Tribunal: TJES
Processo: 0001383-30.2024.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/06. CABIMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. NÃO CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O conjunto probatório revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição. 2. Não há que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06, diante da comprovação da traficância. 3. Cabimento do afastamento do art. 40, III, da Lei 11.343/06 quando não demonstrada que a traficância teria como público alvo a instituição de ensino. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001383-30.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (2)

RELATOR(A):

PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO PENAL DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/06. CABIMENTO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO. NÃO CABIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. O conjunto probatório revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos, razão pela qual não há que se falar em absolvição. 2. Não há que se falar em desclassificação para o crime do art. 28 da Lei 11.343/06, diante da comprovação da traficância. 3. Cabimento do afastamento do art. 40, III, da Lei 11.343/06 quando não demonstrada que a traficância teria como público alvo a instituição de ensino. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS,
inconformado com a r. sentença que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
c/c artigo 40, inciso III da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal Brasileiro, impondo-lhe a pena final de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado e 747 (setecentos e quarenta e sete) dias-multa.

A defesa busca a absolvição, por insuficiência probatória. De forma subsidiária, busca a desclassificação da conduta prevista no artigo 33 para aquela disposta no artigo 28 da Lei Antidrogas e a redução da pena-base ao mínimo legal.

Por fim, requer a substituição do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto, alegando ser desproporcional a fixação do regime mais gravoso, apenas pelo motivo da reincidência do apelante.

Contrarrazões pelo não provimento do apelo.

Parecer ministerial, por intermédio do Procurador Almiro Gonçalves da Rocha, pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001383-30.2024.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS

APELADO: POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, A SOCIEDADE, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

“(...) no dia 14 de junho de 2024, por volta das 09h19min, em Via Pública, na Rua Angico, nº 0, no bairro José De Anchieta, no município de Serra/ES, local conhecido como “MORRO DE PEDRA”, o ora Denunciado consciente e voluntariamente, trazia consigo 17 (dezessete) buchas da droga “maconha” e 4 (quatro) pinos com a droga “cocaína”, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além da quantia de R$ 10,00 (dez reais) em notas fracionadas, conforme BU nº 54839448/2024; Auto de Apreensão às fls. 23; Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas à fl. 22. Narram os autos que nas condições de data e horário especificado, policiais militares em patrulhamento pelo local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o Denunciado com uma sacola em suas mãos, ao perceber a presença policial correu em direção ao beco apelidado de “MORRO DE PEDRA” localizado na imediação do estabelecimento de ensino “EMEF MANOEL CARLOS DE MIRANDA”. Consta ainda que os PM’s lograram êxito na abordagem, ato contínuo realizaram a revista pessoal, encontraram na posse do Denunciado 17 (dezessete) buchas da droga “maconha”, 04 (quatro) pinos com a droga “cocaína” e a quantia de R$ 10,00 (dez reais) em notas fracionadas, típico do tráfico de drogas, tudo foi apreendido. Diante dos fatos, o Denunciado foi detido em estado de flagrante delito e conduzidos à Delegacia para as providências de praxe. As drogas foram apreendidas e submetidas a perícia, cujo laudo provisório se encontra nos autos. A autoria e a materialidade estão evidenciadas diante do Boletim Unificado n.º: 54839448/2024; e Auto de Constatação Provisório á fl. 22, declarações prestadas pelas testemunhas e demais provas carreadas nos autos. Assim agindo, praticaram os denunciados CARLOS AUGUSTO DOS SANTOS os crimes previstos nos art. 33, “caput” c/c art. 40, inciso III, da Lei 11.343/06, na forma do art. 69 do Código Penal Brasileiro. (...)”.

Em razão do quadro fático, acima delimitado, o apelante foi condenado pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
c/c artigo 40, inciso III da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal Brasileiro, impondo-lhe a pena final de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, e 747 (setecentos e quarenta e sete) dias-multa.

A defesa busca a absolvição, por insuficiência probatória. De forma subsidiária, busca a desclassificação da conduta prevista no artigo 33 para aquela disposta no artigo 28 da Lei Antidrogas e a redução da pena-base ao mínimo legal.

Por fim, requer a substituição do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto, alegando ser desproporcional a fixação do regime mais gravoso, apenas pelo motivo da reincidência do apelante.

A autoria e a materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo IP (ID 43800117); APFD, pág. 05; Boletim de ocorrência circunstanciado, pág. 06; BU 54636736, pág. 11/16; Auto de reiteração de adolescente, pág. 23; Termo de compromisso e responsabilidade de apresentação de adolescente, pág. 24; Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas, pág. 25/26; Formulário de Cadeia de Custódia, pág. 31/36; Auto de Apreensão, pág. 37; Mandado de prisão, pág. 109/110; Laudo químico, ID 51400810 que concluiu tratar-se de “17 unidades de fragmentos vegetais, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 42,0 gramas, sendo detectada a presença de tetrahidrocannabinol (THC) e 4 unidades de material em pó, de cor bege, contidas em microtubos plásticos (pinos), com massa total de 9,0 gramas, sendo detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina e, ainda, diante dos depoimentos prestados perante a autoridade policial e perante o juízo, bem como, pelas demais provas produzidas nos autos.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono os depoimentos em juízo:

“QUE NÃO SE RECORDA DOS FATOS NARRADOS; NÃO SE RECORDOU NO RÉU CARLOS AUGUSTO; que SOMENTE após lido os termos da denúncia, passou a se recordar; que agente José Carlos que realizou a abordagem do réu, pois ele estava na viatura; que o réu estava com uma sacola em mãos quando foi abordado; que visualizou a sacola nas mãos do réu antes mesmo de chegar perto deste; que o réu empreendeu em fuga ao ver a viatura; que não deram a voz dada de prisão; que o réu parecia estar nervoso, mas não estava alterado." (SD Mariston Da Silva Menezes)

“que se recorda dos fatos narrados na exordial; que a guarnição ao patrulhar o local, morro de pedra viu o réu em ato suspeito e ficaram o vigiando de dentro da viatura; que o morro de pedra, é local conhecido pelo intenso tráfico de drogas; que desceram da viatura e acompanharam o réu a pé; que o réu ao avistar a guarnição, empreendeu em fuga; que estava com uma sacola em mãos; que ao abordar o réu, apreenderam a sacola com drogas; que não o reconhece de outras abordagens." (SD José Carlos do Santo Souza)

“que nega os fatos narrados na exordial; que estava em casa bebendo e usando drogas com seus amigos, da noite de quinta-feira para sexta-feira; que sua mãe trabalha de cozinheira no depósito do extrabom da civit; que no outro dia, quando sua mãe chegou em casa ela deu r$10,00 reais em duas notas de cinco para o interrogado; que foi comprar 02 "dola", no morro de pedra; que ao chegar no morro, tinha três rapazes no beco, fumando; que pediu as duas dola e nem chegou a entregar o dinheiro; que o indivíduo que subiu para pegar a droga, logo após desceu gritando "os polícia" e fugiram; que a polícia estava descendo do morro do "guegué", que dá acesso ao morro de pedra; que o interrogado estava na ponta de um beco e subiu andando na outra parte do beco; que um dos agentes ao avistar o interrogado subindo o morro, apontou a arma para ele e o enquadrou na parede; que ao revistá-lo, o policial achou as duas notas de cinco, que ele tinha levado para comprar as dola; que disse ao agente que é usuário e que só tinha ido comprar droga; que o policial ficou indagando repetidamente "quem correu, quem correu", e informou que eram os meninos da "boca"; que o outro policial veio depois pelo outro morro, dizendo que os outros tinham corrido; que o agente que veio depois, ficou procurando pelas drogas dentro do beco e o outro ficou conversando com ele; que o agente achou, em uma distancia de 2 a 3 metros, uma sacola, e falou para o interrogado "um presentinho"; que o policial que achou a sacola jogou para o outro, que estava vigiando ele, e este falou "já que os outros correram, vai ficar para você"; que afirmou que nada era seu, pois tinha ido comprar as drogas pois é usuário, e que iria complicar ele por já ter tido outras passagens; que os agentes pediram ele pra entregar a casa de um vapor ou de um gerente, que eles iriam o liberar; que afirmou não saber; que o colocaram na gaiola da viatura, e desceram com ele pra outra boca, em josé de anchieta iii, conhecido como "inferninho"; que pediram ele para falar se tinha alguma arma caseira ou pistola, ou o restante das drogas, e afirmou não saber de nada, que não mexia com nada disso; que logo depois o conduziram para o djp; que não sabia nem as drogas que tinham na sacola.” (Réu)

Nesse sentido, ainda que a defesa do apelante tenha sustentado que não estava praticando tráfico de drogas, restou devidamente demonstrado pelo depoimento dos policiais militares, que efetuaram a prisão em flagrante, que o acusado incorreu nos elementos do tipo penal previsto no art. 33, “caput” da Lei 11.343/2006, não havendo motivos para absolvê-lo, ou desclassificar sua conduta para o tipo penal do art. 28, da Lei 11.343/2006.

Em continuidade, requer a defesa a redução da pena-base.

Noto que a pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, diante da natureza e quantidade da droga apreendida, bem como, considerando os antecedentes maculados, nos termos do que preconiza o art. 42 da Lei 11.343/2006, tudo de modo devidamente fundamentado.

Da leitura do artigo 59 do Código Penal, tem-se que a pena-base deve ser definida como aquela necessária e suficiente para a prevenção do crime, permanecendo, para tanto, dentro dos limites legalmente previstos.

A valoração de 01 (uma) circunstância judicial como negativa, já é capaz de fixar a pena além do mínimo legal.

Insta salientar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética, em que se dão pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático.

Em verdade, é um exercício de discricionariedade vinculada.

A referida discricionariedade do magistrado sentenciante deve se pautar em motivação idônea e, quando a pena-base tiver que ser exasperada do mínimo legal, não pode o juiz se furtar de demonstrar concretamente as razões que o levaram à adoção da medida.

Dessa forma, deverá ter sempre como parâmetro a necessidade ou não de maior reprovação da conduta do agente, assim como restou evidenciado no presente caso.

Desse modo, a majoração da pena não se torna medida exacerbada ante o caso concreto, haja vista ter a sentença se baseado no
quantum
de pena adequado, considerando ainda todas as peculiaridades que envolveram a situação.

Ausentes atenuantes.

Incidiu a agravante da reincidência, razão pela qual foi a pena exasperada em 1/6, restando a pena fixada em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

Quanto à causa de aumento do art. 40, III, da Lei 11.343/06, entendo que deva ser afastada, pois, o policial SD Mariston Da Silva Menezes, no minuto 00:02:17, da Audiência de Instrução e Julgamento, afirma que o local da abordagem se situa a poucos metros da Instituição de Ensino EMEF Manoel Carlos de Miranda, tendo, inclusive, na r. sentença sido reconhecida a causa de aumento de pena do artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, o local da abordagem, conforme se extrai da denúncia, foi Rua Angico, nº 0, no bairro José De Anchieta, no município de Serra/ES, local conhecido como Morro de Pedra.

Assim, ao realizar uma breve consulta, constatei que a distância entre tal local e a dita escola é de aproximadamente 3 Km (três quilômetros), ou seja, não se situa nas proximidades de instituição de ensino, sendo descabido o aumento da pena na terceira fase da dosimetria, em casos que não induzem que o tráfico de drogas visa atingir o público da instituição de ensino.

Pelo exposto, diante do afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 641 (seiscentos e quarenta e um) dias-multa.

Quanto ao regime de cumprimento de pena, mantenho o regime inicial como sendo fechado, diante do
quantum
de pena imposto, bem como pela reincidência do apelante, nos exatos termos do que determina o art. 33, §2º, “a” do Código Penal.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para afastar a causa de aumento prevista no
art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006.