Tribunal: TJES
Processo: 0000320-25.2019.8.08.0054
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO POLICIAL. PROVA LÍCITA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO INDEVIDO NA ORIGEM. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que condenou o Réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com pena fixada em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 20 dias-multa.

2. A defesa argui, preliminarmente, a nulidade da busca domiciliar por ausência de mandado judicial. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para uso próprio ou, subsidiariamente, aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.

Há três questões em discussão: (i) determinar a licitude da busca domiciliar realizada sem mandado judicial; (ii) verificar a suficiência probatória para a condenação por tráfico de drogas e a possibilidade de desclassificação para uso próprio; e (iii) avaliar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado e eventual redimensionamento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é válida quando há fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 280 da Repercussão Geral. No caso, a diligência policial foi precedida de monitoramento, denúncias anônimas reiteradas e tentativa de fuga do acusado, elementos que justificam a medida.

5. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão demonstradas por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos periciais e depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, incluindo a confissão do réu, que admitiu a intenção de comercialização dos entorpecentes.

6. A desclassificação para uso próprio é incabível, pois, além da apreensão de 22 porções de maconha e um papelote de cocaína, os entorpecentes estavam fracionados e embalados para comercialização, circunstância que caracteriza o tráfico de drogas.

7. A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com fundamento na existência de ações penais em andamento contra o réu, contraria o Tema 1.139 do Superior Tribunal de Justiça, que veda o uso de inquéritos e processos sem trânsito em julgado para afastar o benefício. Na ausência de provas concretas de dedicação habitual ao tráfico, impõe-se a incidência da minorante.

8. Diante da primariedade do réu e da inexistência de elementos que indiquem sua profissionalização no tráfico, aplica-se a fração máxima de redução de pena (2/3), resultando na fixação da pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão.

9. Nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A busca domiciliar sem mandado judicial é lícita quando precedida de fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito, como monitoramento prévio, denúncias anônimas e tentativa de fuga do suspeito.

2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais, quando colhidos sob o contraditório e corroborados por outros elementos de prova.

3. A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado não pode se basear apenas na existência de ações penais em andamento, sendo necessária prova concreta de dedicação habitual à atividade criminosa.

4. O réu primário, sem provas concretas de envolvimento contínuo com o tráfico, faz jus à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, §2º, “c”, e 44;
Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616/RO (Tema 280 da Repercussão Geral); STJ, Tema 1.139; STJ, REsp 2.136.624/PA, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 25.02.2025; STJ, HC 874.374/PR, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 10.02.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000320-25.2019.8.08.0054

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: THALISON RODRIGUES UCKER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO POLICIAL. PROVA LÍCITA. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO INDEVIDO NA ORIGEM. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória que condenou o Réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, com pena fixada em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 20 dias-multa.

2. A defesa argui, preliminarmente, a nulidade da busca domiciliar por ausência de mandado judicial. No mérito, pleiteia a absolvição por insuficiência probatória, desclassificação para uso próprio ou, subsidiariamente, aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.

Há três questões em discussão: (i) determinar a licitude da busca domiciliar realizada sem mandado judicial; (ii) verificar a suficiência probatória para a condenação por tráfico de drogas e a possibilidade de desclassificação para uso próprio; e (iii) avaliar a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado e eventual redimensionamento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é válida quando há fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 280 da Repercussão Geral. No caso, a diligência policial foi precedida de monitoramento, denúncias anônimas reiteradas e tentativa de fuga do acusado, elementos que justificam a medida.

5. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão demonstradas por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudos periciais e depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório, incluindo a confissão do réu, que admitiu a intenção de comercialização dos entorpecentes.

6. A desclassificação para uso próprio é incabível, pois, além da apreensão de 22 porções de maconha e um papelote de cocaína, os entorpecentes estavam fracionados e embalados para comercialização, circunstância que caracteriza o tráfico de drogas.

7. A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado, com fundamento na existência de ações penais em andamento contra o réu, contraria o Tema 1.139 do Superior Tribunal de Justiça, que veda o uso de inquéritos e processos sem trânsito em julgado para afastar o benefício. Na ausência de provas concretas de dedicação habitual ao tráfico, impõe-se a incidência da minorante.

8. Diante da primariedade do réu e da inexistência de elementos que indiquem sua profissionalização no tráfico, aplica-se a fração máxima de redução de pena (2/3), resultando na fixação da pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão.

9. Nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade deve ser substituída por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. A busca domiciliar sem mandado judicial é lícita quando precedida de fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito, como monitoramento prévio, denúncias anônimas e tentativa de fuga do suspeito.
2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas podem ser comprovadas por depoimentos de policiais, quando colhidos sob o contraditório e corroborados por outros elementos de prova.
3. A exclusão da causa de diminuição do tráfico privilegiado não pode se basear apenas na existência de ações penais em andamento, sendo necessária prova concreta de dedicação habitual à atividade criminosa.

4. O réu primário, sem provas concretas de envolvimento contínuo com o tráfico, faz jus à aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CP, arts. 33, §2º, “c”, e 44;
Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e §4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 603.616/RO (Tema 280 da Repercussão Geral); STJ, Tema 1.139; STJ, REsp 2.136.624/PA, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 25.02.2025; STJ, HC 874.374/PR, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 10.02.2025; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, j. 01.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000320-25.2019.8.08.0054

APELANTE:
THALISON RODRIGUES UCKER

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
THALISON RODRIGUES UCKER

em face da r. Sentença de fls. 151/153, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 20 (vinte) dias-multa.

Em suas razões recursais (fls. 158/159), a defesa técnica sustenta, em sede preliminar, a nulidade da busca e apreensão realizada sem mandado judicial, com a consequente rejeição da denúncia, por ausência de justa causa.

No mérito, pleiteia pela absolvição do apelante, ante a insuficiência probatória, à luz do princípio
in dubio pro reo
.

Subsidiariamente, requer a desclassificação para enquadramento na conduta tipificada no art. 28 da Lei nº 11.343/06.

Por fim, pugna pelo redimensionamento da pena com a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público Estadual (ID 11460769), pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 11626906), no mesmo sentido.

Pois bem.

Preliminarmente
, o recorrente sustenta a nulidade da sentença, pois a condenação se baseou em provas ilícitas, obtidas por meio de violação de domicílio, sem mandado judicial ou consentimento para a entrada dos agentes policiais.

A denúncia (fls. 02/04) narra que:

[...] no dia 10/05/2019, no Córrego Assentamento, nesta Comarca, estava traficando drogas e, após abordagem realizada pelos agentes da polícia militar, foram encontradas em sua posse 22 buchas de maconha embaladas para comercialização e 01 papelote de cocaína.

Segundo consta, a polícia militar recebeu informações de que o denunciado estaria exercendo a traficância no Córrego Assentamento, motivo pelo qual se deslocaram ao local e o encontraram na posse de drogas, perfeitamente embaladas para comercialização, tendo o acusado assumido a propriedade das drogas, revelando, ainda, que ganharia aproximadamente R$ 400,00 com a venda [...].

De início, urge ressaltar que a inviolabilidade domiciliar é assegurada pelo art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal, estando excetuada nos casos de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial.

Sobre essa temática, o Excelso Supremo Tribunal Federal (STF), no Tema nº 280, firmou o entendimento de que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, é lícita, desde que haja
fundadas razões
devidamente justificadas
a posteriori
, indicando que no interior da casa ocorre uma situação de flagrante delito.

No caso em comento, o agente de segurança Maurício Costa Langame, ouvido em Juízo, relatou que foram recebidas denúncias anônimas sobre o envolvimento do réu com o tráfico de drogas, o que motivou o início do monitoramento do acusado. Afirmou, ainda, que no dia dos fatos, a apreensão foi precedida de campana no local, sendo que o acusado, ao notar a presença da guarnição, tentou se evadir.

Por oportuno, transcreva-se o depoimento:

“[...] que haviam várias denúncias de tráfico contra o denunciado; que as denúncias já tinham bastante tempo; que o denunciado era conhecido da região; que o denunciado já estava sendo monitorado; que, no momento, o denunciado não estava na residência; que fizeram uma campana no local para aguardar o denunciado; que quando ele percebeu a presença da guarnição, tentou se evadir, mas foi alcançado lá perto; que o denunciado esclareceu que estava na posse das drogas para levantar um dinheiro; que ele confessou que a droga era para comércio, para revender. [...]”

Em casos análogos, o Colendo Superior Tribunal de Justiça admite a realização de busca domiciliar sem mandado judicial quando as
fundadas razões
que indicam a ocorrência de flagrante delito na residência estiverem amparadas por denúncias anônimas, no monitoramento prévio e no comportamento suspeito do investigado, como a tentativa de fuga. Vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. FUNDADAS RAZÕES CARACTERIZADAS. VALIDADE DAS PROVAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS INSUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADAS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 3. A validade da busca domiciliar sem mandado judicial depende da demonstração de fundadas razões que caracterizem situação de flagrância, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 280 da repercussão geral (RE n. 603.616/RO). 4.
No caso, após denúncias anônimas específicas acerca da ocorrência de tráfico de drogas, apontando o ora recorrente como sendo um dos responsáveis pela comercialização das drogas em determinada localidade, investigadores iniciaram uma investigação. Durante campana, ao observarem intensa movimentação de pessoas entrando e saindo do imóvel onde reside o réu, os policiais ingressaram na residência, onde foram encontradas 144 porções de cocaína, pesando 37g, além de pequena quantidade de dinheiro. Esses elementos tornam legítima a medida, inexistindo nulidade das provas.
[...] (
STJ; REsp 2.136.624; Proc. 2024/0132005-0; PA; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 18.02.2025; DJE 25.02.2025
) – destaquei.

________________________________________________________________

DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. FUNDADAS RAZÕES. RECURSO DESPROVIDO. [...] 5. No que se refere à busca domiciliar sem mandado judicial, o Tribunal de origem reconheceu a existência de fundadas razões que justificaram o ingresso dos policiais na residência, configurando situação de flagrante delito, o que torna lícita a medida, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal (Tema 280 de Repercussão Geral, RE n. 603.616/RO). 6.
No caso, após denúncias anônimas específicas no sentido de que os réus estariam armazenando e comercializando entorpecentes, os policiais militares dirigiram-se ao imóvel, o qual estava aberto, momento em que perceberam que os ocupantes teriam empreendido fuga
. Após visualizarem pelas janelas que havia material de corte, preparo e embalagem de maconha, além de tabletes de entorpecente e dinheiro trocado, adentraram à residência e apreenderam 3,195kg de maconha, R$ 135,00, duas facas com resquícios de maconha, um caderno de anotações acerca do tráfico, uma marreta, duas balanças de precisão, um pacote de saquinhos contendo centenas de eppendorfs vazios e um pacote contendo saquinhos tipo zip lock. 7.
A análise do acórdão recorrido está alinhada com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, que reconhece a possibilidade de ingresso domiciliar sem mandado judicial quando presente justa causa em casos de tráfico de drogas, crime de natureza permanente
. [...] (
STJ; REsp 2.085.698; Proc. 2023/0246410-2; PR; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 18.02.2025; DJE 25.02.2025
) – destaquei.

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DIREITO PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES PARA A MEDIDA. NULIDADE. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE AVISO DURANTE A ABORDAGEM POLICIAL. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. UTILIZAÇÃO DE ALGEMAS NO ACUSADO NO MOMENTO DA PRISÃO. NECESSIDADE CONCRETA DA MEDIDA. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO Nº 11 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME [...] 4.
A busca domiciliar foi precedida de fundadas razões, como denúncias anônimas, descrição da casa, assim como o comportamento suspeito do acusado, que justificaram a entrada sem mandado
. 5. [...] (
STJ; HC 874.374; Proc. 2023/0439378-0; PR; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 04.02.2025; DJE 10.02.2025
) – destaquei.

________________________________________________________________

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA DOMICILIAR. PRISÃO PREVENTIVA. AGRAVO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 6.
No caso em análise, a busca domiciliar foi precedida de fundadas razões derivadas de monitoramento prévio que indicava a prática de tráfico de drogas no local
. [...] (
STJ; AgRg-HC 947.074; Proc. 2024/0356463-8; TO; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 23.12.2024
) – destaquei.

Feitas essas considerações, ao contrário da alegação defensiva, ficou claramente demonstrada a existência de justa causa para a diligência, tornando irrelevante a ausência de mandado judicial ou de autorização do proprietário do domicílio. Assim, não há que se falar em nulidade da busca domiciliar.

Portanto,
REJEITO
a preliminar, por não verificar nulidade nas provas produzidas.

Superada essa questão, ainda que a quantidade de maconha apreendida no caso em análise – 19,3 (dezenove vírgula três) gramas dividida em 22 (vinte e duas) buchas (conforme laudo de fls. 128/129) – esteja dentro do limite de 40 (quarenta) gramas fixado pelo E. STF no Tema nº 506 de Repercussão Geral para a desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/06, tal critério constitui uma presunção relativa, passível de afastamento caso haja indícios de intenção de comercialização.

Na hipótese vertente, nota-se que, além da substância comumente conhecida como maconha, foi apreendida 0,8g (zero vírgula oito gramas) de “
cocaína
” – 01 (um) papelote, que não encontra-se abrangida pela ressalva supracitada. Ademais, os entorpecentes estavam envoltos individualmente por plástico, condicionamento que indica a destinação para a mercancia.

Ademais, é cedido que, para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, não é necessário provar a ocorrência de ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,
in verbis
, o que observa-se no caso em tela.

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. - destaquei.

Somado a isso, o policial miliar Maurício Costa Langame, em depoimento judicial, ratificou os termos da denúncia, afirmando que “
o denunciado confessou que as drogas eram para ‘levantar um dinheiro’
.

Nessa linha, é de entendimento da Corte Cidadã que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual modo, cita-se jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; Data: 01/02/2024; Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal; Número: 0001596-07.2022.8.08.0048; Magistrado: Eder Pontes Da Silva)
– destaquei.

Não obstante, a condição de usuário de drogas não impede que também o dependente químico trafique drogas, sendo, inclusive, extremamente comum o usuário traficar drogas para sustentar o próprio vício. No mesmo sentido, já se posicionou este Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO, ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 304 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PENA CORRETAMENTE FIXADA. APELO DESPROVIDO. 1. A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, mostrando-se inviável o acolhimento da tese de absolvição, devendo ser mantidas as condenações dos apelantes pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, pois muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional. 3
. A alegação dos recorrentes de serem apenas usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas suas prisões e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância
. 4. No processo de individualização das penas dos recorrentes foram observadas todas as determinações contidas nos artigos 59 e 68 do CP, bem como do inc. IX, do art. 93, da CF. 5. O regime de cumprimento de pena aplicado observou a regra prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, que justificou o regime inicialmente fechado diante do reconhecimento da reincidência. 6. Apelo desprovido.

(TJES, ApCrim nº
0000040-27.2023.8.08.0050,
Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Data: 18.11.2024)

Em relação a
materialidade
do delito antevisto no art. 33 da Lei de Drogas, restou demonstrada a partir
(i)
do Boletim Unificado nº 39359495 (fls. 06/08);
(ii)
do Auto de Apreensão (fl. 18);
(iii)
do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fl. 19);
(iv)
do Laudo de Perícia Criminal – Exame Químico (fls. 128/129).

Por todo exposto, depreende-se que as circunstâncias concretas envolvendo a ocorrência consubstanciam a condenação pelo art. 33 da Lei nº 11.343/06, o que não comporta reparo.

Por fim, salienta-se que, para aplicação da redutora do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas;
(iv)
não integre organização criminosa.

Na r. sentença, o Juízo Sentenciante embasou-se no fato de o réu gozar, em seu desfavor, de duas
Ações Penais
em andamento (nº 0000285-85.2021.8.08.0057 e nº 0001289-96.2021.8.08.0045), nas quais se investiga a prática de tráfico de drogas, o que sugere uma dedicação à atividade criminosa.

“[...] Doutra banda, os policiais militares depuseram que o envolvimento do réu no tráfico de drogas é conhecido na região, provas que, aliadas ao fato de que o acusado responde por outras ações penais pelo mesmo crime que ora se julga (0000285-85.2021.8.08.0057 e 0001289-96.2021.8.08.0045), as quais, embora digam respeito a fatos posteriores ao dos presentes autos, são aptas a configurar o envolvimento ativo do acusado em atividades criminosas, inviabilizando a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06 (STJ – HC: 723554 SP 2022/0041315-2, Relator: Ministro JESUINO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Publicação: DJ 25/04/2022) [...]”.

Contudo, à luz do Tema 1.139 do Colendo STJ, é vedada a utilização de ações penais em curso como fundamento para afastar a aplicação do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que a simples existência de processos em trâmite não configura, por si só, a dedicação habitual à atividade criminosa.

Ademais, nos autos, não há elementos concretos que demonstrem a profissionalização do réu no tráfico de drogas, tais como a apreensão de instrumentos típicos, como balança de precisão, rádio comunicador ou caderno de anotações do tráfico. Dessa forma, a ausência de provas mais substanciais implica no reconhecimento da causa de diminuição de pena.

A propósito:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE. ART. 33 C/C ART. 40, VI DA LEI Nº 11.343/06 À PENA FINAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, EM REGIME SEMIABERTO, E 583 DIAS-MULTA. VOTO MINORITÁRIO QUE ENTENDEU PELO RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRAFICO PRIVILEGIADO. Prevalência do voto vencido. Réu primário e sem antecedentes criminais, inexistindo outras condenações constantes de sua folha penal.
Inexistência, nos autos, de prova inequívoca de que o acusado se dedique à atividade criminosa ou integre organização, motivo pelo qual incide a minorante do art. 33§4º da Lei nº 11343/06, fazendo jus à redução de 1/2 prevista na Lei, mais adequada às circunstâncias e ao princípio da proporcionalidade, conforme voto vencido
. Provimento dos embargos para prevalência do voto vencido. (
TJRJ; EI-ENul 0803811-38.2023.8.19.0061; Teresópolis; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Antonio de Almeida; DORJ 30.09.2024; Pág. 248
) – destaquei.

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PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. AUSÊNCIA DE NULIDADE DA PROVA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. JUSTA CAUSA DEMONSTRADA. INOCORRÊNCIA DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO ILEGAL DE DOMICÍLIO. CONSENTIMENTO DO MORADOR. DEPOIMENTOS UNIFORMES DOS POLICIAIS. [...] Incidência de tráfico privilegiado. Tema repetitivo nº 1.139 do STJ. Necessidade de aplicação da fração de 2/3. Tema 712 da repercussão geral do STF. 8.
Ausência de reincidência em desfavor do réu, conforme consulta realizada nos sistemas judiciais mencionados e devido ao fato de que a tramitação de processo criminal que trata também de crime de tráfico de drogas contra o réu, não é suficiente para considerá-lo como pessoa que se dedica à atividade criminosa, medida que se impõe é o reconhecimento do tráfico privilegiado
. 9. Reconheço o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06), pois atende aos requisitos legais – primariedade, bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização –, razão pela qual reduzo a pena na fração de 2/3 (dois terços), resultando na reprimenda de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, sobretudo pelo fato de que se deve evitar bis in idem (dupla valoração), como prevê o tema 712 da repercussão geral do stf: “as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.”. 10. Recurso conhecido. Preliminares rejeitadas e, no mérito, dar-lhe parcial provimento. (
TJCE; ACr 0011562-26.2021.8.06.0293; Juazeiro do Norte; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Mário Parente Teófilo Neto; Julg. 20.02.2024; DJCE 29.02.2024; Pág. 287
) – destaquei.

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PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. [...] 16.
Na 3ª fase ausente causas de aumento. O juiz reconheceu inviável a causa de diminuição do tráfico privilegiado em razão do acusado dedicar-se a atividades criminosas em face de responder a ações penais e inquéritos policiais. Tal entendimento está em descompasso com a jurisprudência dos tribunais que só admitirá quando existir condenações criminais transitada em julgado
. 17.
Tendo em vista a primariedade do réu, não existindo contra ele condenação transitada em julgado e mesmo tendo ação em curso, não vislumbro nos autos prova cabal que demonstre que ele tenha uma vida dedicada à atividade criminosa. Sendo assim, embora comprovado que a droga destinava-se à mercancia, visto a ausência de elementos concretos capazes de afastar a causa de diminuição de pena, reconheço-a
. 18. Preenchidos os requisitos legais exigidos no § 4º, do art. 33, da Lei de drogas, entendo que a redução deva observar a fração máxima de 2/3 (dois terços) prevista no dispositivo legal em comento. 19. Desta feita, medida que se impõe é o redimensionamento da pena definitiva do réu para o patamar de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa. Para a pena de multa aplica-se o critério da proporcionalidade. Apelo conhecido e parcialmente provido. (
TJCE; ACr 0052063-64.2020.8.06.0064; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Mário Parente Teófilo Neto; DJCE 06.07.2023; Pág. 215
) – destaquei.

Dessa forma, “
considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas
” (STJ, AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29.04.2024, DJe de 02.05.2024).

Dado que, na primeira fase da dosimetria, o Juízo de Primeiro Grau não atribuiu valor negativo a nenhuma das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, estabelecendo a pena-base no mínimo legal, aplica-se a fração máxima da redução – 2/3 (dois terços).

Por conseguinte, fixa-se a pena definitiva em
1 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida no regime
aberto
, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Ademais, nos termos do art. 44 do Código Penal, é permitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando:
(i)
se não houve violência ou ameaça no cometimento do crime, quando a pena aplicada não for maior do que 4 anos, ou para crimes culposos, independente da pena;
(
ii
)
o réu não for reincidente em crime doloso; e
(
iii
)
o réu não tiver maus antecedentes.

Na hipótese vertente, vislumbra-se que o apelante atende a esses requisitos, razão pela qual lhe assiste o direito à substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos (art. 44, §1º, do Código Penal), a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), fixando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de
20
(
vinte
) dias-multa
, que substituo por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo de Execução Penal (
art. 44, §1º do Código Penal)
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Relator para dar parcial provimento.