Tribunal: TJES
Processo: 5008032-32.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Concurso para servidor
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008032-32.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: PRISCILA ALVES SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR/PEDAGOGO. ACÚMULO DE CARGOS PÚBLICOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. NEGATIVA DE POSSE. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que determinou a posse da autora no cargo efetivo de Professor/Pedagogo, para o qual foi aprovada no concurso público regido pelo Edital SEGER/SEDU nº 01/2022. O fundamento da negativa de posse pela Administração Pública foi a suposta incompatibilidade de horários em razão do vínculo da candidata com a rede municipal de ensino de Vitória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão visa verificar se a negativa de posse da candidata no cargo público foi legal diante da suposta incompatibilidade de horários.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Constituição Federal admite, excepcionalmente, a acumulação de dois cargos de professor, desde que haja compatibilidade de horários, nos termos do artigo 37, inciso XVI, alínea "a".

4. A candidata comprovou a compatibilidade de horários mediante declaração oficial emitida pela Prefeitura de Vitória.

5. A Administração Pública negou a posse sob o argumento de incompatibilidade de horários, sem questionar a natureza do cargo de Professor/Pedagogo. A tese de que o cargo teria natureza técnica e, portanto, inacumulável, foi suscitada apenas na fase judicial, violando a Teoria dos Motivos Determinantes.

6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 1081, ARE 1246685 RG), reconhece que a compatibilidade de horários é o único requisito para a acumulação de cargos públicos nas hipóteses excepcionais previstas na Constituição, independentemente de restrições infraconstitucionais.

7. Precedentes do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconhecem a possibilidade de acumulação de dois cargos de professor pedagogo, considerando-se a equivalência dessas funções ao magistério.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A negativa de posse de candidato aprovado em concurso público deve observar os fundamentos expressamente indicados na esfera administrativa, sob pena de violação à Teoria dos Motivos Determinantes.

2. A compatibilidade de horários deve ser aferida com base na realidade fática vigente no momento da posse, não podendo a Administração Pública indeferi-la com base em informações desatualizadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XVI, "a"; Lei Estadual nº 5.580/1998; Emenda Constitucional nº 116/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1246685 RG, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, j. 19.03.2020, Tema 1081; STF, ADI 3772/DF; TJES, MSCv 0006952-06.2017.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 15.05.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5008032-32.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PRISCILA ALVES SILVA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5008032-32.2023.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: PRISCILA ALVES SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR/PEDAGOGO. ACÚMULO DE CARGOS PÚBLICOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. NEGATIVA DE POSSE. ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que determinou a posse da autora no cargo efetivo de Professor/Pedagogo, para o qual foi aprovada no concurso público regido pelo Edital SEGER/SEDU nº 01/2022. O fundamento da negativa de posse pela Administração Pública foi a suposta incompatibilidade de horários em razão do vínculo da candidata com a rede municipal de ensino de Vitória.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão visa verificar se a negativa de posse da candidata no cargo público foi legal diante da suposta incompatibilidade de horários.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Constituição Federal admite, excepcionalmente, a acumulação de dois cargos de professor, desde que haja compatibilidade de horários, nos termos do artigo 37, inciso XVI, alínea "a".

4. A candidata comprovou a compatibilidade de horários mediante declaração oficial emitida pela Prefeitura de Vitória.

5. A Administração Pública negou a posse sob o argumento de incompatibilidade de horários, sem questionar a natureza do cargo de Professor/Pedagogo. A tese de que o cargo teria natureza técnica e, portanto, inacumulável, foi suscitada apenas na fase judicial, violando a Teoria dos Motivos Determinantes.

6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 1081, ARE 1246685 RG), reconhece que a compatibilidade de horários é o único requisito para a acumulação de cargos públicos nas hipóteses excepcionais previstas na Constituição, independentemente de restrições infraconstitucionais.

7. Precedentes do Tribunal de Justiça do Espírito Santo reconhecem a possibilidade de acumulação de dois cargos de professor pedagogo, considerando-se a equivalência dessas funções ao magistério.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A negativa de posse de candidato aprovado em concurso público deve observar os fundamentos expressamente indicados na esfera administrativa, sob pena de violação à Teoria dos Motivos Determinantes.

2. A compatibilidade de horários deve ser aferida com base na realidade fática vigente no momento da posse, não podendo a Administração Pública indeferi-la com base em informações desatualizadas.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, XVI, "a"; Lei Estadual nº 5.580/1998; Emenda Constitucional nº 116/2022.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE 1246685 RG, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno, j. 19.03.2020, Tema 1081; STF, ADI 3772/DF; TJES, MSCv 0006952-06.2017.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 15.05.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, para manter incólume a sentença objurgada que julgou procedente a pretensão autoral, sendo garantida a reserva de vaga à autora até o trânsito em julgado da presente demanda.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da sentença (ID 11345447) proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação ordinária proposta por
PRISCILA ALVES SILVA
, julgou procedente a pretensão autoral, para
“determinar que o Estado do Espírito Santo emposse a requerente PRISCILA ALVES SILVA para o exercício de cargo efetivo de Professor/Pedagogo, no qual foi aprovada no bojo do EDITAL SEGER/SEDU nº 01/2022, caso o único impedimento seja o que foi aqui exposto
”.

Em suas razões (ID 11345449), o apelante sustenta que o cargo no qual a autora encontra-se em exercício e o cargo que pretende acumular são incompatíveis com a ordem constitucional, uma vez que a função de pedagogo é “trabalhador em educação” e não professor, o que revela sua natureza técnica.

Devidamente intimada, a recorrida apresentou contrarrazões no ID 11345451.

Extrai-se dos autos que a requerente foi aprovada no certame, sendo notificada para tomar posse e escolher o posto de trabalho, apresentando, para tanto, os documentos exigidos no edital, dentre eles, uma declaração original contendo o cargo, a carga horária, horário de trabalho na empresa/instituição de ensino e atividades realizadas, devidamente assinado pela autoridade competente para aqueles que estavam em situação de acúmulo de cargo permitido em lei.

A autora relata que
“como é servidora efetiva de uma unidade de ensino na rede municipal de Vitória, precisava apresentar esta declaração, uma vez que é permitida a acumulação de cargos de professor. Neste sentido, requereu a expedição do referido documento junto à Secretaria Municipal de Educação, contudo, como este documento foi expedido em 2022, constou que a autora exercia suas atividades laborais no turno matutino, situação esta que não perduraria no ano de 2023, quando passou a desempenhar as suas atividades junto ao Município no período vespertino, conforme último concurso de remoção da esfera municipal
”. Assim, diante de sua nova realidade, no momento da escolha do posto de trabalho, indicou que sua carga horária seria desempenhada no turno matutino, ou seja, no contra-turno de suas atividades junto ao Município de Vitória.

No entanto, narra a requerente que
“quando chamada para a conferência de seus documentos, foi informada de que sua declaração de acúmulo de cargo apresentada não seria aceita, uma vez que supostamente não estaria de acordo com as normas do edital, pois declarava que no corrente ano (2022) a mesma estaria vinculada a uma unidade de ensino da rede municipal de Vitória, no turno matutino, o que daria conflito de horários
”.

Nesse contexto, cinge-se a controvérsia em apurar se a eliminação da autora do concurso público para provimento de vagas nos cargos de agente de suporte educacional (Professor MaPP Pedagogo) foi adequada.

É imperioso consignar, inicialmente, que a Constituição Federal estabelece, como regra, a impossibilidade de acúmulo de cargos públicos, mas indica as hipóteses excepcionais nas quais a aludida cumulação é admitida. São elas:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c)
de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Sobre o tema, o Pretório Supremo Tribunal Federal também já esclareceu em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1081), que
“as hipóteses excepcionais autorizadoras de acumualação de cargos públicos previstas na Constituição Federal sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificada no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal
”. (ARE 1246685 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 19-03-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-102 DIVULG 27-04-2020 PUBLIC 28-04-2020)

Os Tribunais pátrios têm decidido da mesma forma, senão vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS DENTRO DA CARREIRA DOS PROFISSIONAIS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM. CONVOCAÇÃO PARA REALIZAR OPÇÃO DE CARGO. SUSPENSÃO DO PAGAMENTO. ACUMULAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. POSSIBILIDADE. PRECEITO CONSTITUCIONAL PREVISTO NO ART. 37, INC. XVI, C, DA CF/88. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. NULIDADE DO ATO COATOR. ILEGALIDADE. PRESENÇA DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de apelação interposta contra sentença que denegou o pedido formulado em mandado de segurança. II. Hipótese em discussão 2. Discute-se no presente mandamus a possibilidade, ou não, de acumulação de dois cargos de técnico em enfermagem, para exercício no município de Campo Grande e no hospital regional universitário. III. Razões de decidir 3.
Quanto à acumulação ilegal de cargos públicos, a Constituição Federal disciplina, no seu art. 37, inc. XVI, como regra, a sua inadmissibilidade. Excetua, porém, algumas hipóteses dentre as quais a de acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, desde que observada a compatibilidade de horários. 4. No caso, a acumulação mostra-se plausível, sobretudo diante da compatibilidade de horários no exercício das funções.
5.
Constata-se, portanto, que o requisito para a acumulação de dois cargos públicos encontra-se preenchido, qual seja, a compatibilidade da carga horária exercida pelo impetrante nos referidos cargos públicos.
lV. Dispositivo 6. Apelação cível conhecida e provida. (TJMS; AC 0823585-98.2024.8.12.0001; Campo Grande; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Paulo Alberto de Oliveira; DJMS 31/01/2025; Pág. 114)

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EMPRESA BRASILEIRA DE SERVIÇOS HOSPITALARES (EBSERH). CARGO DE TÉCNICA DE ENFERMAGEM. CUMULAÇÃO. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. REQUISITO ÚNICO. AFERIÇÃO PELA ADMINSTRAÇÃO PÚBLICA. 1. O entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é [...] no sentido de que
a acumulação de cargos públicos de profissionais da área de saúde, prevista no art. 37, XVI, da CF/88, não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal
(CF. RE 1.094.802 AGR, Primeira Turma, da relatoria do ministro Alexandre de Moraes, DJ 24/05/2018). 2.
O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários no exercício das funções, cujo cumprimento deverá ser aferido pela administração pública.
3. No caso, a parte autora demonstrou a compatibilidade de horário. 4. Remessa necessária desprovida. 5. Honorários advocatícios incabíveis (Lei nº 12.016/2009, art. 25 c/c o art. 85, § 11, do CPC/2015).[...] (TRF 1ª R.; AC 1007779-76.2018.4.01.3400; Sexta Turma; Rel. Des. Fed. João Carlos Mayer Soares; DJe 13/01/2025)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAL DA SAÚDE. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. TEMA Nº 1.081 DO STF. 1.
A acumulação de cargos e empregos públicos de profissionais de saúde é prevista e autorizada no art. 37, XVI, c da Constituição da República. 2. O Tema nº 1.081 do STF firmou o entendimento de que as hipóteses excepcionais autorizadoras de acumulação de cargos públicos sujeitam-se, unicamente, a existência de compatibilidade de horários, verificado no caso concreto, ainda que haja norma infraconstitucional que limite a jornada semanal.
3. Tendo o ato que inadmitiu o candidato sido motivado em razão de a carga horária ultrapassar 60 horas semanais, cabível a sua anulação, com a oportunização da comprovação da compatibilidade de horários por parte do impetrante perante à Administração. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO. CONCEDIDA, EM PARTE, A SEGURANÇA. (TJRS; AC 5011861-39.2024.8.21.0019; Novo Hamburgo; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Francesco Conti; Julg. 12/12/2024; DJERS 17/12/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA E DIRETOR DE ESCOLA. IMPOSSIBILIDADE QUANDO VERIFICADA A INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL PREVISTA NO ART. 37, INCISO XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Para haver a acumulação pretendida se faz necessária a comprovação da compatibilidade de horários entre o cargo em exercício e o cargo a exercer, requisito indispensável e fundamental estabelecido por nossa Lei Maior.
Incompatibilidade de horário demonstrada no caso concreto. Ausência de direito líquido e certo. Precedentes TJSP. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1002713-53.2023.8.26.0606; Relator (a): Ponte Neto; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Suzano - 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 06/12/2024; Data de Registro: 06/12/2024)

Na hipótese vertente, conforme relatado,
a justificativa apresentada pela Administração Pública para obstar a posse da candidata foi a incompatibilidade de horários (ID 11345269)
, uma vez que a candidata teria se candidatado para vaga em período idêntico ao que ocupa em relação ao seu outro vínculo, com a Prefeitura de Vitória.

Por outro lado, a autora apresentou declaração emitida pela Prefeitura Municipal de Vitória (ID 11345275) que atesta a alteração de turno da servidora para o ano de 2023. Veja-se:

Declaramos para os devidos fins que a servidora PRISCILA ALVES SILVA, matrícula 629014, efetivo, com data de admissão em 27/01/2021, ocupante do CARGO: PROFESSOR DE EDUCAÇÃO BÁSICA - PEB IV - FUNÇÃO PEDAGÓGICA, no ano de 2022, está lotado na SEME.EMEF.ODAL.TEC, com jornada de trabalho de 25 horas semanais e horário de trabalho de 7h às 12h, turno matutino. A referida servidora não trabalha em regime de escala.

Para o ano de 2023, a servidora escolheu novo posto de trabalho no Concurso de Remoção 2022/2023, regulamentado por meio do Edital SME 007/2022. Dessa forma, em 2023, passará a atuar na SEME.CMEI.ZGMC.RC, com jornada de trabalho de 25 horas semanais e horário de trabalho de 13h às 18h, turno vespertino. A referida servidora não trabalhará em regime de escala.

Veja-se, portanto, que a autora demonstrou a compatibilidade de sua carga horária no outro cargo, com a carga horária do cargo para o qual foi aprovada, motivo pelo qual, sob a ótica do entendimento supramencionado, a acumulação entre ambos seria plenamente possível.

Notadamente,
é imperioso pontuar que, no âmbito administrativo,
não houve qualquer indicação de que os cargos seria inacumuláveis, limitando-se o Poder Público em afirmar que havia, apenas, incompatibilidade de carga horária
.

Noutro giro,
em sede de contestação, a Administração Pública apresentou tese inédita, que não foi utilizada como justificativa para a negativa de posse da candidata,
consubstanciada na impossibilidade de acúmulo dos cargos, uma vez que o cargo “professor-pedagogo” seria cargo técnico, inacumulável.

Sobreleva acentuar, contudo,
que o ato que negou posse à autora, como ato administrativo que é, submete-se à Teoria dos Motivos Determinantes. É dizer: a validade do ato administrativo vincula-se à existência e à veracidade dos motivos apontados como fundamentos para a sua adoção, sujeitando o administrador aos seus termos.

A título elucidativo, cito:

DIREITO CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. RENÚNCIA DO TITULAR. DESIGNAÇÃO DE INTERINO. ART. 39, § 2º, DA LEI N. 8.935/94. PRETERIÇÃO DA ESCREVENTE SUBSTITUTA MAIS ANTIGA. ALEGAÇÃO DE PARENTESCO COM DELEGATÁRIO DE OUTRA SERVENTIA SEDIADA NA MESMA COMARCA. ÓBICE PREVISTO NO ART. 107, § 4º, DO CÓDIGO DE NORMAS DA CORREGEDORIA-GERAL DA JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. ART. 37 DA CF E SÚMULA VINCULANTE N. 13 DO STF. SUPERVENIÊNCIA DO PROVIMENTO/CNJ N. 77, DE 7/11/2018. INTERPRETAÇÃO SISTEMÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NEPOTISMO OU OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE ADMINISTRATIVA. MOTIVO DETERMINANTE. RAZOABILIDADE. RECURSO PROVIDO. SEGURANÇA CONCEDIDA. ATO COATOR ANULADO. [...]

12.
Na forma da jurisprudência, "a motivação do ato administrativo deve ser explícita, clara e congruente, vinculando o agir do administrador público e conferindo o atributo de validade ao ato. Viciada a motivação, inválido resultará o ato, por força da teoria dos motivos determinantes.
Inteligência do art. 50, § 1.º, da Lei n. 9.784/1999" (RMS 56.858/GO, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe 11/9/2018).

13.
Nessa toada, uma vez afastado o fundamento jurídico adotado na motivação que ensejou a edição do ato coator (Portaria 06/2017, pela qual se designou a litisconsorte passiva necessária como interina), faz-se de rigor seja proclamada sua consequente anulação.

14. Recurso ordinário conhecido e provido para declarar inválida a Portaria n. 06/2017 e, também acolhendo o pedido subsidiário, determinar à digna autoridade Judiciária impetrada que efetue novo processo de escolha do designado interino, sem que em desfavor da impetrante seja oposto o óbice do art. 107, § 4º, do CNCGJ/SC.

(RMS n. 59.024/SC, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 1/9/2020, DJe de 8/9/2020.)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. Candidata eliminada do certame para o cargo de professora II por não ter sido considerado apta pela junta médica responsável pela elaboração de seus exames admissionais. Prova pericial que atestou sua capacidade. Anulação do ato que a excluiu do certame. Taxa judiciária. Verba sucumbencial. 1)
necessidade de motivação dos atos administrativos, a qual permite o efetivo controle da administração não apenas pelo poder judiciário, mas também pelo particular. 2) observância da teoria dos motivos determinantes, segundo a qual sempre que a administração declara o motivo que determinou a prática de um ato discricionário, fica vinculada à existência do motivo por ela declarado, o qual passa não apenas ter que existir, mas também a ter que ser legítimo.
3) parecer elaborado por expert de confiança do juízo, a qual conclui por sua aptidão para o exercício do cargo de professora. 4) condenação da municipalidade ao pagamento de honorários advocatícios de em observância ao princípio da sucumbência. 5) valor da verba sucumbencial da edilidade que não se mostra excessivo e guarda relação com a aquela fixada a tal título na jurisprudência desta corte estadual de justiça. 6) condenação ao pagamento da taxa judiciária pelo município de são Pedro da aldeia que deve ser reformada. Parte autora que não efetuou a antecipação do pagamento das despesas processuais, sendo esta beneficiária da gratuidade de justiça, não tendo, portanto, suportado qualquer gasto neste sentido. 7) recurso ao qual se dá parcial provimento. (TJRJ; APL 0001429-65.2019.8.19.0055; São Pedro da Aldeia; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Heleno Ribeiro Pereira Nunes; DORJ 18/03/2021; Pág. 265)

Desse modo, se no âmbito administrativo a motivação para desclassificação da candidata pautou-se na inexistência de compatibilidade de carga horária, entende-se que houve uma constatação prévia a respeito da possibilidade de acumulação dos cargos. Afinal, se esses fossem inacumuláveis, sequer haveria que se discutir a respeito da compatibilidade da carga horária de ambos.

De mais a mais, o fato é que não se pode admitir que a motivação apresentada no âmbito judicial para desclassificação da candidata seja completamente dissociada da apresentada na seara administrativa, em desacordo com a teoria dos motivos determinantes.

Portanto, se o motivo que levou à negativa de posse da autora no cargo público pretendido foi a alegada ausência de compatibilidade de carga horária e, se a requerente logrou êxito em comprovar que as funções possuem turnos compatíveis, forçoso concluir pela ilegalidade do ato administrativo questionado
.

Por derradeiro, a título argumentativo, reputo apropriado destacar, ainda, que o entendimento majoritário deste Sodalício também tem sido no sentido de reconhecer a possibilidade de acumulação de dois cargos de professor pedagogo, o que se denota a partir dos seguintes arestos:

MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA REJEITADA. MÉRITO.
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO PARA APURAR ACÚMULO ILEGAL DE CARGOS. ART. 37, XVI, DA CF/88. SERVIDOR QUE EXERCE DOIS CARGOS DE PROFESSOR PEDAGOGO. CONSTATAÇÃO DA EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL PARA O EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DOS CARGOS DE PEDAGOGO, EQUIVALENTE AO CARGO DE PROFESSOR. SEGURANÇA CONCEDIDA
. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1.
A função pedagógica exercida pela impetrante se enquadra na categoria de profissionais da educação básica, conforme tese definida pelo C. Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADI 3772/DF. 2. De acordo com a tese definida na ADI 3771/DF, para o Supremo Tribunal Federal, a função de magistério inclui o assessoramento pedagógico, o que denota que o acúmulo de dois cargos de pedagogo não viola o artigo 37, XVI - A, da Constituição Federal, posto que equivalentes a função de magistério, prevista constitucionalmente.
3. A Lei Estadual nº 5.580/98, estabelece que o cargo para o qual a impetrante ingressou no serviço público é o de professor com atribuição técnica de pedagogia. 4. A Emenda Constitucional nº 116 de 22 de fevereiro de 2022, incluiu a alínea d ao art. 32, inciso XVII da Constituição Estadual, possibilitando a acumulação de dois cargos de natureza técnico-pedagógica, sendo um exercido em instituição educacional municipal e outro exercido em instituição educacional federal, desde que o requisito de escolaridade para sua ocupação seja o curso de graduação em Pedagogia, situação que se amolda ao caso em análise. 5.Concedida a segurança, para determinar o arquivamento definitivo do processo administrativo disciplinar nº 72430311, ante a constatação da exceção constitucional para o exercício simultâneo dos cargos de pedagogo, equivalente ao cargo de professor. (TJES; MSCv 0006952-06.2017.8.08.0000; Primeiro Grupo de Câmaras Cíveis Reunidas; Rel. Desig. Des. Carlos Simões Fonseca; Julg. 15/05/2023; DJES 18/05/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFESSOR-PEDAGOGO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS APTOS A EVIDENCIAR O EXERCÍCIO DE ATIVIDADE DE NATUREZA TÉCNICA OU CIENTÍFICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1.
O art. 37, XVI, da CF/88 proíbe a cumulação de cargos públicos, excepcionando a hipótese de dois cargos de professor.
2. Na hipótese,
conclui-se do exame das legislações municipais respectivas de cada cargo ocupado pela agravada (Município de Cariacica – Lei Municipal nº 4.442/2006 e Município de Vitória – Lei Municipal nº 6.754/2006), especificamente no que concerne às atribuições do professor em função pedagógica que não se trata de natureza técnica ou científica, sobretudo porque pode ser exercido diretamente no âmbito da educação infantil e do ensino fundamental nas unidades escolares (função de docência).
3.
Dentro dos cargos de magistério (denominados como professor), a natureza técnica ou científica consubstancia-se em exceção, cujas características e o efetivo exercício devem ser comprovados por meio de elementos concretos, o que não ocorreu no caso em exame.
4. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES - AG 5011781-66.2022.8.08.0000, Primeira Câmara Cível, Relatora: Desa. Marianne Júdice de Mattos, Data: 11/04/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5006122-13.2021.8.08.0000 AGRAVANTE: MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM AGRAVADO: RAFAEL PERIN DOS SANTOS RELATOR: DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ORDINÁRIA - ACUMULABILIDADE DE CARGOS PÚBLICOS – CARGOS DE PROFESSOR EM FUNÇÃO PEDAGÓGICA – PRINCÍPIO DA ISONOMIA - REGÊNCIA EM SALA DE AULA - COMPROVAÇÃO DA EXCEÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 37, XVI, LETRA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.
O artigo 37 da Constituição Federal veda expressamente, a possibilidade de cumulação de cargos públicos, excetuando apenas as hipóteses de acumulação de dois cargos de professor; ou um de professor e outro de natureza técnica/científica; e, por fim, nos casos de dois cargos privativos de profissionais da saúde.
2.
O exercício das atividades de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a função de magistério, que não se limita tão somente ao trabalho em sala de aula.
Precedentes do STF. 3. O tratamento isonômico imposto pela Lei Federal nº 9.394/1996 entre os professores e os que desempenham as atividades de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, autoriza que o agravado acumule os 02 (dois) cargos públicos de Professor Pedagogo, sendo um na rede de ensino do Município de Presidente Kennedy e outro na rede de ensino do Município de Itapemirim. 4. Recurso desprovido.

(TJES - AG 5006122-13.2021.8.08.0000, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. Fábio Clem de Oliveira, Data: 04/08/2022)

Diante do exposto
,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença objurgada que julgou procedente a pretensão autoral, sendo garantida a reserva de vaga à autora até o trânsito em julgado da presente demanda.

É
como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 19/02/2025 às 15:28:00, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55610119022025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.