Tribunal: TJES
Processo: 0114358-60.2011.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução
Data de julgamento: 2025-11-27

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. COMPARTILHAMENTO DE POSTES DE ENERGIA ELÉTRICA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo Município de Cariacica contra sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., declarando a nulidade do Auto de Infração nº 10/2006, desconstituindo a CDA nº 35/2007 e extinguindo a execução fiscal. O juízo a quo reconheceu a inexistência de obrigação tributária referente ao ISSQN sobre a atividade de compartilhamento de postes, condenando o Município ao pagamento de custas e honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a atividade de compartilhamento e uso de postes de energia elétrica por empresa concessionária de energia, configurada como locação de bem móvel.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Súmula Vinculante nº 31 do STF estabelece a inconstitucionalidade da incidência de ISSQN sobre operações de locação de bens móveis, o que abrange a hipótese dos autos.

A atividade descrita no Auto de Infração refere-se à “locação e direito de passagem e uso compartilhado de postes”, o que evidencia a ausência de prestação de serviço autônomo, caracterizando-se como mera locação de bem móvel.

O contrato celebrado entre a embargante e empresas de telecomunicação não apresenta obrigação de fazer capaz de afastar o núcleo locatício da avença, sendo cláusulas acessórias, como a obrigação de zelar pelos equipamentos, inerentes à natureza da locação.

A jurisprudência do STF, inclusive no julgamento da ADI nº 3.142, permite a incidência do ISSQN apenas em hipóteses de operações complexas com obrigação de fazer e de dar indissociáveis, o que não se verifica na hipótese analisada.

A lista de serviços anexa à LC nº 116/2003 é taxativa, não contemplando a locação de bens móveis, razão pela qual inexiste suporte legal para a cobrança do imposto na espécie.

A jurisprudência do TJES é firme no sentido da não incidência do ISSQN sobre o compartilhamento de postes por concessionária de energia elétrica, considerando a ausência de prestação de serviço.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa Necessária prejudicada e sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

A atividade de compartilhamento e uso de postes por concessionária de energia elétrica configura locação de bem móvel, não sujeita à incidência do ISSQN.

Cláusulas contratuais acessórias que impõem deveres de conservação e segurança não descaracterizam o contrato de locação nem o transformam em prestação de serviço tributável.

A incidência do ISSQN exige a existência de serviço constante da lista taxativa da LC nº 116/2003, o que não ocorre na hipótese de locação dissociada de obrigação de fazer.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003; CPC/2015, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante nº 31; STF, ADI nº 3.142; STF, RE nº 626.706/SP (Tema 212); TJES, AC nº 0025915-06.2007.8.08.0035, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 21.06.2021; TJES, AC/Remessa Necessária nº 0301100-17.08.1, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 07.03.2017.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0114358-60.2011.8.08.0012

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE CARIACICA

APELADO: EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR(A):
SERGIO RICARDO DE SOUZA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. COMPARTILHAMENTO DE POSTES DE ENERGIA ELÉTRICA. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa Necessária e Recurso de Apelação interposto pelo Município de Cariacica contra sentença que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por EDP Espírito Santo Distribuição de Energia S.A., declarando a nulidade do Auto de Infração nº 10/2006, desconstituindo a CDA nº 35/2007 e extinguindo a execução fiscal. O juízo a quo reconheceu a inexistência de obrigação tributária referente ao ISSQN sobre a atividade de compartilhamento de postes, condenando o Município ao pagamento de custas e honorários fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se incide o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a atividade de compartilhamento e uso de postes de energia elétrica por empresa concessionária de energia, configurada como locação de bem móvel.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A Súmula Vinculante nº 31 do STF estabelece a inconstitucionalidade da incidência de ISSQN sobre operações de locação de bens móveis, o que abrange a hipótese dos autos.

A atividade descrita no Auto de Infração refere-se à “locação e direito de passagem e uso compartilhado de postes”, o que evidencia a ausência de prestação de serviço autônomo, caracterizando-se como mera locação de bem móvel.

O contrato celebrado entre a embargante e empresas de telecomunicação não apresenta obrigação de fazer capaz de afastar o núcleo locatício da avença, sendo cláusulas acessórias, como a obrigação de zelar pelos equipamentos, inerentes à natureza da locação.

A jurisprudência do STF, inclusive no julgamento da ADI nº 3.142, permite a incidência do ISSQN apenas em hipóteses de operações complexas com obrigação de fazer e de dar indissociáveis, o que não se verifica na hipótese analisada.

A lista de serviços anexa à LC nº 116/2003 é taxativa, não contemplando a locação de bens móveis, razão pela qual inexiste suporte legal para a cobrança do imposto na espécie.

A jurisprudência do TJES é firme no sentido da não incidência do ISSQN sobre o compartilhamento de postes por concessionária de energia elétrica, considerando a ausência de prestação de serviço.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido. Remessa Necessária prejudicada e sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

A atividade de compartilhamento e uso de postes por concessionária de energia elétrica configura locação de bem móvel, não sujeita à incidência do ISSQN.

Cláusulas contratuais acessórias que impõem deveres de conservação e segurança não descaracterizam o contrato de locação nem o transformam em prestação de serviço tributável.

A incidência do ISSQN exige a existência de serviço constante da lista taxativa da LC nº 116/2003, o que não ocorre na hipótese de locação dissociada de obrigação de fazer.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; LC nº 116/2003; CPC/2015, art. 85, §11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmula Vinculante nº 31; STF, ADI nº 3.142; STF, RE nº 626.706/SP (Tema 212); TJES, AC nº 0025915-06.2007.8.08.0035, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, j. 21.06.2021; TJES, AC/Remessa Necessária nº 0301100-17.08.1, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, j. 07.03.2017.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Relator / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Nos termos do Relatório, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo pelo
MUNICÍPIO DE CARIACICA
contra a sentença ID 14423915, proferida pelo Juízo da Vara de Fazenda Pública Municipal de Cariacica que julgou procedentes os Embargos à Execução Fiscal apresentados pela
EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA S.A.
e declarou a nulidade do Auto de Infração nº 10/2006, desconstituindo, por conseguinte, o título executivo representado pela CDA nº 35/2007 e extinguindo a execução fiscal de nº 0021415-58.2010.8.08.0012. Nesses termos, condenou o Município apelante ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais arbitrados em 10% sobre o proveito econômico obtido com a desconstituição do título executivo.

Irresignado, o
Município
aleg
a
em suas razões recursais
ID 14423916
,
em resumo, que o caso em questão não é uma simples locação, mas sim uma operação mista ou complexa que inclui uma obrigação de fazer,
de forma que deve ser aplicada a ADI 3142 do STF
.
Nesses termos, pede a reforma da sentença apelada.

Preenchidos os requisitos da admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto e passo a analisar as suas razões.

O Município, em suas razões recursais, sustenta que o caso em tela configura uma operação mista ou complexa, na qual a locação está intrinsecamente ligada a uma obrigação de fazer, o que, segundo o entendimento do STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 3.142, autorizaria a incidência do ISSQN. Alega, ainda, que o contrato de uso compartilhado de postes impõe à ocupante a obrigação de zelar pelos equipamentos e cabos e de solucionar problemas técnicos, o que caracterizaria essa obrigação de fazer.

Com relação aos demais pontos de irresignação do Município apelante, destaco que a questão posta em discussão cinge-se em saber se o tributo em comento (imposto sobre serviço de qualquer natureza – ISSQN) deverá incidir sobre a as atividades desenvolvidas pela empresa apelada.

Compulsando detidamente os presentes autos, observa-se que a empresa apelada, com o oferecimento dos presentes embargos à execução fiscal, pretende ver anulado o Auto de Infração
nº 10/2006
, por meio do qual o Município apelante atesta que a empresa autora, ao exercer a atividade de
“
Locação e direito de passagem e uso compartilhado de postes
”, deixou de recolher o imposto sobre serviço de qualquer natureza – ISSQN.

Pois bem.

Como é cediço, o Excelso Supremo Tribunal Federal, a respeito do tema, editou a
Súmula Vinculante nº 31, in verbis: “
É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Denota-se dos autos que a embargante/apelada, concessionária de serviços públicos, atua como distribuidora de energia elétrica e é responsável pela interligação dos sistemas geradores e de transmissão de energia elétrica aos consumidores finais.

Além disso, conta com uma complexa infraestrutura de instalações, as quais, por vezes, não estão sendo usadas em sua capacidade total, de modo que podem ser compartilhadas com outras prestadoras de serviços públicos. Sendo assim, a apelada comumente celebra com outras empresas contratos de locação e permissão de uso compartilhado de algumas dessas instalações, como ocorre na presente demanda, em que a recorrida compartilha postes de energia elétrica com uma empresa de telecomunicações.

Sendo assim, resta claro que tal tipo de avença não implica em prestação de serviços pelo fato de inexistir tomador ou prestador, mas sim verdadeira locação de bem móvel. Isso porque, de acordo com a lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, em rol taxativo, estão dispostos os serviços sobre os quais incidirá o ISSQN, ou seja, estando ausente determinado serviço da lista, não há que se falar em incidência do imposto municipal.

Não obstante, segundo entende o Município apelante, quando a empresa apelada pratica tais atividades nada mais faz do que desenvolver operação que consiste em típica prestação de serviço e, como tal, sobre ela deve incidir o ISSQN.

Em que pesem os argumentos despendidos pelo Município apelante, conforme a Súmula Vinculante nº 31, a incidência do ISSQN sobre a locação de bens móveis é inconstitucional. A jurisprudência do STF, inclusive na ADI nº 3.142, que o próprio apelante invoca, não alterou essa premissa fundamental. O que se firmou foi o entendimento de que a cobrança seria possível apenas em relações mistas ou complexas em que a obrigação de dar (locar o bem) e a obrigação de fazer (prestar um serviço) não pudessem ser claramente segmentadas.

No presente caso, o próprio Auto de Infração nº 010/2006, que deu origem à cobrança, é claro ao descrever o fato gerador como “Locação e direito de Passagem e Uso Compartilhado de Postes”.

As obrigações de zelar e solucionar problemas, destacadas pelo Município, são, na verdade, cláusulas contratuais acessórias e inerentes à proteção do bem locado, não constituindo um serviço autônomo e substancial. Tais deveres visam garantir a integridade da infraestrutura e a segurança da operação, sendo uma contrapartida normal em qualquer contrato de uso de bem, e, não, a prestação de um serviço principal. Portanto, o caso se enquadra na exceção da ADI 3.142, em que a obrigação de dar é a figura central do contrato.

Nessa linha,

Apelação e reexame necessário. A
ção anulatória de débito fiscal precedida de tutela cautelar antecedente. ISS. Compartilhamento de infraestrutura . Alegação de inexistência de fato gerador. Sentença que julgou procedente a demanda, reconhecendo a não incidência do ISS sobre atividades de compartilhamento de infraestrutura. Insurgência da municipalidade. Pretensão à reforma . Desacolhimento. Compartilhamento de infraestrutura. Atividade prevista no subitem 3.04 da LC 116/03 . Observância da decisão proferida na ADI 3.142/DF, onde o C. STF assentou que as atividades previstas no subitem 3.04 da LC 116/03 submetem-se ao ISS apenas quando advierem de relações jurídicas mistas ou complexas, onde seja inviável separá-las de uma obrigação de fazer . Caso concreto em que os contratos analisados não revelam existir prestações de serviços associadas à cessão do uso da infraestrutura (postes), capazes de transformar as obrigações em mistas ou complexas. Simples obrigação de conservação da coisa e da sua utilização em conformidade com normas técnicas que não traduz, como assentado na ADI 3.142/DF, prestação de serviço passível de atrair a incidência do ISS para o negócio jurídico.
Cenário que se mostra distinto daquele analisado no Tema 300 do STF (atividade de franquia) . Atividade de compartilhamento de infraestrutura (postes) que se assemelha à locação de bens móveis, devendo ser aplicada, por analogia, a orientação da Súmula vinculante n. 31. Precedentes desta Corte. Sentença mantida . Recursos voluntário e oficial desprovidos.
(TJ-SP - Apelação: 10249415720238260562 Santos, Relator.: Ricardo Chimenti, Data de Julgamento: 21/11/2024, 18ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 25/11/2024)

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. LEGISLAÇÃO EM VIGOR À ÉPOCA DA CONFECÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO DIVERGE DA LEGISLAÇÃO REPRODUZIDA NA CDA. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. IDÊNTICA PENALIDADE. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE COMPARTILHAMENTO DE POSTES DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPOSSIBILIDADE. LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL. SÚMULA VINCULANTE 31 DO STF. RECURSO CONHECIDO PARA APLICAÇÃO DA CAUSA MADURA E NO MÉRITO IMPROVIDO.
[...] A apelada é concessionária de serviços públicos de energia elétrica, sendo responsável por distribuir energia e realizar as ligações entre os sistemas geradores de transmissão até o consumidor final. Além disso, conta com uma complexa infraestrutura de instalações, as quais, por vezes, não estão sendo usadas em sua capacidade total, de modo que podem ser compartilhadas com outras prestadoras de serviços públicos. 7 A recorrida comumente celebra com outras empresas contratos de locação e permissão de uso compartilhado de algumas dessas instalações, como ocorre na presente demanda, em que a recorrida compartilha postes de energia elétrica com uma empresa de telecomunicações. 8 Tal tipo de avença não implica em prestação de serviços pelo fato de inexistir tomador ou prestador, mas sim verdadeira locação de bem móvel. Isso porque, de acordo com a lista anexa da Lei Complementar nº 116/2003, em rol taxativo, estão dispostos os serviços sobre os quais incidirá o ISSQN, ou seja, estando ausente determinado serviço da lista, não há que se falar em incidência do imposto municipal. 9 - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 626706/SP Tema 212, firmou a tese com repercussão geral de que é inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza ISS sobre operações de locação de bens móveis, dissociada da prestação de serviço. 10 - Súmula Vinculante 31: É inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis [...].
(TJ-ES - AC: 00259150620078080035, Relator.: Manoel Alves Rabelo, Data de Julgamento: 21/06/2021, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 29/06/2021)

ACÓRDÃO EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – AUTO DE INFRAÇÃO – NÃO RECOLHIMENTO DE ISSQN – LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003 – COMPARTILHAMENTO DO USO DE POSTES – INEXISTÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – NÃO ENQUADRAMENTO NO CONCEITO DE SERVIÇO TRIBUTÁVEL – CARÁTER DE CONTRATO DE LOCAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA PARA CONFIRMAR A SENTENÇA.
1) A celebração de contratos de locação e permissão de uso compartilhado de algumas instalações da concessionária de serviço público, a exemplo dos postes de distribuição de energia elétrica, não se insere no conceito jurídico de serviços, afastada a incidência do ISSQN, nos termos da Súmula Vinculante nº 31 do STF. 2) As hipóteses de incidência de ISSQN são previstas em rol taxativo enumerado por lei infraconstitucional, e estando ausente determinado serviço na lista anexa à LC nº 116/03, não há que se falar em incidência do imposto municipal. Já se as atividades desenvolvidas encontrarem-se abarcadas pelo item 3.04 da lista anexa à LC nº 116/2003, os serviços sofrerão a incidência de tributação do ISSQN. 3) O excelso STF, no julgamento do RE nº 116.121-3/SP, distinguiu os conceitos entre locação de bens móveis e prestação de serviços, de modo que reconheceu a inconstitucionalidade da expressão “locação de bens móveis” constante no item 79 da lista de serviços anexa ao Decreto-lei nº 406/68 e no item 78, do artigo 50, § 3º, da lista de serviços da Lei nº 3.750/71.
4) Apelação conhecida e desprovida. Remessa necessária conhecida para confirmar a sentença. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030110017081, Relator: Fernando Estevam Bravin Ruy, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível, Data de Julgamento: 07/03/2017, Data da Publicação no Diário: 16/03/2017).

Portanto, firme nas razões expostas e afastada a incidência do ISS sobre o compartilhamento de postes,
NEGO PROVIMENTO ao apelo interposto
e

julg
o
prejudicada a Remessa Necessária.

Na forma do §11 do art. 85 do CPC/15, considerando a complexidade e duração da demanda e o trabalho adicional realizado nessa instância recursal, majoro os honorários sucumbenciais para 12% sobre
o proveito econômico obtido com a desconstituição do título executivo

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
. Na oportunidade,
julgar prejudicada
a Remessa Necessária.

Outrossim, majorar os honorários advocatícios para o importe de
12% sobre
o proveito econômico obtido com a desconstituição do título executivo.

Manifesto-me por acompanhar integralmente o voto da douta relatoria.

É como voto, respeitosamente.