Tribunal: TJES
Processo: 0000373-73.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-03

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NON REFORMATIO IN PEJUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pela defesa de Rafael Bernardo contra sentença que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 540 dias-multa. A defesa insurge-se contra a dosimetria da pena e requer a fixação do regime aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
i) Verificar se a exasperação da pena-base possui fundamentação idônea.
ii) Analisar a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença valorou negativamente duas circunstâncias judiciais: maus antecedentes e natureza da droga (crack).

Embora a pena-base tenha sido majorada para 07 anos, eventual readequação resultaria em pena superior à fixada, hipótese vedada pelo princípio da
non reformatio in pejus
.

A ausência de reincidência e a pena imposta, inferior a 08 anos, autorizam a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

A sentença merece reforma apenas para alteração do regime prisional.

IV. DISPOSITIVO E TESE
4. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A revisão da dosimetria da pena em recurso exclusivo da defesa não pode resultar em sanção mais gravosa, sob pena de violação ao princípio da
non reformatio in pejus
.

É cabível o regime semiaberto para cumprimento da pena nos casos de condenação entre 4 e 8 anos, quando ausente a reincidência.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 33, §2º, alínea “b”; Lei nº 11.343/2006, art. 42.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
dar parcial provimento ao recurso
, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000373-73.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RAFAEL BERNARDO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. NON REFORMATIO IN PEJUS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. ALTERAÇÃO PARA O SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta pela defesa de Rafael Bernardo contra sentença que o condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), fixando pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 540 dias-multa. A defesa insurge-se contra a dosimetria da pena e requer a fixação do regime aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
i) Verificar se a exasperação da pena-base possui fundamentação idônea.
ii) Analisar a possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença valorou negativamente duas circunstâncias judiciais: maus antecedentes e natureza da droga (crack).

Embora a pena-base tenha sido majorada para 07 anos, eventual readequação resultaria em pena superior à fixada, hipótese vedada pelo princípio da
non reformatio in pejus
.

A ausência de reincidência e a pena imposta, inferior a 08 anos, autorizam a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

A sentença merece reforma apenas para alteração do regime prisional.

IV. DISPOSITIVO E TESE
4. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A revisão da dosimetria da pena em recurso exclusivo da defesa não pode resultar em sanção mais gravosa, sob pena de violação ao princípio da
non reformatio in pejus
.

É cabível o regime semiaberto para cumprimento da pena nos casos de condenação entre 4 e 8 anos, quando ausente a reincidência.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 33, §2º, alínea “b”; Lei nº 11.343/2006, art. 42.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda
Segunda Câmara Criminal
do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade,
dar parcial provimento ao recurso
, nos termos do voto do Relator.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº: 0000373-73.2022.8.08.0030

APELANTE: RAFAEL BERNARDO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pela Defensoria Pública, em favor de
RAFAEL BERNARDO
, em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Linhares/ES, que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 540 (quinhentos e quarenta) dias-multa.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da dosimetria da pena, sustentando que a pena-base foi exasperada sem fundamentação idônea, requerendo, assim, a sua fixação no mínimo legal.

O Ministério Público, em sede de contrarrazões, manifestou-se pelo conhecimento e desprovimento do recurso, defendendo a correção da sentença, ao argumento de que a pena-base foi devidamente majorada em razão dos maus antecedentes do réu e da natureza nociva da droga apreendida.

A douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, opinou pelo conhecimento e parcial provimento do recurso, tão somente para que o regime inicial de cumprimento da pena seja alterado do fechado para o semiaberto.

Presente os pressuposto de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Narra a exordial que, no dia 29 de janeiro de 2022, por volta das 23h59min, a equipe da força tática estava em patrulhamento tático motorizado no município de Sooretama, quando na altura da Rua Cristo Rei no centro, avistaram um indivíduo que estava em sentido contrário, e ao perceber a aproximação da guarnição ficou visivelmente inquieto e tentou evadir-se da abordagem, porém foi alcançado e abordado logo a frente.

Consta que Rafael, ao perceber que seria abordado tentou ludibriar os militares colocando o material entorpecente dentro da boca, porém durante a verbalização percebeu-se que ele estava com dificuldade para responder, onde ao ser feita a verificação, fora encontrada 20 (vinte) buchas de substância similar ao crack, em sua boca.

Insta salientar que ao ser questionado acerca da droga apreendida, Rafael informou que o entorpecente seria vendido a outro indivíduo pela quantia de R$ 200,00 (duzentos reais).

Autoria e materialidade restaram consubstanciadas no BU 02/05, auto de apreensão à fl. 15, e pela confissão do réu na esfera policial e judicial em consonância com as demais provas dos autos.

Da Dosimetria da Pena

Sustenta a defesa que a exasperação da pena-base padece de fundamentação concreta, pugnando, por conseguinte, por sua fixação no mínimo legal.

O magistrado sentenciante, de forma acertada, valorou negativamente duas circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal: os
maus antecedentes
do réu e a
natureza particularmente nociva da droga
apreendida (crack).

No que tange aos
maus antecedentes
, sua valoração negativa encontra pleno respaldo nos autos e na jurisprudência pátria.

A certidão de antecedentes criminais demonstra a existência de condenação penal definitiva anterior, que, embora não configure reincidência, revela uma propensão do agente à prática delitiva e justifica uma maior reprovabilidade da conduta, em estrita observância ao princípio da individualização da pena.

Ademais, a
natureza e a quantidade da substância entorpecente
constituem vetores de análise obrigatória e preponderante, por força do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, no caso concreto, a apreensão de "crack" justifica, por si só, uma resposta penal mais severa.

Pois, trata-se de substância de altíssimo poder viciante e com efeitos devastadores para a saúde do usuário e para o tecido social, o que denota maior gravidade da conduta e, consequentemente, maior desvalor da culpabilidade do agente.

In casu,
o juízo “a quo”, ao valorar negativamente os maus antecedentes e a natureza da droga, exasperou a pena-base, fixando-a em 07 (sete) anos de reclusão.

Posteriormente, na segunda fase, aplicou a atenuante da confissão, o que conduziu à pena definitiva de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

A defesa se insurge contra o patamar da pena-base e, de fato, ao reanalisar as circunstâncias judiciais, entendo que a exasperação inicial se mostrou excessiva.

Uma avaliação mais proporcional dos vetores negativados (maus antecedentes e natureza do entorpecente) indicaria como mais adequada uma pena-base no patamar de 06 (seis) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Contudo, a análise não se esgota na primeira fase, aplicando-se a atenuante da confissão sobre esta nova pena-base (redução de 1/6), a reprimenda intermediária seria de 05 (cinco) anos, 08 (oito) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.

Note-se, portanto, que, embora a pena-base, em tese, pudesse ser reduzida, a reforma da dosimetria para o patamar correto, resultaria em uma sanção final 5 (cinco) anos, 8 (oito) meses e 15 (quinze) dias que é 04 (quatro) meses superior àquela efetivamente aplicada na sentença sendo a mesma fixada em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses.

Dessa forma, a pretensão defensiva, ainda que parcialmente correta quanto ao excesso na fixação da pena-base, não pode ser acolhida em sua plenitude, pois a readequação integral da dosimetria acarretaria prejuízo ao apelante.

Tal providência é expressamente vedada pelo princípio da
non reformatio in pejus
, que proíbe o agravamento da situação do réu em recurso exclusivo da defesa.

Por tal razão, e para não incorrer em violação a essa garantia fundamental, a pena definitiva deve ser mantida no patamar estabelecido na sentença.

2. Do Regime de Cumprimento da Pena

Como sinteticamente relatado, a pretensão formulada pela D. Defesa reside na aplicação de regime inicial aberto para cumprimento da pena imposta.

Neste ponto, merece acolhimento o pleito formulado pelo apelante, devendo réu iniciar o cumprimento da pena imposta em regime semiaberto.

Explico.

O juízo a quo, definiu o regime inicial para o cumprimento de pena fechado, nos termos do art. 33, §2º, alínea, do Código Penal, uma vez que o recorrente foi condenado a 05 anos e 04 meses de reclusão, sob alegação de que há “alta reprovabilidade das circunstâncias judiciais valoradas negativamente, o que resultou, inclusive, na fixação da pena-base acima do mínimo legal”.

Em análise a primeira fase da dosimetria formulada pelo juízo singular, observa-se que a únicas circunstâncias judiciais valorada negativamente foi a natureza das drogas, considerando tratar-se de crack, entorpecente devastador e com alto poder viciante, e os maus an.

A luz do art. 33, §2º do Código Penal, a fixação do regime inicial para o cumprimento da pena imposta ao apelante, mostra-se equivocada, eis que, conforme registrado pelo juízo a quo, o réu não era reincidente no momento da prolação da sentença, inexistindo empecilhos para que o mesmo inicie o cumprimento da pena em regime semiaberto.

O artigo supramencionado determina que os condenados a pena não superior a 4 anos e que não exceda a 8 anos, poderá cumpri-la em regime semiaberto, o que, ocorreu
in casu
, senão vejamos:

Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. [...]

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:

a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Dessa forma, tem-se que, nos termos dos artigos 33, §2º, “b”, do Código Penal, é apropriado o regime inicial semiaberto, considerando o
quantum
da pena aplicado e ausência de reincidência.

Ante o exposto, em consonância parcial com o parecer ministerial,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o
SEMIABERTO
, mantendo, no mais, a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

06

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Des. Relator.
É como voto.