Tribunal: TJES
Processo: 0006021-57.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-03-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). AQUISIÇÃO DE AERONAVE. INVEST-ES. NÃO APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DO CONTRIBUINTE PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e por empresa contribuinte contra sentença proferida nos autos de pedido de tutela provisória antecedente, posteriormente aditado, que anulou auto de infração relativo à cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) sobre a aquisição interestadual de uma aeronave pela empresa autora. A sentença declarou nulo o auto de infração e condenou o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há uma questão em discussão: (i) Avaliar a legalidade do auto de infração e a regularidade da aplicação da multa pelo Estado do Espírito Santo, em razão da ausência de recolhimento do ICMS/DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A aquisição da aeronave, no caso concreto, não se enquadra nos bens abrangidos pelo INVEST-ES, por se tratar de item destinado a fins administrativos e não à atividade-fim da empresa, que é a fabricação de estruturas metálicas.

4
.
O art. 111, III, do Código Tributário Nacional (CTN) impõe a interpretação restritiva de benefícios fiscais, não admitindo sua extensão por analogia. Assim, a aeronave não pode ser considerada como máquina ou equipamento para efeito de diferimento.

5.
A exigência do DIFAL pelo Estado do Espírito Santo encontra respaldo no art. 155, § 2º, VII, da CF/88 e na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que disciplinam a incidência do imposto sobre operações interestaduais destinadas ao ativo imobilizado.

6.
A multa de 100%, prevista no art. 75, § 1º, V, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, é legítima, uma vez que a ausência de recolhimento do tributo foi agravada por irregularidades na escrituração fiscal.

7
.
O auto de infração lavrado encontra-se regular e fundamentado, não havendo nulidade ou excesso na autuação.

8
.
Diante da improcedência dos pedidos autorais, impõe-se a inversão dos ônus sucumbenciais, sendo a empresa responsável pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, mantidos no percentual fixado na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9
.

Recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo provido para julgar improcedente a pretensão autoral. Recurso de apelação interposto pela Brametal S/A prejudicado.

Tese de julgamento
:

1. O programa INVEST-ES não se aplica à aquisição de aeronaves, porquanto os benefícios fiscais previstos se restringem a máquinas e equipamentos que impactem diretamente a atividade produtiva da empresa.

2. A interpretação de benefícios fiscais deve ser estrita, nos termos do art. 111, III, do CTN.

3. A cobrança do DIFAL sobre a aquisição interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado é legítima, conforme art. 155, § 2º, VII, da CF/88 e Lei Kandir.

4. A multa tributária é válida quando baseada em irregularidades na escrituração fiscal e falta de recolhimento do imposto devido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, VII; LC nº 87/1996; CTN, art. 111, III; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, § 1º, V, “a”; CPC, art. 85, §§ 3º, 4º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt-REsp 1.944.463, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 14/11/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0006021-57.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRAMETAL S/A e outros

APELADO: BRAMETAL S/A e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇ
ÕES
CÍVE
IS
. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). AQUISIÇÃO DE AERONAVE. INVEST-ES. NÃO APLICAÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. REFORMA DA SENTENÇA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS.
RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DO CONTRIBUINTE PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações cíveis interpostas pelo Estado do Espírito Santo e por empresa contribuinte contra sentença proferida nos autos de pedido de tutela provisória antecedente, posteriormente aditado, que anulou auto de infração relativo à cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) sobre a aquisição interestadual de uma aeronave pela empresa autora. A sentença declarou nulo o auto de infração e condenou o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há uma questão em discussão: (i) Avaliar a legalidade do auto de infração e a regularidade da aplicação da multa pelo Estado do Espírito Santo, em razão da ausência de recolhimento do ICMS/DIFAL.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A aquisição da aeronave, no caso concreto, não se enquadra nos bens abrangidos pelo INVEST-ES, por se tratar de item destinado a fins administrativos e não à atividade-fim da empresa, que é a fabricação de estruturas metálicas.

4
.
O art. 111, III, do Código Tributário Nacional (CTN) impõe a interpretação restritiva de benefícios fiscais, não admitindo sua extensão por analogia. Assim, a aeronave não pode ser considerada como máquina ou equipamento para efeito de diferimento.

5.
A exigência do DIFAL pelo Estado do Espírito Santo encontra respaldo no art. 155, § 2º, VII, da CF/88 e na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), que disciplinam a incidência do imposto sobre operações interestaduais destinadas ao ativo imobilizado.

6.
A multa de 100%, prevista no art. 75, § 1º, V, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, é legítima, uma vez que a ausência de recolhimento do tributo foi agravada por irregularidades na escrituração fiscal.

7
.
O auto de infração lavrado encontra-se regular e fundamentado, não havendo nulidade ou excesso na autuação.

8
.
Diante da improcedência dos pedidos autorais, impõe-se a inversão dos ônus sucumbenciais, sendo a empresa responsável pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, mantidos no percentual fixado na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9
.

Recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo provido para julgar improcedente a pretensão autoral. Recurso de apelação interposto pela Brametal S/A prejudicado.

Tese de julgamento
:

1. O programa INVEST-ES não se aplica à aquisição de aeronaves, porquanto os benefícios fiscais previstos se restringem a máquinas e equipamentos que impactem diretamente a atividade produtiva da empresa.

2. A interpretação de benefícios fiscais deve ser estrita, nos termos do art. 111, III, do CTN.

3. A cobrança do DIFAL sobre a aquisição interestadual de bens destinados ao ativo imobilizado é legítima, conforme art. 155, § 2º, VII, da CF/88 e Lei Kandir.

4. A multa tributária é válida quando baseada em irregularidades na escrituração fiscal e falta de recolhimento do imposto devido.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, VII; LC nº 87/1996; CTN, art. 111, III; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, § 1º, V, “a”; CPC, art. 85, §§ 3º, 4º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt-REsp 1.944.463, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 14/11/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, bem como JULGAR PREJUDICADO o recurso de apelação cível interposto pela BRAMETAL S/A, nos termos do voto proferido pelo Eminente Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recursos de apelação interpostos pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
(evento 8480429) e por
BRAMETAL S/A
(evento 8480430) em face de r. sentença (fls. 315/317v), integrada pela decisão do evento 8480425, proferida pelo douto magistrado da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória – Comarca da Capital, que, nos autos do “
pedido de tutela provisória cautelar em caráter antecedente
”, posteriormente aditado, ajuizado

por
BRAMETAL S/A
em face do
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial para o fim de declarar nulo o auto de infração n° 5.004.222-2, confirmando a decisão liminar a seu tempo proferida.

Outrossim, condenou o Estado do Espírito Santo ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, estes fixados em 8% (oito por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, II c/c §4º, III do CPC, sendo dispensado o recolhimento de custas processuais em razão da isenção disciplinada no art. 20, V da Lei de Custas.

Em suas razões recursais, o
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
(evento 8480429)

alega, em síntese, que: I) a cobrança do DIFAL está amparada na legislação tributária vigente, não cabendo a aplicação do benefício fiscal do INVEST-ES, pois aeronaves não se enquadram no conceito de bens destinados ao ativo fixo para fins de diferimento; II) a empresa beneficiou-se de uma base de cálculo reduzida, quando deveria ter recolhido o diferencial de alíquota integralmente sobre o valor de R$ 2.094.703,00, correspondente à aquisição da aeronave; III) o INVEST-ES é destinado à aquisição de máquinas e equipamentos, e não à compra de aeronaves, sendo indevida a extensão do benefício para essa operação; IV) a multa foi devidamente aplicada, com base no art. 75, §1º, V, “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, uma vez que a falta de recolhimento do imposto foi agravada por irregularidades na escrituração fiscal; V) devem ser revistos os honorários de sucumbência, por serem excessivos, demandando a aplicação do critério de equidade previsto no art. 85, §8º, do CPC.

Contrarrazões ofertadas por
BRAMETAL S/A

no evento 8480437, pugnando pelo desprovimento do apelo.

BRAMETAL S/A
também manejou apelação (evento 8480430), sustentando que: I) a base de cálculo dos honorários deve ser o proveito econômico efetivamente obtido com a procedência da ação anulatória, e não o valor da causa; II) o valor do proveito econômico corresponde ao montante atualizado do crédito tributário anulado, em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; III) a decisão recorrida violou o art. 85 do CPC, ao deixar de observar os percentuais escalonados para causas em que a Fazenda Pública é parte, previstos no §3º e §5º do referido artigo.

Contrarrazões recursais do
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
no evento 8480436, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Rememoro que a demanda foi ajuizada por
BRAMETAL S/A
com o objetivo inicial de que fosse emitida a certidão positiva com efeitos de negativa, bem como que o ente público se abstivesse de inscrever o nome da empresa no CADIN e de efetuar o protesto extrajudicial do débito lançado no auto de infração nº 5.004.222-2.

Após efetivada a decisão liminar, que lhe foi favorável, a pessoa jurídica aditou a petição inicial com o pedido principal, que diz respeito à sua pretensão de desconstituir o crédito tributário que alega indevidamente lançado, referente ao auto de infração acima mencionado, que teve como premissa o recolhimento indevido do ICMS relativo ao diferencial de alíquotas sobre a compra de uma aeronave King Air, modelo Rayteon Aircraft C90, série LJ-1603, destinada ao ativo fixo.

A questão submetida à apreciação consiste em verificar a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS sobre a aquisição da aeronave pela
BRAMETAL S/A
, realizada no Estado do Mato Grosso, em 2011, e se tal operação encontra-se amparada pelo benefício fiscal do programa INVEST-ES.

A exigência do DIFAL encontra respaldo na Constituição Federal, art. 155, § 2º, inciso VII, que prevê a cobrança do diferencial de alíquota quando bens são adquiridos de outro estado para integrar o ativo de um contribuinte. Também a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) estabelece as diretrizes gerais para a incidência do ICMS nas operações interestaduais.

Consoante explicitado na sentença, no Estado do Espírito Santo existem diversos incentivos fiscais concedidos a empresas com o objetivo de fomentar o desenvolvimento de setores produtivos, sendo um deles o Programa de Incentivo ao Investimento no Estado do Espírito Santo (INVEST-ES), que contém, dentre seus benefícios, a concessão do diferimento do pagamento de ICMS.

O Termo de Acordo INVEST-ES nº 114/2008, estabelecido com a empresa autora e vigente à época da aquisição da aeronave, denota que o objetivo de sua entabulação era que a empresa promovesse a ampliação da fabricação de estruturas metálicas para o setor elétrico e para o setor de telecomunicação, com investimento programado de mais de nove milhões de reais e a geração de mais de quatrocentos empregos diretos no município de Linhares, em contrapartida a incentivos tributários concedidos pelo Governo Estadual (cláusula primeira, fl. 182).

É bem verdade que um desses benefícios seria o diferimento do pagamento do ICMS devido a título de diferencial de alíquotas, incidente nas operações interestaduais de aquisição de máquinas e equipamentos destinados à integração no ativo permanente imobilizado do estabelecimento, como já mencionado acima, e estabelecido na cláusula terceira, I, b do Termo de Acordo INVEST-ES nº 114/2008 (fls. 182/183), bem como do Decreto nº 1.951-R/2007, vigente à época.

Contudo, no presente caso, o Estado do Espírito Santo corretamente exigiu o DIFAL, uma vez que a aquisição da aeronave ocorreu no Estado de Mato Grosso e destinava-se ao uso da
BRAMETAL S/A
para fins administrativos e não relacionados diretamente à sua atividade-fim.

Como já mencionado, o programa INVEST-ES destina-se exclusivamente a fomentar a industrialização no Estado do Espírito Santo, concedendo benefício fiscal na forma de diferimento do ICMS sobre a aquisição de máquinas e equipamentos que serão incorporados ao ativo imobilizado
com impacto direto na atividade econômica da empresa
.

A aeronave adquirida pela empresa apelada/apelante não se enquadra neste conceito, por não se tratar de bem essencial à atividade-fim da empresa, que é a industrialização de estruturas metálicas, como torres para transmissão de energia elétrica e telecomunicações.

O art. 111, inciso III, do Código Tributário Nacional impõe que a interpretação de benefícios fiscais seja restritiva, vedando qualquer ampliação por analogia. Assim, uma vez que a aeronave não pode ser considerada máquina ou equipamento destinado à atividade produtiva da empresa, não há como estender o benefício do INVEST-ES à referida operação.

Conforme bem destacou o ente público apelante/apelado, a finalidade do programa INVEST-ES é incentivar a expansão do parque industrial mediante aquisição de maquinário diretamente ligado à produção. Permitir que uma aeronave – destinada ao transporte de executivos – seja beneficiada, contraria o espírito do benefício, sendo de se ressaltar que acaso fosse a intenção do legislador abranger esse tipo de operação, haveria expressa menção à aquisição de aeronaves, assim como há a máquinas e equipamentos.

Dessa forma, a sentença de primeira instância não merece ser mantida porque equipara a aeronave a máquinas e equipamentos abrangidos pelo INVEST-ES. Como já demonstrado, a aquisição de uma aeronave, via de regra, não é abrangida pelo conceito de maquinário previsto no programa, tampouco sua utilização se destina à ampliação da produção da empresa.

Além disso, o entendimento de que a aquisição estaria amparada por benefícios fiscais viola os princípios da legalidade tributária e da interpretação restritiva, previstos no art. 111 do CTN.

Nesse sentido, destaco o entendimento consolidado do c. STJ no sentido de que benefícios fiscais não podem ser concedidos além dos limites expressamente estabelecidos em lei:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. BENEFÍCIO FISCAL NÃO PREVISTO EM LEI. IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO. 1. Tendo o recurso sido interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, conforme Enunciado Administrativo n. 3/2016/STJ. 2. A aplicação do direito ao caso, ainda que por meio de solução jurídica diversa da requerida por um dos litigantes, não induz negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 3. Conforme explicitado, "a contradição que autoriza o manejo dos embargos de declaração é a contradição interna, verificada entre os elementos que compõem a estrutura da decisão judicial, e não entre a solução alcançada e a solução que almejava o jurisdicionado" (RESP 1.250.367/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 22/08/2013), hipótese inocorrente nos autos. 4. A pretensão autoral é de concessão de benefício fiscal (direito de aproveitamento de créditos a título de PIS e COFINS Importação não utilizados no trimestre-calendário para liquidação de outras obrigações fiscais) não previsto expressamente em Lei. Inobstante,
o entendimento do STJ é no sentido de que benefícios que tais devem vir expressos na Lei, não dependendo da interpretação do juiz, visto que não é dado ao Poder Judiciário conceder benesse fiscal fora dos estritos limites estabelecidos na legislação.
5. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-REsp 1.944.463; Proc. 2021/0184194-0; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Benedito Gonçalves; DJE 14/11/2022)

Por fim, o auto de infração lavrado pelo Estado do Espírito Santo encontra-se regular e foi motivado pela falta de pagamento do DIFAL. A aplicação de multa de 100% é compatível com o disposto no art. 75, § 1º, inciso V, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.000/2001, diante da ausência de recolhimento do tributo e irregularidade na escrituração fiscal. Assim, não há que se falar em nulidade ou excesso no lançamento.

Diante disso, comporta provimento o recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo, para o fim de julgar improcedente a pretensão autoral.

Via de consequência, os ônus sucumbenciais devem ser invertidos, ficando a empresa autora incumbida do pagamento de custas processuais e honorários advocatícios sucumbenciais, cujo percentual mantenho nos moldes em que fixado na origem.

Assim, resta prejudicado o recurso interposto por
BRAMETAL S/A
, que visava unicamente aumentar a proporção de honorários sucumbenciais até então fixados em desfavor do ente público.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO
e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, bem como
JULGO PREJUDICAD
O
o recurso de apelação cível interposto pela
BRAMETAL S/A
.

Sem honorários recursais, eis que não preenchidos os requisitos para tanto.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO
para

reformar a sentença e julgar improcedente a pretensão autoral, bem como

JULGO PREJUDICAD
O
o recurso de apelação cível interposto pela

BRAMETAL S/A
.