Tribunal: TJES
Processo: 0000719-29.2018.8.08.0009
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. REMOÇÃO DE TELHAS SEM DANOS. AUSÊNCIA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DE MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA POR FATO POSTERIOR TRANSITADO EM JULGADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou
o réu
pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, inc. I, do CP), à pena de 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, além de 63 dias-multa, em regime inicial aberto. O recorrente pleiteia, em síntese: (i) desclassificação da qualificadora de rompimento de obstáculo; (ii) reconhecimento do furto privilegiado; (iii) compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; e (iv) redução da pena com substituição por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação do furto qualificado para furto simples, diante da ausência de prova do rompimento de obstáculo; (ii) estabelecer se é possível o reconhecimento da causa de diminuição do furto privilegiado; (iii) determinar se a reincidência pode ser reconhecida a partir de condenação por fato posterior ao crime em julgamento; e (iv) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A remoção de telhas, desacompanhada de qualquer prova de dano, quebra ou avaria, não configura o rompimento de obstáculo previsto no art. 155, § 4º, I, do CP, sendo insuficiente para justificar a qualificadora.

4. A ausência de laudo pericial ou prova testemunhal robusta sobre eventual dano às telhas impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo, devendo a conduta ser desclassificada para o furto simples do caput do art. 155 do CP.

5. A causa de diminuição do furto privilegiado exige a primariedade do agente, não sendo aplicável a réu com maus antecedentes, conforme entendimento do STJ.

6. A condenação utilizada para caracterizar a reincidência refere-se a fato posterior ao crime em julgamento, o que inviabiliza o reconhecimento da agravante.

7. A existência de maus antecedentes afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A simples remoção de telhas, sem demonstração de dano ou quebra, não configura o rompimento de obstáculo exigido para a incidência da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do Código Penal.

2. A causa de diminuição do furto privilegiado exige a primariedade do agente, sendo inaplicável a réu com maus antecedentes, conforme entendimento do STJ.

3. A condenação por fato posterior ao delito julgado não caracteriza reincidência.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 44, III; 63; 65, III, “d”; 155, caput, § 2º e § 4º, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 583.023/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 04.08.2020; STJ, AgRg no HC nº 704.528/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 21.03.2022; STJ, REsp nº 2.021.585/SP, Rel. Minª Daniela Teixeira, j. 18.02.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 1.903.802/ES, Relª Minª Laurita Vaz, j. 21.09.2021; TJMG, APCR nº 0000548-31.2024.8.13.0330, Relª Desª Âmalin Aziz Santana, j. 29.05.2025; TJSP, ACr nº 1500611-79.2022.8.26.0559, Rel. Des. Marcelo Semer, j. 19.01.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000719-29.2018.8.08.0009

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIANO DE JESUS SANTOS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. REMOÇÃO DE TELHAS SEM DANOS. AUSÊNCIA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO FURTO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DE MAUS ANTECEDENTES. AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA POR FATO POSTERIOR TRANSITADO EM JULGADO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou
o réu
pela prática do crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (art. 155, § 4º, inc. I, do CP), à pena de 3 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, além de 63 dias-multa, em regime inicial aberto. O recorrente pleiteia, em síntese: (i) desclassificação da qualificadora de rompimento de obstáculo; (ii) reconhecimento do furto privilegiado; (iii) compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; e (iv) redução da pena com substituição por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a desclassificação do furto qualificado para furto simples, diante da ausência de prova do rompimento de obstáculo; (ii) estabelecer se é possível o reconhecimento da causa de diminuição do furto privilegiado; (iii) determinar se a reincidência pode ser reconhecida a partir de condenação por fato posterior ao crime em julgamento; e (iv) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A remoção de telhas, desacompanhada de qualquer prova de dano, quebra ou avaria, não configura o rompimento de obstáculo previsto no art. 155, § 4º, I, do CP, sendo insuficiente para justificar a qualificadora.

4. A ausência de laudo pericial ou prova testemunhal robusta sobre eventual dano às telhas impede o reconhecimento da qualificadora de rompimento de obstáculo, devendo a conduta ser desclassificada para o furto simples do caput do art. 155 do CP.

5. A causa de diminuição do furto privilegiado exige a primariedade do agente, não sendo aplicável a réu com maus antecedentes, conforme entendimento do STJ.

6. A condenação utilizada para caracterizar a reincidência refere-se a fato posterior ao crime em julgamento, o que inviabiliza o reconhecimento da agravante.

7. A existência de maus antecedentes afasta a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal.

IV.
DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Teses de julgamento
:

1. A simples remoção de telhas, sem demonstração de dano ou quebra, não configura o rompimento de obstáculo exigido para a incidência da qualificadora do art. 155, § 4º, I, do Código Penal.

2. A causa de diminuição do furto privilegiado exige a primariedade do agente, sendo inaplicável a réu com maus antecedentes, conforme entendimento do STJ.

3. A condenação por fato posterior ao delito julgado não caracteriza reincidência.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 44, III; 63; 65, III, “d”; 155, caput, § 2º e § 4º, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC nº 583.023/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 04.08.2020; STJ, AgRg no HC nº 704.528/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 21.03.2022; STJ, REsp nº 2.021.585/SP, Rel. Minª Daniela Teixeira, j. 18.02.2025; STJ, AgRg no AREsp nº 1.903.802/ES, Relª Minª Laurita Vaz, j. 21.09.2021; TJMG, APCR nº 0000548-31.2024.8.13.0330, Relª Desª Âmalin Aziz Santana, j. 29.05.2025; TJSP, ACr nº 1500611-79.2022.8.26.0559, Rel. Des. Marcelo Semer, j. 19.01.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000719-29.2018.8.08.0009

APELANTE: FABIANO DE JESUS SANTOS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
FABIANO DE JESUS SANTOS
em face da r. sentença de ID 12744414 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu nas sanções do art. 155, § 4º, inc. IV, do Código Penal, fixando a pena definitiva em 3 (três) anos, 2 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 63 (sessenta e três) dias-multa, com o regime inicial aberto para cumprimento da reprimenda.

Em suas razões de ID 12960555, o apelante pugna, em síntese:
(i)
a desclassificação da conduta para furto simples (art. 155,
caput
, do CP), sob o argumento de que a mera retirada de telhas, sem prova de dano ou destruição, não configura a qualificadora de rompimento de obstáculo;
(ii)
o reconhecimento do furto privilegiado (§ 2º do art. 155 do CP);
(iii)
a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência; e subsidiariamente
(iv)
a redução da pena e sua substituição por restritivas de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual, no ID 13135374, pelo
parcial provimento
do recurso, para que seja desclassificado o furto qualificado em furto simples.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14072014, em que opina pelo
parcial provimento
do recurso, para que seja afastada a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo, desclassificando a conduta delitiva para furto simples e realizada a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante de reincidência proporcionalmente.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do recorrente, passo à análise do mérito recursal.

Narra a peça acusatória que, na madrugada do dia 28 de julho de 2018, na cidade de Boa Esperança/ES, o denunciado, agindo com
animus furandi
, escalou o telhado da casa de sua ex-companheira, a Sra. Leidiana dos Santos Bolsanelo. Em seguida, removeu parte das telhas, adentrou a residência e subtraiu para si um álbum contendo fotografias íntimas da vítima, as quais, posteriormente, foram exibidas a terceiros pelo acusado. A propósito, é a íntegra:

“Consta que na madrugada do dia 28 de julho de 2018, o denunciado escalou o telhado da casa da vítima Leidiana dos Santos Bolsanelo, na Rua Oreste Beliche, 150, Bairro Nova Cidade, nesta cidade, retirou telhas e adentrou, subtraindo um álbum com fotografias íntimas da mesma. O denunciado e a vítima já haviam convivido como cônjuges. O denunciado mostrou as fotografias íntimas da vítima para outras pessoas.

Assim, tendo o denunciado cometido os crimes previstos nos artigos 155, § 4º, inciso I, do Código Penal Brasileiro, requer o Ministério Público a citação do mesmo para os termos do processo, ouvindo-se as testemunhas ora indicadas, para ser o mesmo condenado nas sanções previstas para o crime capitulado. (...)”

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau condenou o réu na forma acima mencionada.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

Pois bem. De início, a defesa pleiteia o afastamento da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no artigo 155, §4º, inciso I, do Código Penal, ao argumento de que a simples remoção de telhas, sem a devida comprovação de dano ou destruição, é insuficiente para sua caracterização.

A qualificadora prevista no inciso I do §4º do art. 155 do Código Penal prevê duas modalidades de comportamento do agente para ter acesso à coisa. A primeira é a destruição de um obstáculo, o que pressupõe o seu aniquilamento, e, a segunda, é o seu rompimento, que pode ocorrer mediante quebra, separação, abertura.

Portanto, tanto na destruição quanto no rompimento, a ação do agente provoca um dano a um objeto. A diferença é que o dano pode ser total ou parcial.

Logo, para que se reconheça a citada qualificadora, há de ser demonstrado destruição ou rompimento de obstáculo, motivo pelo qual a simples remoção de um objeto não basta para qualificar o delito de furto.

Caso as telhas da residência da vítima tivessem se quebrado com a ação do réu, presente estaria, inequivocamente, a qualificadora relativa ao rompimento de obstáculo.

Todavia, no caso vertente, a narrativa fática, confirmada em Juízo, descreve que o apelante “
retirou telhas e adentrou
” na residência, não havendo nos autos, contudo, qualquer elemento de prova – seja laudo pericial, seja prova testemunhal robusta – que ateste ter havido dano, quebra ou qualquer tipo de avaria às telhas deslocadas.

Portanto, que se extrai é um ato de desencaixe ou remoção, que não se confunde com tipo qualificado do delito de furto.

Neste mesmo sentido, são os entendimentos dos Tribunais Superiores:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. (...)
RECONHECIMENTO DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. IMPOSSIBILIDADE.
AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. ESCALADA. QUALIFICADORA IMPROCEDENTE. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA FURTO SIMPLES. NECESSIDADE. PENA-BASE. CULPABILIDADE INERENTE. VALORAÇÃO MAUS ANTECEDENTES E RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. PEDIDOS PREJUDICADOS. SENILIDADE. INAPLICABILIDADE. PENA REESTRUTURADA DE OFÍCIO. (...)
Para a caracterização da qualificadora do rompimento de obstáculo prevista no art. 155, § 4º, II do Código Penal (CP), é necessária a demonstração inequívoca de que o agente tenha inutilizado, forçado ou destruído meio físico com o fim de subtrair coisa alheia móvel. A transposição de telhas, sem qualquer vestígio de ruptura ou dano, não configura, por si só, o rompimento exigido pelo tipo penal qualificado.
A qualificadora do rompimento de obstáculo deve ser afastada, diante da ausência de laudo pericial, que não pode ser suprida, quando era possível sua confecção. (...)

(TJMG; APCR 0000548-31.2024.8.13.0330; Relª Desª Âmalin Aziz Santana; Julg. 29/05/2025; DJEMG 02/06/2025) (Grifei)

__________________________________________

APELAÇÃO. Furto qualificado pela escalada e pelo rompimento de obstáculo. Violação de domicílio. Arts. 150 e 155, §4º, I e II, do Código Penal. (...) Furto qualificado. Materialidade e autoria demonstradas. (...)
Rompimento de obstáculo, no entanto, que não ficou demonstrado. Remoção de telhas, sem que tenha havido dano, que não configura a qualificadora. Precedentes deste Tribunal de Justiça.
Condenação pelo furto qualificado pela escalada mantida. (...) Inviabilidade de substituição da pena privativa por restritivas de direitos, ante a reincidência específica pelo furto qualificado. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.

(TJSP; ACr 1500611-79.2022.8.26.0559; Ac. 17503186; São José do Rio Preto; Décima Terceira Câmara de Direito Criminal; Rel. Des. Marcelo Semer; Julg. 19/01/2024; DJESP 30/01/2024; Pág. 4207) (Grifei)

Destarte, inexistindo prova do efetivo rompimento ou destruição do obstáculo, o afastamento da qualificadora é medida que se impõe, devendo a conduta do apelante ser desclassificada para o tipo simples de furto, previsto no art. 155,
caput
, do Código Penal.

Outrossim, pleiteia a defesa a aplicação da causa de diminuição de pena do furto privilegiado (art. 155, § 2º, do CP), ao argumento de que “
a ofensividade da conduta é reduzida, o bem subtraído (álbum fotográfico) é de baixo valor econômico, e o réu não utilizou violência ou grave ameaça. Ainda que possua registros anteriores, há precedentes que admitem o privilégio mesmo em contexto de reincidência
”.

Acerca da aplicabilidade da benesse, vale registrar que
“(...) o art. 155, § 2º, do Código Penal impõe a aplicação do benefício penal na hipótese de adimplemento dos requisitos legais da primariedade e do pequeno valor do bem furtado, assim considerado aquele inferior ao salário mínimo ao tempo do fato. Trata-se, em verdade, de direito subjetivo do réu, não configurando mera faculdade do julgador a sua concessão, embora o dispositivo legal empregue o verbo "poder".”
(STJ, HC nº 583.023/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.08.2020)

Nada obstante, nos termos do Súmula nº 511 do Superior Tribunal de Justiça, a primariedade é requisito indispensável para aplicação da minorante em questão, a ver:

Súmula 511-STJ.
É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a
primariedade do agente
,
o pequeno valor da coisa
e a qualificadora for de ordem objetiva.

Sobreleva-se que, apesar de o referido dispositivo legal mencionar especificamente a reincidência, o C. STJ vem decidindo que, “
mantida a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes, não há que se falar em reconhecimento do privilégio previsto no art. 155, § 2º, do Código Penal
” (AgRg no HC n. 704.528/SP, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 5ª T., DJe 21/3/2022).

No caso em tela, o recorrente possui registro de maus antecedentes, em razão da condenação com trânsito em julgado por fato anterior (processos nº 0011069-64.2015.8.08.0047 e 0000979-48.2014.8.08.0009).

Desta forma, resta inviabilizada a aplicação da figura do furto privilegiado, motivo pelo qual afasto este pleito defensivo.

Afastada a qualificadora e rechaçada a modalidade privilegiada do delito, impõe-se a readequação da dosimetria da pena, com base no preceito secundário do art. 155,
caput
, do Código Penal (pena de 1 a 4 anos de reclusão, e multa).

Na
primeira etapa da dosimetria
, mantendo a valoração negativa da circunstância judicial dos maus antecedentes, em razão de condenação definitiva anterior (proc. n° 0011069-64.2015.8.08.0047) e considerando a pena em abstrato do furto simples, elevo a
pena-base
em 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo de pena cominado ao delito, fixando-a em
1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 11 (onze) dias-multa
.

Na
segunda etapa da dosimetria
, foi reconhecida a agravante da reincidência com base no processo nº 0002041-33.2019.8.08.0047. Entretanto, denota-se que incidência da agravante da reincidência é inviável no caso concreto.

Conforme leciona o art. 63 do Código Penal, “
verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior
”.

Isto é, da análise do art. 63 do Código Penal despontam três requisitos imprescindíveis para a configuração da reincidência: a) um crime, cometido no Brasil ou em outro país; b) condenação definitiva, ou seja, com trânsito em julgado, por esse crime; e c) prática de novo crime
1
.

No caso em análise, o delito em julgamento ocorreu em 28 de julho de 2018, no entanto, o processo utilizado para caracterizar a reincidência (nº 0002041-33.2019.8.08.0047) refere-se a um fato praticado em abril de 2019, ou seja, posteriormente ao crime ora apurado.

Nesta feita, tal condenação não tem o condão de gerar o efeito da reincidência para o presente feito, por se referir à condenação por fato posterior ao apurado no caso em exame, ainda que a condenação tenha transitado em julgado. Aliás, é o entendimento reiterado do C. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. PERSONALIDADE DO AGENTE.
VALORAÇÃO NEGATIVA PAUTADA EM CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POR FATOS POSTERIORES. IMPOSSIBILIDADE.
NECESSIDADE DE REDUÇÃO PROPORCIONAL DA BASILAR. TEMA 1214/STJ. RECURSO PROVIDO. (...)
3. "A condenação, ainda que definitiva, por fato posterior ao delito em apreço não é elemento idôneo para justificar qualquer alteração na pena aplicada [...], seja majorando sua quantidade na primeira ou na segunda fase da dosimetria, agravando o regime prisional ou impedindo a aplicação do art. 44 do Código Penal" (HC n. 534.671/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 19/11/2019).
(...) IV. Dispositivo e tese. 6. Recurso provido para afastar a valoração negativa da personalidade e fixar a pena definitiva em um ano de reclusão e dez dias-multa, a ser cumprida inicialmente no regime aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos.

(REsp n. 2.021.585/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.) (Grifei)

______________________________________

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO AGRAVADA. FUNDAMENTO. FALTA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. ILEGALIDADES FLAGRANTES. FURTO SIMPLES. PENA-BASE. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR
. REPRIMENDAS. REDUÇÃO. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. CONSUMAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. DE OFÍCIO, CONCEDIDO HABEAS CORPUS E DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DA AGRAVANTE. (...)
2. É manifestamente ilegal a negativação dos antecedentes e a aplicação da agravante da reincidência, quando fundamentadas em condenações, ainda que transitadas em julgado, por fatos posteriores àquele sob julgamento.
(...) 5. Agravo regimental não conhecido; porém, de ofício, concedido habeas corpus, para fixar a pena-base no mínimo legal e excluir a agravante da reincidência, redimensionando as penas nos termos do voto e, por consequência, é declarada extinta a punibilidade da Agravante, pela prescrição da pretensão punitiva.

(AgRg no AREsp n. 1.903.802/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 30/9/2021.)

Ademais, o argumento de “multirreincidência”, ventilado para justificar uma compensação apenas parcial, carece de amparo probatório nos autos, pois não foram apontados quais seriam os outros processos com trânsito em julgado – e que não passaram pelo transcurso do prazo quinquenal de prescrição da reincidência – aptos a configurar tal
status
, tratando-se de uma alegação genérica.

Dessa forma, entendo pelo afastamento da incidência da agravante da reincidência.

Remanesce, portanto, apenas a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP), devidamente reconhecida em primeira instância e incontroversa.

Assim, considerando a pena-base acima estabelecida, e a reduzindo em 1/6 (um sexto) em virtude da atenuante, fixo a
pena intermediária
em
1 (ano), 1 (um) mês e 23 (vinte e três dias) de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Na
terceira etapa da dosimetria
, inexistindo causas de aumento ou de diminuição, torno a pena definitiva em
1 (ano), 1 (um) mês e 23 (vinte e três dias) de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Mantenho o regime inicial
aberto
para cumprimento da reprimenda, conforme estabelecido pelo Juízo sentenciante.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, considerando a existência dos maus antecedentes do réu (art. 44, III, do CP).

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para:
(I)
desclassificar a conduta imputada ao réu do tipo penal previsto no art. 155, § 4º, I, para o do art. 155,
caput
, todos do Código Penal; e
(II)
afastar a incidência da agravante da reincidência e redimensionar a pena do apelante, fixando-a definitivamente em
1 (ano), 1 (um) mês e 23 (vinte e três dias) de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Fixo os honorários sucumbenciais em favor da advogada Dr.ª Briny Rocha de Mendonça, OAB/ES 29.039, nomeada para assumir a defesa do réu, no valor de R$ 880,00 (oitocentos e oitenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

1
MASSON, Cleber. Direito Penal Esquematizado – Parte Geral. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2013. v. 1. p. 666.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

É como voto.

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.