Tribunal: TJES
Processo: 0007273-18.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MACONHA EM QUANTIDADE INFERIOR AO LIMITE FIXADO PELO STF NO TEMA 506. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ROBUSTOS DE MERCANCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE USO PESSOAL NÃO AFASTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa, pela apreensão de 16 porções de maconha, totalizando 38,3g, e R$ 25,00 em espécie, em local conhecido pelo tráfico. A defesa requereu absolvição, reconhecimento da atipicidade ou desclassificação para uso pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para caracterizar o tráfico de drogas diante da quantidade de 38,3g de maconha apreendida; e (ii) definir se deve ser aplicada a presunção relativa de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF, com consequente desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade de maconha apreendida (38,3g) é inferior ao limite objetivo de 40g fixado pelo STF no Tema 506 para presunção de uso pessoal.

4. Os elementos invocados para afastar a presunção — fracionamento da droga, local conhecido pelo tráfico e suposto ato de ocultar a substância — são insuficientes para comprovar mercancia, podendo ser compatíveis com uso próprio.

5. Ausência de apetrechos típicos de tráfico (balança, embalagens, registros de venda), bem como de prova robusta e independente além do depoimento de policial militar, um deles sem recordar dos fatos em juízo.

6. A confissão informal não confirmada em juízo tem valor probatório reduzido e não sustenta condenação penal isoladamente.

7. Em observância ao princípio
in dubio pro reo
, não demonstrada de forma inequívoca a finalidade comercial, deve prevalecer a presunção de uso pessoal.

8. O STF, no Tema 506, reconheceu a atipicidade penal da posse de até 40g de maconha para uso próprio, mantendo apenas sanções administrativas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A apreensão de quantidade inferior a 40g de maconha gera presunção relativa de uso pessoal, nos termos do Tema 506 do STF, que somente pode ser afastada por elementos probatórios objetivos e robustos.

2. O fracionamento da droga, o local da apreensão e a conduta de ocultar a substância, isoladamente, não afastam a presunção de uso próprio.

3. Na ausência de prova segura da mercancia, aplica-se o princípio
in dubio pro reo
, desclassificando-se a conduta para a infração administrativa do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, § 2º, e 33, caput; CPP, art. 386, VII; CPC, art. 1.030, II.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 635659/SP, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024; STJ, HC 851198/PE, Rel. Ministra Daniela Teixeira, T5, j. 22.10.2024; TJES, ACrim 0020851-69.2016.8.08.0012, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 16.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007273-18.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS DE SOUZA OLIVEIRA VIANA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MACONHA EM QUANTIDADE INFERIOR AO LIMITE FIXADO PELO STF NO TEMA 506. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS ROBUSTOS DE MERCANCIA. PRESUNÇÃO RELATIVA DE USO PESSOAL NÃO AFASTADA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa, pela apreensão de 16 porções de maconha, totalizando 38,3g, e R$ 25,00 em espécie, em local conhecido pelo tráfico. A defesa requereu absolvição, reconhecimento da atipicidade ou desclassificação para uso pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o conjunto probatório é suficiente para caracterizar o tráfico de drogas diante da quantidade de 38,3g de maconha apreendida; e (ii) definir se deve ser aplicada a presunção relativa de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF, com consequente desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade de maconha apreendida (38,3g) é inferior ao limite objetivo de 40g fixado pelo STF no Tema 506 para presunção de uso pessoal.

4. Os elementos invocados para afastar a presunção — fracionamento da droga, local conhecido pelo tráfico e suposto ato de ocultar a substância — são insuficientes para comprovar mercancia, podendo ser compatíveis com uso próprio.

5. Ausência de apetrechos típicos de tráfico (balança, embalagens, registros de venda), bem como de prova robusta e independente além do depoimento de policial militar, um deles sem recordar dos fatos em juízo.

6. A confissão informal não confirmada em juízo tem valor probatório reduzido e não sustenta condenação penal isoladamente.

7. Em observância ao princípio
in dubio pro reo
, não demonstrada de forma inequívoca a finalidade comercial, deve prevalecer a presunção de uso pessoal.

8. O STF, no Tema 506, reconheceu a atipicidade penal da posse de até 40g de maconha para uso próprio, mantendo apenas sanções administrativas previstas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A apreensão de quantidade inferior a 40g de maconha gera presunção relativa de uso pessoal, nos termos do Tema 506 do STF, que somente pode ser afastada por elementos probatórios objetivos e robustos.

2. O fracionamento da droga, o local da apreensão e a conduta de ocultar a substância, isoladamente, não afastam a presunção de uso próprio.

3. Na ausência de prova segura da mercancia, aplica-se o princípio
in dubio pro reo
, desclassificando-se a conduta para a infração administrativa do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, § 2º, e 33, caput; CPP, art. 386, VII; CPC, art. 1.030, II.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 635659/SP, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 26.06.2024; STJ, HC 851198/PE, Rel. Ministra Daniela Teixeira, T5, j. 22.10.2024; TJES, ACrim 0020851-69.2016.8.08.0012, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 16.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0007273-18.2022.8.08.0048

APELANTE: MATHEUS DE SOUZA OLIVEIRA VIANA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DES
E
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
MATHEUS DE SOUZA OLIVEIRA VIANA

em face da r. sentença (ID 15135637) proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Serra/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, sob o regime semiaberto, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa..

Em suas razões (ID 15135639), o Apelante
(i)
pugna por sua absolvição, sustentando que a condenação se amparou exclusivamente nos depoimentos dos policiais militares, os quais possuiriam valor relativo, especialmente porque um dos agentes não se recordava dos fatos em juízo;
(ii)
subsidiariamente, postula o reconhecimento da atipicidade da conduta, com fundamento no Tema 506 do Supremo Tribunal Federal, uma vez que a quantidade de maconha apreendida (38,3 gramas) é inferior ao critério de 40 gramas estabelecido para a presunção de uso pessoal; e
(iii)
caso não acolhidas as teses anteriores, requer a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28 da Lei de Drogas.

Contrarrazões (ID 15135642) pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 15312861) também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/02v de ID 15135474) que:

[...] Narram as peças informativas anexas que, no dia 17 de agosto de 2022, por volta das 10:59 horas, na Rua São Geraldo, bloco A, bairro Planalto Serrano, neste município, o denunciado Matheus de Souza Oliveira Viana trazia consigo 16 (dezesseis) "buchas de maconha" e R$25,00 (vinte e cinco reais), substancia a qual, pelas circunstancias da apreensão denotava ser destinada à comercialização e o dinheiro fruto das vendas, conforme auto de apreensão de fls. 13 e auto de constatação de substância entorpecente de fis. 14.

Revelam os autos que, Policiais Militares, durante patrulhamento no aludido local, conhecido pelo intenso tráfico de drogas, visualizaram um indivíduo em atitude suspeita, se evadindo assim que percebeu a aproximação policial. Diante disso, foi feito acompanhamento do elemento, sendo este alcançado, abordado e identificado como o denunciado Matheus de Souza Oliveira Viana.

Consta dos autos que, durante a evasão de Matheus, os agentes da lei avistaram quando este escondeu um invólucro de plástico embaixo de entulhos. Assim, procedida verificação no local, foi encontrado o referido material e em seu interior estavam armazenadas 16 (dezesseis) "buchas de maconha".

Ato contínuo, realizada busca pessoal, foi localizada, no bolso do denunciado, a quantia de R$25,00 (vinte e cinco reais).

Por todo o exposto, o denunciado foi conduzido à Delegacia para averiguações e esclarecimentos.

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza das drogas apreendidas, bem como à conduta do denunciado de tentar se evadir na iminência da abordagem policial, denota-se que as substâncias ilícitas eram destinadas à venda.

Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos.

Assim agindo, encontra-se o denunciado MATHEUS DE SOUZA OLIVEIRA VIANA incurso na sanção penal descrita no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado de 1º Grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal na forma acima descrita.

A materialidade delitiva encontra-se, de fato, devidamente comprovada pelo Boletim Unificado nº 48637724, pelo Auto de Apreensão e, de forma inconteste, pelo Laudo Pericial de Exame Químico nº 7433/2022, que atestou a apreensão de 38,3 gramas de maconha.

O Ministério Público, como titular da ação penal, possui o ônus intransferível de provar, de forma clara e indene de dúvidas, não apenas a materialidade e a autoria delitiva, mas também o elemento subjetivo especial do tipo penal de tráfico, qual seja, a finalidade específica de comercialização ou entrega a consumo de terceiros.

A condenação penal, especialmente por um crime de tamanha gravidade como o tráfico de entorpecentes, cujas penas são sabidamente elevadas, não pode se escorar em meras conjecturas, ilações ou presunções. Exige-se um lastro probatório sólido, coeso e inequívoco, capaz de afastar qualquer dúvida razoável sobre a destinação mercantil da substância.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual “
Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”.

Nesse contexto, insta salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal deu provimento ao RE nº 635.659 para declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28, da Lei nº 11.343/2006, afastando todo e qualquer efeito de natureza penal, reconhecendo a atipicidade da conduta de posse ou porte de maconha para consumo pessoal, firmando a Tese 506 de repercussão geral
.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

Recurso extraordinário com repercussão geral. Porte de drogas para consumo pessoal. Declaração de inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, para afastar a repercussão criminal do dispositivo em relação ao porte de cannabis sativa para uso pessoal. Risco de estigmatização do usuário. Deslocamento do enfoque para o campo da saúde pública. Implementação de políticas públicas de prevenção ao uso de drogas e de atenção especializada ao usuário. Manutenção do caráter ilícito do porte de drogas. Possibilidade de apreensão da substância e de aplicação das sanções previstas em lei (incisos I e III do art. 28), mediante procedimento não penal. Instituição de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes. 1. Discussão sobre a constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 (Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo). 2. Caso em que o Tribunal não discute o tratamento legislativo do tráfico de drogas. Tal conduta é criminalizada com base em determinação constitucional (art. 5º, XLIII). Quem comercializa, distribui e mantém em depósito drogas ilícitas pratica crime inafiançável e insuscetível de graça e anistia e incide nas penas do art. 33 da Lei 11.343/2006, as quais alcançam 15 anos de prisão. 3 . Respeito às atribuições do Legislativo; cabe aos parlamentares – e a ninguém mais – decidir sobre o caráter ilícito do porte de drogas, ainda que para uso pessoal. Caso em que a Corte cogita apenas a supressão da repercussão criminal das condutas tipificadas no art. 28 da Lei 11.343/2006, sem prejuízo da aplicação das penalidades previstas nos incisos I e III do dispositivo, em procedimento a ser regulamentado pelo CNJ. Propósito de humanizar o tratamento dispensado por lei aos usuários, deslocando os esforços do campo penal para o da saúde pública. 4. A atribuição de natureza penal às sanções cominadas pelo art. 28 da Lei 11.343/2006 aprofunda a estigmatização do usuário e do dependente, ofuscando as políticas de prevenção, atenção especializada e tratamento, expressamente definidas no Sistema Nacional de Políticas sobre Drogas. 5. O segundo ponto abordado no recurso diz respeito à necessidade de previsão de critérios objetivos para distinguir usuários e traficantes, de modo a reduzir a discricionariedade das autoridades na capitulação do delito. O estado atual do sistema, caracterizado pela vagueza de conceitos jurídicos que podem importar a prisão de usuários, é incompatível com a ordem constitucional e com a própria intenção do legislador. 6. Com a edição do art. 28 da Lei 11.343/2006, pretendeu o legislador apartar a conduta do tráfico de drogas, que repercute negativamente em toda a sociedade, do porte para uso pessoal, cuja ofensividade se limita à esfera pessoal do usuário. Porém, na prática, o que se observou foi o contrário. Em vez de suavizar a punição cominada para o delito de porte de drogas para uso pessoal, os conceitos jurídicos indeterminados previstos na lei (“consumo pessoal” e “pequena quantidade”) recrudesceram o tratamento dispensado aos usuários. 7. Nota-se que, em vez de representar invasão de competência do Congresso Nacional, a fixação de parâmetros objetivos se alinha com a opção do legislador. Evita-se que disfuncionalidades do sistema de Justiça deformem o programa normativo da Lei 11.343/2006. 8. Conforme deliberado pelo Plenário, presume-se como usuário de drogas aquele que é encontrado na posse de até 40 gramas de maconha ou de 6 plantas-fêmeas, sem prejuízo do afastamento dessa presunção por decisão fundamentada do Delegado de Polícia, fundada em elementos objetivos que sinalizem o intuito de mercancia A solução vale até que o Congresso Nacional delibere sobre o assunto, concebendo mecanismos capazes de reduzir a discricionariedade policial na aplicação do art. 28 da Lei 11.343/2006. 9 . Por todo o exposto, fixa-se a seguinte tese de repercussão geral: (i) não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); (ii) as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/2006 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; (iii) em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/2006 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; (iv) nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; (v) a presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; (vi) nesses casos, caberá ao delegado de polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; (vii) na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; (viii) a apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. 10. Apelo para que os Poderes avancem no tema, estabelecendo uma política focada não na estigmatização, mas no engajamento dos usuários, especialmente os dependentes, em um processo de autocuidado contínuo que lhes possibilite compreender os graves danos causados pelo uso de drogas; e na agenda de prevenção educativa, implementando programas de dissuasão ao consumo de drogas; na criação de órgãos técnicos na estrutura do Executivo, compostos por especialistas em saúde pública, com atribuição de aplicar aos usuários as medidas previstas em lei. 11. Para viabilizar a concretização dessa política pública – especialmente a implementação de programas de dissuasão contra o consumo de drogas e a criação de órgãos especializados no atendimento de usuários – caberá ao Executivo e ao Legislativo assegurar dotações orçamentárias suficientes para essa finalidade. Para isso, a União deverá liberar o saldo acumulado do Fundo Nacional Antidrogas, instituído pela Lei 7.560/1986, e deixar de contingenciar os futuros aportes no fundo – recursos que deverão ser utilizados em programas de esclarecimento sobre os malefícios do uso de drogas.

(STF - RE: 635659 SP, Relator.: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 26/06/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 26-09-2024 PUBLIC 27-09-2024)

À vista disso, observa-se que a Corte Suprema definiu que o porte de maconha para consumo pessoal não é crime e deve ser considerado uma infração administrativa, sem consequências penais, como registro na ficha criminal, por exemplo.

No caso vertente, as circunstâncias narradas não permitem afirmar com segurança que as substâncias ilícitas apreendidas eram direcionadas à traficância. Explico.

Consta no Exame Pericial que o apelante foi apreendido com 38,3 (trinta e oito vírgula três) gramas de maconha, ou seja, em quantidade inferior ao limite estabelecido no Tema 506 do STF.

Os elementos utilizados pela acusação para afastar essa presunção foram:
(i)
o fato de a droga estar fracionada em 16 (dezesseis) porções;
(ii)
o local da abordagem ser conhecido como ponto de tráfico; e
(iii)
a suposta conduta de esconder o entorpecente.

Contudo, entendo que tais circunstâncias, analisadas sob a ótica da necessidade de provas robustas para uma condenação, são insuficientes para elidir a presunção legal. O fracionamento da droga, por si só, não é conclusivo da traficância, sendo comum que usuários adquiram a substância já porcionada ou a dividam para controlar o consumo.

O fato de a abordagem ter ocorrido em local conhecido pelo tráfico também é um elemento ambíguo, pois é justamente nesses locais que os usuários buscam adquirir o entorpecente.

Por fim, a suposta conduta de esconder a droga ao avistar a polícia, embora suspeita, pode ser interpretada tanto como um ato de quem trafica quanto de quem porta a substância para uso e teme a abordagem policial e suas consequências.

Ademais, a ausência de utensílios comumente associados ao tráfico (balança de precisão, calculadora, materiais de preparo do entorpecente para venda, etc), reforça a tese de que a substância apreendida não era destinada a narcotraficância.

No caso vertente, a condenação do apelante foi edificada, essencialmente, sobre os depoimentos dos policiais militares que participaram da ocorrência. É cediço e pacífico na jurisprudência pátria que o testemunho de agentes policiais é meio de prova idôneo e dotado de presunção de veracidade, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório.

Contudo, essa presunção é relativa (
juris tantum
) e não pode, por si só e de forma isolada, sustentar um decreto condenatório, notadamente quando infirmada por outros elementos ou pela ausência de corroboração probatória mínima.

Analisando os testemunhos colhidos na audiência de instrução (ID 15135482), observo que o Policial Militar Fagner Gonçalves de Morais, ao ser ouvido em juízo, declarou não se recordar da ocorrência, limitando-se a ratificar suas declarações prestadas na fase inquisitorial após a leitura destas. Tal circunstância, embora não invalide por completo seu testemunho, fragiliza sobremaneira seu conteúdo probatório, pois a ausência de memória sobre os fatos impede a aferição da consistência e da segurança da narrativa, bem como o exercício pleno do contraditório pela defesa.

Resta, portanto, como principal esteio da acusação, o depoimento do Policial Militar Marcelo Nogueira da Silva. Em juízo, o referido agente relatou ter presenciado o exato momento em que o apelante escondia os entorpecentes em um terreno baldio. Afirmou também que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas e que, no momento da abordagem, o acusado teria confessado a prática do crime.

A versão do Apelante, por outro lado, foi de negativa de traficância. Em juízo, afirmou ser usuário de drogas e que se encontrava no local para adquirir entorpecente para consumo próprio, negando que tenha tentado fugir ou esconder a substância.

Não foram ouvidas testemunhas civis; não foram apreendidos com o apelante apetrechos tipicamente associados ao tráfico, como balança de precisão, embalagens para individualização da droga ou anotações relativas à contabilidade do comércio ilícito.

A quantia em dinheiro encontrada — R$ 25,00 (vinte e cinco reais) — é de pequena monta e perfeitamente compatível com a posse para despesas pessoais, não constituindo, isoladamente, indício de traficância.

A alegada confissão informal, prestada no calor do momento da abordagem policial e não confirmada em juízo, possui valor probatório extremamente mitigado, não podendo, por si só, fundamentar uma condenação, conforme pacífica orientação do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse contexto de fragilidade probatória, a dúvida sobre a real destinação da droga apreendida se torna razoável e insuperável. O ônus de provar a finalidade mercantil era do Ministério Público, que não foi cumprido a contento.

A condenação, portanto, baseou-se em um único testemunho, não corroborado por outras provas judicializadas, o que viola o
standard
probatório exigido para a prolação de um decreto condenatório no processo penal.

Sob essa perspectiva, cito jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em caso análogo:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 15 INVÓLUCROS DE MACONHA E 30 GRAMAS DA MESMA DROGA. CONDENAÇÃO BASEADA EM QUANTIDADE DE DROGA E DEPOIMENTO DE POLICIAIS. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO . ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA . I. CASO EM EXAME1. Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11 .343/2006), com base na apreensão de 15 invólucros de maconha e mais 30 gramas da mesma substância. A defesa alega que a quantidade de droga apreendida e as circunstâncias do caso indicam que a droga seria destinada ao consumo pessoal, e não à comercialização, devendo ser aplicada a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há duas questões em discussão: (i) se a quantidade de droga apreendida, combinada com o depoimento dos policiais, é suficiente para configurar o crime de tráfico de drogas; e (ii) se, em caso de dúvida, deve prevalecer a aplicação do princípio in dubio pro reo e a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para consumo pessoal. III. RAZÕES DE DECIDIR3.
A condenação do paciente baseou-se principalmente na apreensão de 15 invólucros de maconha e mais 30 gramas da substância, além dos depoimentos dos policiais que relataram a existência de uma denúncia sobre comercialização de drogas. 4. 4 No entanto, a simples quantidade de droga apreendida e a ausência de outros elementos típicos de traficância (como balança de precisão ou grande quantia em dinheiro) não são suficientes, por si só, para caracterizar o tráfico de drogas
. 5. Em razão da quantidade de droga apreendida e da falta de provas conclusivas sobre a destinação comercial da substância, deve-se aplicar o princípio do
in dubio pro reo
, desclassificando a conduta do paciente para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, conforme previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.6. A jurisprudência desta Corte é clara ao afirmar que, em caso de dúvida sobre a destinação da droga (se para consumo ou para comércio), deve prevalecer a desclassificação para o crime de posse para consumo, quando não há provas seguras da traficância. I V. Ordem de habeas corpus concedida para desclassificar a conduta do paciente para o crime de posse de drogas para consumo pessoal, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, determinando que as sanções administrativas previstas no referido dispositivo sejam aplicadas pelo juízo de origem. Caso o paciente esteja preso, deverá ser imediatamente colocado em liberdade, salvo se houver outro motivo para sua prisão.

(STJ - HC: 851198 PE 2023/0315455-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 22/10/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2024)
- destaquei

Desse mesmo juízo:

PENAL E PROCESSO PENAL – APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – QUANTIDADE ÍNFIMA – 3,0 GRAMAS DE MACONHA – DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS NÃO SUSTENTAM ATOS DE TRAFICÂNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Em recente decisão proferida no RE 635.659, que analisava uma condenação por posse de 3 (três) gramas de maconha, o STF adotou o posicionamento de que a posse de pequenas quantidades de maconha para uso pessoal (até 40 gramas ou 6 plantas) permanece proibida, porém não constitui crime. 2. Embora essa tese ainda não esteja plenamente consolidada na prática judicial, observa-se uma crescente posicionamento no ordenamento jurídico brasileiro de que, para a configuração do delito de tráfico de drogas, é imprescindível que a conduta do agente represente uma lesão significativa ao bem jurídico tutelado, que, neste caso, é a saúde pública. Precedentes. 3. A simples posse de quantidades reduzidas de entorpecentes, sem elementos que indiquem a intenção de tráfico, tende a ser interpretada de maneira distinta, focando na real gravidade da conduta em relação à proteção da saúde coletiva. 4. O Direito Penal deve intervir apenas em situações de relevante gravidade, evitando a punição de comportamentos que, apesar de formalmente típicos, não são aptos a causar danos expressivos à coletividade. 5. No caso em tela, a quantidade ínfima da droga apreendida, totalizando 3,0 (três) gramas de maconha não demonstra potencialidade lesiva suficiente ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei de Drogas, a saúde pública, para justificar a intervenção penal, caracterizando-se, portanto, como conduta materialmente atípica. 6. Em que pese a tese ministerial de que os depoimentos dos policiais envolvidos na ocorrência gozarem de presunção de veracidade, essa presunção não é absoluta e deve ser confrontada com os demais elementos probatórios disponíveis. 7. No presente caso, não há outros indícios ou provas que corroborem a prática de tráfico de drogas pelo réu. A quantidade de droga apreendida, a ausência de qualquer outra evidência de tráfico, como dinheiro, balança de precisão, ou anotações relativas à venda, e a conduta do réu no momento da abordagem, não sustentam a tese acusatória. 8 . Conforme já salientou o STJ, na avaliação do acervo probatório, vigora-se o princípio
in dubio pro
réu, isto é “(...) remanescendo dúvida sobre a responsabilidade penal do acusado, imperiosa será a sua absolvição, tendo em vista que sobre a acusação recai o inafastável ônus de provar o que foi veiculado na denúncia." (HC n. 497.023/ES, Sexta Turma, Rel . Min. Antônio Saldanha Palheiro, julgado em 11/6/2019, DJe 21/6/2019) 9. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00007122920218080010, Relator.: MARCOS VALLS FEU ROSA, 2ª Câmara Criminal)

Destarte, ausente a prova inconteste para atribuir a autoria do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 ao acusado, deve ser aplicado o princípio
in dubio pro reo.

É de se pontuar, ainda, que, nada obstante a conduta descrita no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 não mais configure mais ilícito penal, trata-se de infração administrativa, estando sujeita, tão somente, às sanções descritas nos incisos I e III, do referido art. 28, da Lei de Drogas, quais sejam, advertência sobre os efeitos da droga (inciso I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (inciso III).

Desta feita, em consonância com a decisão do Supremo Tribunal Federal, impõe-se a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, a fim de que sejam aplicadas as medidas administrativas cabíveis descritas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei de Drogas.

Desse juízo, transcrevo precedentes recentes dos Tribunais:

JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 506. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. REEXAME DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTAR CANNABIS SATIVA (MACONHA) PARA CONSUMO PRÓPRIO. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. 1. Trata-se de apelação criminal interposta pelo denunciado em face da sentença que o condenou como incurso nas penas do artigo 28 da Lei nº. 11.343/2006. Foi proferido acórdão por esta Turma Recursal que conheceu e não proveu a apelação, mantendo a condenação. 2. Em face do referido acórdão, foi interposto Recurso Extraordinário pelo denunciado (ID 17992437), com o objetivo de reverter a decisão do acórdão. 3. Por ocasião do juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto, restou reconhecida a pertinência entre a matéria dos autos e o Tema 506/STF (RE n. 635659), recentemente julgado pelo STF em regime de repercussão geral, com a lavratura da seguinte ementa e fixação de tese, in verbis: ‘1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. Os autos foram encaminhados para juízo de retratação, com base no art. 1.030, II, do CPC. 4. Necessário, no caso, o juízo de retratação, para que o acórdão esteja em consonância com a tese fixada pela Suprema Corte. 5. Depreende-se dos autos que o denunciado, no momento da abordagem policial, portava 22,47 gramas de maconha (ID 14397849 - Pág. 4). Não há nos autos qualquer elemento que indique que o denunciado portava a maconha com intuito comercial, prevalecendo a presunção do porte para uso pessoal, o que impede a instauração da ação penal. 6. Assim, em exercício de juízo de retratação, conforme artigo 1.030, II, do CPC, altera-se o julgado, aplicando a tese fixada no julgamento do Tema 506 do STF, para acolher a apelação. 7. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA para absolver o apelante. 8. Sem condenação ao pagamento de custas e honorários advocatícios (art. 55, Lei 9.099/95). 9. A súmula de julgamento servirá de acórdão, consoante disposto no artigo 82, § 5º, da Lei 9.099/95.

(TJ-DF 07119529020198070003 1931126, Relator.: GISELLE ROCHA RAPOSO, Data de Julgamento: 07/10/2024, Segunda Turma Recursal, Data de Publicação: 15/10/2024)

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 506 STF. DEVOLUÇÃO PARA POSSÍVEL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030 DO CPC. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA Nº 506 DO STF. RE 635.659 . TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral, Tema nº 506, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”. Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema nº 506 de repercussão geral. Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO, conforme previsão inserta no art. 1.030, II, do CPC.

(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 10086791120228110004, Relator.: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de Julgamento: 02/09/2024, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: 06/09/2024)

No mesmo sentido é o entendimento deste E. TJES, veja-se:

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. POSSE DE MACONHA EM QUANTIDADE REDUZIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/2006. APLICAÇÃO DO TEMA 506, DO STF. REPERCUSSÃO GERAL. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta em face da sentença que condenou o recorrente pelo crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 731 dias-multa. A defesa pleiteou a desclassificação para uso pessoal (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) ou, alternativamente, a redução da pena-base ao mínimo legal, argumentando a apreensão de pequena quantidade de maconha (20 buchas, totalizando 25,2g) e a inexistência de elementos que indicassem atividade de tráfico. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em verificar se a posse de 25,2g de maconha pelo apelante configura tráfico de drogas ou se deve ser desclassificada para uso pessoal, conforme o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 506 (RE 635659), que estabelece critérios objetivos para distinguir usuário de traficante, incluindo a quantidade de droga e a ausência de indícios de mercancia. III. RAZÕES DE DECIDIR O entendimento do STF no Tema 506, reconhece a atipicidade penal da posse de até 40g de maconha para uso pessoal, sem repercussão criminal, aplicando-se sanções de natureza extrapenal conforme o art. 28, da Lei nº 11.343/2006. A decisão do STF exige a presença de elementos adicionais, como instrumentos característicos do tráfico (balança, registros de transações, variedade de substâncias) para justificar a tipificação como tráfico, critérios ausentes no caso em questão. A apreensão da maconha em pequena quantidade (25,2g), sem indícios adicionais de atividade comercial, indica a prevalência da presunção de uso pessoal, nos termos do art. 28, § 2º, da Lei nº 11.343/2006, e do critério quantitativo fixado pelo STF. A ausência de elementos concretos que vinculem o réu à mercancia de entorpecentes torna a conduta atípica, afastando a possibilidade de condenação por tráfico. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, I e III, e 33, caput; Código de Processo Penal, art. 386, III; CPC, art. 1.030, II. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 635659/SP, Tema 506, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26.06.2024.

(TJES, ACrim 0020851-69.2016.8.08.0012, Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal, Magistrado: EDER PONTES DA SILVA, DJe. 16.12.2024)

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR-LHE PROVIMENTO
para desclassificar a conduta do Apelante para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, com a consequente remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal competente, para que o feito prossiga em observância às disposições contidas na Lei nº 9.099/1995, aplicando-se as medidas administrativas cabíveis.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.