Tribunal: TJES
Processo: 0000562-07.2023.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA. PENA READEQUADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que condenou o réu Jefferson das Neves Linhares por tráfico de drogas, com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 4 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia consiste em verificar a legalidade da concessão da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), considerando a existência de reincidência e maus antecedentes reconhecidos na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa.
4. A reincidência e os maus antecedentes reconhecidos na sentença constituem óbices legais à concessão do benefício, conforme orientação pacífica dos tribunais superiores.
5. A concessão do tráfico privilegiado, apesar da constatação expressa de tais impedimentos, configura error in judicando.
6. Reformada a sentença para afastar a causa de diminuição, com readequação da pena para 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000562-07.2023.8.08.0001

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: JEFFERSON DAS NEVES LINHARES

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RÉU REINCIDENTE E COM MAUS ANTECEDENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO AFASTADA. PENA READEQUADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público Estadual contra sentença que condenou o réu Jefferson das Neves Linhares por tráfico de drogas, com aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixando pena de 4 anos e 4 meses de reclusão, em regime semiaberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A controvérsia consiste em verificar a legalidade da concessão da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado), considerando a existência de reincidência e maus antecedentes reconhecidos na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de vínculo com organização criminosa.
4. A reincidência e os maus antecedentes reconhecidos na sentença constituem óbices legais à concessão do benefício, conforme orientação pacífica dos tribunais superiores.
5. A concessão do tráfico privilegiado, apesar da constatação expressa de tais impedimentos, configura error in judicando.
6. Reformada a sentença para afastar a causa de diminuição, com readequação da pena para 6 anos e 5 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000562-07.2023.8.08.0001

ORIGEM: 2ª VARA DE AFONSO CLÁUDIO/ES

APELANTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO APELADO: JEFFERSON DAS NEVES LINHARES

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
(Id. 16156962) em face da r. sentença (Id. 16156961) proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Comarca de Afonso Cláudio/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar
JEFFERSON DAS NEVES LINHARES
pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

Ao réu foi imposta a pena de 04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais (Id. 16156962), o Ministério Público pugna pela reforma da sentença, com o objetivo de afastar a aplicação da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Argumenta, em síntese, que o apelado não preenche os requisitos legais cumulativos, visto que se dedica a atividades criminosas, não é primário e possui maus antecedentes.

Devidamente intimada, a Defesa apresentou contrarrazões (Id. 16156979), pugnando pelo desprovimento do recurso ministerial e pela manutenção integral da sentença.

A Douta Procuradoria de Justiça, em parecer (Id. 16516015), opinou pelo conhecimento e provimento do apelo ministerial.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, passo à análise do mérito.

Narra a exordial acusatória que no dia 20 de julho de 2023, após denúncia de que um indivíduo de alcunha “jefinho” estaria comercializando entorpecentes na localidade conhecida como Pôr do sol “casinhas populares’’, bairro João Valim, Afonso Claúdio/ES.

Por volta das 15:00 horas, os policiais militares avistaram um elemento, em atitude suspeita. Este, ao notar a presença policial, saiu correndo e entrou no quintal de uma senhora conhecida como “Lulu”.

A guarnição foi atrás do suspeito e montou um cerco na residência que ele adentrou, logrando êxito na abordagem do cidadão.

A equipe localizou 04 (quatro) pinos pretos de substância análoga à cocaína ao lado do denunciado, no chão, os quais foram por ele dispensados.

Ato contínuo, os policiais militares realizaram busca pessoal, ocasião que foram localizados no bolso d bermuda do denunciado 01 (uma) pedra de substância análoga a crack e R$ 25,00 ( vinte e cinco reais) e espécie.

Por fim, segundo a ocorrência, o denunciado assumiu aos policiais que estava vendendo drogas e ainda disse que é o “vapor” ( incumbido de vender drogas).

A controvérsia recursal cinge-se à possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ao apelado.

Pois bem.

O referido dispositivo legal estabelece que as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que tais requisitos são cumulativos. A ausência de apenas um deles é suficiente para obstar a concessão do benefício.

No caso em tela, o próprio magistrado sentenciante, ao fundamentar sua decisão, reconheceu expressamente a existência de circunstâncias que impedem a aplicação do privilégio. Consta da sentença (Id. 16156961):

"(...) É notório que o réu é reincidente e portador de maus antecedentes (fls. 82), o que, a princípio, por si só, impede a caracterização do tráfico privilegiado, posto que o art. 33, § 4º da Lei [11].343/06 exige que o agente seja primário e portador de bons antecedentes."

Contudo, a despeito de constatar o óbice legal, o juízo
a quo
prosseguiu para aplicar a minorante com base em "particularidades do caso" , como o fato de as condenações anteriores serem por furto (delitos sem violência ou grave ameaça) e a "ínfima quantidade de droga" apreendida.

Tal fundamentação constitui claro
error in judicando
.

A lei não faz distinção quanto à natureza dos crimes anteriores para fins de caracterização da reincidência ou dos maus antecedentes como impeditivos do privilégio.

A existência de condenação anterior transitada em julgado, por si só, afasta a primariedade e/ou os bons antecedentes, tornando incabível a aplicação do § 4º do art. 33.

Vide a jurisprudência:

“
(...) A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (...) (STJ - AgRg no HC: 733090 SP 2022/0094897-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)”

Sendo assim, a reincidência e os maus antecedentes do apelado, fatos incontroversos nos autos e reconhecidos na própria sentença, são óbices legais intransponíveis ao reconhecimento do tráfico privilegiado.

Dessa forma, a reforma da sentença para afastar a causa de diminuição de pena é medida que se impõe.

Passo à nova dosimetria da pena, nos termos do art. 68 do Código Penal.

Na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, c/c art. 42 da Lei de Drogas, verifico que o magistrado a quo reconheceu a existência de maus antecedentes processo n° 0000559-57.2020.8.08.0001, assim, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos 6 (seis) meses de reclusão.

Conforme reconhecido na sentença, o réu é reincidente processo n° 0000262-50.2020.8.08.0001, incide, portanto, a agravante do art. 61, I, do Código Penal, majoro a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a a pena intermediária em 06 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

Inexistem causas de diminuição, tendo em vista que o benefício previsto §4
o
foi afastado; inexistem, também, causas de aumento, razão pela qual torno, pois, a pena definitiva 06 (seis) anos e 5 (cinco) meses de reclusão.

Mantenho o patamar fixado pelo juiz de primeiro grau que é de 433 (quatrocentos e trinta e três) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, pela vedação da
reformatio in pejus.

À luz do art. 33 § § 2º e 3º, do Código Penal, fixo o REGIME INICIAL FECHADO para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

O cômputo do tempo de prisão provisória, para fins de detração penal, deverá ser analisado pelo Juízo da Execução, a quem compete velar pelo cumprimento da pena.

Pelo exposto, CONHEÇO do recurso interposto pelo Ministério Público e, em consonância com o parecer da Douta Procuradoria de Justiça, DOU-LHE PROVIMENTO para reformar a r. sentença, afastando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

É como voto.

06

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.