Tribunal: TJES
Processo: 0000082-88.2024.8.08.0067
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000082-88.2024.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CAIO SILVA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. 1. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOBRE OS EFEITOS NEFASTOS DAS DROGAS À SOCIEDADE E AO USUÁRIO. INIDONEIDADE.
2. NATUREZA E QUANTIDADE. ART. 42, LEI 11.343/06. PREPONDERÂNCIA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. 3. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, §4º. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS NA PENA-BASE E NA MODULAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. 4. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
MANUTENÇÃO D
O AFASTAMENTO
DO PRIVIL
ÉGIO
.
5
. ISENÇÃO DE CUSTAS. INVIABILIDADE.
6
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REDUÇÃO DA PENA.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal contra sentença proferida pela Vara Única de João Neiva/ES, que condenou
o apelante
à pena de 5 anos e 5 meses de reclusão e 541 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, e a isenção das custas processuais.

II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO

(I
)
D
efinir se é válida a
exasperação da pena-base mediante a
negativação da circunstância judicial relativa às consequências do crime com base
nos efeitos sociais deletérios das drogas e do tráfico,
bem como, em consideração às natureza e à quantidade dos entorpecentes apreendidos
; (
II
)
E
stabelecer se há bis in idem na utilização da natureza e quantidade da droga tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a causa especial de diminuição de pena; (
III
)
d
eterminar se a negativa do redutor do tráfico privilegiado se sustenta diante do histórico infracional do réu; (IV) Avaliar se é viável a isenção de custas processuais em razão do
deferimento da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A valoração negativa da circunstância judicial relativa às consequências do crime, com base em efeitos sociais abstratos atribuídos ao tráfico de drogas, configura motivação genérica e, por isso, inidônea para majorar a pena-base, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

A pena-base foi corretamente exasperada em razão da natureza (crack) e da quantidade significativa (278 pedras) da droga apreendida, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que autoriza a fixação acima do mínimo legal, mesmo quando as demais circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu.

O afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na mesma fundamentação já utilizada para agravar a pena-base – natureza e quantidade da droga – constitui bis in idem, sendo vedado pelo entendimento consolidado no âmbito do STJ.

A existência de registros anteriores por atos infracionais, indicativos de dedicação a atividades criminosas, é fundamento idôneo para afastar o benefício do tráfico privilegiado, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A pretensão de isenção das custas processuais não merece acolhimento, pois, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, a análise da real situação econômica do réu deve ser feita pelo juízo da execução penal, podendo ser determinado o sobrestamento da exigibilidade pelo prazo de cinco anos, após o qual poderá haver extinção da obrigação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A valoração negativa das consequências do crime com base em efeitos sociais genéricos do tráfico é motivação abstrata e inidônea para agravar a pena-base.

A natureza e quantidade da droga podem ser consideradas para agravar a pena-base ou afastar o tráfico privilegiado, mas não simultaneamente, sob pena de bis in idem.

A existência de registros infracionais pretéritos pode fundamentar a negativa do redutor do tráfico privilegiado, quando evidenciam dedicação a atividades criminosas.

A análise da isenção de custas processuais deve ser feita no juízo da execução, cabendo sobrestamento da exigibilidade por cinco anos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, §4º, e 42; CP, art. 59; CPP, art. 804; CPC, art. 98, §3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 2.061.899/PA, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, DJEN de 23.12.2024; STJ, HC n. 725.534/SP, 3ª Seção, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 01.06.2022; STJ, EREsp n. 1.916.596/SP, 3ª Seção, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, DJe de 04.10.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000082-88.2024.8.08.0067
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: CAIO SILVA GOMES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000082-88.2024.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CAIO SILVA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. 1. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. CONSIDERAÇÕES GENÉRICAS SOBRE OS EFEITOS NEFASTOS DAS DROGAS À SOCIEDADE E AO USUÁRIO. INIDONEIDADE.
2. NATUREZA E QUANTIDADE. ART. 42, LEI 11.343/06. PREPONDERÂNCIA. MOTIVAÇÃO VÁLIDA. 3. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ART. 33, §4º. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS NA PENA-BASE E NA MODULAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM. 4. REGISTROS DE ATOS INFRACIONAIS. DEMONSTRAÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS.
MANUTENÇÃO D
O AFASTAMENTO
DO PRIVIL
ÉGIO
.
5
. ISENÇÃO DE CUSTAS. INVIABILIDADE.
6
. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REDUÇÃO DA PENA.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal contra sentença proferida pela Vara Única de João Neiva/ES, que condenou
o apelante
à pena de 5 anos e 5 meses de reclusão e 541 dias-multa, em regime semiaberto, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. A defesa pleiteia a redução da pena-base, o reconhecimento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, e a isenção das custas processuais.

II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO

(I
)
D
efinir se é válida a
exasperação da pena-base mediante a
negativação da circunstância judicial relativa às consequências do crime com base
nos efeitos sociais deletérios das drogas e do tráfico,
bem como, em consideração às natureza e à quantidade dos entorpecentes apreendidos
; (
II
)
E
stabelecer se há bis in idem na utilização da natureza e quantidade da droga tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a causa especial de diminuição de pena; (
III
)
d
eterminar se a negativa do redutor do tráfico privilegiado se sustenta diante do histórico infracional do réu; (IV) Avaliar se é viável a isenção de custas processuais em razão do
deferimento da gratuidade da justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A valoração negativa da circunstância judicial relativa às consequências do crime, com base em efeitos sociais abstratos atribuídos ao tráfico de drogas, configura motivação genérica e, por isso, inidônea para majorar a pena-base, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

A pena-base foi corretamente exasperada em razão da natureza (crack) e da quantidade significativa (278 pedras) da droga apreendida, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006, o que autoriza a fixação acima do mínimo legal, mesmo quando as demais circunstâncias judiciais forem favoráveis ao réu.

O afastamento da minorante do tráfico privilegiado com base na mesma fundamentação já utilizada para agravar a pena-base – natureza e quantidade da droga – constitui bis in idem, sendo vedado pelo entendimento consolidado no âmbito do STJ.

A existência de registros anteriores por atos infracionais, indicativos de dedicação a atividades criminosas, é fundamento idôneo para afastar o benefício do tráfico privilegiado, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A pretensão de isenção das custas processuais não merece acolhimento, pois, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, a análise da real situação econômica do réu deve ser feita pelo juízo da execução penal, podendo ser determinado o sobrestamento da exigibilidade pelo prazo de cinco anos, após o qual poderá haver extinção da obrigação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A valoração negativa das consequências do crime com base em efeitos sociais genéricos do tráfico é motivação abstrata e inidônea para agravar a pena-base.

A natureza e quantidade da droga podem ser consideradas para agravar a pena-base ou afastar o tráfico privilegiado, mas não simultaneamente, sob pena de bis in idem.

A existência de registros infracionais pretéritos pode fundamentar a negativa do redutor do tráfico privilegiado, quando evidenciam dedicação a atividades criminosas.

A análise da isenção de custas processuais deve ser feita no juízo da execução, cabendo sobrestamento da exigibilidade por cinco anos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, §4º, e 42; CP, art. 59; CPP, art. 804; CPC, art. 98, §3º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp n. 2.061.899/PA, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, DJEN de 23.12.2024; STJ, HC n. 725.534/SP, 3ª Seção, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 01.06.2022; STJ, EREsp n. 1.916.596/SP, 3ª Seção, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, DJe de 04.10.2021.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000082-88.2024.8.08.0067 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: CAIO SILVA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
CAIO SILVA GOMES
, em face de sentença de
id
. nº 13039069, da Vara Única de
João Neiva
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime capitulado no artigo 33, c
aput
, da Lei n° 11.343/2006, à pena de
5
(
cinco
) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e
541
(
quinhentos e quarenta e um
) dias-multa, no regime inicial semiaberto.

Consta da denúncia que, por volta das 20h29min d
o
d
ia 6
de
novembro
de 20
24
,
na Rua Projetada, Bairro de Fátima, João Neiva/ES
, o ora apelante
teria sob sua guarda
278 (duzentos e setenta e oito) pedras de crack.

Ao fim da instrução criminal, o recorrente restou condenado na forma especificada acima.

Na forma das razões de
id. nº 13039081
, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 e a isenção de custas processuais.

C
ontrarrazões ministeriais no id. nº 13039735, pelo desprovimento do apelo.

No id. nº
13162953
, parecer do Ministério Público de segundo grau, subscrito pelo ilustre Procurador de Justiça
Emmanoel Arcanjo de Souza Gagno
, também pela preservação da sentença.

Esta a síntese do feito. Passo à análise do mérito do recurso, que cinge-se, como visto, à impugnação da pena imposta.

Nesse passo, registro que pena-base foi fixada em
8
(
oito
) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, mediante a valoração negativa da
circunstância
judicial afeta às consequências do crime, bem como, levando em consideração a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.

No tocante às consequências, averba a sentença que “
refletem em reprovabilidade mais elevada,
pois de grande potencial, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuário, sendo responsável pela ruína de diversos jovens e famílias e também o motivador de violência generalizada, homicídios, crimes patrimoniais,
ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e corrupção de autoridades
,
devendo ser desfavorável ao réu
.”

A respeito do tema, ressalto que, conforme consolidado entendimento jurisprudencial, a valoração negativa do vetor consequências em razão dos efeitos sociais negativos do tráfico, tomados de forma genérica, constitui motivação
abstrata
e, por isso, inidônea para fins de exasperação da pena-base (STJ, REsp n. 2.061.899/PA, 5ª Turma, rel. Min. Daniela Teixeira, DJEN de 23/12/2024).

Na hipótese, a sentença busca fundamento nos efeitos deletérios do tráfico para o usuário e para a coletividade,
apresentando considerações claramente
abstratas, razão pela qual, na esteira do entendimento jurisprudencial trazido à colação,
deve ser afastada negativação.

Dando
sequência à análise da pena-base fixada pelo juízo de origem, constata-se que a sentença aponta que a “
natureza

da droga apreendida (art. 42, da Lei 11.343/06) deve sopesar de forma negativa, haja vista que o
“
crack” é substância com alto poder de causar dependência química, e que provoca rapidamente graves danos à saúde do usuário
”,
bem como, que “[
A
]
quantidade

do entorpecente apreendido deve sopesar de forma que não favorece o acusado, haja vista que foram apreendidas 278 (duzentas e setenta e oito) pedras de ‘crack’
.”

Constata-se, pois, que
a reprimenda fo
i
validamente
recrudescida em obediência ao que dispõe o artigo 42, da Lei
nº 11.343/2006.
Cobra relevo pontuar
que o regime imposto pelo referido dispositivo determina que o juiz, na fixação das penas, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

Na espécie, considerando que,
com o recorrente foram encontrados
278
pedras de crack, quantidade relevante de uma droga de altíssimo teor lesivo,
mostra-se
justifica
da
a exasperação da pena.

Assim, no controle da legalidade dos critérios empregados pelo juízo de origem na primeira fase da dosimetria, reajusto a pena-base, de forma proporcional e atento à preponderância estabelecida pelo artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.

Na etapa média, a
sentença reconhece a
incidência das circunstâncias atenuantes da confissão e da menoridade relativa. Aplicando cada uma delas à razão de 1/6 (um sexto), reduzo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na sequência, a defesa pugna pelo reconhecimento da forma privilegiada do tráfico,
prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

A propósito do tema, registro que a incidência do redutor pressupõe a comprovação da primariedade e dos bons antecedentes do réu e que não se dedique ele a atividades delituosas ou integre organização criminosa. Tem-se entendido, assim, que o dispositivo em questão visa beneficiar o indivíduo que ainda não esteja inserido no cotidiano do tráfico, punindo-o com menor rigor, mediante a redução da pena à razão de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), levando em consideração a responsabilidade penal do acusado, bem como as circunstâncias da prisão, a quantidade e a natureza da droga apreendida.

A sentença,
ao afastar a aplicação da
minorante, averba
que o privilégio não poderia ser reconhecido “
em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem e do delito. Nada obstante, verifica-se que o acusado possui outros registros por atos infracionais em seu desfavor, fator que, somado às demais circunstâncias, corrobora com o afastamento da benesse
.”

Como parece claro, o emprego da natureza e quantidade dos entorpecentes, tanto para a
exasperação da pena-base quanto para o afastamento do privilégio, constitui evidente bis in idem.

Sobre o tema, a Terceira Seção d
o
Superior Tribunal de Justiça,
fixou entendimento
no
sentido de que
a quantidade e da natureza da droga apreendida
podem servir para orientar
tanto para a fixação da pena-base quanto a modulação d
o tráfico privilegiado
, desde que não tenham sido consideradas
ao mesmo tempo em ambas as etapas
,
sob pena de
configurar indevido bis in idem (
STJ,
HC n. 725.534/SP,
3ª Seção,
rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1/6/2022).

P
or outro lado, cabe pontuar que a jurisprudência prevalecente
no Superior Tribunal de Justiça espelha a compreensão de
que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante
aludida
no §4º do art
igo
33 da Lei nº 11.343/2006,
caso aponte para a efetiva dedicação a atividades criminosas
(STJ, EREsp n. 1.916.596/SP, 3ª Seção, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, rel. p/ acórdão Min. Laurita Vaz, DJe de 4/10/2021).

Desta forma, estando devidamente fundamentada a negativa do redutor em comento, impossível atender ao pleito.

Assim,
fica estabelecida, em caráter definitivo, a pena de
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Preservo o regime inicial
semiaberto
, bem como,
os demais termos da sentença, no que se inclui a vedação à substituição ou suspensão condicional da pena.

Consta, por fim, pleito de concessão do benefício da assistência judiciária gratuita e, via de consequência, a isenção das custas processuais.

Sem razão, contudo, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal. O que deve se entender, com base no artigo 98, §3º, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação.

Nesse passo, parece claro que a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Ante o exposto, na forma da fundamentação supra,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, somente para reduzir a pena imposta ao réu, na forma da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)