Tribunal: TJES
Processo: 0000001-16.2025.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000001-16.2025.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WINICIUS DE OLIVEIRA MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). 1. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROVIMENTO. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA COMO FATOR IMPEDITIVO DA FRAÇÃO MÁXIMA.
BIS IN IDEM
. ACOLHIMENTO. 3. REGIME PRISIONAL. ALTERAÇÃO PARA O ABERTO. PROVIMENTO. 4. CUSTAS PROCESSUAIS. PEDIDO DE ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DESPROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado. O recurso busca a reforma da dosimetria para fixar a pena-base no mínimo legal, aplicar a fração máxima do tráfico privilegiado, abrandar o regime prisional para o aberto e suspender a exigibilidade das custas processuais.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Rever os critérios empregados para a fixação da pena-base; (II) Definir se a utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e, simultaneamente, modular a fração do tráfico privilegiado configura
bis in idem
; (III) Estabelecer o regime prisional e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em caso de redimensionamento da reprimenda; (IV) Analisar a competência para apreciar o pedido de suspensão da exigibilidade das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A fixação da pena-base acima do patamar mínimo encontra-se devidamente fundamentada na especial nocividade e na expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, notadamente 1kg (um quilo) de crack. Tais circunstâncias, de acordo com o art. 42 da Lei nº 11.343/06, são preponderantes sobre as do art. 59 do Código Penal e denotam maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda inicial.

A utilização simultânea da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base (primeira fase) e para modular a fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (terceira fase), configura
bis in idem
. Tendo sido tal circunstância valorada na primeira etapa da dosimetria, e preenchidos os requisitos para a concessão da minorante, a sua aplicação deve ocorrer na fração máxima de 2/3 (dois terços), conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores (STF, Tema 712).

Redimensionada a pena final para patamar inferior a 4 anos, e sendo o réu primário, impõe-se a fixação do regime inicial aberto. Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, a pena privativa de liberdade é substituída por duas restritivas de direitos.

A condenação nas custas processuais é um consectário legal da condenação (art. 804 do CPP). A análise sobre a hipossuficiência do apenado e a eventual suspensão da exigibilidade do pagamento, conforme o art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, é matéria de competência do Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A natureza e a quantidade da droga são circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei nº 11.343/06) que autorizam, por si sós, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Configura
bis in idem
a utilização da quantidade e da natureza da droga para exasperar a pena-base e, cumulativamente, para justificar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) em fração diversa da máxima (STF, Tema 712).

A análise sobre a suspensão da exigibilidade das custas processuais, em razão da hipossuficiência do condenado, é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados:

Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40): art. 33, § 2º, 'c'; art. 44; art. 59.

Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/41): art. 804.

Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15): art. 98, § 3º.

Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06): art. 33,
caput
e § 4º; art. 42.

Jurisprudência relevante citada:

STF, ARE 666.334/RG (Tema de Repercussão Geral n. 712), Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.05.2014.

STJ, AgRg no HC n. 999.272/SP, 6ª Turma, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo – Convocado TJSP, j. 11.09.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000001-16.2025.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: WINICIUS DE OLIVEIRA MOREIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000001-16.2025.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WINICIUS DE OLIVEIRA MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). 1. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESPROVIMENTO. 2. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA COMO FATOR IMPEDITIVO DA FRAÇÃO MÁXIMA.
BIS IN IDEM
. ACOLHIMENTO. 3. REGIME PRISIONAL. ALTERAÇÃO PARA O ABERTO. PROVIMENTO. 4. CUSTAS PROCESSUAIS. PEDIDO DE ISENÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. DESPROVIMENTO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado. O recurso busca a reforma da dosimetria para fixar a pena-base no mínimo legal, aplicar a fração máxima do tráfico privilegiado, abrandar o regime prisional para o aberto e suspender a exigibilidade das custas processuais.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Rever os critérios empregados para a fixação da pena-base; (II) Definir se a utilização da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base e, simultaneamente, modular a fração do tráfico privilegiado configura
bis in idem
; (III) Estabelecer o regime prisional e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade em caso de redimensionamento da reprimenda; (IV) Analisar a competência para apreciar o pedido de suspensão da exigibilidade das custas processuais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A fixação da pena-base acima do patamar mínimo encontra-se devidamente fundamentada na especial nocividade e na expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, notadamente 1kg (um quilo) de crack. Tais circunstâncias, de acordo com o art. 42 da Lei nº 11.343/06, são preponderantes sobre as do art. 59 do Código Penal e denotam maior reprovabilidade da conduta, justificando a exasperação da reprimenda inicial.

A utilização simultânea da quantidade e natureza da droga para exasperar a pena-base (primeira fase) e para modular a fração de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (terceira fase), configura
bis in idem
. Tendo sido tal circunstância valorada na primeira etapa da dosimetria, e preenchidos os requisitos para a concessão da minorante, a sua aplicação deve ocorrer na fração máxima de 2/3 (dois terços), conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores (STF, Tema 712).

Redimensionada a pena final para patamar inferior a 4 anos, e sendo o réu primário, impõe-se a fixação do regime inicial aberto. Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, a pena privativa de liberdade é substituída por duas restritivas de direitos.

A condenação nas custas processuais é um consectário legal da condenação (art. 804 do CPP). A análise sobre a hipossuficiência do apenado e a eventual suspensão da exigibilidade do pagamento, conforme o art. 98, § 3º, do Código de Processo Civil, é matéria de competência do Juízo da Execução Penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A natureza e a quantidade da droga são circunstâncias preponderantes (art. 42 da Lei nº 11.343/06) que autorizam, por si sós, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Configura
bis in idem
a utilização da quantidade e da natureza da droga para exasperar a pena-base e, cumulativamente, para justificar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) em fração diversa da máxima (STF, Tema 712).

A análise sobre a suspensão da exigibilidade das custas processuais, em razão da hipossuficiência do condenado, é matéria afeta ao Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados:

Código Penal (Decreto-Lei nº 2.848/40): art. 33, § 2º, 'c'; art. 44; art. 59.

Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689/41): art. 804.

Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/15): art. 98, § 3º.

Lei de Drogas (Lei nº 11.343/06): art. 33,
caput
e § 4º; art. 42.

Jurisprudência relevante citada:

STF, ARE 666.334/RG (Tema de Repercussão Geral n. 712), Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.05.2014.

STJ, AgRg no HC n. 999.272/SP, 6ª Turma, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo – Convocado TJSP, j. 11.09.2025.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000001-16.2025.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: WINICIUS DE OLIVEIRA MOREIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por WINICIUS DE OLIVEIRA MOREIRA em face da r. sentença proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara de Mimoso do Sul/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06,
à
pena de 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa.

Narra a denúncia que, no dia 05 de janeiro de 2025, por volta das 10h30min, na rodovia ES-297, no distrito de Ponte de Itabapoana, em Mimoso do Sul/ES, o apelante foi flagrado enquanto transportava, no interior de seu veículo, 3kg (três quilos) de maconha e 1kg (um quilo) de crack, além da quantia de R$ 306,80 (trezentos e seis reais e oitenta centavos) em espécie e dois aparelhos celulares.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente.

Em suas razões recursais, a defesa pugna pela reforma da dosimetria da pena, requerendo a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima, a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena e a suspensão da exigibilidade das custas processuais.

O Ministério Público de primeiro grau, em sede de contrarrazões, manifestou-se pelo provimento parcial do recurso, a fim de que a redutora do tráfico privilegiado seja aplicada na fração máxima e o regime inicial seja alterado para o aberto.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça Edwiges Dias pugna pelo conhecimento e total desprovimento do apelo, com a manutenção integral da sentença condenatória.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso:

A controvérsia recursal cinge-se, exclusivamente, à dosimetria da pena e às suas consequências jurídicas, não havendo insurgência quanto à materialidade e autoria delitivas, as quais, de todo modo, restaram devidamente comprovadas nos autos.

A defesa postula a fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis ao réu.

Revendo a sentença, constato que a pena-base foi estabelecida em
7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa,
tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida.

No ponto, rememoro que, no regime imposto pelo artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Assim, ainda que o conjunto de circunstâncias judiciais seja favorável ao acusado, se a droga for de natureza acentuadamente maléfica, se relevante o volume ou se a personalidade e a conduta social do agente o recomendarem, deve a pena-base ser afastada do mínimo legal.

No caso concreto, constata-se que a fundamentação é idônea e o
quantum
de aumento mostra-se razoável e proporcional. A apreensão de 4kg de entorpecentes, em especial, 1kg de crack, substância de altíssimo poder destrutivo e viciante, evidencia uma maior reprovabilidade da conduta e justifica, plenamente, a fixação da reprimenda inicial acima do patamar mínimo.

A apreensão de drogas pesadas denota, inequivocamente, um maior grau de reprovabilidade da conduta e uma periculosidade acentuada do agente, justificando a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal.

Mantenho, pois, a pena-base em
07 (SETE) ANOS DE RECLUSÃO
e
700 (SETECENTOS) DIAS-MULTA.

Na segunda fase, o juízo
a quo
reconheceu a atenuante da confissão espontânea e reduziu a pena em 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO e 583 (QUINHENTOS E OITENTA E TRÊS) DIAS-MULTA. Inexistindo recurso das partes neste ponto, a pena intermediária resta mantida.

Passando à etapa final da dosimetria da pena, constato que o juízo sentenciante reconheceu a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, aplicando a fração de redução de 1/3 (um terço).

Sucede, no entanto, que ao motivar a fração de redução eleita, fez menção à “expressiva quantidade de drogas, inclusive crack”.

Ao assim proceder, o magistrado incorreu em
bis in idem
, pois valorou a mesma circunstância fática (quantidade e natureza da droga) em dois momentos distintos da dosimetria: na primeira fase, para exasperar a pena-base, e na terceira, para justificar a aplicação da menor fração de redução.

As Cortes Superiores já firmaram sólida compreensão nesse sentido:

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 712, fixou o tema no sentido de que “
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
” (STF ARE 666334-RG, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, 06/05/2014).

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa no AgRg no HC n. 999.272/SP, 6ª Turma, rel. Min. Otávio de Almeida Toledo – Convocado TJSP, DJEN de 11/9/2025.

Assim, reconhecido pela sentença que o réu faz jus à minorante, deve incidir o redutor no patamar máximo, de 2/3 (dois terços), razão pela qual, fixo a pena definitiva em
1 (UM) ANO, 11 (ONZE) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO
e
194 (CENTO E NOVENTA E QUATRO) DIAS-MULTA
, esta no valor unitário mínimo.

Com o redimensionamento da reprimenda para patamar inferior a 04 (quatro) anos e sendo o apelante primário, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser modificado do fechado para o
ABERTO
, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “
c”
, do Código Penal.

Ademais, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal,
substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Por fim
, impossível atender ao pleito de isenção das custas processuais, mediante a concessão do benefício da assistência judiciária gratuita, considerando que citadas verbas foram legalmente impostas na sentença, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal.

O que deve se entender, com base no artigo 98, §3
º
, do Código de Processo Civil, é que o pagamento ficará sobrestado pelo prazo de cinco anos, a contar da sentença penal condenatória, salvo se o condenado puder fazê-lo sem prejuízo do sustento próprio ou da família, vindo a correr após esse lapso temporal a extinção da obrigação.

Nesse passo, parece claro que a análise do pedido deve ser afetada ao juízo da execução penal, foro competente para a análise da real situação financeira do réu após o trânsito em julgado da condenação, havendo, inclusive, a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para, reformando em parte a r. sentença:

a) redimensionar a pena do apelante WINICIUS DE OLIVEIRA MOREIRA para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa
;

b) fixar o
regime inicial aberto
para o cumprimento da pena;

c)
substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Execução.

Mantenho os demais termos da sentença recorrida.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)