Tribunal: TJES
Processo: 5008236-17.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2025-06-30

Ementa:
EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS. SISTEMA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto contra decisão da 11ª Vara Cível de Vitória/ES que indeferiu tutela provisória para reintegrar o autor ao concurso público do cargo de Analista Ambiental, organizado pelo CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE. O agravante, autodeclarado pardo, foi eliminado do certame após parecer da comissão de heteroidentificação que não reconheceu características fenotípicas compatíveis com a condição declarada. Postula sua reintegração no certame com reserva de vaga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade do procedimento de heteroidentificação e da eliminação do agravante do certame; e (ii) analisar se há probabilidade do direito a justificar a concessão de tutela provisória para reintegrá-lo ao concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O edital do concurso prevê a adoção do sistema misto de verificação de condição racial, abrangendo autodeclaração e heteroidentificação, com base no critério exclusivamente fenotípico, conforme autorizado pela Lei nº 12.990/2014 e validado pelo STF na ADC 41.

4.
A comissão de heteroidentificação, composta de forma diversa e respaldada por critérios técnicos, concluiu, de forma fundamentada e unânime, que o agravante não apresenta características fenotípicas de pessoa preta ou parda, como cor de pele, textura de cabelo ou traços faciais.

5.
A decisão administrativa está amparada na presunção de legalidade dos atos administrativos e no edital, que vinculam tanto a banca organizadora quanto os candidatos. A intervenção do Judiciário no mérito de atos administrativos é excepcional, cabendo apenas em caso de flagrante ilegalidade, o que não foi identificado.

6.
O sistema de heteroidentificação respeita os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, assegurando ao candidato o direito de recurso e a motivação das decisões.

7.
Precedentes jurisprudenciais reconhecem que a eliminação de candidatos que não apresentam traços fenotípicos compatíveis com a condição autodeclarada não viola os princípios constitucionais nem configura ilegalidade, desde que respeitadas as normas do edital e a legislação aplicável.

8.
O perigo da demora é inverso, uma vez que a reintegração do agravante às vagas reservadas pode acarretar irregularidade na sua eventual nomeação, gerando prejuízos ao certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A adoção do critério de heteroidentificação complementar à autodeclaração em concursos públicos, com base no fenótipo, é válida, desde que respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.

2. O Poder Judiciário não pode intervir no mérito de atos administrativos regularmente fundamentados, salvo em caso de flagrante ilegalidade ou abuso de poder.

3. A eliminação de candidato do sistema de cotas raciais, por ausência de características fenotípicas compatíveis com a condição declarada, é válida quando realizada em observância às normas editalícias e à legislação aplicável.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV; Lei nº 12.990/2014, art. 2º;

Jurisprudência relevante citada
:

1. STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017.

2. TJDF, Apelação nº 0730102-28.2019.8.07.0001, Rel. Des. Alfeu Machado, j. 13.05.2020.

3. TJES, Agravo de Instrumento nº 5008704-15.2023.8.08.0000, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 16.02.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Inteiro teor:
aan

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5008236-17.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: OTAVIO BARRETO PESSANHA

AGRAVADO: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA CANDIDATOS NEGROS. SISTEMA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto contra decisão da 11ª Vara Cível de Vitória/ES que indeferiu tutela provisória para reintegrar o autor ao concurso público do cargo de Analista Ambiental, organizado pelo CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE. O agravante, autodeclarado pardo, foi eliminado do certame após parecer da comissão de heteroidentificação que não reconheceu características fenotípicas compatíveis com a condição declarada. Postula sua reintegração no certame com reserva de vaga.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a legalidade do procedimento de heteroidentificação e da eliminação do agravante do certame; e (ii) analisar se há probabilidade do direito a justificar a concessão de tutela provisória para reintegrá-lo ao concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O edital do concurso prevê a adoção do sistema misto de verificação de condição racial, abrangendo autodeclaração e heteroidentificação, com base no critério exclusivamente fenotípico, conforme autorizado pela Lei nº 12.990/2014 e validado pelo STF na ADC 41.

4.
A comissão de heteroidentificação, composta de forma diversa e respaldada por critérios técnicos, concluiu, de forma fundamentada e unânime, que o agravante não apresenta características fenotípicas de pessoa preta ou parda, como cor de pele, textura de cabelo ou traços faciais.

5.
A decisão administrativa está amparada na presunção de legalidade dos atos administrativos e no edital, que vinculam tanto a banca organizadora quanto os candidatos. A intervenção do Judiciário no mérito de atos administrativos é excepcional, cabendo apenas em caso de flagrante ilegalidade, o que não foi identificado.

6.
O sistema de heteroidentificação respeita os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, assegurando ao candidato o direito de recurso e a motivação das decisões.

7.
Precedentes jurisprudenciais reconhecem que a eliminação de candidatos que não apresentam traços fenotípicos compatíveis com a condição autodeclarada não viola os princípios constitucionais nem configura ilegalidade, desde que respeitadas as normas do edital e a legislação aplicável.

8.
O perigo da demora é inverso, uma vez que a reintegração do agravante às vagas reservadas pode acarretar irregularidade na sua eventual nomeação, gerando prejuízos ao certame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A adoção do critério de heteroidentificação complementar à autodeclaração em concursos públicos, com base no fenótipo, é válida, desde que respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.

2. O Poder Judiciário não pode intervir no mérito de atos administrativos regularmente fundamentados, salvo em caso de flagrante ilegalidade ou abuso de poder.

3. A eliminação de candidato do sistema de cotas raciais, por ausência de características fenotípicas compatíveis com a condição declarada, é válida quando realizada em observância às normas editalícias e à legislação aplicável.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, LIV e LV; Lei nº 12.990/2014, art. 2º;

Jurisprudência relevante citada
:

1. STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017.

2. TJDF, Apelação nº 0730102-28.2019.8.07.0001, Rel. Des. Alfeu Machado, j. 13.05.2020.

3. TJES, Agravo de Instrumento nº 5008704-15.2023.8.08.0000, Rel. Des. Eliana Junqueira Munhos Ferreira, j. 16.02.2024.

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ACÓRDÃO

À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal
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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
OTÁVIO BARRETO PESSANHA
contra decisão proferida pelo d. juízo da 11ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE,
indeferiu o pedido de tutela pretendido pelo ora agravante.

Irresignado, o Recorrente afirma, em síntese, que se inscreveu no processo seletivo público para o preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva do cargo de Analista Ambiental, nos termos do EDITAL Nº 5 – MMA – Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima, de 19 de fevereiro de 2024, optando pela reserva de vagas para as pessoas que se “autodeclaram negras e pardas”, todavia, ao ser submetido à comissão avaliadora para fins de ratificação, teve sua autodeclaração indeferida, ocasionando sua exclusão do certame.

Assevera que tal indeferimento ocorreu mediante a simplória justificativa de que “o candidato não apresenta nenhum aspecto fenotípico de pessoa negra (cor de pele, textura dos cabelos e fisionomia)”. Ato contínuo, apresentou recurso administrativo, entretanto, o indeferimento foi mantido.

Defende que sua eliminação no certame foi ilegal, “haja vista a obviedade de sua condição de pardo”, sendo imperiosa a reintegração no concurso entre os candidatos autodeclarados negros ou pardos.

Diante de tais argumentos, pleiteia a reforma da decisão objurgada, com a sua imediata reintegração no certame, sendo resguardada sua vaga até o trâmite final do processo.

Decisão lançada no ID nº 8831130, indeferindo a atribuição do efeito suspensivo ao recurso.

O recorrente apresentou agravo interno no Id nº 10055460, reiterando o pedido de antecipação de tutela.

Contrarrazões ao agravo de instrumento e a agravo interno apresentado pelo
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE)
no Id nº 10685111, pugnando pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO:
0
6
/0
5
/2025

R E L A T Ó R I O

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
OTÁVIO BARRETO PESSANHA
contra decisão proferida pelo d. juízo da 11ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE,
indeferiu o pedido de tutela pretendido pelo ora agravante.

Irresignado, o Recorrente afirma, em síntese, que se inscreveu no processo seletivo público para o preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva do cargo de Analista Ambiental, nos termos do EDITAL Nº 5 – MMA – Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima, de 19 de fevereiro de 2024, optando pela reserva de vagas para as pessoas que se “autodeclaram negras e pardas”, todavia, ao ser submetido à comissão avaliadora para fins de ratificação, teve sua autodeclaração indeferida, ocasionando sua exclusão do certame.

Assevera que tal indeferimento ocorreu mediante a simplória justificativa de que “o candidato não apresenta nenhum aspecto fenotípico de pessoa negra (cor de pele, textura dos cabelos e fisionomia)”. Ato contínuo, apresentou recurso administrativo, entretanto, o indeferimento foi mantido.

Defende que sua eliminação no certame foi ilegal, “haja vista a obviedade de sua condição de pardo”, sendo imperiosa a reintegração no concurso entre os candidatos autodeclarados negros ou pardos.

Diante de tais argumentos, pleiteia a reforma da decisão objurgada, com a sua imediata reintegração no certame, sendo resguardada sua vaga até o trâmite final do processo.

Decisão lançada no ID nº 8831130, indeferindo a atribuição do efeito suspensivo ao recurso.

O recorrente apresentou agravo interno no Id nº 10055460, reiterando o pedido de antecipação de tutela.

Contrarrazões ao agravo de instrumento e a agravo interno apresentado pelo
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS (CEBRASPE)
no Id nº 10685111, pugnando pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 21 de novembro de 2024.

*

O SR. ADVOGADO SEBASTIÃO VIGANO NETO:-

Senhor Presidente, Excelentíssimos Senhores Desembargadores, ilustre representante do Ministério Público, serventuários aqui presentes, meus colegas advogados, a todos uma boa tarde.

Excelências, essa é uma demanda de concurso público, o agravante prestou concurso para o cargo de Analista Ambiental do Ministério do Meio Ambiente e Mudança de Clima, autodeclarou-se pardo e a Comissão de Heteroidentificação do certame considerou que ele não era pardo. E ao considerar que ele não era pardo, e por considerar que ele não era pardo, ele foi retirado do certame.

Em primeiro lugar, Excelências, existe nas contrarrazões, não vou nem fazer menção às fotografias que nós juntamos na nossa petição, mas faço menção a fotografia que está nas contrarrazões anexada pela banca examinadora, às folhas 21 das contrarrazões há a fotografia do Otávio, e lá Vossas Excelências podem aferir se Otávio é ou não pardo, ou se Otávio é branco.

Bem. Indeferida a tutela de urgência na origem e também indeferida a tutela de urgência em que nós pleiteamos que fosse garantida a vaga até o final de certame pela decisão monocrática proferida pela culta relatora, foi indeferido o nosso pedido por não se vislumbrar a excepcionalidade necessária para se adentrar ao mérito do ato administrativo.

Eu abro aspas para o que diz a decisão: “porque não houve aparente ilegalidade da Comissão de Heteroidentificação ao desclassificar o agravado, sobretudo porque buscou motivação em regra prevista no edital, o fenótipo do candidato.” Então, como teria havido motivação da decisão administrativa, que disse que o candidato não era pardo, o Judiciário não poderia adentrar e revisar essa decisão, esse ato administrativo.

Pois bem, Excelências, vejamos o que diz essa decisão administrativa. O candidato foi eliminado, fez um recurso à banca examinadora, e três membros da banca assistiram a um vídeo do candidato e apresentaram as seguintes justificativas, que estão, inclusive, citadas na decisão. Membro 1: “Entende-se que o candidato possui pele de tonalidade clara e traços fenotípicos sem marcadores negróides, portanto, indefere-se o recurso”. Membro 2: Entende-se que o candidato possui pele de tonalidade clara e traços fenotípicos sem marcadores negróides, portanto, indefere-se o recurso”. Membro 3: “Após a análise do vídeo da entrevista de heteroidentificação, foi constatado que o candidato não possui características fenotípicas que o definem como pessoa negra, pois o tom de pele é claro, os cabelos são lisos, e os traços são finos. Sendo assim, o recurso é indeferido”.

Então, Excelências, essa foi a justificativa da banca ao recurso do candidato e é sobre isso que nós iremos brevemente dialogar aqui nesta tribuna sagrada.

Em primeiro lugar, todas as três justificativas dadas pela banca se referem a traços negróides: “o candidato tem traços fenotípicos sem marcadores negróides, o candidato não possui características fenotípicas que o definem como pessoa negra”. Mas o candidato se autodeclarou pardo, o candidato não se autodeclarou negro. Isso não foi observado em momento nenhum até agora.

Além disso, Excelências, existe um laudo médico no processo, ele está no ID 8789636, laudo médico feito por um médico dermatologista que examinou presencialmente o agravante, e não por vídeo, em que o médico atesta que o agravante é pardo e para isso ele diz: “o paciente acima citado possui coloração de pele morena, traços faciais miscigenados, o formato do nariz largo e dos lábios espessos e evertidos, cor dos olhos preta, cabelos negros, fios grossos e cacheados, ângulo facial tendente ao prognatismo, sem evidências de exposição solar ou outro tipo de bronzeamento”.

Então, tem um laudo médico firmado por dermatologista, que examinou presencialmente o paciente no processo, que diz que o paciente tem cabelo ondulado. E, tem a Comissão de Heteroidentificação que analisou um vídeo do paciente que diz que esse paciente, que esse agravante, tem cabelo liso. A qual dos dois é necessário conferir maior fidedignidade? Com todo respeito, nos parece que àquele que examinou presencialmente a pessoa.

E por fim, Excelências, é necessária uma breve reflexão, data máxima vênia, no sentido de que, será que a simples existência de motivação do ato administrativo é suficiente para a validade desse ato? O simples fato desse ato estar motivado, estar justificado, como está justificado, a resposta da banca existe, tem uma justificativa ali. O simples fato dessa justificativa existir é suficiente para tornar esse ato quase imaculado a ponto do Judiciário não poder entrar no seu mérito? Com todo respeito, nos parece evidente que não. E eu peço a máxima vênia para citar um breve exemplo que busca evidenciar isso.

Imaginemos, Excelências, que o senhor Antônio Carlos Bernardes Gomes, o Mussum, humorista falecido, que ele tivesse prestado concurso público, ou que Joaquim Barbosa tivesse prestado concurso público, ou que Pelé tivesse prestado concurso público, se autodeclarado negro, e que a Comissão de Heteroidentificação tivesse dado a mesma justificativa que essa comissão deu: "Entende-se que o candidato possui pele de tonalidade clara e traços fenotípicos sem marcadores negróides". E o candidato foi desclassificado por conta dessa mesma justificativa, desse mesmo ato que está motivado. Proposta a demanda judicial, o Judiciário poderia ou não adentrar ao mérito desse ato administrativo para dizer que Mussum, Joaquim Barbosa ou Pelé são negros? Ou será que a rigidez do procedimento nos obrigaria a deixá-los fora pelo simples fato de que esse ato administrativo seguiu um procedimento correto e foi proferido por uma autoridade competente? Com todo respeito, nos parece que nesse exemplo é evidente que caminharíamos para anulação do ato.

E, podemos pensar: “olha, mas é evidente que no exemplo citado, as pessoas de quem se deu o exemplo, elas são negras.” Sim. E é evidente nesse processo que o agravamento é pardo. Isso se evidencia, primeiro, pelas fotografias que estão no processo, tanto as fotografias que nós juntamos, como as fotografias que a própria banca juntou nas suas contrarrazões. E por mais que seja difícil se definir o que é uma pessoa parda, vamos tentar fazer o inverso, se analise a foto e diga se ele é branco ou não. Porque, nessa definição, se ele não é pardo, ele então deveria ser branco, ou índio.

Segundo: há laudo médico, firmado por dermatologista no processo, que não foi mencionado em nenhum momento nas decisões, tanto de primeira instância, quanto na decisão que indeferiu a tutela de urgência. E esse laudo médico atesta que, pelas características fenotípicas identificadas, o agravante é pardo. E terceiro: o agravante já foi aprovado em mais outras duas seleções, na UFES e no IPEA, e passou por outras duas comissões de heteroidentificação que o consideraram pardo.

Por essas razões, Excelências, resta evidente o desacerto da decisão tomada por essa Comissão de Heteroidentificação, razão pela qual nós pleiteamos o provimento do recurso para que, tão somente, seja preservada a vaga do candidato até o julgamento final do processo. Muito obrigado.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA (RELATORA):-

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
OTÁVIO BARRETO PESSANHA
contra decisão proferida pelo d. juízo da 11ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE,
indeferiu o pedido de tutela pretendido pelo ora agravante.

Irresignado, o Recorrente afirma, em síntese, que se inscreveu no processo seletivo público para o preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva do cargo de Analista Ambiental, nos termos do EDITAL Nº 5 – MMA – Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima, de 19 de fevereiro de 2024, optando pela reserva de vagas para as pessoas que se “autodeclaram negras e pardas”, todavia, ao ser submetido à comissão avaliadora para fins de ratificação, teve sua autodeclaração indeferida, ocasionando sua exclusão do certame.

Assevera que tal indeferimento ocorreu mediante a simplória justificativa de que “o candidato não apresenta nenhum aspecto fenotípico de pessoa negra (cor de pele, textura dos cabelos e fisionomia)”. Ato contínuo, apresentou recurso administrativo, entretanto, o indeferimento foi mantido.

Defende que sua eliminação no certame foi ilegal, “haja vista a obviedade de sua condição de pardo”, sendo imperiosa a reintegração no concurso entre os candidatos autodeclarados negros ou pardos.

Diante de tais argumentos, pleiteia a reforma da decisão objurgada, com a sua imediata reintegração no certame, sendo resguardada sua vaga até o trâmite final do processo.

Por meio da decisão lançada no ID nº 8831130, o pedido de efeito suspensivo foi indeferido.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão (ID nº
8831130
), motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

De plano, destaco que o Edital nº 01, de 24 de outubro de 2023, para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva no cargo de Analista Ambiental - do Ministério do Meio ambiente e Mudança do Clima -
seguindo o espírito da Lei Federal nº 12.990/2014
- estabeleceu a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas disponibilizadas no certame aos candidatos negros e, ao tratar do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, assim dispôs:

5.2.5 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.5.1 Nos termos do art. 15 da Instrução Normativa MGI nº 23/2023, serão convocados para o procedimento de heteroidentificação todos os candidatos que se
autodeclararam negros
aprovados na prova discursiva
.

5.2.5.2 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada.

5.2.5.3 Para o procedimento de heteroidentificação,
o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação
.

5.2.5.3.1 A comissão de heteroidentificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados
. A composição da comissão garantirá a diversidade das pessoas que a integram quanto ao gênero, à cor e, sempre que possível, à origem regional.

5.2.5.3.2 Os currículos dos integrantes da comissão de heteroidentificação serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/mma_23.

5.2.5.4 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe e a sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos contra a decisão da comissão.

5.2.5.4.1 O candidato que se recusar a ser filmado durante o procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados.

5.2.5.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato.

5.2.5.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação.

5.2.5.5.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.2.5.5 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

5.2.5.6 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado.

5.2.5.6.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso.

5.2.5.6.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos.

5.2.5.6.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

5.2.5.7 Será eliminado do concurso o candidato que: a) se recusar a ser filmado; b) prestar declaração falsa; c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificaçã
o.

5.2.5.7.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que possua, em cada fase anterior do certame, nota ou pontuação suficiente para prosseguir nas demais fases.

5.2.5.7.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, na forma do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 12.990/2012.

5.2.5.7.2.1 Na hipótese de indícios ou denúncias de fraude ou má-fé no procedimento de heteroidentificação, o caso será encaminhado aos órgãos competentes para as providências cabíveis, conforme o art. 26, caput, da Instrução Normativa MGI nº 23, de 2023.

5.2.5.7.3 As hipóteses de que tratam os subitens 5.2.5.7.1 e 5.2.5.7.2 deste edital não ensejam o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação.

5.2.6 O edital de resultado provisório no procedimento de heteroidentificação será publicado no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/mma_23 e terá a previsão de comissão recursal, que será composta de três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, nos termos do respectivo edital.

5.2.6.1 Os currículos dos integrantes da comissão recursal serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/mma_23, durante o prazo de interposição de recurso contra o resultado provisório no procedimento de heteroidentificação.

5.2.6.2 Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração terá interesse recursal o candidato por ela prejudicado.

5.2.6.3 Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato.

5.2.6.4 Das decisões da comissão recursal não caberá recurso.

5.2.7 Demais informações a respeito do procedimento de heteroidentificação constarão de edital específico de convocação para essa fase.

Dito isso, possível ver que o edital em questão, adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação.

A respeito das citadas formas de verificação, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela validade de ambas, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.

Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal,
é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais
.

No presente, a banca examinadora, após analisar os traços fenotípicos do ora recorrido, e por critérios eminentemente técnicos e científicos, concluiu,
de forma unânime
, pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no concurso público em questão.

Do que se extrai dos autos de referência, a comissão de heteroidentificação entendeu que o agravado não apresenta fenótipo compatível para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, especialmente quanto à cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia (id nº 44531511),
in verbis
:

MEMBRO 1:

Recurso indeferido. Com base na Lei n.º 12.990, de 9 de junho de 2014, na Portaria Normativa n.º 4, de 6 de abril de 2018, e no Edital n.º 1 de convocação, que orienta que a validação utilizará exclusivamente o critério fenotípico, entende-se que o candidato possui pele de tonalidade clara e traços fenotípicos sem marcadores negroides. Portanto, indefere-se o recurso.

MEMBRO 2:

Recurso indeferido. Com base na Lei n.º 12.990, de 9 de junho de 2014, na Portaria Normativa n.º 4, de 6 de abril de 2018, e no Edital n.º 1 de convocação, que orienta que a validação utilizará exclusivamente o critério fenotípico, entende-se que o candidato possui pele de tonalidade clara e traços fenotípicos sem marcadores negroides. Portanto, indefere-se o recurso.

MEMBRO 3:

Recurso indeferido. De acordo com as informações descritas na Lei de Cotas Raciais n° 12.711, de 2012, e após análise do vídeo da entrevista de heteroidentificação, foi constatado que o candidato não possui características fenotípicas que o definem como pessoa negra, pois o tom de pele é claro, os cabelos são lisos e os traços são finos. Sendo assim, o recurso é indeferido.

Dessa forma, entendo que não houve aparente ilegalidade da comissão de heteroidentificação ao desclassificar o agravado, sobretudo porque buscou motivação em regra prevista no edital: o fenótipo do candidato.

Em nosso sistema, a participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. (TJ-DF 07240934820228070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/07/2022).

Isso ocorre porque, além de ser pardo ou negro, como definido pelo CNJ no Procedimento de Controle Administrativo (PCA) 0002371-92.2022.2.00.0000, a cor da pele deve ser apta para o candidato sofrer discriminação visual, preconceito, o que, aparentemente, não ocorreu no caso vertente, pois, segundo parecer da própria comissão em questão, o candidato não possuiria tais traços, o que, de fato, o torna apto para reprovação, não havendo, APARENTEMENTE, por isso, qualquer ilegalidade no ato impugnado.

Dito isto, oportuno consignar que o Judiciário adentrar no mérito da decisão da Comissão é o mesmo que adentrar no mérito do ato administrativo, pois “o ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso” e, além disso, “Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital”.

Nesse sentido, esclarecedor é o seguinte julgado do TJDF:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais.

2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira.

3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte do candidato, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação.

3.1. O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso.

3.2. A conclusão do ato impugnado pela situação de não cotista do candidato atende à razoabilidade quando os critérios de heteroidentificação não se fazem presentes, mormente diante do histórico de divergências em concursos públicos anteriores.

4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital.

5. Apelação desprovida. (TJ-DF 07301022820198070001 DF 0730102-28.2019.8.07.0001, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 13/05/2020, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/05/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No inteiro teor do julgado supra, situação que se aplica ao caso, foi dito que: “Em razão da presunção de legalidade, a intervenção do Poder Judiciário no mérito dos atos administrativos é excepcional, incidente apenas nos casos de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não ocorreu no presente caso. A segurança jurídica também restou incólume, pois os pareceres em concursos anteriores não possuem força vinculante em relação aos posteriores, razão pela qual cada certame possui um edital de abertura próprio e requer entrevista específica para verificação dos critérios de heteroidentificação no seu âmbito”.

Por seu turno, o perigo é reverso, uma vez que eventual deferimento da tutela pretendida pelo agravante em classificação prevista em vagas reservadas para candidatos negros pode acarretar na sua irregular nomeação, a depender do julgamento da lide.

Por fim, conforme bem registrado o d. Magistrado de origem, o critério utilizado pela banca examinadora é exclusivamente fenotípico (item 5.2.5.5.1), não havendo, portanto, qualquer relação com as características de sua ascendência.

Nestes termos, não se verifica nenhuma ilegalidade no ato de eliminação do agravante do certame.

Confira-se, ainda, a orientação jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça acerca do Tema em voga:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES. VAGAS RESERVADAS À CANDIDATOS NEGROS. FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. INAPTIDÃO. APARENTE OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS PARA NÃO CONFIRMAR A AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas da Lei nº 12.990/14 a pessoas negras oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos na Administração Pública Federal, tendo fixado as seguintes teses: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

2. Neste juízo de cognição sumária, não se identifica ilegalidade no ato administrativo impugnado, haja vista que, em linha de princípio, as provas documentais acostadas aos autos de referência não são capazes de desqualificar o procedimento de heteroidentificação promovido pela banca examinadora do certame.

3. Conforme previsto no edital, o procedimento de heteroidentificação foi realizado de acordo com a Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que, por seu turno, estabelece a irrelevância de documentos ou registros pretéritos para a avaliação das caraterísticas fenotípicas dos candidatos (artigo 9º).

4. O edital previu que o procedimento de heteroidentificação seria realizado eletronicamente, e que, para tanto, o candidato deveria enviar fotos, documentos e vídeos, conforme orientações ali descritas, para fim de aferição das “características fenotípicas do candidato ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação”.

5. A comissão não identificou as características fenotípicas do candidato para enquadramento na reserva de vaga, as quais não têm relação com as características de sua ascendência.

6. Aparentemente, foram observados os critérios legais e editalícios para não confirmar a autodeclaração do candidato, inclusive com o exercício regular do direito de recurso, cuja decisão está suficientemente fundamentada
.

7. Pela análise das fotografias e imagens juntadas aos autos, de plano, não é possível identificar as características fenotípicas apontadas pela comissão de heteroidentificação. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Número: 5011006-17.2023.8.08.0000. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Data: 19/Mar/2024. Desembargador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA GRADUAÇÃO DE 1º TENENTE DO QUADRO DE OFICIAIS DENTISTAS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (eDITAL Nº 04/2022). CANDIDATa CONSIDERADa INAPTa PARA CONCORRER NAS VAGAS DESTINADAS AOS PRETOS E PARDOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR MEIO DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMISSÃO QUE NÃO CONSTATOU A PRESENÇA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS DE PESSOA PARDA. PREVISÃO EM EDITAL E AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE NA CONCLUSÃO. INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO APARENTEMENTE MOTIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NESTA FASE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). Além disso, no referido julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal também estabeleceu a tese vinculante no sentido que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”.

2) O Estado agravado, ao elaborar o edital do certame, apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros, mediante declaração (itens 3.1 e 3.3, do edital), disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos analisados com base na apresentação de fotografias e vídeos (itens 3.6, 3.6.3, 3.9. 3.13 e 3.14, do edital), sendo que a eventual inaptidão do candidato acarretará a perda do direito às vagas reservas aos candidatos negros (item 3.8.2 do edital) e desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato (itens 6.14, 6.15, 6.16 e 19.1.9, do edital), demonstrando, a princípio, que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pelo ente estatal no certame, assim como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legítima confiança do administrado, da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88).

3) O perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que a comissão não considerou a agravante como negra ou parda com base justamente no seu fenótipo, na medida em que não apresenta os traços característicos das pessoas pretas e pardas, o que, a princípio, é compatível com as fotografias acostadas aos autos pela própria agravante, não havendo que falar, ao menos por ora, em afronta aos princípios da isonomia e da motivação (arts. 37 e 93, inciso IX, da CF/88, e art. 50 da Lei nº 9.784/99).

4) Somente seria legítima a intervenção do Poder Judiciário para considerar, já nesta fase de cognição sumária, o ato administrativo que considerou a agravante inapta às vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros, caso não houvesse previsão legal ou editalícia da adoção do critério de heteroidentificação pelo fenótipo ou a avaliação da comissão especialmente designada para este fim houvesse sido manifestamente desarrazoada frente as características fenotípicas da candidata, circunstâncias que, a princípio, não se descortinam dos elementos probatórios constantes no feito até esta oportunidade.

5) O fato de a agravante já ter sido habilitada a concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros para curso superior em faculdades em nada altera essa conclusão, pois a aferição desta condição depende dos critérios adotados em cada processo seletivo e da avaliação a ser implementada por cada comissão designada para este escopo, conforme, aliás, é previsto no art. 9º, caput e §§ 1º e 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG
.

6) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJES. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Número: 5008704-15.2023.8.08.0000. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data: 16/Feb/2024. Desembargadora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA).

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por
OTÁVIO BARRETO PESSANHA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. decisão recorrida.

Outrossim, julgo prejudicado o agravo interno de Id nº 10055460.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Já havia me manifestado lançando voto, mas vou pedir vista. Até porque essas questões são tormentosas.

Ninguém sabe, por exemplo, que eu sou registrado como de cor parda, porque meu avô paterno era negro e na minha família existe essa questão de morenos e brancos, como eram chamados. Então, gostaria de examinar os autos para ver o registro de nascimento do recorrente para saber que cor foi constatada quando do registro de seu nascimento.

Tenho algumas restrições pessoais com relação a essa questão de cotas, porque entendo que a liberdade de participação em concurso é aberta a todos, e nós somos iguais, independente de cor, raça, credo, religião, etc. Mas, criaram esse sistema e isso gerou a possibilidade de muita fraude e é o que temos visto.

Então, para que eu possa votar com a consciência tranquila, peço vista, respeitosamente, e trarei o voto, desconsiderando o voto que eventualmente possa ter lançado no sistema.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
17/06/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Eminentes pares,

OTAVIO BARRETO PESSANHA
agrava de
decisão proferida pelo d. juízo da 11ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS – CEBRASPE
(nº
5023119-91.2024.8.08.0024)
, indeferiu o pedido de tutela pretendido pelo ora agravante.

A e. relatora, Des.ª Débora Maria Ambos Correa da Silva, negou provimento ao recurso e manteve a decisão recorrida por entender que não houve nenhuma ilegalidade no ato de eliminação do agravante do certame, já que a banca examinadora, seguindo a determinação editalícia, analisou apenas o fenótipo como critério de heteroidentificação.

Pedi vista dos autos porque entendo que casos como o ora analisado devem ser examinados com a maior acuidade possível, e quis verificar o registro de nascimento do recorrente para saber que cor foi constatada quando do registro de seu nascimento.

Examinei detidamente estes autos e verifiquei não existir nenhum documento do qual constasse a cor do agravante quando do registro de seu nascimento, o que não me impede, claro, de analisar juridicamente a questão e perscrutar a comprovação dos requisitos necessários para a concessão da medida liminar pleiteada perante o juízo
a quo
, o que levaria à pretendida reforma da decisão recorrida.

Com efeito, o Edital nº 01, de 24 de outubro de 2023, para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva no cargo de Analista Ambiental - do Ministério do Meio ambiente e Mudança do Clima -
seguindo o espírito da Lei Federal nº 12.990/2014
- estabeleceu a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas disponibilizadas no certame aos candidatos
negros
.

Previu, ainda, que “
para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no ato da solicitação de inscrição, optar por concorrer às vagas reservadas às pessoas negras e autodeclarar-se negro, conforme quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE)”
. - item 5.2.1.3

Ademais, o candidato deveria se submeter ao procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração como negro previsto no item 5.2.5 do edital, cujo subitem 5.2.5.5 previu, expressamente, que
comissão de heteroidentificação utilizar
ia

exclusivamente o critério fenotípico
para aferição da condição declarada pelo candidato.

Ao proceder à análise dos critérios fenotípicos do ora agravante, três membros da Comissão de Heteroidentificação concluíram que, porque o então candidato possui pele de tonalidade clara e traços fenotípicos sem marcadores negroides, não seria a ele possível concorrer às vagas reservadas a pessoas negras.

Pois bem.

Para fins de políticas públicas como cotas raciais, a Lei nº 12.228/2010, Estatuto da Igualdade Racial, considera pessoas negras aquelas que se autodeclaram pretas ou pardas (art. 1º, IV).

Há dificuldade, no entanto, quanto à heteroidentificação da pessoa parda e isso porque o manual do IBGE define “pardo” como compreendendo pessoas de origem miscigenada, com mistura de origens em sua ascendência (ex.;
mulata, cabocla, cafuza
,
mameluca
ou outra forma de mestiçagem), o que as leva a possuir fenótipo variado, sem uma definição uniforme de cor de pele, de modo que podem apresentar traços mais claros ou escuros.

O que importa, entretanto, é a percepção – a partir da análise fenotípica a que a comissão de heteroidentificação neste caso concreto está adstrita, por força do edital,- de mestiçagem decorrente de sua origem negra.

Vale ressaltar que não se está aqui em discussão, por certo, se a utilização exclusiva do critério fenotípico é a mais adequada, já que decorre da aplicação de expressa norma editalícia, mas o critério fenotípico se faz importante pois parte-se do pressuposto que características fenotípicas negroides podem colocar a pessoa em posição de desvantagem na sociedade e, portanto, fazer jus ao acesso aos cargos e empregos públicos por meio da política pública de cotas.

Diante deste contexto, a comissão de heteroidentificação do certame em análise foi unânime ao não identificar no agravante os traços fenotípiocs com marcadores negróides e, dada a já explanada dificuldade na caracterização da pessoa parda, não vejo flagrante ilegalidade ou abuso de direito em tal conclusão.

Tal como definiu a e. relatora, a intervenção do Poder Judiciário na atividade avaliativa feita pela Administração em certames públicos deve ser excepcional, incidente apenas nos casos de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se observa neste caso concreto.

Considerando, pois, que não restou demonstrada a probabilidade do direito do ora agravante de ver revertida a decisão que não confirmou sua autodeclaração como negro, não vejo razão para reforma da decisão recorrida.

Ante o exposto,

ACOMPANHO
o voto de relatoria e

N
EGO PROVIMENTO

ao recurso.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Voto no mesmo sentido.

*

lsl*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, cuidam os autos de recurso de agravo de instrumento interposto por
OTÁVIO BARRETO PESSANHA
contra decisão proferida pelo d. juízo da 11ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos da Ação Ordinária proposta em face do
CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIAÇÃO E SELEÇÃO E DE PROMOÇÃO DE EVENTOS - CEBRASPE,
indeferiu o pedido de tutela pretendido pelo ora agravante.

Irresignado, o Recorrente afirma, em síntese, que se inscreveu no processo seletivo público para o preenchimento de vagas e formação de cadastro de reserva do cargo de Analista Ambiental, nos termos do EDITAL Nº 5 – MMA – Ministério do Meio Ambiente e Mudança do Clima, de 19 de fevereiro de 2024, optando pela reserva de vagas para as pessoas que se “autodeclaram negras e pardas”, todavia, ao ser submetido à comissão avaliadora para fins de ratificação, teve sua autodeclaração indeferida, ocasionando sua exclusão do certame.

Assevera que tal indeferimento ocorreu mediante a simplória justificativa de que “o candidato não apresenta nenhum aspecto fenotípico de pessoa negra (cor de pele, textura dos cabelos e fisionomia)”. Ato contínuo, apresentou recurso administrativo, entretanto, o indeferimento foi mantido.

Defende que sua eliminação no certame foi ilegal, “haja vista a obviedade de sua condição de pardo”, sendo imperiosa a reintegração no concurso entre os candidatos autodeclarados negros ou pardos.

Diante de tais argumentos, pleiteia a reforma da decisão objurgada, com a sua imediata reintegração no certame, sendo resguardada sua vaga até o trâmite final do processo.

Por meio da decisão lançada no ID nº 8831130, o pedido de efeito suspensivo foi indeferido.

Nesta oportunidade, em que aprecio o presente feito sob um juízo de cognição mais profundo,
não identifico razões para alterar o posicionamento registrado na referida decisão (ID nº
8831130
), motivo pelo qual a ratifico em sua integralidade.

De plano, destaco que o Edital nº 01, de 24 de outubro de 2023, para o provimento de vagas e a formação de cadastro de reserva no cargo de Analista Ambiental - do Ministério do Meio ambiente e Mudança do Clima -
seguindo o espírito da Lei Federal nº 12.990/2014
- estabeleceu a reserva de 20% (vinte por cento) das vagas disponibilizadas no certame aos candidatos negros e, ao tratar do procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, assim dispôs:

5.2.5 DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO COMPLEMENTAR À AUTODECLARAÇÃO DOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.5.1 Nos termos do art. 15 da Instrução Normativa MGI nº 23/2023, serão convocados para o procedimento de heteroidentificação todos os candidatos que se
autodeclararam negros
aprovados na prova discursiva
.

5.2.5.2 Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclarada.

5.2.5.3 Para o procedimento de heteroidentificação,
o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar à comissão de heteroidentificação
.

5.2.5.3.1 A comissão de heteroidentificação será composta por cinco integrantes e seus suplentes, que não terão seus nomes divulgados
. A composição da comissão garantirá a diversidade das pessoas que a integram quanto ao gênero, à cor e, sempre que possível, à origem regional.

5.2.5.3.2 Os currículos dos integrantes da comissão de heteroidentificação serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/mma_23.

5.2.5.4 O procedimento de heteroidentificação será filmado pelo Cebraspe e a sua gravação será utilizada na análise de eventuais recursos interpostos contra a decisão da comissão.

5.2.5.4.1 O candidato que se recusar a ser filmado durante o procedimento de heteroidentificação será eliminado do concurso público, dispensada a convocação suplementar de candidatos não habilitados.

5.2.5.5 A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato.

5.2.5.5.1 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo de realização do procedimento de heteroidentificação.

5.2.5.5.2 Não serão considerados, para fins do disposto no subitem 5.2.5.5 deste edital, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

5.2.5.6 A comissão de heteroidentificação deliberará pela maioria de seus membros, sob forma de parecer motivado.

5.2.5.6.1 As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para este concurso.

5.2.5.6.2 É vedado à comissão de heteroidentificação deliberar na presença dos candidatos.

5.2.5.6.3 O teor do parecer motivado será de acesso restrito, nos termos do art. 31 da Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.

5.2.5.7 Será eliminado do concurso o candidato que: a) se recusar a ser filmado; b) prestar declaração falsa; c) não comparecer ao procedimento de heteroidentificaçã
o.

5.2.5.7.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de heteroidentificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, desde que possua, em cada fase anterior do certame, nota ou pontuação suficiente para prosseguir nas demais fases.

5.2.5.7.2 Na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, na forma do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 12.990/2012.

5.2.5.7.2.1 Na hipótese de indícios ou denúncias de fraude ou má-fé no procedimento de heteroidentificação, o caso será encaminhado aos órgãos competentes para as providências cabíveis, conforme o art. 26, caput, da Instrução Normativa MGI nº 23, de 2023.

5.2.5.7.3 As hipóteses de que tratam os subitens 5.2.5.7.1 e 5.2.5.7.2 deste edital não ensejam o dever de convocar suplementarmente candidatos não convocados para o procedimento de heteroidentificação.

5.2.6 O edital de resultado provisório no procedimento de heteroidentificação será publicado no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/mma_23 e terá a previsão de comissão recursal, que será composta de três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, nos termos do respectivo edital.

5.2.6.1 Os currículos dos integrantes da comissão recursal serão disponibilizados no endereço eletrônico http://www.cebraspe.org.br/concursos/mma_23, durante o prazo de interposição de recurso contra o resultado provisório no procedimento de heteroidentificação.

5.2.6.2 Em face de decisão que não confirmar a autodeclaração terá interesse recursal o candidato por ela prejudicado.

5.2.6.3 Em suas decisões, a comissão recursal deverá considerar a filmagem do procedimento para fins de heteroidentificação, o parecer emitido pela comissão e o conteúdo do recurso elaborado pelo candidato.

5.2.6.4 Das decisões da comissão recursal não caberá recurso.

5.2.7 Demais informações a respeito do procedimento de heteroidentificação constarão de edital específico de convocação para essa fase.

Dito isso, possível ver que o edital em questão, adotou o sistema misto de identificação, o qual compreende 2 (duas) formas distintas de verificação da condição de candidato negro, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação.

A respeito das citadas formas de verificação, o Supremo Tribunal Federal já decidiu pela validade de ambas, desde que sejam respeitados os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa.

Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal,
é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais
.

No presente,
a banca examinadora, após analisar os traços fenotípicos do ora recorrido, e por critérios eminentemente técnicos e científicos, concluiu,
de forma unânime
, pela ausência de traços de pessoa preta ou parda, conforme consta na ficha de avaliação de aferição de veracidade de autodeclaração, motivo pelo qual foi indeferida sua continuação no concurso público em questão.

Do que se extrai dos autos de referência, a comissão de heteroidentificação entendeu que o agravado não apresenta fenótipo compatível para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros, especialmente quanto à cor da pele, textura dos cabelos e fisionomia (id nº 44531511),
in verbis
:

MEMBRO 1:

Recurso indeferido. Com base na Lei n.º 12.990, de 9 de junho de 2014, na Portaria Normativa n.º 4, de 6 de abril de 2018, e no Edital n.º 1 de convocação, que orienta que a validação utilizará exclusivamente o critério fenotípico, entende-se que o candidato possui pele de tonalidade clara e traços fenotípicos sem marcadores negroides. Portanto, indefere-se o recurso.

MEMBRO 2:

Recurso indeferido. Com base na Lei n.º 12.990, de 9 de junho de 2014, na Portaria Normativa n.º 4, de 6 de abril de 2018, e no Edital n.º 1 de convocação, que orienta que a validação utilizará exclusivamente o critério fenotípico, entende-se que o candidato possui pele de tonalidade clara e traços fenotípicos sem marcadores negroides. Portanto, indefere-se o recurso.

MEMBRO 3:

Recurso indeferido. De acordo com as informações descritas na Lei de Cotas Raciais n° 12.711, de 2012, e após análise do vídeo da entrevista de heteroidentificação, foi constatado que o candidato não possui características fenotípicas que o definem como pessoa negra, pois o tom de pele é claro, os cabelos são lisos e os traços são finos. Sendo assim, o recurso é indeferido.

Dessa forma, entendo que não houve aparente ilegalidade da comissão de heteroidentificação ao desclassificar o agravado, sobretudo porque buscou motivação em regra prevista no edital: o fenótipo do candidato.

Em nosso sistema, a participação de candidato cotista em concurso público que se autodeclara pardo não implica em automática aprovação ou em garantia de reserva de vaga, pois incumbe à Banca Examinadora a verificação da condição declarada (heteroverificação), com base na legislação e previsão editalícia, bem como nos quesitos cor/raça utilizados pelo IBGE, que avalia tons de pele, texturas de cabelos e traços fisionômicos. (TJ-DF 07240934820228070000, Relator: LUCIMEIRE MARIA DA SILVA, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: 25/07/2022).

Isso ocorre porque, além de ser pardo ou negro, como definido pelo CNJ no Procedimento de Controle Administrativo (PCA) 0002371-92.2022.2.00.0000, a cor da pele deve ser apta para o candidato sofrer discriminação visual, preconceito, o que, aparentemente, não ocorreu no caso vertente, pois, segundo parecer da própria comissão em questão, o candidato não possuiria tais traços, o que, de fato, o torna apto para reprovação, não havendo, APARENTEMENTE, por isso, qualquer ilegalidade no ato impugnado.

Dito isto, oportuno consignar que o Judiciário adentrar no mérito da decisão da Comissão é o mesmo que adentrar no mérito do ato administrativo, pois “
o ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso” e, além disso, “Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital”.

Nesse sentido, esclarecedor é o seguinte julgado do TJDF:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. CRITÉRIOS DE HETEROIDENTIFICAÇÃO REALIZADO PELA BANCA EXAMINADORA. CANDIDATO DECLARADO NÃO COTISTA. CONSTITUCIONALIDADE. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. RAZOABILIDADE DA DECISÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. NÃO VIOLAÇÃO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

1. Nos termos da ADC 41, julgada pelo Supremo Tribunal Federal, é válida a adoção de critérios de heteroidentificação, para além da autodeclaração, pela banca examinadora de concurso público, a fim de se averiguar a legitimidade da inclusão de candidatos nas vagas destinadas a cotas raciais.

2. O sistema de cotas raciais atende ao princípio da isonomia e da igualdade material, na medida em que busca superar as desigualdades provenientes do racismo estrutural e institucional presente na sociedade brasileira.

3. No caso em voga, malgrado a existência da autodeclaração por parte do candidato, a banca o considerou não cotista, em entrevista de verificação dos critérios de heteroidentificação.

3.1. O ato administrativo possui a prerrogativa de presunção de legalidade. A intervenção do Poder Judiciário no mérito administrativo é excepcional, incidente nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não se verificou no presente caso.

3.2. A conclusão do ato impugnado pela situação de não cotista do candidato atende à razoabilidade quando os critérios de heteroidentificação não se fazem presentes, mormente diante do histórico de divergências em concursos públicos anteriores.

4. Não afronta os princípios do contraditório e da ampla defesa o ato administrativo que atesta pela situação de não cotista do candidato de concurso público sob a fundamentação de incompatibilidade de sua fisionomia com os critérios de heteroidentificação previstos em edital.

5. Apelação desprovida. (TJ-DF 07301022820198070001 DF 0730102-28.2019.8.07.0001, Relator: ALFEU MACHADO, Data de Julgamento: 13/05/2020, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 26/05/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No inteiro teor do julgado supra, situação que se aplica ao caso, foi dito que: “Em razão da presunção de legalidade, a intervenção do Poder Judiciário no mérito dos atos administrativos é excepcional, incidente apenas nos casos de flagrante ilegalidade ou abuso de direito, o que não ocorreu no presente caso. A segurança jurídica também restou incólume, pois os pareceres em concursos anteriores não possuem força vinculante em relação aos posteriores, razão pela qual cada certame possui um edital de abertura próprio e requer entrevista específica para verificação dos critérios de heteroidentificação no seu âmbito”.

Por seu turno, o perigo é reverso, uma vez que eventual deferimento da tutela pretendida pelo agravante em classificação prevista em vagas reservadas para candidatos negros pode acarretar na sua irregular nomeação, a depender do julgamento da lide.

Por fim, conforme bem registrado o d. Magistrado de origem, o critério utilizado pela banca examinadora é exclusivamente fenotípico (item 5.2.5.5.1), não havendo, portanto, qualquer relação com as características de sua ascendência.

Nestes termos, não se verifica nenhuma ilegalidade no ato de eliminação do agravante do certame.

Confira-se, ainda, a orientação jurisprudencial deste e. Tribunal de Justiça acerca do Tema em voga:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. REQUISITOS. AUSÊNCIA DE PROBABILIDADE DO DIREITO. CONCURSO PÚBLICO PARA ADMISSÃO AO CURSO DE FORMAÇÃO DE SOLDADO COMBATENTE DA PMES. VAGAS RESERVADAS À CANDIDATOS NEGROS. FASE DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. INAPTIDÃO. APARENTE OBSERVÂNCIA DO EDITAL E DOS CRITÉRIOS LEGAIS PARA NÃO CONFIRMAR A AUTODECLARAÇÃO DO CANDIDATO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ação direta de constitucionalidade nº 41, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, reconheceu a constitucionalidade da reserva de vagas da Lei nº 12.990/14 a pessoas negras oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos na Administração Pública Federal, tendo fixado as seguintes teses: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

2. Neste juízo de cognição sumária, não se identifica ilegalidade no ato administrativo impugnado, haja vista que, em linha de princípio, as provas documentais acostadas aos autos de referência não são capazes de desqualificar o procedimento de heteroidentificação promovido pela banca examinadora do certame.

3. Conforme previsto no edital, o procedimento de heteroidentificação foi realizado de acordo com a Portaria Normativa nº 04/2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, que, por seu turno, estabelece a irrelevância de documentos ou registros pretéritos para a avaliação das caraterísticas fenotípicas dos candidatos (artigo 9º).

4. O edital previu que o procedimento de heteroidentificação seria realizado eletronicamente, e que, para tanto, o candidato deveria enviar fotos, documentos e vídeos, conforme orientações ali descritas, para fim de aferição das “características fenotípicas do candidato ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação”.

5. A comissão não identificou as características fenotípicas do candidato para enquadramento na reserva de vaga, as quais não têm relação com as características de sua ascendência.

6. Aparentemente, foram observados os critérios legais e editalícios para não confirmar a autodeclaração do candidato, inclusive com o exercício regular do direito de recurso, cuja decisão está suficientemente fundamentada
.

7. Pela análise das fotografias e imagens juntadas aos autos, de plano, não é possível identificar as características fenotípicas apontadas pela comissão de heteroidentificação. 8. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Número: 5011006-17.2023.8.08.0000. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Data: 19/Mar/2024. Desembargador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA GRADUAÇÃO DE 1º TENENTE DO QUADRO DE OFICIAIS DENTISTAS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (eDITAL Nº 04/2022). CANDIDATa CONSIDERADa INAPTa PARA CONCORRER NAS VAGAS DESTINADAS AOS PRETOS E PARDOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR MEIO DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMISSÃO QUE NÃO CONSTATOU A PRESENÇA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS DE PESSOA PARDA. PREVISÃO EM EDITAL E AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE NA CONCLUSÃO. INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO APARENTEMENTE MOTIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO NESTA FASE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO.

1) O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017). Além disso, no referido julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Supremo Tribunal Federal também estabeleceu a tese vinculante no sentido que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa.”.

2) O Estado agravado, ao elaborar o edital do certame, apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros, mediante declaração (itens 3.1 e 3.3, do edital), disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos analisados com base na apresentação de fotografias e vídeos (itens 3.6, 3.6.3, 3.9. 3.13 e 3.14, do edital), sendo que a eventual inaptidão do candidato acarretará a perda do direito às vagas reservas aos candidatos negros (item 3.8.2 do edital) e desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato (itens 6.14, 6.15, 6.16 e 19.1.9, do edital), demonstrando, a princípio, que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pelo ente estatal no certame, assim como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legítima confiança do administrado, da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88).

3) O perfunctório exame do caderno processual, inerente a fase de cognição sumária em que se encontra a demanda originária, revela que a comissão não considerou a agravante como negra ou parda com base justamente no seu fenótipo, na medida em que não apresenta os traços característicos das pessoas pretas e pardas, o que, a princípio, é compatível com as fotografias acostadas aos autos pela própria agravante, não havendo que falar, ao menos por ora, em afronta aos princípios da isonomia e da motivação (arts. 37 e 93, inciso IX, da CF/88, e art. 50 da Lei nº 9.784/99).

4) Somente seria legítima a intervenção do Poder Judiciário para considerar, já nesta fase de cognição sumária, o ato administrativo que considerou a agravante inapta às vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros, caso não houvesse previsão legal ou editalícia da adoção do critério de heteroidentificação pelo fenótipo ou a avaliação da comissão especialmente designada para este fim houvesse sido manifestamente desarrazoada frente as características fenotípicas da candidata, circunstâncias que, a princípio, não se descortinam dos elementos probatórios constantes no feito até esta oportunidade.

5) O fato de a agravante já ter sido habilitada a concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros para curso superior em faculdades em nada altera essa conclusão, pois a aferição desta condição depende dos critérios adotados em cada processo seletivo e da avaliação a ser implementada por cada comissão designada para este escopo, conforme, aliás, é previsto no art. 9º, caput e §§ 1º e 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG
.

6) Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. (TJES. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO. Número: 5008704-15.2023.8.08.0000. Órgão julgador: 4ª Câmara Cível. Data: 16/Feb/2024. Desembargadora: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA).

CONCLUSÃO

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por
OTÁVIO BARRETO PESSANHA
e, no tocante ao mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. decisão recorrida.

Outrossim, julgo prejudicado o agravo interno de Id nº 10055460.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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