Tribunal: TJES
Processo: 5011733-05.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-11-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE: REJEITADA. MÉRITO: TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. BENEFÍCIO FISCAL. COMPETE/ES. INAPLICABILIDADE ÀS OPERAÇÕES SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão que, em sede de tutela de urgência, suspendeu a exigibilidade de crédito tributário referente ao ICMS, consubstanciado no Auto de Infração n.º 5.163.952-2.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir a tempestividade do recurso; (ii) estabelecer a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, notadamente a probabilidade do direito quanto à responsabilidade solidária do contribuinte substituído no regime de substituição tributária; e (iii) determinar a aplicabilidade do benefício fiscal do programa COMPETE/ES às operações sujeitas à substituição tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A interposição do agravo de instrumento pela Fazenda Pública antes da juntada do mandado de citação aos autos evidencia manifestação espontânea do ente estatal, o que afasta a intempestividade, na forma do § 4º do art. 218 do Código de Processo Civil.

2. A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, requisito ausente na hipótese.

3. Nos termos do § 3º do art. 29 da Lei estadual n.º 7.000/01, a sujeição da operação ao regime de substituição tributária não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído, a quem incumbe o ônus de comprovar o regular recolhimento do imposto pelo substituto.
4. O benefício fiscal do programa COMPETE/ES aplica-se a operações próprias do contribuinte e não se estende às obrigações decorrentes do regime de substituição tributária (ICMS-ST).

5. A legislação tributária que concede isenção ou redução de base de cálculo deve ser interpretada literalmente, conforme o art. 111 do Código Tributário Nacional, não cabendo ao Poder Judiciário ampliar o alcance do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. A interposição de recurso pela Fazenda Pública antes da juntada do mandado de citação aos autos configura comparecimento espontâneo e afasta a alegação de intempestividade.

2. Nos termos do § 3º do art. 29 da Lei estadual n.º 7.000/01, a sujeição da operação ao regime de substituição tributária não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído, a quem incumbe o ônus de comprovar o regular recolhimento do imposto pelo substituto.

3. O benefício fiscal de redução de base de cálculo do programa COMPETE/ES, por se referir a operações próprias do contribuinte, não se estende às obrigações decorrentes da sistemática de substituição tributária (ICMS-ST).

Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Civil, arts. 218, § 4º, e 300; Lei estadual n.º 7.000/01, art. 29, § 3º; Código Tributário Nacional, art. 111.

Jurisprudência relevante citada: TJ-ES - Apelação Cível: 5001839-69.2021.8.08.0024; STJ, Tema 375 (REsp n. 1.133.027/SP); AgInt no REsp Nº 2089301; TJ-ES - Apelação Cível: 50011901220228080011.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011733-05.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO..

AGRAVADO: SANTOS E STORI LTDA

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE: REJEITADA. MÉRITO: TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. BENEFÍCIO FISCAL. COMPETE/ES. INAPLICABILIDADE ÀS OPERAÇÕES SUJEITAS AO REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RECURSO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão que, em sede de tutela de urgência, suspendeu a exigibilidade de crédito tributário referente ao ICMS, consubstanciado no Auto de Infração n.º 5.163.952-2.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há 3 questões em discussão: (i) definir a tempestividade do recurso; (ii) estabelecer a presença dos requisitos para a concessão da tutela de urgência, notadamente a probabilidade do direito quanto à responsabilidade solidária do contribuinte substituído no regime de substituição tributária; e (iii) determinar a aplicabilidade do benefício fiscal do programa COMPETE/ES às operações sujeitas à substituição tributária.

III. RAZÕES DE DECIDIR

1. A interposição do agravo de instrumento pela Fazenda Pública antes da juntada do mandado de citação aos autos evidencia manifestação espontânea do ente estatal, o que afasta a intempestividade, na forma do § 4º do art. 218 do Código de Processo Civil.

2. A concessão da tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, requisito ausente na hipótese.

3. Nos termos do § 3º do art. 29 da Lei estadual n.º 7.000/01, a sujeição da operação ao regime de substituição tributária não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído, a quem incumbe o ônus de comprovar o regular recolhimento do imposto pelo substituto.
4. O benefício fiscal do programa COMPETE/ES aplica-se a operações próprias do contribuinte e não se estende às obrigações decorrentes do regime de substituição tributária (ICMS-ST).

5. A legislação tributária que concede isenção ou redução de base de cálculo deve ser interpretada literalmente, conforme o art. 111 do Código Tributário Nacional, não cabendo ao Poder Judiciário ampliar o alcance do benefício.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. A interposição de recurso pela Fazenda Pública antes da juntada do mandado de citação aos autos configura comparecimento espontâneo e afasta a alegação de intempestividade.

2. Nos termos do § 3º do art. 29 da Lei estadual n.º 7.000/01, a sujeição da operação ao regime de substituição tributária não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído, a quem incumbe o ônus de comprovar o regular recolhimento do imposto pelo substituto.

3. O benefício fiscal de redução de base de cálculo do programa COMPETE/ES, por se referir a operações próprias do contribuinte, não se estende às obrigações decorrentes da sistemática de substituição tributária (ICMS-ST).

Dispositivos relevantes citados: Código de Processo Civil, arts. 218, § 4º, e 300; Lei estadual n.º 7.000/01, art. 29, § 3º; Código Tributário Nacional, art. 111.

Jurisprudência relevante citada: TJ-ES - Apelação Cível: 5001839-69.2021.8.08.0024; STJ, Tema 375 (REsp n. 1.133.027/SP); AgInt no REsp Nº 2089301; TJ-ES - Apelação Cível: 50011901220228080011.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (id 15049602) pugnando pela reforma da decisão (id 15049603) por meio da qual o Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória, na “Ação Anulatória de Débito Fiscal” n.º 5020906-78.2025.8.08.0024, deferiu o pedido de tutela de urgência formulado por SANTOS E STORI LTDA para suspender a exigibilidade do Auto de Infração n.º 5.163.952-2.

Em suas razões recursais, o Agravante sustenta, em síntese: (i) que a decisão agravada partiu de premissa fática equivocada, pois a autuação não desconsiderou o regime de substituição tributária, mas se fundamentou na ausência de recolhimento do ICMS-ST pelo substituto, o que atrai a responsabilidade solidária da Agravada, nos termos da legislação estadual; (ii) a impossibilidade de aplicação retroativa do benefício fiscal previsto no Programa COMPETE/ES; e (iii) a presença de
periculum in mora
inverso, uma vez que a suspensão da exigibilidade do crédito tributário gera grave risco à arrecadação pública e compromete a eficácia da atuação fiscal.

Pela decisão de id 15182625, foi indeferido o pedido de efeito suspensivo ao recurso.

Contrarrazões pela Agravada (id 15568549), arguindo, preliminarmente, a intempestividade do recurso. No mérito, pugna pelo desprovimento do agravo, defendendo o acerto da decisão recorrida, a impossibilidade de alteração do critério jurídico do lançamento em sede recursal e a ausência de perigo de dano inverso

É o breve Relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória,09 de outubro de 2025.

DES. ALEXANDRE PUPPIM

RELATOR

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 5011733-05.2025.8.08.0000

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADA: SANTOS E STORI LTDA

RELATOR: DES. ALEXANDRE PUPPIM

VOTO

Como relatado, a controvérsia ora posta sob julgamento cinge-se em verificar o acerto da decisão judicial que, em sede de tutela de urgência, suspendeu a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração n.º 5.163.952-2, lavrado em desfavor da empresa Agravada.

Tem-se, outrossim, que as questões submetidas a reexame por este Egrégio Tribunal de Justiça são: (i) a tempestividade do recurso; (ii) a presença dos requisitos autorizadores da tutela provisória, notadamente a probabilidade do direito da Autora, ora Agravada; e (iii) a correta interpretação da legislação tributária estadual acerca da responsabilidade do contribuinte substituído e da aplicabilidade de benefícios fiscais ao regime de substituição tributária.

Pois bem.

De início, no que tange à preliminar de intempestividade suscitada em contrarrazões, tenho que esta não merece prosperar.

Conforme se depreende do detido exame dos autos de origem, a Fazenda Pública interpôs o presente agravo de instrumento em 28.07.2025, antes mesmo da juntada aos autos do respectivo mandado de citação, o que evidencia a manifestação espontânea e tempestiva do ente estatal.

Desse modo, não há que se falar em intempestividade, na forma do § 4º, do art. 218 do Código de Processo Civil.

Rejeito, pois, a preliminar.

Adentrando ao mérito recursal, adianto que a irresignação recursal merece acolhida.

A concessão de tutela provisória de urgência pressupõe, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a demonstração de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

No caso em apreço, após detida análise dos elementos probatórios e dos argumentos jurídicos, conclui-se pela ausência da robusta probabilidade do direito alegado pela Agravada, o que torna a reforma da decisão de primeiro grau medida impositiva.

O Juízo
a quo
fundamentou seu convencimento na premissa de que o Fisco estadual teria desconsiderado que as operações com sorvetes (NCM 2105.00) são sujeitas ao regime de substituição tributária.

Todavia, em que pese o entendimento manifestado pelo Juízo a quo, a análise do Auto de Infração (Autuação 1.pdf) e da legislação aplicável revela uma realidade jurídica diversa.

A autuação não nega o regime de substituição, mas sim imputa à Agravada a responsabilidade pelo imposto não recolhido, o que encontra amparo legal.

Com efeito, a Lei estadual n.º 7.000/01, em seu art. 29, § 3º, é categórica ao estabelecer que “a atribuição de responsabilidade não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto”.

Dessa forma, o simples fato de a operação estar sujeita à substituição tributária não exime a Agravada de seu dever fiscal, cabendo a ela o ônus de comprovar que o imposto foi devidamente retido e recolhido pelo substituto tributário, ou que agiu com a devida diligência para exigir tal comprovação, o que não se verifica nos autos até o presente momento.

A compreensão jurisprudencial desta Corte de Justiça firmou-se no sentido de que, para se eximir da responsabilidade solidária, incumbe ao contribuinte substituído demonstrar a regularidade do recolhimento na etapa anterior.

Nesse sentido, transcreve-se o seguinte julgado, cujos fundamentos se amoldam à hipótese em exame:

“APELAÇÕES CÍVEIS. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. ICMS INCIDENTE SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS . SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. PRESUNÇÃO DE OCORRÊNCIA DE FATO GERADOR NÃO AFASTADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. ÔNUS NÃO DESINCUMBIDO PELA EMBARGANTE . MULTA TRIBUTÁRIA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. VALOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL COMO LIMITE. PRECEDENTES DO STF. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS . 1) O auto de infração constitui ato administrativo e, como tal, goza de presunção relativa de legitimidade e veracidade. Destarte, tem-se por imprescindível a existência de prova inequívoca e robusta para se desconstituir a presunção de legitimidade da autuação, o que não se observa no caso em comento. 2)
O simples fato de se tratar de operação sujeita ao regime de substituição tributária, por si só, não afasta a higidez do auto de infração impugnado, eis que a lei estadual nº 7.000/01, em seu art . 29, § 3º, preconiza expressamente que “a atribuição de responsabilidade não exclui a responsabilidade solidária do contribuinte substituído pela satisfação integral ou parcial da obrigação, nas hipóteses de erro ou omissão do substituto”. 3) Com o desiderato de se eximir de tal responsabilidade, a embargante deveria ter comprovado que o imposto foi devidamente retido pelo substituto tributário ou, ao menos, que exigiu a comprovação prévia do recolhimento do tributo, recebendo a mercadoria de boa-fé, o que deixou de fazer.
4) Não merece guarida a tese de ilegalidade da técnica de apuração adotada pelo fisco estadual, tendo em vista que a presunção de operação tributável não registrada decorrente da constatação de diferença na movimentação da Conta de Mercadorias possui previsão legal expressa (art. 76, V, lei estadual nº 7 .000/01), não tendo sido ilidida pelas provas produzidas nos autos. 5) No que concerne à legalidade da multa aplicada, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a natureza confiscatória das multas punitivas, aplicadas no âmbito de processo tributário, é aquilatada a partir do valor do tributo e não do valor da operação. Assim, revelam-se abusivas, por violação à vedação inscrita no art. 150, IV, da Constituição Federal, as multas arbitradas acima do montante de 100% do tributo devido . 6) Recursos conhecidos e desprovidos.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5001839-69.2021.8 .08.0024, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, 4ª Câmara Cível. Julgado em 16.05.2023)”

Ademais, a alegação de que a adesão ao parcelamento do débito não inibiria a discussão judicial, embora encontre respaldo na jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça (Tema 375), merece ressalva.

O precedente firmado no Recurso Especial n. 1.133.027/SP estabelece que a revisão judicial da confissão de dívida é admitida quanto aos aspectos jurídicos, mas não quanto aos fáticos, salvo vício de consentimento, o que deverá ser objeto de detida análise pelo Juízo a quo na instrução processual.

Consigno, ainda, que a tese subsidiária de aplicação retroativa do benefício fiscal do programa COMPETE/ES também se mostra, em um juízo de cognição sumária, desprovida de probabilidade de êxito.

O benefício em questão aplica-se a operações próprias do contribuinte, e não se estende às obrigações decorrentes do regime de substituição tributária.

Como cediço, a legislação tributária deve ser interpretada literalmente, conforme art. 111 do Código Tributário Nacional (AgInt no RECURSO ESPECIAL Nº 2089301), não cabendo ao Poder Judiciário ampliar o alcance de isenções ou reduções de base de cálculo.

Nesse sentido, verifica-se que esta Corte de Justiça recentemente se manifestou especificamente sobre a matéria, rechaçando a extensão do benefício do COMPETE/ES a operações de ICMS-ST, conforme se extrai da ementa a seguir:

“APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –PROGRAMA DE INCENTIVO COMPETE/ES – APLICAÇÃO DA REDUÇÃO DE BASE DE CÁLCULO INCIDENTE SOBRE OPERAÇÕES PRÓPRIAS NO CÁLCULO DO ICMS-ST NA MODALIDADE MVA – IMPOSSIBILIDADE – LEGISLAÇÃO PREVÊ REDUÇÃO SOMENTE PARA OPERAÇÕES PRÓPRIAS - ICMS-ST NÃO DECORRE DE OPERAÇÕES PRÓPRIAS – NECESSÁRIA INTERPRETAÇÃO LITERAL - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Busca a impetrante, ora apelante, o reconhecimento do seu direito líquido e certo de considerar o benefício fiscal de redução de base de cálculo do ICMS incidente sobre operações próprias voltado a empresa participante do “COMPETE/ES”, prevista no artigo 17, inciso I, da Lei nº 10.568, de 2016, e artigo 530-L-R-C, inciso I, do RICMS/ES, no cálculo do ICMS devido por substituição tributária na modalidade de margem de valor agregado . 2. A Lei Estadual nº 10.568 de 2016 consigna que à indústria de produção de cimentos e argamassas poderá ser concedida redução da base de cálculo nas operações internas. De igual maneira, o RICMS/ES também prevê que os benefícios previstos na Lei que rege o COMPETE/ES serão concedidos nas operações internas, a saber, operações próprias realizadas pelo contribuinte dentro do próprio Estado do Espírito Santo . 3. O ICMS recolhido no regime de substituição tributária, independente da base de cálculo adotada (seja ela margem de valor agregado ou outra), é a cobrança antecipada do imposto referente a obrigações ainda não consumadas, não sendo aplicável, portanto, a redução da base de cálculo para 7% (sete por cento) no ICMS-ST, visto que este não decorre de operações próprias, motivo pelo qual não deve se estender a toda a cadeia da substituição tributária o mencionado benefício. 4. O Código Tributário Nacional prevê expressamente no seu artigo 111 que a interpretação das normas tributárias isentivas devem ser literal, não dando margem à interpretação ampliativa/ extensiva como pretende a apelante . 5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50011901220228080011, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível. Julgado em 15.08.2024)”

Nesse contexto, deve ser reformada a decisão recorrida, ante a ausência de probabilidade do direito invocado pela Agravada diante da legislação de regência e da jurisprudência consolidada deste Tribunal.

Pelo exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para reformar a decisão agravada e, por conseguinte, revogar a tutela de urgência anteriormente concedida.

É como voto.