Tribunal: TJES
Processo: 5030100-39.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): HELOISA CARIELLO
Órgão julgador: HELOISA CARIELLO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-11-17

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ALEGADA FALTA DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do ato administrativo que eliminou o candidato da lista de cotistas de concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário, após a comissão de heteroidentificação não o reconhecer como pardo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir a legalidade do ato administrativo que excluiu o candidato da lista de cotas raciais, examinando, em especial, se a decisão da comissão de heteroidentificação foi devidamente motivada e se é passível de revisão pelo Poder Judiciário quanto ao mérito da avaliação fenotípica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, firmou a legitimidade da utilização de critérios de heteroidentificação, além da autodeclaração, para garantir a efetividade das políticas de ação afirmativa, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

4. A decisão da comissão de heteroidentificação que indica as características fenotípicas específicas do candidato para justificar sua exclusão ("tom de pele branca, com traços avermelhados pelo sol, cabelo liso, nariz e boca afinados") cumpre o dever de motivação, afastando a alegação de vício formal.

5. O ato administrativo goza de presunção de legitimidade e veracidade, não competindo ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação do fenótipo do candidato, limitando-se o controle judicial à análise da legalidade do ato.

6. A desconstituição da conclusão da comissão exige a apresentação de prova da ilegalidade, o que não ocorreu nos autos, uma vez que as provas apresentadas foram insuficientes para infirmar a decisão administrativa.

IV. DISPOSITIVO

7. Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08.06.2017; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5010038-84.2023.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, j. 17.03.2025; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5004101-59.2024.8.08.0000, Rel. Des. Fabio Brasil Nery, 2ª Câmara Cível, j. 23.09.2024; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5007650-14.2023.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, j. 17.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5030100-39.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: UESLEI DE FREITAS BENICIO

APELADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE PELO PODER JUDICIÁRIO. ALEGADA FALTA DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de anulação do ato administrativo que eliminou o candidato da lista de cotistas de concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário, após a comissão de heteroidentificação não o reconhecer como pardo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir a legalidade do ato administrativo que excluiu o candidato da lista de cotas raciais, examinando, em especial, se a decisão da comissão de heteroidentificação foi devidamente motivada e se é passível de revisão pelo Poder Judiciário quanto ao mérito da avaliação fenotípica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADC 41, firmou a legitimidade da utilização de critérios de heteroidentificação, além da autodeclaração, para garantir a efetividade das políticas de ação afirmativa, desde que assegurados o contraditório e a ampla defesa.

4. A decisão da comissão de heteroidentificação que indica as características fenotípicas específicas do candidato para justificar sua exclusão ("tom de pele branca, com traços avermelhados pelo sol, cabelo liso, nariz e boca afinados") cumpre o dever de motivação, afastando a alegação de vício formal.

5. O ato administrativo goza de presunção de legitimidade e veracidade, não competindo ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação do fenótipo do candidato, limitando-se o controle judicial à análise da legalidade do ato.

6. A desconstituição da conclusão da comissão exige a apresentação de prova da ilegalidade, o que não ocorreu nos autos, uma vez que as provas apresentadas foram insuficientes para infirmar a decisão administrativa.

IV. DISPOSITIVO

7. Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, § 11.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08.06.2017; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5010038-84.2023.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, j. 17.03.2025; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5004101-59.2024.8.08.0000, Rel. Des. Fabio Brasil Nery, 2ª Câmara Cível, j. 23.09.2024; TJ-ES, Agravo de Instrumento nº 5007650-14.2023.8.08.0000, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, 2ª Câmara Cível, j. 17.05.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Conforme relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
UESLEI DE FREITAS BENICIO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória, que, nos autos da
Ação Ordinária
ajuizada pelo apelante em face do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE
, julgou improcedentes os pedidos autorais, em que se pretendia a anulação do ato administrativo que o eliminou da lista de cotistas do concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário, sob o fundamento de que o ato administrativo que o excluiu da lista de candidatos pardos respeitou os princípios da legalidade e da motivação, estando a decisão da comissão de heteroidentificação devidamente fundamentada.

Em suas razões, o apelante requer a reforma da sentença vergastada, sustentando que:
(i)
a decisão administrativa de desclassificação padece de vício por falta de motivação, ao não indicar de forma específica e concreta quais características fenotípicas do candidato não se enquadram na condição de pardo;
(ii)
o ato administrativo é ilegal e, portanto, é passível de controle de legalidade pelo Poder Judiciário;
(iii)
a autodeclaração do candidato goza de presunção de veracidade, corroborada por laudo médico e fotos que atestam sua condição, devendo prevalecer sobre a conclusão não fundamentada da comissão;
(iv)
a decisão da comissão, por ser subjetiva e carente de fundamentação objetiva, admite o controle judicial e a anulação de atos administrativos semelhantes.

Após análise detida dos autos e dos fatos e fundamentos jurídicos expostos pelas partes,
entendo não merecer reforma a sentença submetida a esta instância revisora
, mantendo, inclusive, o entendimento perfilhado por esta c. 2ª Câmara no julgamento do Agravo de Instrumento n° 5011804-41.2024.8.08.0000, interposto em face de decisão interlocutória proferida nos mesmos autos de origem
.

Cinge-se a controvérsia a aferir a legalidade e a razoabilidade do ato administrativo que excluiu o apelante do concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário, após ter sido considerado inapto no procedimento de heteroidentificação para concorrer às vagas destinadas a candidatos pardos.

A esse respeito, sublinhe-se que as políticas de ações afirmativas, materializadas por meio de cotas raciais em concursos públicos, representam um instrumento de concretização da igualdade material, buscando corrigir desigualdades históricas e promover a diversidade no serviço público.

Para assegurar a efetividade de tal política, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADC 41
, considerou legítima a adoção de mecanismos subsidiários, como critérios de heteroidentificação, desde que garantido o contraditório e a ampla defesa,
in litteris
:

“legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”
. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

No caso em tela, o Edital nº 01/2023 – SEJUS/ES (id. 15025835), enquanto lei do certame, previu expressamente a avaliação fenotípica, em seu item 7.9, devendo os candidatos autodeclarados negros serem submetidos a uma avaliação presencial, cujo critério, além da autodeclaração, seria a
fenotipia
(item 7.9.1),
ex vi
:

7.9. O candidato que se autodeclarou negro ou índio no ato de inscrição, na forma estabelecida na Lei, caso apto no Exame Psicotécnico, será convocado para submeter-se a procedimento administrativo de verificação da veracidade da autodeclaração, que será realizada na cidade de Vitória/ES, promovida por uma comissão designada para tal fim, sob responsabilidade do IBADE, em data a ser divulgada por meio de convocação – conforme disposto no ANEXO II – Cronograma Previsto. [...]

7.9.1. A avaliação do candidato negro considerará o fenótipo apresentado pelo candidato na apresentação presencial.

Nesse contexto, a comissão de heteroidentificação concluiu em parecer, por unanimidade, pela inaptidão do candidato (id. 15025863), sob a seguinte justificativa:

“O candidato não possui no conjunto de suas características fenotípicas, fenótipos negróides que assegurem sua autodeclaração enquanto pessoa negra.
Possui tom de pele branca, com traços avermelhados pelo sol, cabelo liso, nariz e boca afinados.
”

Assim, ao contrário da alegação do apelante de que “
a decisão administrativa não indica quais são as características que o apelante não tem para se identificar como pardo (como cor do cabelo, pele, nariz, boca)
(id. 15025894)”, vê-se que, no caso, foram expressamente mencionadas as características físicas do candidato, que, aliás, condizem com a fotografia de id. 15025842, não havendo cogitar-se de ausência de motivação.

Com efeito, ao apontar os traços fenotípicos do candidato de forma específica, ainda que de forma concisa, a comissão cumpriu com seu dever de motivar, permitindo que o candidato conhecesse os fundamentos da decisão.

Ademais, em observância ao que restou decidido na ADC 41, também verifica-se que foi-lhe assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, direitos que exercitou de forma ampla e escorreita ao interpor recurso administrativo, devidamente apreciado e rejeitado (id. 15025864), sob o seguinte fundamento:

“O candidato alega ser filho de pessoas negras, no entanto o critério para avaliação corresponde pela Lei aos traços genotípicos e não genotípicos como apresenta no recurso em tela. Considera-se INAPTO para a vaga da política afirmativa.”

Nessa senda, não compete ao Judiciário substituir a banca examinadora e realizar uma nova avaliação do fenótipo do candidato, devendo ser aqui reforçado que a análise da comissão de heteroidentificação constitui ato administrativo que goza de presunção de legitimidade e veracidade, e que para desconstituí-lo, deveria apelante ter apresentado prova robusta e inequívoca da ilegalidade, o que não ocorreu.

É nesse mesmo sentido a jurisprudência recente desta C. 2ª Câmara Cível,
in litteris
:

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 5010038-84.2023.8 .08.0000 AGRAVANTE: LEIVANIA KIISTER BATISTA DE SOUZA AGRAVADO: INSTITUTO AOCP RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA A C Ó R D Ã O Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO REJEITADA PELA COMISSÃO EXAMINADORA . PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. INDEFERIMENTO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. [...] A agravante pleiteava a reserva de vaga no sistema de cotas raciais, alegando ser parda e questionando a conclusão da comissão de heteroidentificação que a considerou inapta para concorrer às vagas destinadas a negros e pardos. [...] 4. Nos termos do edital do concurso,
a avaliação pela comissão de heteroidentificação possui natureza administrativa e goza de presunção de legalidade, sendo possível sua revisão apenas mediante prova inequívoca de erro ou ilegalidade. 5 . A documentação apresentada pela agravante, consistente na certidão de nascimento do irmão constando-o como pardo, é insuficiente para desconstituir a conclusão da comissão examinadora quanto aos aspectos fenotípicos da candidata.

6. A intervenção judicial em atos administrativos de concurso público deve ser restrita a casos de flagrante ilegalidade, o que não se verifica no presente caso, especialmente diante da ausência de provas robustas em sentido contrário à decisão da comissão.
[...] Tese de julgamento: 9.
A autodeclaração racial em concursos públicos não é prova absoluta, sendo passível de análise por comissão de heteroidentificação, cuja decisão goza de presunção de legalidade e só pode ser afastada mediante prova inequívoca de erro ou ilegalidade.
10. A intervenção judicial em atos administrativos de concursos públicos deve limitar-se a casos de flagrante ilegalidade, respeitando-se a discricionariedade administrativa [...] (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50100388420238080000, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível, 17.03.2025)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA – CONCURSO PÚBLICO - VAGAS RESERVADAS A CANDIDATOS NEGROS - FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO - OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS - RECURSO DESPROVIDO. [...] É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” .
3 - Na hipótese, não obstante a recorrente aponte que a decisão se fundamenta em critérios genéricos, os motivos do indeferimento constam de forma expressa no parecer dos membros da comissão, sendo, ademais, plenamente possível a utilização do fenótipo como critério subsidiário de heteroidentificação. 4 - A agravante teve o seu recurso analisado pela Comissão Avaliadora, sendo que a não concordância com as conclusões alcançadas não significa dizer que houve ausência de motivação do ato ou não enfrentamento de seus argumentos, não cabendo ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que, prima facie, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e proporcionalidade.
5 – Recuso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 50041015920248080000, Relator.: FABIO BRASIL NERY, 2ª Câmara Cível, 23.09.2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRELIMINAR DE FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO COM OS DEMAIS CANDIDATOS. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES SO STJ . MÉRITO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS . AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AOS QUADROS DE OFICIAIS DA SAÚDE DA PMES. VAGAS RESERVADAS À CANDIDATOS NEGROS. FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO . INAPTIDÃO. APARENTE OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE NÃO INFIRMADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NÃO COMPROVADA . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] Mérito:
1. O ato administrativo impugnado não padece de nenhuma ilegalidade, considerando que as provas documentais acostadas aos autos de referência não são capazes de desqualificar o procedimento de heteroidentificação promovido pela banca examinadora do certame.
2 . De acordo com o item 3.6.3 do Edital do concurso (Id nº 27904018, do processo de origem), o procedimento de heteroidentificação foi realizado de acordo com a Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que, por seu turno, estabelece a irrelevância de documentos ou registros pretéritos para a avaliação das caraterísticas fenotípicas dos candidatos
3. A mera divulgação dos resultados do exame de heteroidentificação realizado pela banca examinadora em que os candidatos foram classificados em aptos ou inaptos, por si só, não indica falta de fundamentação da decisão, principalmente diante da norma prescrita
pelo artigo 12, § 3º, da Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que determina que o parecer da comissão será de acesso restrito . 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJ-ES - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 5007650-14.2023 .8.08.0000, Relator.: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, 2ª Câmara Cível, 17.05.2024)

Ademais, no que tange às provas produzidas, nota-se que o apelante limitou-se a juntar uma única fotografia sua (id. 15025842), além de imagens de seus familiares (ids. 15025844 a 15025846) e um documento do exército datado de 2010 (id. 15025843), que não são aptos a infirmar as conclusões alcançadas pela comissão.

De se consignar que poderia o apelante ter acostado aos autos diversas imagens suas ao longo da vida, o que não o fez, sendo que a única fotografia apresentada (id. 15025842) revela-se controversa quando comparada à fotografia da Carteira Nacional de Habilitação do recorrente (id. 15025849), lançando, assim, dúvida sobre a consistência do conjunto fenotípico.

Outrossim, em que pese o recorrente mencione, em suas razões, que teria anexado declaração médica baseada na "escala de Fitzpatrick" e "fotos de quando era criança" para corroborar sua condição, tais documentos não constam dos autos.

Daí porque forçoso concluir que a r. sentença recorrida, ao reconhecer a legalidade do ato administrativo e a ausência de vício que justificasse a intervenção do Poder Judiciário, deve ser integralmente mantida.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação interposto por
UESLEI DE FREITAS BENICIO
e
LHE NEGO PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra, oportunidade em que, com fulcro no art. 85, § 11, do CPC,
MAJORO
os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% para 12% sobre o valor atualizado da causa, mantida a suspensão de sua exigibilidade, por ser o apelante beneficiário da gratuidade de justiça.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)