Tribunal: TJES
Processo: 0012984-48.2019.8.08.0035
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Contrato Temporário de Mão de Obra L 8.745/1993
Data de julgamento: 2025-04-16

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CARGO COMISSIONADO. VÍNCULO DE NATUREZA ESTATUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 308/STF E DO IRDR Nº 0000005/TJES. FGTS. VERBA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso interposto pela parte autora requerendo a nulidade dos vínculos firmados com a Administração Pública e o consequente pagamento de valores a título de FGTS. Sentença que julgou improcedente o pedido, ao reconhecer a natureza comissionada do cargo ocupado pela parte autora, regido pelo regime estatutário.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Verificação da natureza do vínculo estabelecido entre o autor e o Estado do Espírito Santo e da existência ou não de direito ao recolhimento de FGTS, à luz do regime jurídico aplicável aos cargos em comissão.

RAZÕES DE DECIDIR

Restou comprovado que o autor exerceu, entre 29/01/1996 e 05/03/2018, cargo em comissão de Adjunto Operativo, de livre nomeação e exoneração, previsto em lei e com respaldo constitucional (art. 37, II, CF/88), razão pela qual se submete ao regime estatutário.

Por se tratar de vínculo jurídico-administrativo, não se aplica à espécie a Súmula 363 do TST, tampouco a tese firmada no Tema 308 do STF ou no IRDR nº 0000005 do TJES, que se referem a contratações temporárias irregulares, o que não se verifica no presente caso.

É pacífica a jurisprudência no sentido de que ocupantes de cargo comissionado, por estarem vinculados ao regime estatutário, não fazem jus ao recolhimento de FGTS.

Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos, conforme Enunciado nº 11 das Turmas Recursais do TJES.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
O exercício de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, configura vínculo jurídico-administrativo regido pelo regime estatutário, não sendo aplicável a ele o entendimento jurisprudencial relativo a contratações temporárias nulas. Inexiste, portanto, direito ao recolhimento de FGTS.

Dispositivos relevantes citados:

Art. 37 da Constituição Federal;

Art. 46 da Lei nº 9.099/95.

Jurisprudência relevante citada:

TJES – Apelação Cível nº 0005543-20.2017.8.08.0024, Rel.ª Des.ª Heloisa Cariello, j. 26/03/2024;

TJES – AC nº 0018560-89.2018.8.08.0024, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 22/08/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0012984-48.2019.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ANAILSON FRAGA LOUREIRO
RECORRIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CARGO COMISSIONADO. VÍNCULO DE NATUREZA ESTATUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 308/STF E DO IRDR Nº 0000005/TJES. FGTS. VERBA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso interposto pela parte autora requerendo a nulidade dos vínculos firmados com a Administração Pública e o consequente pagamento de valores a título de FGTS. Sentença que julgou improcedente o pedido, ao reconhecer a natureza comissionada do cargo ocupado pela parte autora, regido pelo regime estatutário.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Verificação da natureza do vínculo estabelecido entre o autor e o Estado do Espírito Santo e da existência ou não de direito ao recolhimento de FGTS, à luz do regime jurídico aplicável aos cargos em comissão.

RAZÕES DE DECIDIR

Restou comprovado que o autor exerceu, entre 29/01/1996 e 05/03/2018, cargo em comissão de Adjunto Operativo, de livre nomeação e exoneração, previsto em lei e com respaldo constitucional (art. 37, II, CF/88), razão pela qual se submete ao regime estatutário.

Por se tratar de vínculo jurídico-administrativo, não se aplica à espécie a Súmula 363 do TST, tampouco a tese firmada no Tema 308 do STF ou no IRDR nº 0000005 do TJES, que se referem a contratações temporárias irregulares, o que não se verifica no presente caso.

É pacífica a jurisprudência no sentido de que ocupantes de cargo comissionado, por estarem vinculados ao regime estatutário, não fazem jus ao recolhimento de FGTS.

Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos, conforme Enunciado nº 11 das Turmas Recursais do TJES.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
O exercício de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, configura vínculo jurídico-administrativo regido pelo regime estatutário, não sendo aplicável a ele o entendimento jurisprudencial relativo a contratações temporárias nulas. Inexiste, portanto, direito ao recolhimento de FGTS.

Dispositivos relevantes citados:

Art. 37 da Constituição Federal;

Art. 46 da Lei nº 9.099/95.

Jurisprudência relevante citada:

TJES – Apelação Cível nº 0005543-20.2017.8.08.0024, Rel.ª Des.ª Heloisa Cariello, j. 26/03/2024;

TJES – AC nº 0018560-89.2018.8.08.0024, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 22/08/2022.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - RECURSO INOMINADO Nº 0012984-48.2019.8.08.0035

RECORRENTE: ANAILSON FRAGA LOUREIRO

RECORRIDO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZA SENTENCIANTE: DRA. ILACEIA NOVAES

JUIZ RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CARGO COMISSIONADO. VÍNCULO DE NATUREZA ESTATUTÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO TEMPORÁRIO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 308/STF E DO IRDR Nº 0000005/TJES. FGTS. VERBA INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

CASO EM EXAME

Recurso interposto pela parte autora requerendo a nulidade dos vínculos firmados com a Administração Pública e o consequente pagamento de valores a título de FGTS. Sentença que julgou improcedente o pedido, ao reconhecer a natureza comissionada do cargo ocupado pela parte autora, regido pelo regime estatutário.

QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Verificação da natureza do vínculo estabelecido entre o autor e o Estado do Espírito Santo e da existência ou não de direito ao recolhimento de FGTS, à luz do regime jurídico aplicável aos cargos em comissão.

RAZÕES DE DECIDIR

Restou comprovado que o autor exerceu, entre 29/01/1996 e 05/03/2018, cargo em comissão de Adjunto Operativo, de livre nomeação e exoneração, previsto em lei e com respaldo constitucional (art. 37, II, CF/88), razão pela qual se submete ao regime estatutário.

Por se tratar de vínculo jurídico-administrativo, não se aplica à espécie a Súmula 363 do TST, tampouco a tese firmada no Tema 308 do STF ou no IRDR nº 0000005 do TJES, que se referem a contratações temporárias irregulares, o que não se verifica no presente caso.

É pacífica a jurisprudência no sentido de que ocupantes de cargo comissionado, por estarem vinculados ao regime estatutário, não fazem jus ao recolhimento de FGTS.

Sentença mantida pelos seus próprios fundamentos, conforme Enunciado nº 11 das Turmas Recursais do TJES.

DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
O exercício de cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, configura vínculo jurídico-administrativo regido pelo regime estatutário, não sendo aplicável a ele o entendimento jurisprudencial relativo a contratações temporárias nulas. Inexiste, portanto, direito ao recolhimento de FGTS.

Dispositivos relevantes citados:

Art. 37 da Constituição Federal;

Art. 46 da Lei nº 9.099/95.

Jurisprudência relevante citada:

TJES – Apelação Cível nº 0005543-20.2017.8.08.0024, Rel.ª Des.ª Heloisa Cariello, j. 26/03/2024;

TJES – AC nº 0018560-89.2018.8.08.0024, Rel. Des. Walace Pandolpho Kiffer, j. 22/08/2022.

RELATÓRIO

Em síntese, trata-se de demanda objetivando o recebimento de FGTS correlato ao período laborado em regime de designação temporária. Informa a parte requerente que foi contratada pelo Estado do Espírito Santo, pugnando pela declaração de nulidade dos vínculos temporários.

Ao final, o juízo sentenciante assim decidiu:

Considerando que o Autor fora contratado para exercer cargo comissionado, é certo que se submete ao regime jurídico do servidor público, ou seja, às regras estatutárias. Nesse viés, somente são devidos aos servidores comissionados os direitos e vantagens previstos no Estatuto do Servidor, fazendo jus, portanto, apenas ao pagamento da contraprestação pelo trabalho, valor esse que já fora recebido.

Outrossim, a súmula 363 do TST aplica-se às hipóteses de contrato de trabalho stricto sensu, sem concurso público, após o advento da Constituição Federal de 1988 e não às hipóteses de nomeação indevida para cargo em comissão.

Pelo exposto, necessário concluir, que não há que se falar em dever de pagamento das parcelas do FGTS referentes ao período trabalhado pelo Autor, eis que, em decorrência do vínculo comissionado, sempre foi servidor estatutário, não se aplicando a ele, os entendimentos do STF firmado no julgamento do RE 596478/RR e desta Egrégia Corte na Súmula 22, posto que se referem aos contratos temporários considerados nulos.

II – DO DISPOSTIVO

Ante o exposto, julgo improcedente os pedidos e, via reflexa, julgo extinto o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do CPC/2015.

Em sede de Recurso Inominado, a parte autora argumenta pela nulidade das contratações, realizadas fora dos limites legais. Destaca a inocorrência de prescrição da pretensão autoral. Requer a procedência dos pedidos autorais, com correção monetária sobre as parcelas devidas pelo IPCA-E, concessão da assistência judiciária gratuita e suspensão do processo.

PROJETO DE VOTO

Comprovado o estado de hipossuficiência financeira,
defiro
o pedido de gratuidade da justiça ao recorrente.

Conheço do recurso, uma vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade previstos no art. 42 e seu § 1º, da Lei n° 9.099/95. Analisando detidamente os argumentos aduzidos em sede recursal em conjunto com o acervo fático-probatório dos autos, entendo que as razões recursais não merecem prosperar.

O cerne da presente demanda consiste em apurar a validade dos contratos firmados entre o autor e o Estado do Espírito Santo, relativamente ao exercício do cargo em comissão de Adjunto Operativo, no período de 29/01/1996 a 05/03/2018, bem como as eventuais consequências decorrentes de eventual nulidade desses vínculos.

Quanto à matéria, é pacífico o entendimento de que a Administração Pública, direta ou indireta, somente pode prover cargos e empregos públicos mediante prévia aprovação em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração, conforme expressamente dispõe o art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

O próprio texto constitucional, em seu art. 37, autoriza a contratação de pessoal sem concurso público em situações excepcionais, como nos casos de necessidade temporária de excepcional interesse público (inciso IX), bem como para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento (inciso V), nos seguintes termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

No caso em apreço, não se verifica qualquer ilegalidade nos vínculos estabelecidos entre o recorrente e o Estado do Espírito Santo, uma vez que, conforme reconhecido na sentença e evidenciado por meio da Portaria nº 54, do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo (fl. 11), o cargo ocupado é de natureza comissionada.

Assim, considerando que os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração, possuindo natureza jurídico-administrativa, regidos pelo regime estatutário e com amparo constitucional, não há que se falar em direito ao recolhimento do FGTS, conforme reiterada jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CARGO COMISSIONADO. PREVISÃO CONSTITUCIONAL . NULIDADE DO VÍNCULO. INOCORRÊNCIA. OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA . RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento à apelação cível, mantendo a sentença que afastou o direito ao levantamento do FGTS em razão da natureza jurídica do cargo em comissão ocupado pelo autor. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão ao não abordar adequadamente a questão do direito ao FGTS para ocupante de cargo comissionado; (ii) determinar se os embargos podem ser utilizados para rediscutir matéria já decidida. III. RAZÕES DE DECIDIR O acórdão recorrido trata expressamente da natureza jurídica dos cargos em comissão, esclarecendo que estes são regidos pelo regime estatutário, sem direito ao FGTS, conforme previsto na Constituição Federal. A omissão alegada pelo embargante não se configura, pois a questão do FGTS foi devidamente enfrentada e fundamentada no acórdão embargado . Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da matéria já decidida, sendo inadequados para modificar o entendimento exarado no julgamento da apelação. A jurisprudência do Tribunal reitera que cargos comissionados, de livre nomeação e exoneração, não geram direito ao FGTS, e o caso concreto não se enquadra nas hipóteses do Tema 308 do STF, que trata de contratação temporária nula. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido . Tese de julgamento: 1. Os embargos de declaração não são cabíveis para rediscutir matéria já analisada e decidida de forma expressa no acórdão embargado. 2. Cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, possuem natureza jurídica administrativa, sem direito ao FGTS, conforme previsão constitucional . Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.022; CF/1988, art. 37, II . Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação Cível nº 0000079-85.2011.8.08 .0004, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 26 .03.2024; TJES, Apelação nº 0018150-65.2017.8 .08.0024, Rel. Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, j . 01.10.2019. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00055432020178080024, Relator.: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível).

A C Ó R D Ã O PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. CARGO COMISSIONADO . PREVISÃO CONSTITUCIONAL. NULIDADE DO VÍNCULO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Não há nenhuma ilegalidade no vínculo estabelecido entre o autor e a Administração Pública, visto que constitucionalmente autorizada a investidura em cargo ou emprego público sem a aprovação em concurso, por meio dos cargos em comissão, conforme previsão do artigo 37, inciso II da Constituição Federal. 2 . Os cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, são de natureza jurídico administrativa, logo, estatutária e com previsão constitucional, não há que se falar em percebimento do FGTS. 3. Ainda que o autor tenha exercido funções diversas das de chefia, direção ou assessoramento, é certo que o vínculo jurídico de natureza administrativa não é desconfigurado. 4 . Diferentemente do que ocorre na nulidade da contratação por ofensa à imposição do concurso público, na hipótese, o Apelante sabia que não tinha perspectiva de ser efetivado, na medida em que fora nomeado para cargo comissionado, do qual poderia ser exonerado a qualquer momento. 5. Sentença mantida. 6 . Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 0005543-20.2017.8 .08.0024, Relator.: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL PROCESSO CIVIL AÇÃO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO ESTATUTÁRIO E PEDIDO DE PAGAMENTO DE VERBAS REFERENTES AO FGTS SERVIDOR PÚBLICO CARGO COMISSIONADO FGTS VERBA INDEVIDA SENTENÇA MANTIDA RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Aos servidores comissionados se aplica o mesmo regime dos servidores públicos em geral. Não é possível, portanto, garantir o direito ao recebimento do FGTS, quando restou amplamente comprovado que exerceu cargo comissionado, de livre nomeação e exoneração . 2. O vínculo estabelecido entre a Administração Pública e o servidor nomeado para cargo comissionado possui natureza jurídica administrativa e não de uma relação trabalhista, não sendo, portanto, aplicável a tais contratos a legislação trabalhista. Portanto, não há que se falar em pagamento de FGTS ou de quaisquer verbas trabalhistas ou rescisórias. 3 . Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AC: 00185608920188080024, Relator.: WALACE PANDOLPHO KIFFER, Data de Julgamento: 22/08/2022, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/08/2022).

Destaca-se que a tese firmada no IRDR nº 0000005, do TJES, não se aplica ao presente caso, uma vez que se refere à contratação temporária nula (e não ao vínculo comissionado), conforme segue:

Tese Firmada: O contrato temporário declarado nulo não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. FGTS. (TJES, Classe: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, 100160043319, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 11/04/2019, Data da Publicação no Diário: 02/05/2019).

Portanto, sendo as contratações do recorrente revestidas de legalidade e amparadas pela Constituição Federal, como cargos em comissão de livre nomeação e exoneração, não há que se falar em condenação ao pagamento retroativo de valores a título de FGTS, impondo-se a improcedência do pedido autoral.

Dessa forma, mantenho a sentença impugnada por seus próprios fundamentos, na forma do Enunciado número 11 das Turmas Recursais: “A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei n° 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica”.

DISPOSITIVO

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, pois a r. sentença não merece reparos, devendo ser mantida integralmente por seus próprios fundamentos, conforme dispõe o Enunciado nº 11 da jurisprudência do Colegiado Recursal e o art. 46 da Lei nº 9.099/95.

Na forma do art. 55 da Lei nº 9.099/95, condeno a parte recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, que fixo em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação e, caso inexistir, sobre o valor atualizado da causa, mas suspendo a exigibilidade da cobrança em decorrência da concessão do benefício da assistência judiciária gratuita.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

MARIA ANGELA MARTINS PEIXOTO

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do artigo 40 da Lei n° 9.099/95.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)