Tribunal: TJES
Processo: 5007036-68.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-04-05

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EXIGIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LIMITAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada no mandado de segurança impetrado em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. A impetrante questiona a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de uso e consumo, alegando a inconstitucionalidade da cobrança antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, bem como a necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual. Requer, ainda, a restituição dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no ano de 2022 é válida, considerando a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e a aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual; e (ii) estabelecer se há direito à repetição do indébito tributário por meio da via mandamental.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exigência do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar que veicule normas gerais, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral e na ADI nº 5469.

4. A modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF fixou que a cobrança do ICMS-DIFAL somente seria válida a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas as ações em curso antes de 24.02.2021.

5. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, devendo observar o princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, "c", da Constituição Federal, mas não a anterioridade anual, pois não instituiu tributo novo, apenas estabeleceu regras de repartição de arrecadação tributária.

6. O mandado de segurança não é meio adequado para a restituição de valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, conforme disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a utilização da via mandamental como substitutivo de ação de cobrança. No entanto, o impetrante pode buscar a restituição por meio de pedido administrativo ou ação judicial própria.

IV. DISPOSITIVO

7. Recurso parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007036-68.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA.

APELADO: GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESPÍRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EXIGIBILIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LIMITAÇÃO DA VIA MANDAMENTAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada no mandado de segurança impetrado em face do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. A impetrante questiona a exigibilidade do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de uso e consumo, alegando a inconstitucionalidade da cobrança antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 190/2022, bem como a necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual. Requer, ainda, a restituição dos valores indevidamente pagos nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado do Espírito Santo no ano de 2022 é válida, considerando a publicação da Lei Complementar nº 190/2022 e a aplicação dos princípios da anterioridade nonagesimal e anual; e (ii) estabelecer se há direito à repetição do indébito tributário por meio da via mandamental.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exigência do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar que veicule normas gerais, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do Tema 1093 da repercussão geral e na ADI nº 5469.

4. A modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF fixou que a cobrança do ICMS-DIFAL somente seria válida a partir do exercício financeiro seguinte ao julgamento, ou seja, 2022, ressalvadas as ações em curso antes de 24.02.2021.

5. A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentou a cobrança do ICMS-DIFAL, devendo observar o princípio da anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 150, III, "c", da Constituição Federal, mas não a anterioridade anual, pois não instituiu tributo novo, apenas estabeleceu regras de repartição de arrecadação tributária.

6. O mandado de segurança não é meio adequado para a restituição de valores pagos indevidamente a título de ICMS-DIFAL, conforme disposto nas Súmulas 269 e 271 do STF, que vedam a utilização da via mandamental como substitutivo de ação de cobrança. No entanto, o impetrante pode buscar a restituição por meio de pedido administrativo ou ação judicial própria.

IV. DISPOSITIVO

7. Recurso parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os presentes autos de recurso de apelação interposto por
SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA
contra sentença exarada no id 8859891, da lavra do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança postulada.

Em suas razões recursais (id 8859903), a empresa alega a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de uso e consumo.

Para tanto, fundamenta que a Lei Complementar nacional válida para exigir o tributo antes da edição da LC nº 190/2022 e na necessidade de observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, conforme entendimento do STF nos julgamentos das ADIs 7066, 7070 e 7078. Sustenta, ainda, que a sentença equivocadamente reconheceu a validade da Lei Estadual nº 10.446/2015 para justificar a exigência do DIFAL antes da LC 190/2022 e que a modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF não pode ser aplicada analogicamente ao caso, pois trata de situação distinta envolvendo contribuintes do ICMS.

Além disso, requer a restituição dos valores indevidamente pagos a título de ICMS-DIFAL e FECP desde cinco anos antes do ajuizamento da ação até a regularização legislativa, corrigidos pela Taxa Selic. Sustenta que a exigência do tributo no Estado do Espírito Santo só poderia ocorrer após a edição da Lei nº 11.623/2022, sendo inconstitucional qualquer cobrança anterior a 2023, dado o respeito à anterioridade de exercício.

O Apelado apresentou contrarrazões no id 8859906, com registro de tese a sustentar o desprovimento do apelo e a conseguinte manutenção da sentença objurgada.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuidam os autos de recurso de apelação interposto por
SAIPEM DO BRASIL SERVICOS DE PETROLEO LTDA
contra sentença exarada no id 8859891, da lavra do MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, nos autos do Mandado de Segurança impetrado em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO,
denegou a segurança postulada.

Em suas razões recursais (id 8859903), a empresa alega a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e de uso e consumo.

Para tanto, fundamenta que a Lei Complementar nacional válida para exigir o tributo antes da edição da LC nº 190/2022 e na necessidade de observância aos princípios da anterioridade nonagesimal e anual, conforme entendimento do STF nos julgamentos das ADIs 7066, 7070 e 7078. Sustenta, ainda, que a sentença equivocadamente reconheceu a validade da Lei Estadual nº 10.446/2015 para justificar a exigência do DIFAL antes da LC 190/2022 e que a modulação de efeitos do Tema 1.093 do STF não pode ser aplicada analogicamente ao caso, pois trata de situação distinta envolvendo contribuintes do ICMS.

Além disso, requer a restituição dos valores indevidamente pagos a título de ICMS-DIFAL e FECP desde cinco anos antes do ajuizamento da ação até a regularização legislativa, corrigidos pela Taxa Selic. Sustenta que a exigência do tributo no Estado do Espírito Santo só poderia ocorrer após a edição da Lei nº 11.623/2022, sendo inconstitucional qualquer cobrança anterior a 2023, dado o respeito à anterioridade de exercício.

Pois bem.

A controvérsia cinge-se a apurar se é devido, ou não, o recolhimento do DIFAL pelo Apelante nas operações interestaduais realizadas no curso do ano-calendário de 2022.

Quanto à questão substancial, o Excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1093, da repercussão geral, bem como da ação direta de inconstitucionalidade nº 5469, concluiu pela inconstitucionalidade do diferencial de alíquotas do imposto sobre circulação e serviços (DIFAL/ICMS), introduzida pela emenda constitucional nº 87/2015 e realizada sem a prévia edição de lei complementar federal.

O Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a decisão referente ao Tema 1093 começaria a produzir efeitos em 01.01.2022, não estando sujeitas ao entendimento fixado as ações que já estavam em curso quando iniciado o julgamento – isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021.

É o que se depreende do seguinte excerto da ementa do aludido julgado:

(...)

4. Tese fixada para o Tema nº 1093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(...)

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

(...)”

No caso sob exame, observa-se que o mandado de segurança foi impetrado em 09.03.2022, após o marco temporal atrelado à modulação de efeitos. Portanto, a hipótese em análise deve se submeter à tese editada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093.

Adentrando à questão, a União Federal, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

Os efeitos da decisão referente ao Tema 1093 foram modulados para incidirem a partir de 01.01.2022, ressalvadas as ações em curso quando iniciado o julgamento – isto é, aquelas ajuizadas até 24.02.2021, conforme se depreende do seguinte excerto da ementa do aludido julgado:

“[...]

4. Tese fixada para o Tema nº 1093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

[...]

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.

[...]”

No caso sob exame, a vertente ação foi proposta em 19/03/2022, após, portanto, o marco temporal atrelado à modulação de efeitos, sujeitando-se, portanto, à tese editada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1093.

A União Federal, todavia, no exercício de sua competência legislativa, editou a Lei Complementar n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, regulamentando a incidência do denominado ICMS-DIFAL.

A propósito, pronunciou-se o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito das ações diretas de inconstitucionalidade tombadas sob os números 7066, 7070 e 7078, encerrado em 29.11.2023, oportunidade em que se concluiu que a Lei Complementar Federal n.º 190/2022, publicada em 05.01.2022, deve observar a anterioridade nonagesimal para começar a produzir efeitos, não se aplicando, contudo, o princípio da anterioridade anual, na medida em que o aludido ato normativo não criou tributo novo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária.

Nesse sentido, quanto ao tema, esta c. Quarta Câmara Cível assim tem se manifestado,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS-DIFAL. TEMA 1093 DO E. STF. ADI’S 7.066, 7.070 e 7.078. LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022. NÃO INCIDÊNCIA DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO. OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Discussão a respeito da possibilidade do Estado cobrar o ICMS-DIFAL no exercício de 2022. 2. Quando do julgamento do RE 1287019, o e. STF, ao fixar a tese relativa ao Tema 1093 de Repercussão Geral, concluiu que a “cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. A Lei Complementar n.º 190/2022 (LC 190/2022) foi declarada constitucional pelo e. STF nas ADIs 7.066, 7.070 e 7.078, de modo que restou permitida a cobrança do ICMS-DIFAL a partir da sua vigência, respeitada a anterioridade nonagesimal. 4. Conforme definido pelo e. STF, a LC 190/2022 “não modificou a hipótese de incidência, tampouco da base de cálculo, mas apenas a destinação do produto da arrecadação, por meio de técnica fiscal que atribuiu a capacidade tributária ativa a outro ente político e cuja eficácia pode ocorrer no mesmo exercício, pois não corresponde a instituição nem majoração de tributo”. 5. Sentença parcialmente reformada de modo a permitir a cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, observada a anterioridade nonagesimal da LC 190/2022. 6. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES - Apelação Cível nº 5028514-35.2022.8.08.0024; Relator: Arthur José Neiva de Almeida; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 15/05/2024)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO NO JULGADO – OCORRÊNCIA PARCIAL – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL - RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – Os embargos de declaração constituem espécie recursal de fundamentação vinculada, de modo que a sua utilização deve estar adstrita ao disposto no art. 1.022 do Código de Processo Civil, ou seja, quando houver na decisão combatida vício de obscuridade, omissão e/ou contradição, ou ainda para correção de erros materiais. 2 – Deve ser observada a anterioridade nonagesimal na cobrança do ICMS-DIFAL, porquanto a Lei Complementar nº 190/2022, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 3 - Não há se falar, contudo, em violação ao princípio da anterioridade anual, dada a ausência de norma nesse sentido, não se tratando, nesse ponto, da existência de vício, mas de inconformismo das embargantes com o resultado do acórdão contrário aos seus interesses, situação que não permite o acolhimento deste recurso de fundamentação vinculada. 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES - Apelação Cível nº 5014864-18.2022.8.08.0024; Relator: Fábio Brasil Nery; Órgão Julgador: 4ª Câmara Cível; Data: 17/05/2024).

Assim, extrai-se a necessidade de se reformar a sentença em parte, vez que deve ser respeitada a anterioridade nonagesimal na hipótese.

Prosseguindo, no que diz respeito à repetição do indébito tributário, é cediço que os Tribunais Superiores possuem entendimento pacífico no sentido de que o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança (Súmula nº 269, STF), razão pela qual a concessão da segurança “não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” (Súmula nº 271, STF).

A própria lei nº 12.016/09, em seu art. 14, §4º, preceitua que o pagamento de valores por força de sentença concessiva da segurança “
somente será efetuado relativamente às prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento da inicial
”.

Todavia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reconhece o direito do impetrante de reaver o indébito, seja por compensação ou restituição (EDcl no REsp n. 1.951.855/SC, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 17/3/2023).

Assim, embora não seja possível a prolação de sentença condenatória, é viável o provimento de natureza declaratória, no qual o órgão jurisdicional se limita a reconhecer o direito à restituição de eventuais indébitos recolhidos anteriormente à impetração e não atingidos pela prescrição, ato que instruirá pedido administrativo ou judicial de restituição da quantia.

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença hostilizada e julgar procedente, em parte, os pedidos deduzidos, a fim de pronunciar a inexigibilidade do diferencial de alíquota apenas pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, limitando-se os efeitos financeiros na forma da Súmula 271, do Supremo Tribunal Federal.

Sem honorários recursais, nos termos do artigo 25 da Lei n. 12.016/2009.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar