Tribunal: TJES
Processo: 0008874-06.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-03-20

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação declaratória cumulada com repetição de indébito. A demanda versava sobre a validade de Auto de Infração lavrado pelo descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao ISSQN, com a pretensão de deduzir da base de cálculo os materiais empregados na construção civil, bem como obter a repetição do indébito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade da sentença em razão de ausência de fundamentação e violação ao princípio do contraditório; (ii) definir se o descumprimento de obrigações acessórias impede a dedução de materiais empregados na construção civil, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003; (iii) determinar a validade do Auto de Infração e a possibilidade de repetição do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença de primeira instância é fundamentada, baseando-se em laudo pericial e jurisprudência consolidada do STJ, inexistindo nulidade por ausência de fundamentação ou ofensa ao princípio da não surpresa.

As normas municipais, ao instituírem obrigações acessórias que extrapolam a Lei Complementar nº 116/2003, não podem restringir direitos previstos em norma geral de tributos, em respeito à hierarquia normativa e à competência legislativa estabelecida no art. 146, III, da Constituição Federal.

A jurisprudência anterior e aplicável ao caso concreto admitia a dedução de materiais utilizados na construção civil e subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, sem restrições quanto ao recolhimento de ICMS, prevalecendo o entendimento que vigia à época dos fatos geradores.

O descumprimento de obrigações acessórias não justifica a inclusão dos valores dos materiais na base de cálculo do ISSQN.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Obrigações acessórias instituídas por normas municipais não podem restringir direitos previstos em lei complementar federal.

A dedução de materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN deve observar a legislação vigente à época do fato gerador.

O descumprimento de obrigações acessórias enseja penalidades pecuniárias, mas não altera a base de cálculo do imposto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 146, III, e 156, III; CTN, art. 113; LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.02.2010; STJ, REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 14.03.2023; TJES, Apel 0027972-45.2017.8.08.0035, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 01.06.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008874-06.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ENGEVIL ENGENHARIA EIRELI e outros

APELADO: MUNICIPIO DE VILA VELHA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ISSQN. DEDUÇÃO DE MATERIAIS UTILIZADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. APLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 116/2003. NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO PROVIDO. REFORMA DA SENTENÇA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação declaratória cumulada com repetição de indébito. A demanda versava sobre a validade de Auto de Infração lavrado pelo descumprimento de obrigações acessórias relacionadas ao ISSQN, com a pretensão de deduzir da base de cálculo os materiais empregados na construção civil, bem como obter a repetição do indébito tributário.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) verificar a nulidade da sentença em razão de ausência de fundamentação e violação ao princípio do contraditório; (ii) definir se o descumprimento de obrigações acessórias impede a dedução de materiais empregados na construção civil, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003; (iii) determinar a validade do Auto de Infração e a possibilidade de repetição do indébito.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A sentença de primeira instância é fundamentada, baseando-se em laudo pericial e jurisprudência consolidada do STJ, inexistindo nulidade por ausência de fundamentação ou ofensa ao princípio da não surpresa.

As normas municipais, ao instituírem obrigações acessórias que extrapolam a Lei Complementar nº 116/2003, não podem restringir direitos previstos em norma geral de tributos, em respeito à hierarquia normativa e à competência legislativa estabelecida no art. 146, III, da Constituição Federal.

A jurisprudência anterior e aplicável ao caso concreto admitia a dedução de materiais utilizados na construção civil e subempreitadas da base de cálculo do ISSQN, sem restrições quanto ao recolhimento de ICMS, prevalecendo o entendimento que vigia à época dos fatos geradores.

O descumprimento de obrigações acessórias não justifica a inclusão dos valores dos materiais na base de cálculo do ISSQN.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

Obrigações acessórias instituídas por normas municipais não podem restringir direitos previstos em lei complementar federal.

A dedução de materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN deve observar a legislação vigente à época do fato gerador.

O descumprimento de obrigações acessórias enseja penalidades pecuniárias, mas não altera a base de cálculo do imposto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 146, III, e 156, III; CTN, art. 113; LC nº 116/2003, art. 7º, § 2º, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.497/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.02.2010; STJ, REsp 1.916.376/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 14.03.2023; TJES, Apel 0027972-45.2017.8.08.0035, Rel. Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, julgado em 01.06.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de
APELAÇÃO CÍVEL
interposta
por
ENGEVIL ENGENHARIA EIRELI
contra a sentença (Id 10418883) proferida pelo juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Municipal de Vila Velha/ES, que julgou improcedentes os pedidos deduzidos na ação declaratória cumulada com repetição de indébito proposta em face do Município de Vila Velha.

Inconformada, a autora interpôs apelação, alegando, em síntese: 1) Nulidade da sentença, por ausência de fundamentação adequada e por violação ao princípio do contraditório, na medida em que a decisão utilizou fundamento não debatido nos autos (exigência de contribuição ao ICMS para dedução de materiais); 2) Atingimento da finalidade das obrigações acessórias, com a apresentação de documentos suficientes para apuração pelo Fisco, mesmo sem discriminação dos valores nas notas fiscais; 3) Aplicação retroativa da Lei Municipal nº 6.268/2019, que reintroduziu a dedução presumida de 20% da base de cálculo, independentemente do cumprimento das obrigações acessórias. Sustenta ainda que, conforme reconhecido no laudo pericial, os valores dos materiais empregados superaram os 20% deduzidos, o que comprova a inexistência de débito tributário, sendo, ao contrário, devida a repetição do indébito.

O Município sustenta em contrarrazões que a pretensão foi afastada em virtude de recente julgamento do E. STJ, que decidiu não ser possível a dedução de todo e qualquer material utilizado na construção civil, mas tão somente aqueles que são produzidos pelo contribuinte e comercializados em paralelo com o tomador. Tampouco houve vício passível de nulidade, inexistindo violação ao art. 10 do NCPC, haja vista a aplicação do brocardo “Da mihi factum dabo tibi ius”. Também afirma que ficou claro no laudo pericial que a parte autora não cumpriu com as obrigações acessórias, desrespeitando as regras claras de dedução de eventuais materiais utilizados na construção civil e que as obrigações instrumentais previstas no Decreto nº. 224/2011 são legais e devem ser cumpridas pelos sujeitos passivos de ISSQN no Município de Vila Velha.

A Apelante ajuizou a presente demanda visando discutir a validade do Auto de Infração nº 40.267/2014, lavrado sob o fundamento de que a Apelante teria descumprido obrigações acessórias previstas no Decreto Municipal nº 224/2011, ao não discriminar nas notas fiscais valores deduzidos relativos a materiais e subempreitadas, exigindo-se, assim, a complementação do ISSQN incidente sobre os serviços prestados nos exercícios de 2013 e 2014.

A Apelante alega que efetuou recolhimento do ISSQN considerando a dedução de 20% da base de cálculo, correspondente a materiais adquiridos e empregados nas obras, bem como a subempreitadas, em estrita observância à legislação vigente. Sustenta que, ainda que tenha ocorrido descumprimento das obrigações acessórias, a documentação apresentada no processo administrativo teria atingido a finalidade da norma tributária, permitindo ao Fisco verificar a regularidade da dedução.

A sentença de primeiro grau rejeitou a tese autoral, amparado no laudo pericial juntado às fls. 917/939 e no laudo de esclarecimentos (fls. 1709/1719), afirmando ter restado esclarecido que a Empresa Autora adotou metodologia de dedução de 20% da base de cálculo do ISSQN das notas fiscais emitidas para cumprimento dos contratos nº 2013009121005055 e nº 201301812105055, sem respaldo na legislação municipal vigente à época, tendo em vista que o §4º do art. 8º da Lei nº 4.127/2003, que permitia a dedução presumida, fora alterado pela Lei nº 5.051/2010, excluindo a possibilidade de dedução presumida. Dessa forma, caberia à Empresa proceder a dedução dos valores de materiais e subempreitadas na forma do Decreto Municipal nº 224/2011, o que não teria restado demonstrado.

Também sustentou o MM. Magistrado a quo em análise específica das notas fiscais dos referidos contratos, o Perito concluiu que, em muitas dessas notas, os materiais empregados não são qualificados como passíveis de dedução, citando que o c,STJ adotaria a corrente favorável ao Fisco municipal, no sentido de que o abatimento a que se refere o art. 7º, § 2º, I, da Lei Complementar Federal LC 116/2003 somente se aplica às mercadorias mencionadas entre parênteses no item da lista anexa, ou seja, às mercadorias produzidas pelo prestador fora do local da prestação de serviços, que se sujeitavam ao ICMS, citando o REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023, e que no presente caso, a Empresa Autora não logrou demonstrar que comercializa de forma apartada os materiais empregados nos serviços de construção civil, não sendo contribuinte de ICMS. Logo, não faz jus à pretendida dedução da base de cálculo de ISS.

Primeiramente, suscita o apelante a nulidade da sentença por supostamente por ausência de fundamentação e violação ao princípio da não surpresa – Ofensa ao art. 93, IX da CF e aos arts. 10 e 489, §1º, IV do CPC. Afirma que a sentença apenas reproduz trechos do laudo pericial realizado nos autos, sem enfrentamento dos argumentos propostos pelo Apelante e deixou de apreciar ponto que o próprio juízo disse, em decisão interlocutória anteriormente proferida no processo, que seria enfrentado por ocasião da sentença.

O juízo enfrentou de forma explícita as questões trazidas pela parte autora, sobretudo no tocante à ausência de comprovação de que os materiais fornecidos poderiam ser deduzidos da base de cálculo do ISSQN. Além disso, a sentença se embasou no laudo pericial e em jurisprudência consolidada do STJ, demonstrando que o raciocínio judicial foi devidamente fundamentado e acompanhado de referências normativas e jurisprudenciais.

A mera reprodução de partes do laudo pericial não configura ausência de fundamentação, mas, sim, demonstra que o juiz utilizou o parecer técnico como suporte para sua conclusão, em conformidade com o
art. 371 do CPC
, que consagra o princípio do livre convencimento motivado.

No que concerne à alegação de violação ao
princípio da não surpresa
, penso que a sentença limitou-se a aplicar o entendimento recente do STJ quanto à interpretação da LC 116/2003 e seus anexos e impossibilidade de dedução de qualquer material de serviços de construção civil, e segundo orientação do próprio STJ:
"Não cabe alegar surpresa se o resultado da lide encontra-se previsto objetivamente no ordenamento disciplinador do instrumento processual utilizado e insere-se no âmbito do desdobramento causal, possível e natural, da controvérsia"
(REsp 1.823.551/AM, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/9/2019, DJe 11/10/2019).

Inclusive:
“
2. Não há falar em decisão surpresa quando o magistrado, diante dos limites da causa de pedir, do pedido e do substrato fático delineado nos autos, realiza a tipificação jurídica da pretensão no ordenamento jurídico posto, aplicando a lei adequada à solução do conflito, ainda que as partes não a tenham invocado (iura novit curia) e independentemente de oitiva delas, até porque a lei deve ser do conhecimento de todos, não podendo ninguém se dizer surpreendido com a sua aplicação”
. (AgInt no AREsp n. 1.587.128/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 30/3/2020, DJe de 2/4/2020.).

Assim,
rejeito
a nulidade arguida.

Melhor sorte assiste ao apelante quanto a análise da matéria de fundo.

A apelante

propôs ação de repetição de indébito narrando que nos anos de 2013 e 2014, prestou serviços de construção civil ao município réu, executando as obras dentro de seu território e, portanto, recolhendo aos cofres da citada municipalidade o ISS decorrente de tal prestação. Durante o período citado, a autora recolheu tal tributo utilizando como base de cálculo o valor integral constante da nota fiscal, tendo deixado de deduzir da base de cálculo do ISS a ser recolhido ao município réu o montante concernente aos materiais utilizados nas obras.

Em 15/09/2014, a empresa autora foi alvo de fiscalização, sendo autuada pelo Município de Vila Celha (apelado), por supostamente recolher a menor o ISSQN variável sobre serviços prestados nos meses de agosto a dezembro de 2013 e nos meses de janeiro, abril e maio de 2014, decorrentes das notas ficais emitidas para obras realizadas neste Município, conforme Termo Circunstanciado nº 40.26712014 e Levantamento Fiscal nº 61111259, ambos anexados ao Auto de Infração no 40.267/2014.

Pelo que consta da referida autuação anexa, a empresa autora seria devedora da quantia originaria de R$ 10.093,86 (dez mil cento e noventa e três reais e oitenta e seis centavos), por ter efetuado dedução, na base de cálculo do ISSQN, dos serviços em questão, sem observar o
Decreto Municipal n°. 224/2011
, no que tange a comprovação do emprego de materiais aplicados nas obras realizadas nesta municipalidade, decorrente de contrato firmado com o SESI (Araças e Cobilândia).

Afirma que demonstrou, então, na seara administrativa (Processo Administrativo n° 52.40112014 – anexa aos autos), que os valores por ela despendidos com a aquisição de materiais e com a contratação de subempreitadas para a execução das obras realizadas no Município de Vila Velha superaram o percentual de 20% (vinte por cento) deduzido pela ora impugnante da base de cálculo do ISSQN quando da emissão das notas fiscais trazidas em anexo, decorrentes dos serviços contratados pelo SESI.

Narra ainda que tal comprovação foi realizada através das notas fiscais de compra de materiais e a contratação de subempreitadas pela autora, também trazidas em anexo (fls. 129/559) e a regularidade do procedimento por ela adotado, motivo pelo qual requereu (i) a nulidade do Termo de Parcelamento 249/2018; (ii) declaração de inexistência da relação jurídica de crédito e débito entre a autora e o réu que obrigue a primeira a pagar ao segundo as penalidades insculpidas no Auto de Infração n° 40.267/2014; (iii) condenação do réu ao pagamento da repetição do indébito adimplido.

Em contestação, o apelado sustentou, a um, que a Requerente celebrou, espontaneamente, acordo de parcelamento junto ao Município de Vila Velha, que tem como um dos requisitos de validade e eficacia a assinatura de Termo de Confissão de Divida; a dois, que o desconto dos materiais pressupõe a observância das obrigações acessórias previstas no Decreto 224/2011, o que não cumprido pela Requerente, sendo estas:
“(i) cópia das notas fiscais relacionadas ao contrato n°. 2013009121005055 (fls. 55 e ss. dos autos); (ii) cópia de processo administrativo formalizado (fls. 74 e ss. dos autos); (iii) Notas Fiscais dos materiais da subempreitada (fls. 131 e ss. dos autos)”.

Necessário esclarecer que, de acordo com a tese firmada no Tema 375 do c.STJ: "
A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos
. Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude)".
(REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro LUIZ FUX, relator para Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.)

A jurisprudência da Corte de Cidadania também reconhece que questões formais - como o cumprimento ou descumprimento de obrigações acessórias-, podem ser judicialmente discutidas
se houver conexão com a validade do crédito tributário
. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IPTU. NULIDADE DA CDA. REDIRECIONAMENTO. ADESÃO À PROGRAMA DE PARCELAMENTO FISCAL. CONFISSÃO DE DÍVIDA. DISCUSSÃO JUDICIAL SOBRE ASPECTOS JURÍDICOS DO CRÉDITO EXCUTIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Este Superior Tribunal de Justiça firmou a orientação sob o rito dos recursos repetitivos de que a confissão de dívida, para efeito de adesão ao parcelamento, não impede que o devedor acione o Poder Judiciário para discutir os seus aspectos jurídicos, uma vez que os elementos da relação jurídica tributária obrigatoriamente encontram fundamento de validade na legislação ordinária e constitucional, não podendo ser afastados por simples acordo de vontade entre as partes.
2. Também é entendimento consagrado no âmbito desta Corte Superior que questões formais inerentes à constituição do crédito tributário confessado podem estar atreladas com sua validade no mundo jurídico, e nessa condição, passíveis de discussão no âmbito judicial, o que não traduz, necessariamente, uma ampliação da regra estabelecida no julgamento do precedente repetitivo em epígrafe para alcançar questionamentos sobre aspectos fáticos da dívida.
3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp n. 1.867.672/MG, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 25/2/2022.)

Nesta demanda e recurso, o que está em discussão é questão
jurídico-formal
: se o descumprimento parcial das obrigações acessórias afasta a legalidade e o direito à dedução de todos os materiais empregados na construção civil, na base de cálculo do ISSQN, na prestação de serviços de obras de construção civil realizadas no Município da Vila Velha, e se a norma regulamentar municipal pode restringir o direito previsto em lei complementar.

Os aspectos fáticos da relação tributária, como as notas fiscais apresentadas, os percentuais deduzidos e os documentos administrativos submetidos ao Fisco,
já foram consolidados na esfera administrativa
. A discussão sobre a vinculação dessas notas com as obras e os percentuais aplicados não será objeto de reanálise judicial, o que torna a perícia irrelevante, até porque, o laudo em diversas passagens apenas reproduz a norma municipal (o Decreto Municipal nº 224/2011), verificando se a documentação apresentada possui ou não compatibilidade à citada norma, não contribuindo para a análise meritória, como explicarei a seguir:

Como cediço, a prestação dos serviços de construção civil encontra-se sujeita à incidência do ISSQN
.
Sobre o tema, é cediço que a Constituição Federal, o atribuir aos Municípios a prerrogativa de tributar os serviços definidos pela lei complementar editada pela União (CF, art. 156, III), fixou os limites de atuação deste ente tributante, indicando-lhe qual conduta poderia ser tomada como apta a deflagrar o surgimento desta exação tributária, qual seja, a
prestação de serviços
, consistente em uma obrigação de fazer.

E, como a parcela relativa ao valor dos materiais empregados na construção civil não corresponde à prestação de nenhum serviço, a Lei Complementar nº 116/2003, prestigiando a correlação lógica que deve existir entre o núcleo material da conduta constitucionalmente eleita como apta a deflagrar a incidência tributária e a base de cálculo do respectivo tributo, dispôs que:

“Art. 7
o
A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. [...]

§ 2
o
Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I
–
o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;
”

Os referidos itens 7.02 e 7.05 referem-se às atividades pertinentes à construção civil, como se segue:

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação,

concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

As
normas da citada Lei Complementar, devem prevalecer sobre as normas municipais
no que dispõem sobre a base de cálculo do ISSQN na prestação de serviços em obras de construção civil, ou seja, dela serão deduzidos os materiais fornecidos pelo prestador do serviço.

Assim
, a base de cálculo do ISS é somente o preço do serviço efetivamente prestado, nela não incidindo coisas outras que não o valor desse serviço quando a prestação se referir às atividades previstas nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa à citada lei complementar.

Esse era o entendimento que já prevalecia no Supremo Tribunal Federal sob a égide da legislação anterior (DL 406/68), conforme precedente manifestado no julgamento do AgR no RE 214.414/MG, do qual foi relator o preclaro Ministro Carlos Velloso
1
, foi ratificado no âmbito daquela Excelsa Corte com o julgamento do RE 603.497/MG, submetido à sistemática da repercussão geral, oportunidade em que o Tribunal

pacificou a
possibilidade de dedução, da base de cálculo do ISSQN, dos gastos com os materiais empregados na construção civil
(RE 603497 RG, Relator(a): Ellen Gracie, Tribunal Pleno, julgado em 04/02/2010, Repercussão Geral, DJe-081 Divulg 06-05-2010 Public 07-05-2010).

Nessa esteira, o STJ curvou-se à orientação do STF sobre a matéria, passando a admitir que
“a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que
é

possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores
dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas
”
(STJ, REsp 1033343/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018). E disso não destoa também o entendimento deste e. Sodalício
2
.

Acontece que o Pleno do Supremo Tribunal Federal ao reapreciar o mencionado RE 603.497/MG, definiu que o reconhecimento da recepção do art. 9º, § 2º, “a”, do DL 406/1968 – e do art. 7º, § 2º, I, da LC 116/2003, que o substituiu – não implica a conclusão do seu alcance, incumbindo tal tarefa ao Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de dispositivo infraconstitucional (AgR-segundo, Relator(a): ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 29/06/2020, Processo Eletrônico, Repercussão Geral – Mérito, Dje-201, divulg. 12-08-2020, public. 13-08-2020).

Nesse contexto, exercendo a competência delimitada pelo Pretório Excelso,
o STJ reviu seu posicionamento
, adotando
tese mais restritiva
quanto à aplicabilidade do dispositivo em comento, concluindo pela impossibilidade de dedução dos materiais empregados da base de cálculo do ISSQN incidente sobre serviço de construção civil (REsp n. 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023).

Com efeito, em seus julgados mais recentes, o Tribunal da Cidadania tem decidido no sentido de que
a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil
(AgInt no AREsp nº 1.548.130/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023).

Todavia, penso que, na hipótese, o entendimento atual e mais restritivo do STJ, consolidado em 2023,
não pode ser aplicado retroativamente
ao caso do auto de infração lavrado em 2014, afinal, à época do fato gerador do ISSQN recolhido pelo apelante prevalecia o entendimento jurisprudencial que permitia a dedução de materiais
utilizados em construção civil e das subempreitadas da base de cálculo do ISSQN
, sem restrições quanto à produção ou ao recolhimento de ICMS. Ademais, a aplicação retroativa de um entendimento mais gravoso ao contribuinte violaria os princípios da segurança jurídica e da irretroatividade tributária.

Outrossim, o auto de infração lavrado pela fiscalização municipal, de acordo com o Termo Circunstanciado (fls.71/72) ampara-se no recolhimento a menor de ISSQN, porquanto a Fiscalização de Rendas verificou que “a autuada não comprovou o emprego de materiais aplicados na obra, nos termos das normas estabelecidas peto Decreto Municipal n° 224/2011, tornando indevida a dedução na base de cálculo do ISSQN dos serviços em questão”.

Quanto ao descumprimento das obrigações acessórias instituídas pelo Decreto Municipal 224/2011, tenho registrado o seguinte entendimento:
“
muito embora os atos normativos subalternos possam estabelecer obrigações acessórias, não lhes é dado dispor sobre a definição de tributos, pois tal matéria foi reservada à disciplina de lei complementar, conforme previsão contida no art. 146, inc. III, a, de nossa Constituição da República (...) falece o Município (...) da prerrogativa de, a pretexto de instituir obrigação acessória, alargar a base de cálculo do referido imposto, para nela incluir o valor dos materiais empregados na prestação de serviço, mesmo porque o descumprimento de uma obrigação acessória resulta na imposição de uma penalidade pecuniária (CTN, art. 113) e não na alteração da fisionomia do tributo”
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007584, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018).
Senão Vejamos:

EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. DEDUÇÃO DE MATERIAIS ADQUIRIDOS NA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN SOBRE SERVIÇOS DE CONCRETAGEM EM QUE FOREM UTILIZADOS. DECRETO MUNICIPAL 224/2011. INAPLICABILIDADE.
SENTENÇA MANTIDA. 1) Em sede de reexame necessário, em relação ao direito das empresas de construção civil de verem deduzidos da base cálculo do ISS os valores dos materiais utilizados no serviço de concretagem, sobre o que não se insurge o recorrente,
a sentença merece ser mantida, pois a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o art. 9º do Decreto-Lei 406/68 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, pelo que é possível a dedução da base de cálculo do ISS dos valores dos materiais utilizados em construção civil e das subempreitadas (STJ, REsp 1033343/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018)
. 2)
No que toca à controvérsia recursal, relativa à necessidade de cumprimento de obrigação acessória relativa à apresentação de notas fiscais discriminando os dados relativos às notas referentes à aquisição dos materiais utilizados no serviço, conforme Decreto 224/2011, o sentenciante adotou a fundamentação utilizada por esta Corte no julgamento do AI 035179007584, interposto contra a decisão liminar proferida nestes autos, segundo a qual muito embora os atos normativos subalternos possam estabelecer obrigações acessórias, não lhes é dado dispor sobre a definição de tributos, pois tal matéria foi reservada à disciplina de lei complementar, conforme previsão contida no art. 146, inc. III, a, de nossa Constituição da República , de forma que falece o Município agravante da prerrogativa de, a pretexto de instituir obrigação acessória, alargar a base de cálculo do referido imposto, para nela incluir o valor dos materiais empregados na prestação de serviço, mesmo porque o descumprimento de uma obrigação acessória resulta na imposição de uma penalidade pecuniária (CTN, art. 113) e não na alteração da fisionomia do tributo
(TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007584, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018). 3) Ademais, verifica-se que a apelada apresentou as notas fiscais de aquisição dos materiais empregados na construção civil assim como a comprovação dos serviços de concretagem, não havendo, portanto, óbice à operacionalização da dedução conforme determinado pelo juízo a quo , sendo certo que o controle sobre a dedução pode ser realizado pelo município independentemente da especificação dos materiais na nota fiscal relativa aos serviços prestados, na medida em que há apresentação das notas referentes à aquisição dos materiais como pressuposto para a dedução, as quais obviamente não poderão ser utilizadas novamente para dedução em outra obra, o que é perfeitamente aferível pelo ente público. 4) Sentença mantida. (TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035170238311, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021)

Significa que, embora no Decreto Municipal nº 224/2011 existam condições estabelecidas para que seja possível a dedução dos materiais empregados na construção civil
, tais regras extrapola
m
a Lei Complementar nº116/03 (norma geral do ISS), à qual não confere nenhuma limitação a respeito da dedução dos materiais empregados na construção civil,
e esse entendimento se ampara também na
jurisprudência deste egrégio Tribunal de Justiça, que compreende que as leis municipais não podem limitar o percentual de dedução dos materiais empregados na construção civil, já que a norma geral (LC 116/03) não o faz.
Verbis:

EMENTA AGRAVO INTERNO NA APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. ISS (ISSQN). DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DOS MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL. DECISÃO MONOCRÁTICA EM HARMONIA COM ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O e. STF, quando do julgamento do RE 603497 RG (com repercussão geral reconhecida), concluiu, conforme asseverou o c. STJ, pela legalidade da dedução do custo dos materiais empregados na construção civil da base de cálculo do imposto sobre serviços, incluído o serviço de concretagem (c. STJ, EDcl no AgRg no REsp 1557058/SP).
2. Entendimento do e. TJES que não admite que leis e decretos municipais limitem as normas gerais sobre o ISS, restringindo a dedução da base de cálculo do imposto dos materiais empregados na construção civil onde as leis gerais não restringiram. Precedentes do e. TJES.
3. Provas dos autos que a contribuinte discriminou, nas notas fiscais objeto de autuação fiscal, os materiais empregados na construção civil. 4. Argumentos suscitados no recurso incapazes de afastar a incidência do precedente repetitivo do e. STF ao caso concreto. 5. Decisão monocrática mantida. 6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES 0030769-62.2015.8.08.0035 - 4.ª Câmara Cível - j. 14/12/2020 - julgado por Arthur José Neiva de Almeida - DJe 12/1/2021 - Área do Direito: Tributário.)

EMENTA: PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ISSQN – CONSTRUÇÃO CIVIL – BASE DE CÁLCULO –
DEDUÇÕES DE MATERIAIS UTILIZADOS – PREVISÃO DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 – LEGALIDADE – PRECEDENTE DO STF – OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS CUMPRIDAS E QUE ADEMAIS NÃO PODEM ALARGAR A BASE DE CÁLCULO DO REFERIDO IMPOSTO
– RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. A controvérsia versada nos presentes autos restou apreciada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, que o fez sob a sistemática da repercussão geral, nos autos do RE nº 603.497, de relatoria da E. Ministra Ellen Gracie, em 18/08/2010. Nesta oportunidade, admitiu a Suprema Corte a dedução, da base de cálculo do ISS, dos gastos com materiais empregados na construção civil. 2. No que diz respeito ao alegado descumprimento das obrigações acessórias instituídas pelo Decreto Municipal, analisando os documentos colacionados pela recorrida aos autos, nota-se que as notas fiscais discriminam o valor dos materiais fornecidos, o endereço da entrega dos materiais, estão em nome do prestador, indicam a quantidade, valor e preço, de modo que, como acentuado pelo magistrado de singela instância, “é possível inferir que os documentos ora em comento atendem integralmente aos requisitos exigidos pela mencionada norma regulamentadora.” 3. Ademais, “muito embora os atos normativos subalternos possam estabelecer obrigações acessórias, não lhes é dado dispor sobre a definição de tributos, pois tal matéria foi reservada à disciplina de lei complementar, conforme previsão contida no art. 146, inc. III, a, de nossa Constituição da República (...) falece o Município (...) da prerrogativa de, a pretexto de instituir obrigação acessória, alargar a base de cálculo do referido imposto, para nela incluir o valor dos materiais empregados na prestação de serviço, mesmo porque o descumprimento de uma obrigação acessória resulta na imposição de uma penalidade pecuniária (CTN, art. 113) e não na alteração da fisionomia do tributo” (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 035179007584, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 31/07/2018, Data da Publicação no Diário: 10/08/2018). 4. Neste contexto, embora no Decreto Municipal nº 224/2011, existam condições estabelecidas para que seja possível a dedução dos materiais empregados na construção civil, tais regras extrapolam a Lei Complementar nº 116/03 (norma geral do ISS), à qual não confere nenhuma limitação a respeito da dedução dos materiais empregados na construção civil. 5. Recurso conhecido e improvido. Remessa necessária prejudicada. 6. Fixados honorários recursais.
(TJES. Apel Número: 0027972-45.2017.8.08.0035. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY. Data: 01/Jun/2023).

Por sinal, as notas fiscais dos materiais e da subcontratação discriminam os valores, o endereço da entrega dos materiais, estão em nome do prestador, indicam a quantidade, valor e preço, de modo que sempre foi possível ao fisco, após esses elementos apresentados pelo apelante ao processo administrativo, inferir que as Notas Fiscais prévias atendiam integralmente aos requisitos exigidos pela mencionada norma regulamentadora.

Pelo exposto, conheço e
dou provimento
ao recurso, a fim de reformar integralmente a sentença para julgar procedente o pleito autoral, para
(i)
anular o Termo de Parcelamento 249/2018; (ii) declarar a inexistência da relação jurídica de crédito e débito entre a autora e o réu que obrigue a primeira a pagar ao segundo as penalidades insculpidas no Auto de Infração n° 40.267/2014; (iii) condenar o réu ao pagamento da repetição do indébito adimplido, ou seja, as quantias relacionadas ao Termo de Parcelamento nº 249/2018 que estiverem comprovadamente quitadas.

Considerando o integral provimento do apelo, resultando na reforma da sentença para julgar procedente o pleito autoral,
inverto os ônus sucumbenciais
, os quais devem ser arcados exclusivamente pelo Município apelado, e fixo os honorários advocatícios sucumbenciais em 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, tendo em mente o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do art. 85, §11, do Diploma Processual Civil.

É como voto.

1
(RE 214414 AgR, Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 05/11/2002, DJ 29-11-2002 PP-00038 EMENT VOL-02093-02 PP-00390)

2
A título ilustrativo, confere-se: TJES, Classe: Apelação Cível, 047180055429, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 09/08/2021, Data da Publicação no Diário: 17/08/2021; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 048150133626, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/03/2021, Data da Publicação no Diário: 06/07/2021; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 035170238311, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA – Relator Substituto: VICTOR QUEIROZ SCHNEIDER, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2020, Data da Publicação no Diário: 23/02/2021.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.