Tribunal: TJES
Processo: 0000900-09.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DOSIMETRIA DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE.
BIS IN IDEM
NÃO CONFIGURADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. COMPENSAÇÃO COM REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 10ª Vara Criminal de Vitória que condenou o Apelante, em concurso material, pelos crimes previstos no art. 37 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, e art. 299 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 570 dias-multa. O recurso busca a revisão da dosimetria da pena, sob os fundamentos de (i)
bis in idem
na utilização dos antecedentes e da reincidência; (ii) ausência de reconhecimento da confissão espontânea; e (iii) desproporcionalidade na exasperação da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve desproporcionalidade no aumento da pena-base do crime previsto no art. 37 da Lei de Drogas; (ii) estabelecer se a sentença incorreu em bis in idem ao valorar maus antecedentes e reincidência com base em condenações não discriminadas; e (iii) determinar se a confissão parcial do réu autoriza a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base não pode ser majorada de forma desproporcional sem fundamentação concreta, devendo a exasperação decorrente de maus antecedentes observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de nulidade.

4. O
bis in idem
não se configura quando o réu ostenta múltiplas condenações transitadas em julgado, autorizando a utilização de uma delas como maus antecedentes e outra para caracterizar a reincidência, desde que existam registros distintos.

5. A confissão espontânea só incide quando efetivamente utilizada para embasar a condenação. No caso, a confissão parcial do réu quanto à posse da arma não configura admissão do crime de colaboração para o tráfico, mas foi corretamente considerada e compensada em relação ao delito de falsidade ideológica.

6. A compensação integral entre a confissão e a reincidência está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema 585).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e proporcional, não se admitindo aumento desmedido com base apenas na menção genérica a maus antecedentes.

2. A utilização de condenações distintas para valorar maus antecedentes e reincidência não caracteriza
bis in idem
.

3. A confissão espontânea parcial somente incide quando efetivamente utilizada para fundamentar a condenação, sendo admissível sua compensação integral com a agravante da reincidência.

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 59, 65, III, “d”, 69, 299, 33, § 2º e § 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 37 e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp nº 2.435.452/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., j. 12.03.2024, DJe 21.03.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.037.584/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª T., j. 27.06.2023, DJe 03.07.2023; STJ, HC nº 884.466/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., j. 07.05.2024, DJe 15.05.2024; STJ, AgRg no HC nº 891.196/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. 27.05.2024, DJe 03.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000900-09.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCOS RAIMUNDO DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. COLABORAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. FALSIDADE IDEOLÓGICA. DOSIMETRIA DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE.
BIS IN IDEM
NÃO CONFIGURADO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARCIAL. COMPENSAÇÃO COM REINCIDÊNCIA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 10ª Vara Criminal de Vitória que condenou o Apelante, em concurso material, pelos crimes previstos no art. 37 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, e art. 299 do Código Penal, impondo-lhe a pena definitiva de 05 anos, 02 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 570 dias-multa. O recurso busca a revisão da dosimetria da pena, sob os fundamentos de (i)
bis in idem
na utilização dos antecedentes e da reincidência; (ii) ausência de reconhecimento da confissão espontânea; e (iii) desproporcionalidade na exasperação da pena-base.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se houve desproporcionalidade no aumento da pena-base do crime previsto no art. 37 da Lei de Drogas; (ii) estabelecer se a sentença incorreu em bis in idem ao valorar maus antecedentes e reincidência com base em condenações não discriminadas; e (iii) determinar se a confissão parcial do réu autoriza a aplicação da atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do CP.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base não pode ser majorada de forma desproporcional sem fundamentação concreta, devendo a exasperação decorrente de maus antecedentes observar critérios de razoabilidade e proporcionalidade, sob pena de nulidade.

4. O
bis in idem
não se configura quando o réu ostenta múltiplas condenações transitadas em julgado, autorizando a utilização de uma delas como maus antecedentes e outra para caracterizar a reincidência, desde que existam registros distintos.

5. A confissão espontânea só incide quando efetivamente utilizada para embasar a condenação. No caso, a confissão parcial do réu quanto à posse da arma não configura admissão do crime de colaboração para o tráfico, mas foi corretamente considerada e compensada em relação ao delito de falsidade ideológica.

6. A compensação integral entre a confissão e a reincidência está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Tema 585).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.

Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base exige fundamentação concreta e proporcional, não se admitindo aumento desmedido com base apenas na menção genérica a maus antecedentes.

2. A utilização de condenações distintas para valorar maus antecedentes e reincidência não caracteriza
bis in idem
.

3. A confissão espontânea parcial somente incide quando efetivamente utilizada para fundamentar a condenação, sendo admissível sua compensação integral com a agravante da reincidência.

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 59, 65, III, “d”, 69, 299, 33, § 2º e § 3º; Lei nº 11.343/2006, arts. 37 e 40, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no AREsp nº 2.435.452/RS, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T., j. 12.03.2024, DJe 21.03.2024; STJ, AgRg no REsp nº 2.037.584/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª T., j. 27.06.2023, DJe 03.07.2023; STJ, HC nº 884.466/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª T., j. 07.05.2024, DJe 15.05.2024; STJ, AgRg no HC nº 891.196/SC, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., j. 27.05.2024, DJe 03.06.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000900-09.2023.8.08.0024

APELANTE: MARCOS RAIMUNDO DE JESUS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DE
S
EMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado anteriormente, cuidam os autos de
APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
interposta por

MARCOS RAIMUNDO DE JESUS

em face da r. sentença (fls. 66/68v - ID 13821103) proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória, que, nos autos da Ação penal em epígrafe, julgou procedente o pleito acusatório para condenar o Apelante pela prática dos crimes previstos no artigo 37 c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 e artigo 299 do Código Penal, em concurso material, impondo-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena, e 570 (quinhentos e setenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, ao ID 14128006, o Apelante

postula a revisão da dosimetria da pena, sustentando, em síntese:
(i)
a ocorrência de
bis in idem
, pois a r. sentença teria se valido genericamente da existência de
"diversos antecedentes"
para exasperar a pena-base e, simultaneamente, aplicar a agravante da reincidência, sem individualizar as condenações utilizadas para cada fim, em violação à Súmula 241 do STJ;
(ii)
a ausência de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, que, mesmo parcial, teria sido utilizada para fundamentar a condenação, conforme Súmula 545 do STJ; e,
(iii)
subsidiariamente, a desproporcionalidade na fixação da pena-base do crime previsto no artigo 37 da Lei de Drogas, majorada em 50% (cinquenta por cento) acima do mínimo legal com base em uma única vetorial negativa, pugnando pela aplicação da fração jurisprudencial de 1/6 (um sexto).

Contrarrazões, ao ID 14180960, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 16247038, pelo
p
arcial p
rovimento
do recurso para acolher a tese defensiva de que a exasperação da pena-base do crime do artigo 37 da Lei de Drogas foi desproporcional.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu, que se encontra preso, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03v - ID 13821103) que, no dia 09 de fevereiro de 2023, por volta das 10h, na região conhecida como "PADÓCA", no bairro Gurigica, nesta Capital, o Apelante, de forma livre e consciente, colaborava como informante para grupo destinado ao tráfico de entorpecentes, portava arma de fogo com numeração suprimida e atribuiu a si falsa identidade com o fim de obter vantagem em proveito próprio e alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Segundo a exordial acusatória, policiais militares, durante patrulhamento em área conflagrada pelo tráfico de drogas, solicitaram apoio após um confronto com um indivíduo armado que se evadiu. Na sequência, avistaram o Apelante portando um rádio comunicador na cintura.

Ao procederem à abordagem, o indivíduo, que se identificou verbalmente como Cleomar da Silva Nascimento, dispensou uma pistola calibre 9mm, de fabricação israelense, com numeração suprimida e municiada com 31 cartuchos.

Constatou-se que o rádio comunicador estava sintonizado na frequência utilizada pelo tráfico local para monitorar a presença policial. Conduzido à Delegacia, o Apelante manteve a falsa identidade, vindo sua real qualificação,
MARCOS RAIMUNDO DE JESUS
, a ser descoberta apenas na audiência de custódia.

Em razão do quadro fático delineado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de primeiro grau, aplicando o instituto da
emendatio libelli
, condenou o Apelante pela prática dos crimes previstos no artigo 37 c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei nº 11.343/2006 e artigo 299 do Código Penal.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente recurso, ao qual se procede a análise.

1. Da Alegada Desproporcionalidade na Exasperação da Pena-Base (Artigo 37 da Lei nº 11.343/2006)

O Apelante insurge-se contra o
quantum
de aumento da pena-base referente ao crime do artigo 37 da Lei nº 11.343/2006, argumentando que a fixação em 03 (três) anos de reclusão representa um aumento desproporcional de 50% sobre o mínimo legal de 02 (dois) anos, com base em uma única circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), e sem fundamentação concreta que justifique o afastamento da fração paradigma de 1/6.

Neste ponto, assiste razão à defesa.

O processo de individualização da pena, consagrado no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, exige do julgador uma análise criteriosa e fundamentada de cada fase do cálculo dosimétrico.

Na primeira etapa, a fixação da pena-base, o magistrado possui uma discricionariedade juridicamente vinculada às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal.

A lei não estabelece uma fração matemática para a exasperação da pena-base, o que levou a jurisprudência a buscar critérios que confiram maior racionalidade e proporcionalidade à decisão.

Nesse diapasão, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
“
n
ão há direito do subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor”
(STJ - AgRg no AREsp: 2435452 RS 2023/0296749-8, Relator.: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 12/03/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/03/2024).

O magistrado, dentro de sua discricionariedade, pode adotar um dos critérios matemáticos previstos pela jurisprudência ou mesmo nenhum deles, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória, através da análise das peculiaridades de cada caso concreto, ajustando a pena ao seu destinatário e fim social, e de acordo com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Este Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo tem se manifestado na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conferindo ao julgador a prerrogativa de definir o
quantum
de exasperação da pena-base, desde que pautado pela razoabilidade e proporcionalidade, e devidamente fundamentado.

Por todos:

REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. DECOTE DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DOS ANTECEDENTES. FATOS POSTERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DAS AGRAVANTES GENÉRICAS DO RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA E DO MEIO CRUEL. PARCIAL PROCEDÊNCIA. 1. Consoante a jurisprudência pátria, em situações de evidente injustiça e erro técnico de dosimetria da pena, é possível a correção da reprimenda por meio da Revisão. Precedentes. 2. O conceito de maus antecedentes, por ser mais amplo, abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes. Jurisprudência STJ. 3.
Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.584/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023). 4. Eventuais vícios ocorridos na sessão de julgamento pelo tribunal do júri devem ser suscitados na própria sessão, logo que ocorrerem, sob pena de preclusão. Inteligência do art. 571, VIII, do CPP. 5. O Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento ou de redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. O art. 61 limitou-se a prever as circunstâncias que sempre agravam a pena, embora não tenha mencionado nenhum valor de aumento. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea. (STJ, HC n. 884.466/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 7/5/2024, DJe de 15/5/2024) 6. Pedido revisional conhecido e procedente em parte.

(TJ-ES - REVISÃO CRIMINAL: 50037144420248080000, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, Reunidas - 1º Grupo Criminal)
- destaquei

Na sentença recorrida, o aumento de 01 (um) ano na pena-base foi justificado unicamente pela menção de que
"O réu é possuidor de diversos ANTECEDENTES criminais"
.

Tal fundamentação, embora suficiente para negativar a vetorial, revela-se insuficiente para justificar um aumento que corresponde ao triplo do parâmetro jurisprudencial (01 ano, quando o padrão seria de 04 meses, ou seja, 1/6 de 24 meses).

A mera indicação da pluralidade de antecedentes, sem uma análise qualitativa sobre a natureza, a gravidade ou as circunstâncias dos crimes anteriores, não constitui a fundamentação concreta exigida pela Corte Cidadã para a aplicação de fração superior à de 1/6.

Dessa forma, a exasperação da pena-base no patamar de 50% sobre o mínimo legal, sem a devida justificação concreta, viola os princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, devendo ser readequada por esta instância revisora.

2. Da Alegada Ocorrência de
Bis in Idem
na Valoração dos Maus Antecedentes e da Reincidência

Noutra parte, o Recorrente sustenta que o juízo sentenciante incorreu em
bis in idem
ao valorar negativamente os maus antecedentes na primeira fase e, simultaneamente, aplicar a agravante da reincidência na segunda, com base em uma fundamentação genérica que não permite distinguir as condenações utilizadas para cada finalidade, em afronta à Súmula 241 do Superior Tribunal de Justiça.

Com a devida vênia ao argumento defensivo, a tese não merece prosperar.

É cediço que o enunciado da Súmula 241 do STJ veda, expressamente, que a mesma condenação penal com trânsito em julgado seja utilizada para caracterizar, concomitantemente, maus antecedentes e reincidência, sob pena de dupla punição pelo mesmo fato.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores, entretanto, é pacífica e uníssona no sentido de que, possuindo o réu múltiplas condenações definitivas, é perfeitamente lícito que uma delas seja empregada para exasperar a pena-base, a título de maus antecedentes, e outra, distinta, para configurar a agravante da reincidência na segunda fase da dosimetria, sem que isso configure o vedado
bis in idem
.

No caso vertente, embora se reconheça que a redação da sentença poderia ter sido mais precisa, especificando quais registros criminais embasavam cada uma das valorações, a análise detida dos autos revela que a decisão, em sua substância, está correta e amparada em elementos concretos.

O relatório do sistema INFOPEN, juntado ao processo (ID 13821114), evidencia que o Apelante ostenta um considerável histórico criminal, com diversas anotações e condenações transitadas em julgado, a exemplo das relativas aos processos nº 0017345-49.2016.8.08.0024 e nº 0021689-34.2020.8.08.0024, entre outras.

Essa pluralidade de condenações definitivas fornece a base fática e jurídica para a distinção exigida pela jurisprudência. A afirmação do magistrado de que o réu é "
possuidor de diversos ANTECEDENTES criminais"
, longe de ser uma ilação, é uma constatação que encontra respaldo direto na prova documental.

Assim, a existência de mais de uma condenação anterior transitada em julgado autoriza, de forma inequívoca, a utilização de uma para fins de maus antecedentes e de outra para a reincidência.

Nesse sentido, a lição do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE UMA DAS TRÊS REINCIDÊNCIAS A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO DA SEGUNDA REINCIDÊNCIA PELA ATENUANTE. UTILIZAÇÃO DA TERCEIRA REINCIDÊNCIA PARA AGRAVAR A PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, o réu possui três condenações aptas a configurar as reincidências, tendo uma delas sido valorada na primeira fase da dosimetria, procedimento admitido por este Sodalício, que entende que
"
evidenciada a presença de múltiplas reincidências, uma condenação pode ser usada para configurar a agravante e, as demais, como afirmação de maus antecedentes
. Precedente."
(HC n. 343 .243/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1º/12/2016, DJe de 14/12/2016). 2. Na segunda fase, uma atenuante não tem o condão de compensar duas agravantes que, no caso em questão, são ambas reincidências, mas apenas uma das agravantes, de forma que somente a terceira agravante, a reincidência sobressalente, exaspera a pena intermediária, assim como em qualquer dosimetria da segunda etapa em que haja uma única circunstância atenuante e duas circunstâncias agravantes. Isto significa que uma das agravantes é integralmente compensada pela atenuante da confissão e a agravante sobressalente exaspera a pena intermediária à fração de 1/6, consolidada por esta Corte como adequada à segunda fase. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 891196 SC 2024/0044952-9, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 27/05/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2024)
- destaquei

Portanto, a despeito da ausência de um detalhamento exaustivo na fundamentação, o que se observa é uma mera irregularidade formal que não acarreta ilegalidade material, uma vez que o substrato fático para a dupla valoração – a existência de condenações distintas – está devidamente comprovado nos autos, conforme bem pontuou a Douta Procuradoria de Justiça.

Rejeito, pois, este pleito recursal.

3. Da Atenuante da Confissão Espontânea

Por fim, o Apelante pleiteia o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, argumentando que as admissões parciais do Apelante em juízo foram utilizadas para formar o convencimento do julgador.

Mais uma vez, sem razão a defesa.

A análise da sentença revela que o d. Magistrado sentenciante examinou a incidência da atenuante de forma individualizada para cada um dos delitos.

Em relação ao crime de colaboração para o tráfico (artigo 37 da Lei nº 11.343/2006), o juiz consignou que o Apelante
"não faz jus a atenuante da confissão espontânea
".

A decisão mostra-se irretocável, pois, em seu interrogatório judicial, o réu, embora tenha admitido a posse da arma de fogo, negou veementemente a posse e a propriedade do rádio comunicador, elemento central que configura o tipo penal em questão.

Conforme destacado no parecer ministerial, o Apelante afirmou que o aparelho
"não estava com ele, que não era dele; que teve troca de tiro, que algum dos 'caras' teria perdido o rádio e colocaram para ele"
. Ora, não se pode cogitar de confissão de um crime cuja prática o agente nega de forma expressa e categórica.

Já em relação ao crime de falsidade ideológica (artigo 299 do Código Penal), a sentença foi explícita ao reconhecer a atenuante, procedendo, contudo, à sua compensação com a agravante da reincidência, nos seguintes termos:
"O acusado MARCOS RAIMUNDO DE JESUS faz jus a atenuante da confissão espontânea, pelo que faço a sua compensação com a agravante da reincidência".

Esta operação dosimétrica está em perfeita harmonia com o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 585), que estabelece a possibilidade de compensação integral entre a confissão e a reincidência, por serem circunstâncias igualmente preponderantes.

Ademais, como bem observado pela Procuradoria de Justiça, a compensação integral revelou-se até mesmo benéfica ao Apelante, que, possuindo diversas condenações, enquadra-se na categoria de multirreincidente, situação que, conforme a mesma tese fixada pelo STJ, permitiria a preponderância da agravante sobre a atenuante.

Destarte, não há ilegalidade a ser sanada neste ponto.

Passo, assim, ao redimensionamento da pena do Apelante.

a) Crime do art. 37 c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006:

Na primeira fase, partindo da pena mínima de 02 (dois) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, e considerando a valoração negativa de uma única circunstância judicial (maus antecedentes), exaspero a pena na fração de 1/6 (um sexto), fixando a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e 350 (trezentos e cinquenta) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência, majoro a pena-base em 1/6 (um sexto), resultando na pena intermediária de 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 408 (quatrocentos e oito) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e presente a causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06 (emprego de arma de fogo), mantenho o aumento na fração de 1/5 (um quinto) fixada na sentença, por se mostrar razoável, tornando a pena definitiva para este crime em 03 (três) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, e 490 (quatrocentos e noventa) dias-multa.

b) Crime do art. 299 do Código Penal:

Mantenho a pena inalterada em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa, porquanto já fixada no mínimo legal e com a correta compensação entre a confissão e a reincidência.

c) Concurso Material e Pena Final:

Em razão do concurso material (art. 69 do CP), somam-se as penas, resultando na pena final e definitiva de 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

O valor do dia-multa permanece fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

d) Regime de Cumprimento:

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, apesar da redução do
quantum
final para patamar inferior a 08 anos, a sua fixação no regime fechado deve ser mantida.

A medida se justifica não apenas pela reincidência do Apelante, mas também pela presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), o que atrai a aplicação do artigo 33, § 2º, alínea “b”, e § 3º, do Código Penal, e está em conformidade com o entendimento sumulado pelo STJ (Súmulas 269) e STF (Súmula 719), aplicadas a
contrario sensu
.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para o fim exclusivo de redimensionar a pena do Apelante
MARCOS RAIMUNDO DE JESUS
, fixando-a em 04 (quatro) anos, 03 (três) meses e 03 (três) dias de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, mantendo, no mais, a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos, inclusive quanto ao regime inicial fechado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator em conceder parcial provimento ao recurso.