Tribunal: TJES
Processo: 0000729-61.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-10

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. FUNDADAS SUSPEITAS CONFIGURADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS PARA ANÁLISE DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANTO AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES que condenou o Apelante a 09 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e 900 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. O apelante arguiu nulidade das provas obtidas por ausência de fundada suspeita (art. 244 do CPP), requereu absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade da prova em razão de busca pessoal supostamente ilegal; (ii) analisar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico; (iii) reexaminar a dosimetria da pena, com eventual reconhecimento do tráfico privilegiado e remessa para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal realizada pelos policiais militares é válida, pois foi motivada por elementos concretos: tentativa de fuga do apelante ao avistar a guarnição, ocorrência em local conhecido por tráfico e conhecimento prévio do envolvimento do réu com a traficância. Tais circunstâncias configuram fundada suspeita (CPP, art. 244), conforme precedentes do STF (RE nº 603.616/RO, Tema 280) e STJ.

4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico (13,3g de cocaína e 6,8g de maconha), dinheiro em espécie e depoimentos coerentes dos policiais militares, que relataram a tentativa de fuga e a apreensão das drogas em condições típicas de mercancia. A versão do réu mostrou-se contraditória e não afasta a robustez da prova.

5. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal carece de fundamentação idônea, pois se baseou em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal, vedados pela Súmula 444 do STJ. Impõe-se a redução da pena-base ao mínimo legal.

6. O afastamento do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) com base em ação penal em curso viola a presunção de inocência (STF, RE nº 591.054/SC). Reconhece-se a incidência da minorante em sua fração máxima (2/3), pois o apelante é primário, possui bons antecedentes e não há provas de dedicação a atividades criminosas.

7. Com a aplicação do redutor, a pena mínima em abstrato passa a ser inferior a 04 anos, autorizando a análise de cabimento do ANPP (CPP, art. 28-A), conforme tese fixada pelo STF no HC nº 185.913/DF e recente orientação do STJ (AgRg no HC nº 933.284/SC).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A busca pessoal é lícita quando amparada em fundada suspeita, demonstrada por circunstâncias objetivas como tentativa de fuga, local de traficância e conhecimento prévio da atuação do agente no crime.

2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restam comprovadas pela apreensão de drogas em quantidade e acondicionamento típicos de mercancia, corroborados por depoimentos policiais.

3. A majoração da pena-base exige fundamentação concreta, não se admitindo elementos inerentes ao tipo penal ou processos em curso (Súmula 444 do STJ).

4. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando preenchidos os requisitos legais, sendo vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em andamento para afastar a causa de diminuição.

5. Reconhecido o tráfico privilegiado com redução máxima, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, arts. 28-A, 68 e 244; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 603.616/RO, Tema 280, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.11.2015; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.437.253/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.10.2023; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice de Mattos, j. 30.11.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000729-61.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EDNEI ALCINO SOARES NEVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. NULIDADE DAS PROVAS. FUNDADAS SUSPEITAS CONFIGURADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS PARA ANÁLISE DO MINISTÉRIO PÚBLICO QUANTO AO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES que condenou o Apelante a 09 anos e 06 meses de reclusão, em regime fechado, e 900 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006. O apelante arguiu nulidade das provas obtidas por ausência de fundada suspeita (art. 244 do CPP), requereu absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, a redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade da prova em razão de busca pessoal supostamente ilegal; (ii) analisar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico; (iii) reexaminar a dosimetria da pena, com eventual reconhecimento do tráfico privilegiado e remessa para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A busca pessoal realizada pelos policiais militares é válida, pois foi motivada por elementos concretos: tentativa de fuga do apelante ao avistar a guarnição, ocorrência em local conhecido por tráfico e conhecimento prévio do envolvimento do réu com a traficância. Tais circunstâncias configuram fundada suspeita (CPP, art. 244), conforme precedentes do STF (RE nº 603.616/RO, Tema 280) e STJ.

4. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restam comprovadas pelo auto de apreensão, laudo químico (13,3g de cocaína e 6,8g de maconha), dinheiro em espécie e depoimentos coerentes dos policiais militares, que relataram a tentativa de fuga e a apreensão das drogas em condições típicas de mercancia. A versão do réu mostrou-se contraditória e não afasta a robustez da prova.

5. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal carece de fundamentação idônea, pois se baseou em elementos genéricos e inerentes ao tipo penal, vedados pela Súmula 444 do STJ. Impõe-se a redução da pena-base ao mínimo legal.

6. O afastamento do redutor do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) com base em ação penal em curso viola a presunção de inocência (STF, RE nº 591.054/SC). Reconhece-se a incidência da minorante em sua fração máxima (2/3), pois o apelante é primário, possui bons antecedentes e não há provas de dedicação a atividades criminosas.

7. Com a aplicação do redutor, a pena mínima em abstrato passa a ser inferior a 04 anos, autorizando a análise de cabimento do ANPP (CPP, art. 28-A), conforme tese fixada pelo STF no HC nº 185.913/DF e recente orientação do STJ (AgRg no HC nº 933.284/SC).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A busca pessoal é lícita quando amparada em fundada suspeita, demonstrada por circunstâncias objetivas como tentativa de fuga, local de traficância e conhecimento prévio da atuação do agente no crime.

2. A materialidade e a autoria do crime de tráfico restam comprovadas pela apreensão de drogas em quantidade e acondicionamento típicos de mercancia, corroborados por depoimentos policiais.

3. A majoração da pena-base exige fundamentação concreta, não se admitindo elementos inerentes ao tipo penal ou processos em curso (Súmula 444 do STJ).

4. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando preenchidos os requisitos legais, sendo vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em andamento para afastar a causa de diminuição.

5. Reconhecido o tráfico privilegiado com redução máxima, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do ANPP, nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC nº 185.913/DF.

Dispositivos relevantes citados
:
CPP, arts. 28-A, 68 e 244; CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE nº 603.616/RO, Tema 280, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.11.2015; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 19.09.2024; STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 24.06.2024; STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 04.03.2024; STJ, AgRg no AREsp nº 2.437.253/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 17.10.2023; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. Marianne Júdice de Mattos, j. 30.11.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000729-61.2023.8.08.0021

APELANTE: EDNEI ALCINO SOARES NEVES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
EDNEI ALCINO SOARES NEVES

em face da r. sentença (ID 15754710, fls. 90/95) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 09 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão, sob o regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 15754714, o Apelante suscita, em sede preliminar, a nulidade das provas obtidas, argumentando que a diligência não foi precedida de fundada suspeita, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, maculando toda a persecução penal. No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência do conjunto probatório para embasar um decreto condenatório pelo crime de tráfico, aduzindo que não foi observada qualquer ação de mercancia. Subsidiariamente, pleiteia o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, alegando que a exasperação promovida pelo Juízo de 1º Grau se baseou em fundamentação genérica e em elementos inerentes ao próprio tipo penal.

Contrarrazões, ao ID 15754716, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 15915911, pelo
provimento
parcial
do recurso para o fim exclusivo de reformar a dosimetria da pena, pugnando pela:

(i
)
fixação da pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão;
(ii)
aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3, redimensionando a pena final;
(iii)
estabelecimento do regime inicial aberto para o cumprimento da pena;
(iv)
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e
(v)
concessão do direito do réu de recorrer em liberdade, com a consequente expedição do competente alvará de soltura, se por outro motivo não estiver preso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia (ID 15754710, fls. 02/02v) narra que, em 08 de março de 2023, por volta das 10h23min, na Rua Rio de Janeiro, bairro Praia do Morro, na Comarca de Guarapari/ES, o Apelante, de forma livre e consciente, trazia consigo, para fins de tráfico, 24 (vinte e quatro) papelotes de cocaína, com massa total de 13,3 gramas, e 02 (duas) buchas de maconha, com massa total de 6,8 gramas, além da quantia de R$ 74,00 em espécie. A prisão em flagrante foi efetuada por policiais militares que, durante patrulhamento preventivo, avistaram o réu em atitude suspeita, o qual, ao perceber a presença da guarnição, tentou empreender fuga, sendo contudo alcançado e abordado.

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima descrita.

A análise do apelo perpassa por três eixos argumentativos bem definidos pelo Recorrente: a (i) preliminar de nulidade da prova por busca pessoal ilegal; a (ii) tese meritória de insuficiência probatória para a condenação; e, por fim, a (iii) impugnação subsidiária à dosimetria da pena. Procederei à análise de cada um desses pontos de forma destacada.

1.
DA PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

O Apelante inaugura sua tese recursal arguindo a nulidade das provas obtidas, sob o fundamento de que a busca pessoal realizada no apelante carecia de justa causa, por ter sido motivada por critérios puramente subjetivos.

Contudo, ao perscrutar de forma minuciosa os elementos de convicção amealhados aos autos, concluo que a tese defensiva não merece prosperar.

A inviolabilidade do domicílio, direito fundamental insculpido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República, é, de fato, a regra. Todavia, o próprio texto constitucional estabelece exceções a essa garantia, permitindo o ingresso na residência alheia em situações de flagrante delito, desastre, para prestar socorro ou, durante o dia, por determinação judicial.

No caso dos autos, a imputação recai sobre o crime de tráfico de drogas, em sua modalidade
"ter em depósito"
e
"preparar"
, delito este que, por sua natureza, ostenta o caráter de crime permanente.

A permanência do estado de flagrância nos crimes desta espécie é consolidada na doutrina e na jurisprudência pátria, significando que a consumação delitiva se protrai no tempo, permitindo a prisão em flagrante a qualquer momento, enquanto perdurar a ação delituosa.

O cerne da controvérsia, portanto, não reside na natureza permanente do delito, mas sim na existência, ou não, de fundadas razões (justa causa) que justificassem o ingresso dos agentes de segurança pública no imóvel.

O art. 244 do Código de Processo Penal estabelece que a busca pessoal independerá de mandado
"quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito"
.

Por sua vez, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, notadamente no julgamento do RE 603.616/RO (Tema 280 de Repercussão Geral), firmou o entendimento de que a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, só é lícita quando amparada em razões concretas, aferíveis a posteriori, que indiquem a ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência.

No caso em apreço, a argumentação defensiva parte de uma premissa equivocada, ao analisar de forma isolada e fragmentada os elementos que compuseram o cenário fático. A fundada suspeita exigida por lei não decorreu de um único fator, mas, precisamente, da análise conjunta e contextualizada da totalidade das circunstâncias que se apresentaram aos agentes de segurança.

Conforme se extrai dos depoimentos coesos dos policiais militares, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, a abordagem não foi fruto de um mero
"tirocínio policial"
desprovido de lastro fático. Ao contrário, foi motivada por uma conjunção de fatores objetivos e concretos que, somados, não apenas autorizavam, mas impunham a atuação policial. São eles:

1.
A Imediata Tentativa de Fuga
: O primeiro e mais eloquente indicativo de ilicitude foi a reação do apelante ao avistar a viatura policial. Conforme consta de maneira uníssona nos autos, o réu "
tentou empreender fuga"
. A fuga, ou sua inequívoca tentativa, ao notar a aproximação da autoridade, é uma conduta objetiva e externa que gera uma presunção concreta de que o indivíduo busca ocultar algo ilícito, legitimando a abordagem para verificação.

2.
O Local da Abordagem
: A diligência ocorreu em um local notoriamente conhecido como ponto de
"intenso tráfico de drogas"
, conforme relatado pelos policiais com base em sua experiência e atuação na área. Embora a presença em tal local, por si só, não seja suficiente para justificar uma busca, quando somada a outros elementos, como a tentativa de fuga, reforça sobremaneira a suspeita.

3.
O Conhecimento Prévio e Específico do Apelante
: Este é um fator de crucial importância, que afasta a alegação de abordagem aleatória. O policial militar Kleder da Rocha Kapisch foi categórico ao afirmar que o apelante já era "conhecido por realizar o tráfico de entorpecentes" na região. Mais do que isso, o conhecimento não era genérico; era específico e recente, pois o mesmo policial havia efetuado a prisão do apelante, pelo mesmo crime de tráfico, apenas quatro dias antes do fato em apuração.

A concatenação desses três elementos — fuga iminente, local de traficância e conhecimento prévio de uma prisão recentíssima pelo mesmo delito — forma um quadro fático coeso e robusto, que ultrapassa em muito a mera conjectura e se amolda perfeitamente ao conceito de fundada suspeita.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica em validar a busca pessoal realizada em contextos análogos, como bem pontuado pela Douta Procuradoria de Justiça.

Nesse sentido, é o entendimento jurisprudencial do Tribunal Cidadão, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO. LEGALIDADE DA DILIGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a ‘
entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’
2. O Ministro Rogério Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que ‘a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar.’ (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3.
No caso, os policiais, após receberem informações anônimas de que o agravante estaria praticando tráfico de drogas em sua residência, realizaram campana e constataram fluxo de indivíduos com os quais foram encontrados entorpecentes no local, vindo posteriormente a visualizar o agravante empreender fuga e dispensar uma mochila, contendo grande quantidade de drogas, ao perceber a presença dos militares em frente a sua casa. Assim, havia fundadas razões para acreditar se tratar de flagrante delito, situação que autoriza o ingresso domiciliar. Estão hígidas, em vista disso, as provas produzidas. 4. Verifica-se a existência de situação emergencial que inviabilizaria o prévio requerimento de mandado judicial, evidenciando-se a existência de razões suficientes para mitigar a garantia constitucional da inviolabilidade de domicílio, estando atendidas a contento as premissas jurisprudenciais estabelecidas pelos tribunais superiores quanto à questão da entrada forçada de agentes de segurança em domicílio, afastando-se a ilicitude de prova apontada pela defesa.
5. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg nos EDcl no REsp nº 2.115.455/PR, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, J. 24.06.2024)
- destaquei

PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO.
BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DA PROVA.
ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DOS AGENTES. COMPROVAÇÃO SUFICIENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Não há se falar em ilegalidade na busca domiciliar, por ausência de justa causa, uma vez que a diligência policial foi precedida de monitoramento no local para a certificação da denúncia anônima
- de que o imóvel seria utilizado para ‘a venda e distribuição de drogas para as ‘Lojas’ da Zona Leste.’ Segundo consta, a movimentação indicativa da atividade criminosa na localidade, inclusive foi corroborada pela tentativa de fuga dos agentes, em via pública, ao notaram a presença dos policiais. 2. Concluído pelas instâncias ordinárias, em decisão motivada, existirem elementos suficientes da estabilidade e da permanência dos pacientes e dos corréus no reiterado comércio ilícito de drogas, a alteração desse entendimento é inadmissível na via eleita, por demandar o reexame do conteúdo fático probatório. 3. Agravo não provido.

(STJ, AgRg no HC nº 830.644/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 04.03.2024) –
destaquei

Nesse mesmo sentido é o recente entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.’

2. Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito. Precedentes.
3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário.

(STF, AgR no RE nº 1.447.0
90
Rel. Min. Flávio Dino, Primeira Turma, J. 07.05.2024) –
destaquei

2. DO MÉRITO

2.1 Suficiência Probatória para a Condenação

Superada a questão preliminar, a defesa postula, no mérito, a absolvição do Apelante por ausência de provas legítimas e independentes para sustentar a condenação.

A pretensão absolutória, contudo, não encontra amparo no conjunto probatório, que se revelou coeso, robusto e suficiente para demonstrar, sem margem a dúvidas razoáveis, tanto a materialidade quanto a autoria do crime de tráfico de drogas.

A materialidade do crime está irrefutavelmente comprovada pelo Auto de Apreensão, pelo Auto de Constatação Provisório e, de forma definitiva, pelo Laudo Químico nº 8070/2023, que atestou a natureza proscrita das substâncias apreendidas: 13,3 gramas de cocaína e 6,8 gramas de maconha.

A autoria, por sua vez, é solidamente demonstrada pelos depoimentos dos policiais militares, que se mostram consistentes e harmônicos, e pelas circunstâncias objetivas da apreensão. Os agentes Kleder Kapisch e Renan Carlos Silva, ouvidos sob o crivo do contraditório, confirmaram os fatos essenciais da abordagem, como a tentativa de fuga do réu e a apreensão das drogas.

O fato de uma das testemunhas não se recordar da fisionomia do acusado não invalida seu depoimento, especialmente quando confirma as declarações prestadas na fase extrajudicial, o que é comum e compreensível na rotina policial.

Em contraposição, a versão do apelante é marcada por uma contradição fulcral que mina sua credibilidade. Conforme bem observado pela Procuradoria de Justiça, na fase policial, o réu negou os fatos e afirmou não ser usuário de drogas. Já em juízo, alterou sua narrativa, passando a se declarar usuário com a intenção de comprar entorpecentes no local. Essa mudança de versão evidencia uma tentativa de adequar sua história à conveniência processual, e não um relato fiel da verdade.

Ademais, as circunstâncias objetivas da apreensão corroboram inequivocamente a tese de tráfico:

1.
A variedade de drogas
(cocaína e maconha), sugerindo a intenção de atender a diferentes consumidores.

2
.
A forma de acondicionamento
, especialmente da cocaína, que estava fracionada em 24 papelotes individuais, prontos para a comercialização, o que é absolutamente incompatível com a alegação de porte para consumo pessoal; e

3.
A posse de dinheiro fracionado
(R$ 74,00), elemento clássico que caracteriza a atividade de mercancia.

Assim, o conjunto probatório é robusto e não deixa margem para a dúvida razoável que autorizaria a absolvição ou a desclassificação da conduta, devendo a condenação pelo art. 33, caput, da Lei de Drogas ser mantida.

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022) –
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2.2 Da Dosimetria da Pena

Neste ponto, a insurgência defensiva encontra amparo e merece acolhimento. A r. sentença, ao fixar a pena-base em 09 anos e 06 meses de reclusão, promoveu uma exasperação de 04 anos e 06 meses acima do mínimo legal, o que se revela, com o devido respeito, manifestamente desproporcional e carente de fundamentação idônea.

Procedo, assim, a uma nova análise do cálculo dosimétrico, valendo-me da ampla profundidade do efeito devolutivo que caracteriza o recurso de apelação em matéria criminal, o qual autoriza a revisão integral da matéria decidida, ainda que não tenha sido objeto de insurgência específica da defesa.

O processo de individualização da pena, regido pelo sistema trifásico do artigo 68 do Código Penal, confere ao julgador uma discricionariedade vinculada para, à luz das circunstâncias do artigo 59 do mesmo diploma, fixar uma reprimenda justa e proporcional ao caso concreto.

A fixação da pena-base acima do mínimo legal não constitui ilegalidade, desde que devidamente fundamentada em elementos que extrapolem o tipo penal.

a) Primeira Fase

O Juízo de 1º Grau valorou negativamente as circunstâncias judiciais da culpabilidade, personalidade, motivos, consequências e circunstâncias do crime. Todavia, fê-lo com base em justificativas genéricas e em elementos inerentes ao próprio tipo penal, prática rechaçada pela jurisprudência por configurar bis in idem.

A
culpabilidade
, valorada sob o argumento de que era
"perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso"
, descreve o dolo e a própria exigibilidade de conduta diversa, que são pressupostos do crime, e não um grau de reprovabilidade que justifique o aumento da pena.

A personalidade, negativada com base em outro processo por tráfico e uma sentença condenatória não transitada em julgado, viola o entendimento pacificado na Súmula 444 do STJ:
"É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base"
.

Os
motivos
do crime foram negativados por ter o réu sido
"motivado pelo espírito de ganância"
. A busca pelo lucro fácil, contudo, é inerente à esmagadora maioria dos crimes de tráfico, não constituindo um fator que extrapole a reprovabilidade já contida no tipo penal. Trata-se de argumento genérico, inapto a justificar a exasperação da pena-base.

Igualmente, as
circunstâncias
foram negativadas em razão de o delito ter sido perpetrado
"em via pública, em local de intenso tráfico"
Entretanto,
“Afasta-se a análise desfavorável das circunstâncias do crime quando inerentes ao tipo penal, não se justificando o incremento da pena-base em razão de o tráfico de drogas ter sido efetuado em via pública e à luz do dia”
(TJ-DF 20150110496440 DF 0014286-86.2015.8.07.0001, Relator.: JESUINO RISSATO, Data de Julgamento: 05/05/2016, 3ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 12/05/2016).

Já as
consequências
do crime foram consideradas graves, pois o delito
"é de perigo abstrato
que ofende toda a coletividade
"
. Novamente, a fundamentação se apega a uma característica intrínseca do tipo penal. As consequências que autorizam o aumento da pena-base são aquelas que transbordam o resultado típico, o que não foi demonstrado concretamente nos autos.

Assim, os motivos, as circunstâncias e as consequências são elementos inerentes e comuns a virtualmente todos os crimes de tráfico de drogas, não podendo ser utilizados para majorar a pena-base sem a indicação de um elemento concreto que extrapole a normalidade do tipo penal.

Resta a análise do vetor especial do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (natureza e quantidade da droga). De fato, a quantidade e a natureza do entorpecente são fatores que, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, devem ser considerados com preponderância sobre as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, e o volume aqui apreendido denota um maior grau de reprovabilidade da conduta e um maior envolvimento do agente na estrutura criminosa.

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

Todavia, embora a cocaína seja uma droga de elevada nocividade, a quantidade apreendida (13,3g de cocaína e 6,8g de maconha) não se mostra exorbitante a ponto de justificar um acréscimo de quase o dobro da pena mínima.

Dessa forma, neutralizadas as circunstâncias judiciais indevidamente valoradas, impõe-se a recondução da pena-base ao seu mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

b) Segunda Fase

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, a pena intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes a serem consideradas, a pena intermediária permanece em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

c) Terceira Fase

A r. Sentença negou o benefício do tráfico privilegiado ao fundamento de que o réu
"responde a outro processo criminal pela prática do crime de tráfico de drogas"
.

Verifica-se que, para aplicação da redutora do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Todavia, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

O entendimento deste Egrégio Tribunal é semelhante ao exposto quando o afastamento da redutora é respaldado por motivação genérica, a exemplificar:

PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. FORMA PRIVILEGIADA DO CRIME. RECONHECIMENTO. MANUTENÇÃO. VALOR MÍNIMO DE REPARAÇÃO. REJEIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Além de o apelado possuir antecedentes imaculados, não há nenhum elemento de prova que evidencie sua dedicação a atividades ilícitas, muito menos que integre organização criminosa. Se o ônus de comprovar a acusação é do Estado, não se pode, por uma simples suposição, dizer que o apelado já seria usual na prática do tráfico. Até que se demonstre o contrário – conclusão óbvia que se extrai do princípio da presunção de não culpabilidade –, a conduta é isolada e não evidencia, de per si, a dedicação habitual ao comércio ilegal de entorpecentes. Forma privilegiada do crime mantida.
2. A quantificação do dano causado pela infração exigiria não apenas a prova do prejuízo quanto a sua exata extensão, não se podendo admitir a mera invocação genérica dos malefícios do tráfico de drogas à sociedade.

(TJES, Apelação Criminal nº
0010579-68.2021.8.08.0035, Órgão Julgador: 1ª Câmara Criminal, Des. Rel. Willian Silva, data de julgamento: 31/10/2022) –
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Outrossim, o montante total de dinheiro apreendido (R$ 74,00) sequer poderia justificar o afastamento do benefício. Nessa toada, cita-se julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "
A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual
" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)"(AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que"é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06"(Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea c, do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(
STJ,
AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023) -
destaquei

Feitas tais considerações, o Apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, ante a ausência de elementos aptos para autorizar a adoção de fração inferior, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputado indício concreto de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata - considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição - inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual
“
N
as investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia,
ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso
”
- destaquei.

Eis a ementa do precedente a que me reporto:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O c. STJ já vem aplicando referida orientação, decidindo em seus julgamentos que,
“Diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, faz-se necessário o retorno dos autos à origem para que o Ministério Público analise a viabilidade do ANPP, em consonância com precedentes desta Corte”
(STJ, AgRg no HC n. 933.284/SC, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe de 12/11/2024).

Nesse mesmo sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP) . NECESSIDADE DE REMESSA DOS AUTOS À ORIGEM. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente a 04 (quatro) anos de reclusão, em regime aberto, pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, da Lei nº 11.343/06. A defesa pleiteia, em síntese, (i) remessa dos autos à origem para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP); (ii) nulidade da prova obtida em flagrante por busca pessoal e veicular ilegais; (iii) nulidade pela ausência de intimação de corréu; (iv) desclassificação para uso de drogas; e (v) redução da pena II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a necessidade de remessa dos autos ao Ministério Público para análise do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), diante do reconhecimento do tráfico privilegiado; (ii) examinar a nulidade das provas obtidas no flagrante; (iii) analisar eventual nulidade pela ausência de intimação do corréu; (iv) decidir sobre a desclassificação do crime de tráfico para uso de drogas; e (v) avaliar a redução da pena imposta. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. O reconhecimento do tráfico privilegiado permite o cabimento do ANPP, conforme tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF, que autoriza a proposta de ANPP em processos penais em andamento na data da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, desde que preenchidos os requisitos legais e antes do trânsito em julgado. 4. O c. STJ já consolidou entendimento no sentido de que, reconhecido o tráfico privilegiado, é obrigatória a remessa dos autos ao Ministério Público para análise da viabilidade do ANPP (AgRg no HC 933.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 15/10/2024, DJe 12/11/2024). 5. Compete ao Ministério Público, com exclusividade, analisar os requisitos e decidir pela celebração do ANPP, conforme prevê a tese do STF e o art. 28-A do CPP, respeitando-se o controle jurisdicional posterior. 6. Considerando que a celebração do ANPP pode resultar na extinção do feito, as demais teses defensivas tornam-se prejudicadas neste momento processual. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
O reconhecimento do tráfico privilegiado autoriza a remessa dos autos ao Ministério Público para avaliação do cabimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP e da tese fixada pelo STF no HC 185.913/DF
. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CPP, art. 28-A; Lei nº 13.964/2019. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 185.913/DF, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/08/2020; STJ, AgRg no HC 93.284/SC, rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 15/10/2024 .

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00012310720198080064, Relator.: RACHEL DURAO CORREIA LIMA, 1ª Câmara Criminal)
- destaquei

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. [...] .
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado.
[...]

(TJMG ApCrim nº 00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
[...]

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
– destaquei

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público avalie a oferta ou não ao acusado do Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para determinar a remessa dos autos ao Juízo de origem para que o Promotor de Justiça seja devidamente intimado para avaliar e eventualmente fazer a proposta de acordo de não persecução penal (ANPP), no prazo máximo de 05 (dias) dias, considerando que o réu está preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, deve o Magistrado de primeiro grau comunicar este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo, ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena definitiva.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator, para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.
É como voto.