Tribunal: TJES
Processo: 0001689-87.2023.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. COMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença condenatória que condenou o réu pelo crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c/c art. 70, todos do CP), à pena de 8 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 40 dias-multa. A defesa pretende a redução da pena-base ao mínimo legal ou, subsidiariamente, a aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa. Requer também o afastamento da causa de aumento pelo uso de arma de fogo, o direito de recorrer em liberdade e a concessão da gratuidade da justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (
i
) definir se é possível a redução da pena-base ao mínimo legal; (
ii
) estabelecer se é cabível a aplicação de fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima para cada vetorial negativa; (
iii
) determinar se deve ser afastada a causa de aumento pelo uso de arma de fogo; (
iv
) verificar a compatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto e a possibilidade de concessão da gratuidade da justiça.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, com base na conduta mais gravosa do réu — que apontou arma para a cabeça da vítima — e na prática em concurso de pessoas.
4. A fixação do acréscimo de 8 meses para cada vetorial negativa respeita os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, sendo inferior à fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, razão pela qual inexiste interesse recursal quanto à tese subsidiária.
5. A causa de aumento do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, permanece válida, uma vez que as vítimas foram firmes ao afirmar o uso de arma de fogo e, conforme jurisprudência do STJ, a prova testemunhal é suficiente para sua configuração, sendo ônus da defesa demonstrar tratar-se de simulacro.
6. A manutenção da prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto fixado na sentença, desde que haja compatibilização da custódia cautelar, conforme entendimento pacífico do STJ e do TJES.
7. A análise do pedido de gratuidade da justiça deve ser realizada na fase de execução penal, momento em que se poderá verificar com maior precisão a condição financeira do réu, conforme previsto nos arts. 98, § 3º, do CPC, e 804, do CPP.
IV. DISPOSITIVO
8. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 70 e 157, § 2º, II, § 2º-A, I; CPP, arts. 156, 283 e 804; CPC, arts. 98,
caput
e § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-REsp 2.092.741/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 16/11/2023; STJ, AgRg-HC 968.221/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, DJE 08/05/2025; STJ, AgRg no HC 872.469/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJE 11/04/2024; TJES, Apelação Criminal nº 0009631-97.2019.8.08.0035, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, DJ 12/01/2021; TJES, HC nº 5007485-30.2024.8.08.0000, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, julgado em 06/08/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001689-87.2023.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MIGUEL FELIPE DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CAUSA DE AUMENTO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. COMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME SEMIABERTO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação criminal interposta em face de sentença condenatória que condenou o réu pelo crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, e § 2º-A, I, c/c art. 70, todos do CP), à pena de 8 anos, 7 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 40 dias-multa. A defesa pretende a redução da pena-base ao mínimo legal ou, subsidiariamente, a aplicação da fração de 1/8 para cada circunstância judicial negativa. Requer também o afastamento da causa de aumento pelo uso de arma de fogo, o direito de recorrer em liberdade e a concessão da gratuidade da justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (
i
) definir se é possível a redução da pena-base ao mínimo legal; (
ii
) estabelecer se é cabível a aplicação de fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima para cada vetorial negativa; (
iii
) determinar se deve ser afastada a causa de aumento pelo uso de arma de fogo; (
iv
) verificar a compatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto e a possibilidade de concessão da gratuidade da justiça.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente fundamentada na valoração negativa da culpabilidade e das circunstâncias do crime, com base na conduta mais gravosa do réu — que apontou arma para a cabeça da vítima — e na prática em concurso de pessoas.
4. A fixação do acréscimo de 8 meses para cada vetorial negativa respeita os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, sendo inferior à fração de 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima, razão pela qual inexiste interesse recursal quanto à tese subsidiária.
5. A causa de aumento do art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, permanece válida, uma vez que as vítimas foram firmes ao afirmar o uso de arma de fogo e, conforme jurisprudência do STJ, a prova testemunhal é suficiente para sua configuração, sendo ônus da defesa demonstrar tratar-se de simulacro.
6. A manutenção da prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto fixado na sentença, desde que haja compatibilização da custódia cautelar, conforme entendimento pacífico do STJ e do TJES.
7. A análise do pedido de gratuidade da justiça deve ser realizada na fase de execução penal, momento em que se poderá verificar com maior precisão a condição financeira do réu, conforme previsto nos arts. 98, § 3º, do CPC, e 804, do CPP.
IV. DISPOSITIVO
8. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 59, 70 e 157, § 2º, II, § 2º-A, I; CPP, arts. 156, 283 e 804; CPC, arts. 98,
caput
e § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-REsp 2.092.741/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJE 16/11/2023; STJ, AgRg-HC 968.221/SP, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, DJE 08/05/2025; STJ, AgRg no HC 872.469/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJE 11/04/2024; TJES, Apelação Criminal nº 0009631-97.2019.8.08.0035, Rel. Des. Fernando Zardini Antonio, DJ 12/01/2021; TJES, HC nº 5007485-30.2024.8.08.0000, Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, julgado em 06/08/2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001689-87.2023.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MIGUEL FELIPE DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuidam os autos de

r
ecurso de
a
pelação
c
riminal interpos
t
o
po
r
M
iguel Felipe dos Santos
, em face da sentença
id. 13820305
,
pro
ferida
pel
o

Magistrado
da
3
ª Vara Criminal da Comarca de
Linhares
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau às fls. 02/03 dos autos físicos, narra os fatos seguintes termos:

Consta no inquérito policial em anexo que no dia 13 de abril de 2023, por volta das 21h30m, no bairro Aviso, nesta Cidade e Comarca, os denunciados
WANDERSON PEREIRA DA SILVA
e
MIGUEL FELIPE DOS SANTOS
, em concurso de pessoas e mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo, subtraíram 01 (um) aparelho celular não especificado de propriedade da vítima Lucas Talison Silva dos Santos e 01 (um) aparelho celular marca Motorola, modelo G31, de propriedade da vítima Magdiel Nepomoceno dos Santos, conforme auto de restituição de fls. 39.

Revela o caderno investigativo que na data dos fatos, as vítimas Lucas Talison Silva dos Santos e Magdiel Nepomuceno dos Santos estavam em um ponto de ônibus localizado no bairro Aviso, oportunidade em que os denunciados Wanderson Pereira da Silva e Miguel Felipe dos Santos chegaram em uma motocicleta preta, tendo o primeiro denunciado, que estava no carona, descido da motocicleta portando uma arma de fogo e apontado em direção às mesmas, exigindo que entregassem os telefones celulares, evadindo-se em seguida do local.

Relatam as peças de informação que no momento do crime a vítima Lucas Talison Silva dos Santos identificou o piloto da motocicleta como sendo o denunciado Miguel Felipe dos Santos, uma vez que haviam estudado juntos no Colégio Estadual, e que chegou, inclusive, a lhe chamar pelo nome, fazendo com que o mesmo olhasse para trás por um instante, mas, ainda assim, ele fugiu juntamente com o denunciado Wanderson Pereira da Silva.

Noticiam os autos que as vítimas comparecerem à 160 Delegacia Regional de Linhares/ES, onde, por meio de reconhecimentos de pessoas por fotografia, afirmaram, com certeza, que o indivíduo que pilotava a motocicleta utilizada para a prática do roubo era o denunciado Miguel Felipe dos Santos e que o indivíduo que estava no carona e portava a arma de fogo era o denunciado Wanderson Pereira da Silva, conforme autos de fls. 20/22, fls. 36K8 e fls. 41/43 e relatório de investigação de fls. 44/52.

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de 1º grau julgou procedente a pretensão procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante nas sanções do
artigo

157,
§ 2º, II, e
§ 2º-
A, inciso
I,
na forma do art. 70, ambos

do
Código Penal
, à pena de
08
(
oito
)
anos e 0
7
(
sete
) meses
e 20 (vinte) dias
de reclusão
, em regime inicialmente semiaberto, além de
40
(
quarenta
)
dias-multa
, no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Em
razões recursais

no id. 13820322
,
a
Defensoria Pública
pretende
a redução da pena-base
ao mínimo legal.
Subsidiariamente, requer a adoção d
a

fração
de 1/8 (um oitavo) entre as penas mínima e máxima previstas p
ara
o tipo penal, para cada circunstância judicial valorada
como
desfavorável

ao réu
na primeira fase da dosimetria.
Outrossim, postula

o afastamento da causa de aumento de pena
referente ao
emprego de arma de fogo,
e
o direito do apelante recorrer em liberdade, ao fundamento de que a prisão preventiva é incompatível com o regime intermediário de cumprimento de pena fixado na sentença.
Por fim, requer
a concessão da gratuidade da justiça.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a autoria e a materialidade do crime pelo qual o apelante foi condenado, vez que restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade.

Assim, vislumbra-se que
defesa questiona tão somente a fase da dosimetria da pena, requerendo,
de início
, a redução da pena-base ao mínimo legal.

N
o que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal,
não é uma operação aritmética
, em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um

exercício de discricionariedade vinculada
, que deve sempre se pautar em motivação idônea
e
ter como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente.

No caso em apreço, ao analisar as circunstâncias judiciai
s
descritas no art
igo
59, do C
ódigo Penal
,
o

magis
trad
o
sentenciante

fixou
a pena-base em
05 (cinco)
anos e 0
4

(
quatro
) meses

de
reclusão
e
13

(
treze
) dias-multa
,
a
o negativar os vetores d
a

culpabilidade
e circunstâncias
do crime
,
considerando que a pena
in abstracto
do crime de
roubo
varia de
04 (quatro) a 10 (dez)
anos de reclusão e multa.

A propósito
, quanto à culpabilidade, foi valorada negativamente em razão do réu direcionar a arma de fogo para a cabeça/ rosto da vítima.

Nesse ponto, ao contrário do que tenta fazer crer a defesa, entendo que agiu em acerto o magistrado
a quo
, eis que, conquanto a grave ameaça seja e
le
mentar do tipo penal, e que tenha sido reconhecida a causa de aumento de pena de emprego de arma de fogo, o fato do apelante ter apontado a arma especificamente para a cabeça da vítima é um modo de agir mais reprovável em relação aos demais crimes de roubo, nos quais tal atitude estaria ausente.

Por oportuno,
colaciono jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
em caso análogo. C
onfira-se:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBOS MAJORADOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE DO AGENTE.
[...]
2. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, tal vetorial deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, o menor ou maior grau de censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. No caso, segundo narram os autos,
a violência concreta empregada denota maior censura do agir, pois as vítimas permaneceram com arma de fogo apontada para a cabeça
, além de terem sido amarradas e agredidas.
[...].
12. Agravo desprovido. (STJ; AgRg-HC 870.190; Proc. 2023/0418334-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 18/04/2024).

Noutro giro, quanto às circunstâncias do crime,
foram consideradas desfavoráveis ao réu
em razão d
o delito
ter sido
praticado em concurso de pessoas, situação que certamente merece maior repressão penal, haja vista que a superioridade numérica dos agentes criminosos aumenta a vulnerabilidade da vítima.

Portanto, vislumbra-se que
o
magistrad
o
sentenciante fundamentou de forma satisfatória a
s
circunstância
s
que motiv
aram
o aumento da pena-base do apelante, de modo que considero ser
inviável a redução da pena-base ao mínimo legal
.

Outrossim,
a respeito
o pleito de modificação do
quantum
de aumento para cada circunstância judicial desfavorável,
a fim de que seja aplicado o valor referente à fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo das penas mínima e máxima,
saliento que o magistrado se utilizou d
o aumento de
08
(
oito
) meses para cada vetorial negativo, com o incremento de
01
(
um
)
ano
e 0
4
(
quatro
) meses
de reclusão,
em razão da existência de 0
2
(
duas
) circunstâncias judiciais desfavoráveis.

Sobre o tema
, destaco que o Código Penal
não

estipulou patamar
exato
para a escolha do
quantum
de exasperação da pena-base, razão pela qual o julgador, levando em conta as peculiaridades do caso, avaliará qual o patamar adequado para cada circunstância judicial considerada negativa, a fim de exasperar a pena-base, com estrita observância
à
individualização da pena.

Sob tal perspectiva,
“a fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias”
. (STJ; AgRg-REsp 2.092.741; Proc. 2023/0301467-3; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 16/11/2023).

In casu
, o patamar de aumento estabelecido pelo sentenciante para cada vetorial negativo –
08
(
oito
) meses
de reclusão
– revela-
se

inferior

ao valor referente à fração de 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínima e máxima para o crime de roubo
,
que implicaria no aumento de 09 (nove) meses de reclusão por circunstância desfavorável,

de forma que
padece de interesse recursal o pleito defensivo
.

Na segunda fase, presente a circunstância atenuante de confissão espontânea, foi estabelecida a pena intermediária em 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Na terceira fase,
foi reconhecida a causa de aumento de pena do art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, referente ao emprego de arma de fogo, de modo que a pena foi majorada em 2/3 (dois terços),
e estabelecida em 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão e 20 (vinte) dias-multa para cada um dos crimes.

Nesse ponto,
a defesa requer o afastamento da causa de aumento de pena
ao fundamento de que “
as provas da presente ação penal não conseguiram demonstrar de forma precisa se realmente o apelante estava portado a arma de fogo, mas, tão somente, um simulacro
”.

Desde já, adianto-me em dizer que
não merece prosperar tal arguição
, eis que

a
s
vítima
s
fo
ram
enfática
s

em suas declarações
ao
afirmarem
que foi utilizada arma de fogo no crime
em apreciação
.

Nes
s
e contexto, saliento que resta pacificado o entendimento de que, no crime de roubo, para a comprovação da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo não é necessária a apreensão do armamento e, por consequência, perícia que comprove a eficiência das armas apreendidas, podendo a majorante ser comprovada por outras provas constantes nos autos, como a palavra da vítima ou depoimento de testemunhas.

Desse modo, a alegação de que se tratava de simulacro de arma de fogo deve ser comprovada pela defesa, uma vez que, consoante aduz o artigo 156, do Código de Processo Penal, “[...]
a prova da alegação incumbirá a quem a fizer
[...]”. Logo, não cumprindo o ônus que lhe competia de
comprovar que se tratava de um simulacro,
não procede o pedido de decote d
a majorante referente à
arma de fogo unicamente em razão d
a alegação defensiva de
que o objeto se tratava de um simulacro
.

A propósito, a respeito da desnecessidade de apreensão e perícia de arma de fogo para a configuração da causa de aumento em comento, esse é o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE APREENSÃO. PROVA TESTEMUNHAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 4.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a apreensão e perícia da arma de fogo são desnecessárias para a incidência da majorante, quando existirem outros elementos de prova que comprovem sua utilização no roubo, como o testemunho da vítima
. 5.
A palavra da vítima é aceita como suficiente para comprovar a utilização da arma de fogo
, desde que não tenha elementos nos autos que demonstrem o contrário. 6.
Cabe à Defesa o ônus de comprovar que o artefato empregado na prática delitiva se trata de simulacro ou que não possui potencial lesivo, caso assim o alegue, conforme o art. 156 do CPP
. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido. 1.
A apreensão e perícia da arma de fogo são desnecessárias para a incidência da majorante do uso de arma no crime de roubo quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, como o testemunho da vítima
. 2.
Cabe à Defesa comprovar que o artefato é um simulacro ou que não possui potencial lesivo, caso assim o alegue, nos termos do art. 156 do CPP
. CP, art. 157, § 2º, I; CPP, art. 156. Dispositivos relevantes citados: STJ, HC 289.961/SP, Rel. Min. Jurisprudência relevante citada: Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em, DJe de 12/5/2015; STJ, AGRG no AREsp 1.221.290/PI, Rel. Min. Reynaldo 21/5/2015Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em, DJe de 15/5/2018. 25/5/2018 (STJ; AgRg-HC 968.221; Proc. 2024/0474784-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo; DJE 08/05/2025).

No mesmo sentido, destaco o seguinte precedente deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 157, §2º, INCISO II, E §2º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. [...]. 2. DECOTE DA MAJORANTE PREVISTA NO §2º-A DO INCISO I DO ART. 157 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. ÔNUS DA DEFESA EM RELAÇÃO À COMPROVAÇÃO DE QUE SE TRATA DE SIMULACRO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DA ARMA DE FOGO. [...]. 2. Conforme entendimento já firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de simulacro, é necessária a apreensão do artefato para tal constatação ou, ainda, para realização de perícia técnica. Entendimento igualmente já firmado no sentido de que é prescindível a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante do §2º-A, inciso I, do art. 157 do Código Penal. Além disso,
trata-se de ônus da defesa a comprovação do alegado quanto ao fato de que se trataria de simulacro, em conformidade com o disposto no art. 156 do Código de Processo Penal, que dispõe que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer.
In casu, a defesa não se desincumbiu de referido ônus de prova, tendo apenas se valido da declaração prestada exclusivamente pelo réu, sendo inviável o decote da majorante em questão. [...]. (TJES, Apelação Criminal nº 0009631-97.2019.8.08.0035, Relator: Des. Fernando Zardini Antonio, Órgão julgador: Segunda Câmara Criminal, Data de Julgamento: 09/12/2020, Data da Publicação no Diário: 12/01/2021).

Portanto,
restou devidamente comprovada a causa de aumento do emprego de arma de fogo através da prova testemunhal
, de forma que não pode ser acolhido o pleito defensivo de decote da referida majorante.

Por fim
, em razão do concurso formal de crimes, incide as regras do artigo 70, do Código Penal, razão pela qual mantenho a pena definitiva para cumprimento de Miguel Felipe dos Santos em 08 (oito) anos, 07 (sete) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 18 (dezoito) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, foi estabelecido em primeiro grau de jurisdição o regime semiaberto.

Nesse particular, a
Defensoria Pública
requer
seja reconhecido ao apelante o direito de recorrer em liberdade
, alegando a incompatibilidade do regime semiaberto com a prisão preventiva.

Sobre o tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já assentou que
a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando a adequação da prisão com o regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença
. Confira-se:

[...] 4.
Esta Corte Superior já consolidou entendimento de que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando para tanto a adequação de ambos. Assim, expedida guia de recolhimento provisória com adequação da segregação cautelar ao regime fixado na sentença, não há ilegalidade a ser sanada
. 5. A manutenção da prisão cautelar, após a sentença condenatória, não desrespeita a decisão emanada pela Suprema Corte no julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54. Isso, porque, naquela ocasião, passou-se a reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP, o que impede a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvando-se, porém, as hipóteses de prisão de natureza cautelar. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 872.469/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. COMPATIBILIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA COM A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. LEGALIDADE. PRECEDENTES. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, naqueles casos em que a sentença condenatória fixou-lhe o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve a prisão provisória ser compatibilizada ao regime imposto, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do
decisum
(AGRG no HC n. 623.957/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/4/2021). 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 920.571; Proc. 2024/0208730-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 06/09/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SEQUESTRO, CÁRCERE PRIVADO, LESÃO CORPORAL EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA, VIOLÊNCIA PSICOLÓGICA CONTRA A MULHER, AMEAÇA E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INCOMPATIBILIDADE COM A CUSTÓDIA PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1.
É pacífica a jurisprudência do STJ sobre não haver incompatibilidade entre a manutenção da segregação cautelar e a fixação do regime semiaberto na sentença condenatória
. 2. O Tribunal de origem, ao afirmar que não há ilegalidade na manutenção da segregação cautelar e determinar a readequação da prisão preventiva ao regime imposto na sentença condenatória, está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-RHC 198.464; Proc. 2024/0185638-1; PA; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 22/08/2024).

Destaco, também, julgados proferidos no âmbito deste Tribuna de Justiça:

HABEAS CORPUS – MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA –BOAS CONDIÇÕES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – MANUTENÇÃO DA PRISÃO – AUSÊNCIA DE MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL – reiteração delitiva – REGIME INICIAL SEMIABERTO – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DA CUSTÓDIA COM O MODO DE EXECUÇÃO FIXADO NO ÉDITO REPRESSIVO – ORDEM DENEGA..Em consulta ao INFOPEN que o paciente responde por três ações anteriores pela prática do crime furto.
Constatado que ao recorrente foi imposto o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, faz-se necessário compatibilizar a custódia cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória, sob pena de estar-se impondo ao apenado regime mais gravoso de segregação
. 4 – Ordem denegada, mas de ofício determino que o recorrente aguarde o julgamento de eventual recurso em estabelecimento adequado ao regime prisional semiaberto fixado na condenação. (TJES – Habeas Corpus nº 5007485-30.2024.8.08.0000 – Primeira Câmara Criminal – Desembargador Pedro Valls Feu Rosa – Julgado em 06/Aug/2024).

HABEAS CORPUS – RECORRER EM LIBERDADE – REGIME SEMIABERTO – AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO 1. Inexiste constrangimento ilegal na manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, quando este respondeu ao processo preso. Ademais,
não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal
. 2. Por outro lado, deve a custódia cautelar ser implementada com a devida adequação ao regime imposto na r. Sentença condenatória. Precedentes. 3. Ordem parcialmente concedida. (TJES – Habeas Corpus nº 5004301-66.2024.8.08.0000 – Segunda Câmara Criminal – Desembargador Marcos Valls Feu Rosa – Julgado em 12/Jun/2024).

HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO NA SENTENÇA. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTADA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME SEMIABERTO. NÃO VERIFICADA. DENEGADA A ORDEM. [...] 3.
A respeito da alegação de incompatibilidade de tal decisão com a fixação do regime inicial semiaberto, a Corte Superior pacificou o entendimento de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido na sentença. Precedente do STJ
. 4. De qualquer modo, recentemente, o Juízo das Execuções Penais unificou as penas do paciente, estabelecendo o regime fechado. 5 – ORDEM DENEGADA. (TJES – Habeas Corpus nº 5002079-62.2023.8.08.0000 – Segunda Câmara Criminal – Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo – Julgado em 11/Set/2023).

Dessa forma, desde que haja compatibilização da custódia cautelar com o regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença,
não há nenhuma irregularidade na manutenção
da prisão preventiva do réu no regime semiaberto
.

Não obstante, no caso em apreço, em que pese tenha sido estabelecido o regime semiaberto na sentença
a quo
, em consulta ao Sistema Infopen/ES, verifica-se que o paciente se encontra preso provisoriamente em regime fechado em relação ao presente feito.

Portanto, pelas razões já externadas nesta decisão, assiste razão à defesa tão somente quanto à necessidade de compatibilização da custódia preventiva com o regime imposto na sentença condenatória,
devendo o Juízo
a quo
adotar as providências cabíveis para readequar a segregação do apelante ao regime semiaberto
,
se o apelante não estiver preso por outro motivo
.

Por derradeiro,
quanto ao
pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça
,
o artigo
804
do
Código de Processo Penal
dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira d
o
apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo
Civil
.

Posto isso,
CONHEÇO

e

DOU PARCIAL

PROVIMENTO
ao recurso
,
tão somente para
determinar a compatibilização da prisão preventiva com o regime semiaberto fixado na sentença.

Prevalecendo o teor do presente voto,
oficie-se ao magistrado
a quo
, a fim de que providencie a compatibilização da prisão preventiva
com o regime fixado,
se o réu não estiver preso por outro motivo
.

É como voto.

Vitória, 3 de junho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)