tráfico de drogas pressupõe a demonstração da estabilidade e permanência do vínculo associativo.

6. No caso, o Tribunal de origem apontou elementos concretos, constantes dos autos, que comprovam o animus associativo e a estabilidade do vínculo, sobretudo pela troca de informações e detalhes quanto às negociações de valores e quantidade de entorpecentes, evidenciadas pelas provas documentais e pelos depoimentos dos policiais. Além disso, consignou-se no acórdão que o recorrente era o líder da facção e, mesmo encarcerado, teria enviado cartas ao corréu para a continuidade do negócio ilícito.

7. Para superar as conclusões alcançadas na origem e chegar às pretensões apresentadas pela parte, é imprescindível a reanálise do acervo fático-probatório dos autos, o que impede a atuação excepcional desta Corte.

IV. Dispositivo e tese 8. Recurso desprovido.

(
STJ.
REsp n. 2.153.775/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024,
DJEN de 20/12/2024
.)”

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇAO FUNDAMENTADA. INDICAÇÃO DE PROVA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO CRIMINOSO. REGIME PRISIONAL FECHADO. FUNDAMENTO VÁLIDO. MAUS ANTECEDENTES E PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME

1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, no qual o agravante foi condenado por associação para o tráfico de drogas, com penas elevadas em apelação.

2. O Tribunal de origem elevou as penas para 4 anos e 1 mês de reclusão e 952 dias-multa, com regime inicial fechado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se houve demonstração concreta da estabilidade e permanência da associação para o tráfico de drogas e se o regime prisional mais gravoso foi adequadamente fundamentado. III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A Corte de origem concluiu que as provas demonstraram a associação estável e permanente entre o agravante e o corréu para o tráfico de drogas.

5.
A jurisprudência do STJ exige a demonstração concreta do vínculo associativo para caracterização do crime de associação criminosa.

6. A fixação de regime inicial mais gravoso foi justificada pela existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, como maus antecedentes.

7. A reanálise do acervo fático-probatório é inviável em recurso especial, conforme a Súmula 7 do STJ.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(
STJ.
AREsp n. 2.399.302/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 27/11/2024,
DJEN de 17/12/2024.
)”

“DIREITO PENAL. HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ORDEM CONCEDIDA.

I. Caso em exame 1. Habeas corpus impetrado em favor de acusado condenado a 7 anos de reclusão e 1400 dias-multa pela prática dos crimes de associação para o tráfico de drogas e lavagem de dinheiro, conforme sentença proferida pela 2ª Vara de Delitos de Tráfico de Drogas da Comarca de Fortaleza/CE.

2. A defesa alega ausência de provas suficientes para a condenação, destacando a falta de demonstração concreta da associação estável e permanente para o tráfico de drogas, bem como a ausência de provas da origem ilícita dos valores apreendidos e da prática de lavagem de dinheiro.

II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se há provas suficientes para a condenação do paciente pelos crimes de associação para o tráfico de drogas e lavagem de dinheiro, considerando a necessidade de demonstração concreta da estabilidade e permanência da associação criminosa e da ocultação ou dissimulação de valores ilícitos.

III. Razões de decidir 4.
A condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas exige a demonstração concreta da estabilidade e permanência do vínculo associativo, o que não foi comprovado nos autos, uma vez que a condenação baseou-se em indícios frágeis e testemunhos de ouvir dizer.

5. A condenação pelo crime de lavagem de dinheiro requer prova inequívoca da origem ilícita dos valores e da intenção de ocultar ou dissimular tais valores, o que não foi demonstrado, pois não há evidências concretas de que os valores apreendidos eram provenientes de tráfico de drogas ou que houve tentativa de mascarar sua origem.

IV. Dispositivo e tese 6. Ordem concedida para afastar a condenação do paciente pelos delitos de associação para o tráfico de drogas e de lavagem de dinheiro.

Tese de julgamento: "1.
A condenação por associação para o tráfico de drogas exige prova concreta da estabilidade e permanência do vínculo associativo
. 2. A condenação por lavagem de dinheiro requer prova inequívoca da origem ilícita dos valores e da intenção de ocultar ou dissimular tais valores".

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 35; Lei nº 9.613/1998, art. 1º; CPP, art. 386, III.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 814.734/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 02.10.2023; STJ, AgRg no HC 734.103/RJ, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j.

16.03.2023.

(
STJ.
HC n. 839.664/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/12/2024,
DJEN de 9/12/2024
.)”

Dito isso, disseca a denúncia de fls. 02/03, que em
26 de julho de 2023
:

“(...) Após receberem informação do Serviço Reservado da PMES (P2), a equipe ostensiva da Polícia Militar foi até o local acima para prender dois indivíduos que ostentavam arma de fogo em via pública comercializando drogas em local conhecido como ponto de venda. Ao chegarem no local, a equipe dividiu-se em dois, sendo que uma parte avançou com a viatura e a outra foi a pé pelo matagal. Ao serem avistados pelos criminosos, esses empreenderam fuga pelo matagal e depararam-se com a outra equipe. Nesse momento, um efetuou disparos de arma de fogo para garantir a fuga, no que foi repelido pelos Agentes da Lei. Após, dispensaram as armas, sendo o indivíduo conseguiu fugir, já o denunciado Higor Lucindro, vulgo “Neguinho Lucindro” foi preso em flagrante.

Depois da prisão, fizeram o caminho inverso com cão farejador e encontraram, além da arma, 38 com 6 munições - duas deflagradas e uma picotada - e outro revólver calibre 32 com 6 munições, 15 buchas de maconha em saco plástico.

Diante da prisão em flagrante foram até a residência do denfunciado, que franqueou a entrada e encontraram mais 16 buchas da mesma substância, sendo uma delas um pedaço maior.

Além desse local, o denunciado afirmou que havia outro imóvel com drogas, tratando-se de local abandonado na R. José Piumbini, no bairro Santa Helena, onde foi localizada uma sacola com mais entorpecentes e, conforme o serviço reservado, o local era utilizado pela associação do denunciado. (...)”

Com base nisso, o réu restou denunciado nas iras do art. 33 “caput” e art. 35, ambos c/c art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06; art. 15 da Lei nº 10.826/03 e art. 311, §2º, inciso III, do Código Penal, sendo a pretensão punitiva estatal julgada parcialmente procedente para condená-lo nos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas.

Para fundamentar a condenação do réu no delito de associação para o tráfico de drogas, a sentença condenatória ID nº 11199358 dissecou:

“(...) No caso vertente, observo que está comprovado o
liame subjetivo estável e permanente existente entre o réu HIGOR LUCINDRO e o terceiro indivíduo, devendo-se ressaltar que as provas dos autos apontam para um ajuste prévio destinado ao desempenho em conjunto da atividade criminosa de distribuição de entorpecentes por parte desses indivíduos nesta municipalidade.

É que, consoante consignado em linhas anteriores,
o denunciado HIGOR LUCINDRO e o terceiro não identificado estavam associados, de modo estável e permanente, para a venda de substâncias entorpecentes, tanto que utilizavam um imóvel abandonado no bairro Santa Helena para depósito dos ilícitos.

Impende sobrelevar, ainda, o depoimento prestado pela
policial Tatimara Possebon em juízo, tendo ela afirmado, de maneira veemente, que era do conhecimento do serviço de inteligência da Polícia Militar que o denunciado HIGOR LUCINDRO estava associado a outros indivíduos para o comércio de substâncias entorpecentes na região dos bairros Jardim de Infância e Santa Helena,
tanto que a abordagem policial realizada no dia dos fatos ocorreu para averiguar a veracidade de tais informações,
as quais foram confirmadas quando a força policial chegou ao local indicado e encontrou o acusado HIGOR exercendo o comércio ilícito de entorpecentes com terceiros indivíduos, conforme mídia de ID 45476781.

As provas juntadas aos autos, as diversas apreensões de drogas, armas de fogo e munições, não deixam dúvidas da associação criminosa formada por eles
, cabendo salientar, nesse ponto, que para a configuração do tipo penal bastaria a associação estável e permanente do denunciado com apenas mais um indivíduo para que ambos praticassem a conduta prevista no art. 35, da Lei 11.343/06. (...)”

Conquanto os apontamentos extraídos da sentença condenatória, verifico que a despeito da apreensão de grande quantidade de entorpecentes; 02 (duas) armas de fogo e munições demonstrarem veementemente o envolvimento do réu com a atividade de tráfico de drogas, o mesmo não restou comprovado em relação ao delito de associação,
sendo imperiosa a absolvição do acusado com fulcro no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Da descrição histórica do fato constante no boletim unificado nº 51874404, dispõe o Policial Militar que aproximadamente às 19hs os agentes públicos receberam informações do serviço de inteligência que no local da abordagem 02 (dois) indivíduos estariam ostentando armas de fogo e comercializando entorpecentes, ocasião em que foram reunidas as equipes táticas para a operação, logrando êxito na apreensão dos entorpecentes e demais materiais bélicos descritos no auto de apreensão de fls. 21/22 (ID nº 11199338).

Como dito, embora a grande quantidade e variedade de drogas encontradas no local da abordagem; na residência do réu e em um imóvel abandonado no Bairro Santa Helena, indicado pelo próprio acusado, discriminadas no
auto de apreensão
de fls. 21/22 (ID nº 11199338) e no
laudo de exame químico
ID nº 11199353, consistente em 233 (duzentos e trinta e três) buchas de “maconha”; 21 (vinte e uma) buchas de “maconha”; 150 (cento e cinquenta) pinos de “cocaína”; 01 (uma) unidade de “cocaína” de 20g (vinte gramas); 01 (uma) unidade de “crack” de 19g (dezenove gramas); 01 (uma) unidade de “cocaína” de 108g (cento e oito gramas), constituírem provas contundentes sobre o envolvimento do réu no delito de tráfico de drogas,
o mesmo não se pode afirmar quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas
.

Verifico que a condenação do réu nas iras do art. 35 da Lei nº 11.343/06 pautou-se em mera presunção de seu envolvimento no tráfico com o outro indivíduo não identificado, que se evadiu no ato da abordagem, o que não condiz com o sistema acusatório, que requer provas contundentes de autoria e materialidade do crime como pré-requisito para a condenação.

Digo isto porque a condenação do acusado no delito de associação para o tráfico de drogas se embasou exclusivamente na prova oral dos policiais militares (fls. 17/19-v - ID nº 11199338 e Termo de Audiência ID nº 11199356), ao disporem que o apelante era conhecido pelo cometimento do tráfico de drogas na região e que o serviço de inteligência apontava para a atuação do grupo na imóvel onde foram recolhidos os entorpecentes.

Contudo, observo que no curso da instrução criminal o Ministério Público deixou de empreender esforços para a demonstração concreta de qual seria atuação do agente no grupo; qual a sua função no crime de tráfico de drogas; como era realizada a distribuição de drogas entre ele e o outro envolvido e como era feita a distribuição de lucros.

Nenhum destes questionamentos restaram demonstrados no decorrer da persecução criminal
, o que impede pela simples afirmação dos agentes de polícia em audiência instrutória (Termo de audiência em ID nº 11199356), ao declararem que o réu é envolvido no delito de tráfico de drogas de forma estável e permanente com outros indivíduos do grupo, a sua condenação nas iras do art. 35 da Lei nº 11.343/06.

Não é demais reforçar que para a dita condenação seria imprescindível a demonstração do vínculo estável e permanente do acusado através de provas concretas documentais e/ou interceptações telefônicas ou até mesmo prova oral que descortinasse sua efetiva atividade no grupo criminoso,
circunstâncias e particularidades que não restaram comprovadas no processo
.

Na situação em voga, além da ausência da demonstração dos elementos essenciais para condenação do acusado no crime de associação para o tráfico, rememoro que na residência do réu apenas foi encontrado 16 (dezesseis) buchas de “maconha” e que o indivíduo que evadiu-se da polícia não foi identificado nos presentes autos, tendo o acusado informado aos policiais ser ele conhecido como “Neguinho” (depoimento dos PM’s às fls. 17/19-v - ID nº 11199338).

Desta feita, haja vista a fragilidade de provas sobre os requisitos de estabilidade e permanência do réu com o outro indivíduo não identificado; por inexistirem elementos nos autos que permitam aferir se a comunhão de esforços do acusado com o indivíduo que evadiu-se era meramente ocasional ou não e ante a ausência de provas que demonstrem a atividade do recorrente no grupo, elementos essenciais para a sua condenação nas iras do art. 35 da Lei nº 11.343/06,
concluo ser imperiosa a absolvição quanto a este tipo penal, nos moldes do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

A despeito disso, verifico que não faz jus o réu à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Isso porque além da diversidade e quantidade de entorpecentes apreendidos na operação, os policiais foram enfáticos ao disporem que o acusado portava arma de fogo, sendo 02 (duas) apreendidas na abordagem, bem como munições. No ato ocorreram inclusive disparos de arma de fogo proferidos pelo outro indivíduo. Referida particularidade comprova o envolvimento do réu em atividades criminosas, impedindo a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Ademais, os agentes públicos foram convergentes e coesos ao manifestarem ser o réu conhecido pelo seu envolvimento com o delito de tráfico de drogas, o que por si só conduz ao decote do tráfico privilegiado.

Pacífica a orientação do Superior Tribunal de Justiça em situações como a que ora se apresenta:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO. AGRAVO DESPROVIDO.

I. Caso em exame1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, no qual se buscava o reconhecimento do redutor do tráfico privilegiado, após absolvição do agravante do crime de associação para o tráfico de drogas.

2. A defesa alega ausência de elementos concretos para afastar o redutor, argumentando que a quantidade de droga não é expressiva, que a arma apreendida era para proteção pessoal e que sua confissão apenas reforça a ocasionalidade delitiva.

II. Questão em discussão3. A questão em discussão consiste em saber se o agravante faz jus à aplicação do redutor do tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas.

III. Razões de decidir4.
Embora absolvido da prática do delito de associação para o tráfico de drogas, as provas colhidas nos autos são suficientes para denotar a habitualidade delitiva do agravante no tráfico de drogas, pois, além de ter sido flagrado na posse de 250 gramas de crack, 1 pedra da mesma substância (25g), revólver municiado e munições, confessou o armazenamento remunerado de entorpecentes por cerca de 3 meses.

5. A modificação desse entendimento demandaria reexame de provas, o que é inviável em sede de habeas corpus.

6. Não há bis in idem, pois outros elementos além da quantidade de droga evidenciam a habitualidade delitiva.

IV. Dispositivo e tese7. Agravo desprovido.

Tese de julgamento: "1.
A aplicação do redutor do tráfico privilegiado exige que o agente não se dedique a atividades criminosas
. 2.
A habitualidade delitiva pode ser evidenciada por elementos além da quantidade de droga apreendida.
"

Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 385.941/SP, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, j. 27/4/2017; STJ, AgRg no HC 589.121/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j.

23/02/2021.

(
STJ.
AgRg no HC n. 940.112/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 19/11/2024,
DJe de 25/11/2024.
)”

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. ELEMENTOS CONCRETOS A EVIDENCIAR A DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE DELITIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO PELA CORTE ORIGINÁRIA. MODIFICAÇÃO A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO CORRETAMENTE FIXADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.

II - Pedido de aplicação da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de drogas. O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado- apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor da paciente. Nesse compasso, o acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava as atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas - 12 (doze) pinos de cocaína, 08 (oito) trouxas de maconha, 03 (três) tabletes de maconha e 02 (duas) pedras de crack -, mas também pelas circunstâncias em que se deu sua prisão, onde foram localizados ainda, balança de precisão, quantia em dinheiro no valor de R$ 4.125,20, aparelhos celulares, comprovantes de depósito e caderneta de anotações, demonstrando seu profundo envolvimento na prática de atividades criminosas de traficância, não se tratando, portanto, de traficante ocasional.

III -
Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições.
Precedentes. In casu, o paciente foi condenado nesses autos pela prática do delito descrito no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, haja vista a posse irregular de 07 (sete) munições calibre 380 intactas e 06 (seis) munições calibre 38 intactas.

IV - é imperioso enfatizar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.

V - Regime prisional. Pena em 05 (cinco) anos de reclusão. Modo inicial decorrente da própria literalidade no art. 33, caput, §§ 2º, alínea "b", Código Penal.

Agravo regimental desprovido.

(
STJ.
AgRg no HC n. 892.407/PI, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024,
DJe de 19/4/2024
.)”

Sendo assim, procedo à revisão da dosimetria de pena do acusado, preservando sua condenação nas iras do art. 33, “caput” c/c art. 40, inciso IV, ambos da Lei 11.343/06.

O delito supracitado possui reprimenda abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Mantenho a pena base como arbitrada em primeira instância, no mínimo legal de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Inexistem circunstâncias atenuantes e/ou agravantes a serem aplicadas (art. 68, CP).

De igual modo, não incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

Configurada a causa de aumento prevista no art. 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, preservo o incremento da sanção penal em 1/6 (um sexto), conduzindo-a definitivamente, dada a inexistência de causas de aumento (art. 68, CP), para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Mantenho o valor do dia-multa no menor patamar previsto na norma (art. 49, §1º, CP c/c art. 43, “caput”, da Lei nº 11.343/06).

Considerando a pena aplicada, estabeleço o regime inicial
semiaberto
para cumprimento da pena (art. 33, §2º, “b”, CP).

Determino, de antemão, sejam procedidas as diligências de praxe para a readequação da prisão preventiva,
conduzindo o réu a estabelecimento prisional adequado ao cumprimento de pena em regime semiaberto
.

Isto posto, peço vênia para divergir do entendimento esboçado pelo Eminente Desembargador Relator, para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal, unicamente para absolver o réu do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 386, VII, CPP), mantendo o decote da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06; redimensionando a pena aplicada ao acusado e o regime inicial de cumprimento fixado e preservando, quanto aos demais termos, a r. sentença condenatória.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000666-61.2023.8.08.0045 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: HIGOR LUCINDRO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
HIGOR LUCINDRO
, irresignado com a r. sentença de prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de São Gabriel da Palha, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e o condenou nas sanções do artigo 33, “caput” e art. 35, c/c art. 40, IV, todos da Lei nº 11.343/06, a uma pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 1.318 (mil trezentos e dezoito) dias-multa, para cumprimento no regime inicial fechado.

Em suas razões de recurso, a defesa requer a absolvição do recorrente dos crimes de tráfico e associação, nos termos do art. 386, VII do CPP. Subsidiariamente, pugna pela redução da pena-base para o mínimo legal e a redução da pena de multa; a aplicação da causa especial de diminuição do tráfico privilegiado; a exclusão da causa de aumento (art. 40, IV, da Lei de Tóxicos); a fixação do regime aberto; a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito; a isenção das custas processuais. Por fim, pugna pela realização da detração penal, e pelo direito de recorrer em liberdade.

O órgão ministerial apresentou as devidas contrarrazões recursais, manifestando-se pelo improvimento do recurso interposto.

A douta Procuradoria de Justiça, através do parecer lançado pela ilustre Procuradora Carla Stein, opinou pelo improvimento do apelo.

Pois bem. Passo a seguir a análise do recurso.

Compulsando os autos, observa-se que a materialidade se encontra comprovada pelo Boletim Unificado, pelo Auto de Apreensão, pelo Laudo Preliminar de Constatação de Entorpecentes, pelo Laudo Toxicológico e pelo Exame de Arma e Material.

No que se refere à autoria delitiva, vale ressaltar que, a prova testemunhal, tanto na esfera policial, como em juízo, indica a efetiva participação do réu na traficância, narrou com riqueza de detalhes como ocorreu a prisão em flagrante do acusado. Vejamos as declarações dos Policiais Militares, Tatimara Possebon e José Roberto Lima Miranda, respectivamente:

“
(...
)
A gente recebeu a informação do serviço de inteligência de que teriam indivíduos praticando o tráfico de drogas e porte de arma em determinado local, que já era conhecido, inclusive do tráfico, porque é um local onde eles têm vários lugares para correr; nós montamos com as equipes da força tática uma incursão com uma equipe por trás, pelo mato, e a outra veio pela frente para cercar; quando a gente chegou pra abordar, deu uma correria, um indivíduo pulou dentro do córrego e subiu, correu, pulou dentro dos quintais, nas outras residências e naquele corre corre a gente conseguiu pegar o Higor; (...) no local houve disparos de arma de fogo do outro lado, não era o lado onde eu estava, mas houve disparos por parte deles e a gente conseguiu abordar; (...) foi encontrado no local duas armas de fogo, no local onde eles estavam, onde eles correram; (...) teve uma quantidade de drogas apreendida, não vou me recordar a quantidade; (...) a casa dele era na mesma rua sem saída aonde eles ficam; (...) na casa dele tinha mais droga, ele pegou e entregou junto com o restante do material; (...) era uma quantidade bem grande; a gente fez a contabilidade, inclusive em cima da viatura, foi uma quantidade bem vasta mesmo, eles estavam com carregamento bem pesado naquele dia; (...) eles estavam em um grupo bem forte ali, o poder de drogas e de armas bem forte, os moradores estavam bem incomodados com eles ali; (...) que as drogas estavam espalhadas por perto deles, na árvore onde eles estavam sentados tinha uma quantidade, depois o Lucindro entregou mais uma quantidade também, tinha vários onde eles se escondiam, até porque era uma quantidade muito grande de droga; (...) que foi encontrada uma quantidade bem maior de metade pra mais um pouquinho de droga nessa outra residência, que foi o Higor Lucindro que indicou onde ela ficava, inclusive que seria o ponto que era uma casa que não era habitada e era uma casa onde eles usavam para guardar o peso que eles falam, que é a quantidade maior de entorpecentes; (...) ele entrou na residência, pegou a droga e nos entregou; entrou com um policial de Nova Venécia e entregou a droga, inclusive não foi feito busca nem nada na casa dele, ele só entrou no quarto dele onde estava a droga e entregou pra gente; (...) que as escoriações no corpo do acusado provavelmente vieram da fuga dele, inclusive de onde eu estou falando, que ele pulou um barranco que eu não consegui pular, inclusive eu fiquei lá agarrada; eu cheguei a machucar meu tornozelo e fiquei de atestado também, tentando descer por onde ele tinha pulado, e um outro sargento também fraturou um dedo da mão nessa ocorrência, pela dificuldade do terreno que ele transpôs
(...)
”.

“
(...
)
Foi aquela mesma situação da Rua da Penha, um tráfico que vem ocorrendo lá e agente já tinha informações de que os indivíduos ficavam em determinado local portando arma de fogo e efetuando a traficância; foi feito comunicação com o pessoal da força tática e eles fizeram incursão no local e conseguiram lograr êxito em pegar o Higor; (...) foi encontrado duas armas de fogo e uma certa quantidade de drogas e um dos indivíduos conseguiu fugir pela galeria (...) foi apreendida certa quantidade de drogas com ele (Higor)
(...)
”.

Assim, como bem destacou a d. Procuradoria de Justiça, “
os depoimentos prestados por Policiais envolvidos nas diligências que culminaram na prisão do Apelante devem ser analisados como os de qualquer outra testemunha, pois tratam-se de pessoas idôneas e sem qualquer animosidade específica contra o Réu, de modo que não há razão para desacreditá-los ou presumir que mentiram acusando falsamente uma pessoa inocente, o que somente poderia ocorrer caso ficasse demonstrada a intenção prévia em prejudicar o Recorrente, não sendo este o caso.
”

Neste particular, cumpre salientar que o entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais (TJES, Classe: Apelação Criminal, 024200074110, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO - Relator Substituto: MARCOS ANTONIO BARBOSA DE SOUZA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/03/2022, Data da Publicação no Diário: 28/03/2022), sobretudo quando os relatos prestados pelos agentes públicos encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução.

Os testemunhos dos policiais não podem ser tidos por inidôneos ou suspeitos, simplesmente em virtude de se dedicarem ao combate ao crime, já que, nessa condição, presume-se que estão a agir no cumprimento do dever a eles imposto pelo ordenamento jurídico e com respeito aos limites da legalidade.

A menos que haja motivo relevante e provado, não é razoável cogitar, em prévia suspeição, da veracidade dos depoimentos por eles prestados. Aliás, vejo que inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar os depoimentos, valendo novamente lembrar que em momento algum o recorrente aponta, objetivamente, qualquer ação que pudesse desacreditar ou desvalorizar o trabalho por este realizado, de modo que possuem plena eficácia probatória.

No caso narrado, cabe ressaltar que a
ratio legis
do crime de tráfico pretende antecipar a proteção ao bem jurídico saúde pública, não exigindo a ocorrência de um dano concreto, mas tão somente uma situação onde ocorra perigo à saúde de um grupo indeterminado de pessoas.

O
caput
do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, contém dezoito verbos que indicam as condutas que o legislador quis criminalizar, sendo que no caso sob ótica, o acusado praticou, pelo menos, a conduta de
transportar/trazer consigo
substância tóxica
, para fins de traficância, adequando-se sua conduta a pelo menos dois dos tipos penais descritos na referida legislação especial.

Logo, embora a afirmação do apelante de que é mero usuário de drogas, restou claro o fato de que também comercializa drogas.

Desta forma, o conjunto probatório carreado aos autos não deixa dúvidas acerca da caracterização da conduta criminosa consistente no tráfico de entorpecentes.

Assim, suficientemente comprovada a incursão do denunciado no crime previsto no artigo 33, “caput”, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Tóxicos.

Quanto à possibilidade de absolvição da ré pela prática do delito de associação, previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/06, tenho as seguintes considerações a fazer.

Sabe-se que são pressupostos do crime de associação para o tráfico:
a)
existência de dois ou mais infratores;
b)
existência do critério de estabilidade, permanência ou habitualidade;
c)
a 'reiteração ou não' jungido e estreitamente vinculado à finalidade delituosa específica;
d)
delimitação do crime autônomo de associação somente com relação aos delitos descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34 da mesma lei.

A conduta consiste em "associar-se" para o fim de praticar crimes descritos nos artigos 33, caput e § 1º, e 34, com dolo específico, não havendo, contudo, necessidade de que algum desses delitos venha a ocorrer.

De igual modo, é indispensável a associação mais ou menos estável ou permanente para a prática dos crimes a que se refere o preceito legal.

O crime de associação como figura autônoma há de ser definido nos seus limites estritos. Neste sentido preleciona Guilherme de Souza Nucci:

“
(...) se o agente cometer o delito previsto no art. 33 (antigo art. 12 da Lei 6.368/76) ou no art. 34 (antigo art. 13 da Lei 6.368) desta Lei, deve responder por este crime em concurso material com a figura típica do art. 35, que é autônoma. Logicamente, deve-se buscar o ânimo de associação, duradoura e permanente. (...).”
(Leis penais e processuais penais comentadas – 7. ed. rev. atual. e ampl. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013).

Assim, havendo convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação.

No caso em exame, constam nos autos provas, por meio dos depoimentos dos policiais e circunstância apontadas, de que o recorrente e os demais indivíduos que lograram êxito na fuga, apresentavam de forma estável para a prática reiterada do tráfico de entorpecentes.

Desta forma, deve ser mantida a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06).

Resta prejudicada a análise de redução da pena-base, haja vista que esta já foi fixada em seu mínimo legal, tanto no crime de tráfico de drogas, como no crime de associação.

Adiante, o recorrente pugna pela redução da pena de multa.

Entretanto, trata-se de sanção decorrente do próprio tipo penal, devendo o
quantum
de dias-multa ser aplicado na mesma proporcionalidade da pena privativa de liberdade, seguindo a fundamentação da análise das circunstâncias judiciais, do artigo 59, do Código Penal.

Com efeito, a pena privativa de liberdade foi fixada no mínimo legal. Com efeito, a pena de multa fora arbitrada na mesma proporcionalidade da pena, em 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico de drogas, e, 700 (setecentos) dias-multa para o crime de associação, que se referem ao mínimo previsto na Lei de Tóxicos.

Importa consignar ainda que o artigo 169, da Lei de Execução Penal e artigo 50, do Código Penal, prescrevem que o apenado poderá pedir a revisão ou parcelamento da multa a si imposta, sendo que no presente momento, em relação a este ponto não merece guarida a tese defensiva.

Adiante, o recorrente pugna pela exclusão da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

No entanto, restou devidamente demonstrada a utilização de arma de fogo na prática do crime, conforme se apontou das declarações testemunhais e apreensões realizadas.

No que toca à aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, relembro que a incidência do §4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 pressupõe comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades criminosas ou integre organização criminosa. Preenchidos esses requisitos, o magistrado sentenciante deve reduzir a pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No caso focado, o acusado foi condenado também pela associação ao tráfico, circunstância que descarta a possibilidade de redução da pena nos moldes do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Neste sentido, vejamos:

“
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITOS DE AUSÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. MODUS OPERANDI DO CRIME. QUANTIDADE DE

ENTORPECENTE. 22KG e 280G DE COCAÍNA. NÃO APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL I. CASO EM EXAME

1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial em que os agravantes, Wemerson Tavares de Souza e Cleisson Maurício de Jesus, pleiteiam a absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, argumentando ausência de provas suficientes para a condenação. Subsidiariamente, Wemerson requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, conforme previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar a suficiência do conjunto probatório para sustentar a condenação dos agravantes pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico; e (ii) analisar a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado ao agravante Wemerson Tavares de Souza. III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tribunal de origem constatou a suficiência do conjunto probatório, formado por interceptações telefônicas, depoimentos de policiais e apreensões de drogas e petrechos, demonstrando o vínculo associativo estável entre os agravantes e outros envolvidos, com o intuito de praticar o tráfico de drogas.

4. A condenação dos agravantes pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico é compatível com a Súmula 83 do STJ, o que impede a revisão da decisão por ausência de dissídio jurisprudencial.

5.
A aplicação do tráfico privilegiado ao agravante Wemerson Tavares de Souza foi afastada com fundamento na condenação simultânea pelo crime de associação para o tráfico, evidenciando dedicação às atividades criminosas, conforme entendimento consolidado na jurisprudência do STJ
.

6. A pretensão de rever a decisão da Corte local exige reexame do acervo fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, de acordo com a Súmula 7 do STJ.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(AREsp n. 2.349.060/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 3/12/2024, DJe de 26/12/2024.)
”.
Grifo nosso.

Tendo em vista que não houve alteração na pena do recorrente, resta prejudicada a análise dos pleitos relativos à modificação do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Em relação ao pleito pela concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, o mesmo não deve ser acolhido, eis que estas foram legalmente impostas na sentença, na forma do art. 804, do Código de Processo Penal.

Entretanto, destaco que o acusado poderá pleitear quando da execução, o sobrestamento do pagamento, em conformidade com o disposto no artigo 12 da Lei nº 1.060/50.

Assim, não é o caso de se deferir, desde logo, o pedido de isenção das custas processuais, tendo em vista que tal pedido deverá ser examinado oportunamente, quando da execução da sentença.

Neste sentido, vejamos:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - REDUÇÃO DA MULTA - ISENÇÃO DE CUSTAS - RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Em que pese o reconhecimento da confissão espontânea, a Súmula n.º 231 do STJ não autoriza a pretensão do apelante. 2. Inviável a redução da pena de multa, pois esta também foi fixada no mínimo. 3. O pedido de isenção de custas deve ser direcionado ao Juízo da Execução, conforme precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça.
(
TJES. Apelação Criminal nº
0000357-46.2021.8.08.0001
, Rel.
Des.

WILLIAN SILVA
, S
EGUNDA CÂMARA CRIMINAL, data:

30/11/2023
).”

Busca a defesa a realização da detração penal, na forma do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

No entanto, o desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória, em razão da reincidência.

Neste mesmo sentido, trago a seguinte orientação jurisprudencial:

“
PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL. OMISSÃO INEXISTENTE. EVENTUAL DETRAÇÃO QUE NÃO ALTERARÁ O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Sabe-se que os embargos de declaração são uma espécie de recurso de fundamentação vinculada, sendo cabível a sua oposição, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, nos casos de ocorrência de possíveis vícios de ambiguidade, obscuridade, contradição, omissão ou, ainda, erro material. 2. Dispõe o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal que o “tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade”. 3. No caso, eventual detração do período em que a acusada esteve presa cautelarmente em nada interferirá no regime inicial de cumprimento de pena, dada a sua reincidência, razão pela qual caberá ao Juízo da Execução a incumbência de realizar a detração, nos termos do art. 66, III, “c”, da Lei de Execução Penal. 4. Recurso conhecido e desprovido.(TJES, Classe: Apelação Criminal, 0000443-74.2023.8.08.0024, Relator: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Órgão julgador: 1ª CÂMARA CRIMINAL , Data: 08/03/2024)”.

Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração, nos moldes do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal, em favor do réu que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução.

Por fim, a defesa do recorrente pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Outrossim, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual. Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.

2. A prisão preventiva encontra-se devidamente motivada, pois destacou o Magistrado de piso a existência de indícios de que o agravante integra organização criminosa que vem realizando o tráfico de entorpecente na Região do Vale do Aço.

3. De acordo com a sentença condenatória, "em que pese a primariedade dos denunciados, há elementos suficientes que apontam a efetiva dedicação destes à atividade criminosa, notadamente ao tráfico de drogas, conforme revelado pelos depoimentos prestados pelos militares inquiridos. Dos depoimentos transcritos infere-se que não bastasse a grande quantidade de drogas, também foi realizada apreensão de armas e munições, fatos que demonstram que os acusados não são traficantes ocasionais" (e-STJ fl. 1.214).

4. Conforme magistério jurisprudencial do Pretório Excelso, "a necessidade de se interromper ou diminuir a atuação de integrantes de organização criminosa enquadra-se no conceito de garantia da ordem pública, constituindo fundamentação cautelar idônea e suficiente para a prisão preventiva" (STF, Primeira Turma, HC n. 95.024/SP, relatora Ministra Cármen Lúcia, DJe 20/2/2009).

5. "Esta Corte Superior de Justiça tem entendimento no sentido de que a manutenção da segregação cautelar, quando da sentença condenatória, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente a afirmação de que subsistem os motivos que ensejaram a manutenção da prisão cautelar, desde que aquela anterior decisão esteja, de fato, fundamentada, como ocorreu na espécie. A 'orientação pacificada nesta Corte Superior é no sentido de que não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu preso durante a persecução criminal, se persistem os motivos para a segregação preventiva' (AgRg no RHC 123.351/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 25/8/2020). Na mesma linha: AgRg no HC 563.447/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/4/2020, DJe 4/5/2020; e RHC 119.645/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2020, DJe 12/2/2020." (AgRg no HC n. 789.167/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023, grifei.)

6. Quanto ao inconformismo do agravante em relação à não incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, bem como no que se refere à imposição do regime fechado para o desconto da pena corporal, observo que tais temas não foram objeto de análise pelo acórdão recorrido, não podendo ser apreciados, nesta oportunidade, sob pena de indevida supressão de instância.

7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC n. 907.258/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/12/2024, DJe de 23/12/2024.)”
.

Assim, dever
á
o recorrente, que sofre
u
prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO RECURSO

INTERPOSTO
,
NEGANDO-
LHE
PROVIMENTO
, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.