Tribunal: TJES
Processo: 5002665-52.2024.8.08.0069
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material
Data de julgamento: 2025-08-09

Ementa:
EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSOS INOMINADOS. AÇÃO REVISIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. REGULAMENTAÇÃO SUPERVENIENTE. REFLEXOS EM FÉRIAS, 1/3 CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. DESPROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO.

I - CASO EM EXAME

1.Ação revisional ajuizada por servidora pública municipal que busca o pagamento do adicional de insalubridade com base de cálculo diversa do salário-mínimo, e o reconhecimento de diferenças retroativas desde 2019, com reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salário. Sentença que reconheceu o direito à base de cálculo prevista na LC Municipal nº 53/1997, mas limitou os efeitos a julho/2021 a maio/2022.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:(i) saber se o adicional de insalubridade pode ser exigido com base em percentual aplicado sobre remuneração diversa do salário-mínimo, mesmo sem laudo técnico prévio;

(ii) saber se as diferenças reconhecidas geram reflexos em férias, 1/3 constitucional e 13º salário.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STF veda a utilização do salário-mínimo como indexador de vantagem funcional, devendo prevalecer a base prevista na LC Municipal nº 53/1997.

4. A ausência de laudo pericial não elide o direito da autora, haja vista o reconhecimento prévio e voluntário da situação de insalubridade pelo Município.

5. Reconhecido o adicional, seus reflexos são devidos, por integrarem a remuneração habitual do servidor.

6. Correta a limitação temporal imposta na sentença, em razão da ausência de regulamentação normativa anterior ao Decreto Municipal nº 2.805/2021, que viabilizou a exigibilidade da vantagem.

IV - DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos conhecidos. Recurso do Município desprovido. Recurso da autora parcialmente provido.

Tese de julgamento:
“É devida a revisão do adicional de insalubridade com base no art. 90, § 4º, da LC Municipal nº 53/1997, no período posterior à regulamentação da matéria por Decreto Municipal, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salário, ainda que ausente laudo técnico individual, quando reconhecido voluntariamente o pagamento pela Administração.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5002665-52.2024.8.08.0069
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: GABI CORDEIRO DE SOUZA e outros
RECORRIDO: MUNICIPIO DE MARATAIZES e outros
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSOS INOMINADOS. AÇÃO REVISIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. REGULAMENTAÇÃO SUPERVENIENTE. REFLEXOS EM FÉRIAS, 1/3 CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. DESPROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO.

I - CASO EM EXAME

1.Ação revisional ajuizada por servidora pública municipal que busca o pagamento do adicional de insalubridade com base de cálculo diversa do salário-mínimo, e o reconhecimento de diferenças retroativas desde 2019, com reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salário. Sentença que reconheceu o direito à base de cálculo prevista na LC Municipal nº 53/1997, mas limitou os efeitos a julho/2021 a maio/2022.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:(i) saber se o adicional de insalubridade pode ser exigido com base em percentual aplicado sobre remuneração diversa do salário-mínimo, mesmo sem laudo técnico prévio;

(ii) saber se as diferenças reconhecidas geram reflexos em férias, 1/3 constitucional e 13º salário.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STF veda a utilização do salário-mínimo como indexador de vantagem funcional, devendo prevalecer a base prevista na LC Municipal nº 53/1997.

4. A ausência de laudo pericial não elide o direito da autora, haja vista o reconhecimento prévio e voluntário da situação de insalubridade pelo Município.

5. Reconhecido o adicional, seus reflexos são devidos, por integrarem a remuneração habitual do servidor.

6. Correta a limitação temporal imposta na sentença, em razão da ausência de regulamentação normativa anterior ao Decreto Municipal nº 2.805/2021, que viabilizou a exigibilidade da vantagem.

IV - DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos conhecidos. Recurso do Município desprovido. Recurso da autora parcialmente provido.

Tese de julgamento:
“É devida a revisão do adicional de insalubridade com base no art. 90, § 4º, da LC Municipal nº 53/1997, no período posterior à regulamentação da matéria por Decreto Municipal, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salário, ainda que ausente laudo técnico individual, quando reconhecido voluntariamente o pagamento pela Administração.”
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO N 5002665-52.2024.8.08.0069

RECORRENTES/RECORRIDOS: GABI CORDEIRO DE SOUZA, MUNICIPIO DE MARATAIZES

SENTENÇA: FLAVIO BRASIL FERNANDES REIS

RELATORA:WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSOS INOMINADOS. AÇÃO REVISIONAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. REGULAMENTAÇÃO SUPERVENIENTE. REFLEXOS EM FÉRIAS, 1/3 CONSTITUCIONAL E 13º SALÁRIO. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA. DESPROVIMENTO AO RECURSO DO MUNICÍPIO.

I - CASO EM EXAME

1.Ação revisional ajuizada por servidora pública municipal que busca o pagamento do adicional de insalubridade com base de cálculo diversa do salário-mínimo, e o reconhecimento de diferenças retroativas desde 2019, com reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salário. Sentença que reconheceu o direito à base de cálculo prevista na LC Municipal nº 53/1997, mas limitou os efeitos a julho/2021 a maio/2022.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:(i) saber se o adicional de insalubridade pode ser exigido com base em percentual aplicado sobre remuneração diversa do salário-mínimo, mesmo sem laudo técnico prévio;

(ii) saber se as diferenças reconhecidas geram reflexos em férias, 1/3 constitucional e 13º salário.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do STF veda a utilização do salário-mínimo como indexador de vantagem funcional, devendo prevalecer a base prevista na LC Municipal nº 53/1997.

4. A ausência de laudo pericial não elide o direito da autora, haja vista o reconhecimento prévio e voluntário da situação de insalubridade pelo Município.

5. Reconhecido o adicional, seus reflexos são devidos, por integrarem a remuneração habitual do servidor.

6. Correta a limitação temporal imposta na sentença, em razão da ausência de regulamentação normativa anterior ao Decreto Municipal nº 2.805/2021, que viabilizou a exigibilidade da vantagem.

IV - DISPOSITIVO E TESE

7. Recursos conhecidos. Recurso do Município desprovido. Recurso da autora parcialmente provido.

Tese de julgamento:
“É devida a revisão do adicional de insalubridade com base no art. 90, § 4º, da LC Municipal nº 53/1997, no período posterior à regulamentação da matéria por Decreto Municipal, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salário, ainda que ausente laudo técnico individual, quando reconhecido voluntariamente o pagamento pela Administração.”

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de Ação de Conhecimento ajuizada por
GABI CORDEIRO DE SOUZA

em face do
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
, na qual narra a parte autora, brevemente, que é servidora pública municipal, ocupante do cargo de técnica de enfermagem, admitida em agosto/2019. Aduz que, conforme disposto no inciso XV do artigo 23 da Lei Orgânica local, todo servidor municipal exposto de forma regular a agentes prejudiciais à sua saúde tem o direito assegurado ao recebimento do adicional de insalubridade e que a administração reconheceu esse direito e, ao longo de diversos exercícios, efetuou o pagamento da aludida gratificação, ora no percentual de 40%, ora no percentual de 20%. Assevera que o Poder Público se utilizou de base de cálculo equivocada, aplicando o salário-mínimo como parâmetro, em total desrespeito às regras estatutárias vigentes, na medida em que a legislação municipal nunca estipulou o valor do salário-mínimo nacional como base de cálculo para a gratificação.

Requer, assim, que o requerido adote a base de cálculo prevista na Lei Municipal n. 53/1997 e, via de consequência a condenação do requerido ao pagamento dos valores pagos a menor ao longo dos anos, acrescido dos devidos reflexos.

Contestação apresentada ao ID 12921157.

Sobreveio sentença (ID 12921161), com o seguinte dispositivo:

Ante o exposto, estando o magistrado adstrito aos pedidos (art. 141 e 492, CPC), ACOLHO em parte os pedidos insertos na peça vestibular, com resolução do mérito, na forma do artigo 487, I, do CPC, para determinar que o MUNICÍPIO DE MARATAÍZES, faça o pagamento da diferença do adicional de insalubridade à parte autora, levando-se em consideração a base de cálculo nos termos descritos no artigo 90, § 4ª da LC 53/1997, conforme o princípio “tempus regit actum”, entre o período compreendido julho/2021 até maio/2022.

Os valores supramencionados deverão ser apurados em fase de cumprimento de sentença e apresentados mediante planilha com cálculos meramente aritméticos, os quais deverão ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E, e acrescidos de juros de mora a partir da citação do requerido, na forma do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009.

A partir do dia 09/12/2021, de acordo com o artigo 3º da EC. n. 113/2021, para fins de atualização monetária (bem como de remuneração do capital e de compensação da mora), deverá observar uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic).

Irresignadas, ambas as partes interpuseram Recurso Inominado.

Em suas razões recursais (ID 12921163), a Municipalidade pretende seja afastado o pagamento do adicional, sob o argumento que somente após a confecção do laudo pericial de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor emitido por profissional habilitado, é que será possível o pagamento do referido adicional.

A parte autora, por sua vez (ID 12921165), pretende que seja acolhido o pedido de que o pagamento retroativo ocorra desde o período de 2019. Requer, ainda, a alteração da sentença para fazer constar determinação ao Município Recorrido para efetuar o pagamento dos reflexos no 13º Salário, Férias e 1/3 Salarial, levando-se em consideração a remuneração integral percebida.

Somente a parte autora apresentou contrarrazões (ID 12921166).

É o relatório.

VOTO

Defiro
à autora/recorrente o benefício da assistência judiciária gratuita, por ser verossímil sua alegação.

Conheço
dos recursos inominado interpostos, uma vez que preenchem os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-os
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Considerando a interposição de recurso por ambas as partes, anoto que será realizada a análise individual das irresignações. Anoto, ainda, que analisando o conjunto fático probatório dos autos, entendo ser o caso de
reforma parcial
da sentença.

Recurso do Município de Marataízes (ID 12921163)

Conforme narrado alhures, o Município de Marataízes, inconformado, requer a reforma da sentença a fim de sejam julgados totalmente improcedentes os pedidos autorais, sustentando, em síntese, que somente o Laudo Técnico pode dar azo à pretensão autoral.

Pois bem.

Como bem pontuado na sentença, a Municipalidade, à míngua de laudo técnico, já efetuava, de forma voluntária, o pagamento do referido adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade. Assim, entendo acertada a decisão do juízo sentenciante ao concluir que (ID 12921161):

Muito embora o artigo 9º do Decreto Municipal n. 2.805/2021 estabeleça que seja necessária a elaboração de
laudo pericial
de inspeção do local de trabalho e das atividades desempenhadas pelo servidor para que seja constatada a insalubridade, entendo que
há uma peculiaridade
no caso e que reclama uma interpretação mais aprofundada da norma, que é a
concessão voluntária do adicional de insalubridade
pelo Município de Marataízes a diversos servidores, haja vista as inúmeras ações similares que tramitam perante este juízo.

Assim, após a edição do Decreto Municipal n. 2.805/2021, o Município tem argumentado que não seja possível o pagamento da diferença da base de cálculo do adicional de insalubridade conforme a regra descrita no § 4º do artigo 90 da LC n. 53/1997, por ausência de laudo pericial.

Ocorre que, a regra descrita no artigo 9º do Decreto Municipal n. 2.805/2021 faz sentido, por exemplo, para o servidor público que não recebia adicional de insalubridade e o requer administrativamente ao Município ou almeja a mudança de grau. Com isso, o Ente Público elaborará um laudo para atestar se há ou não agentes nocivos à saúde do servidor, bem como fixará o grau de insalubridade, caso reconheça o requerimento administrativo.

No caso em tela, a situação é diferente. O Município, por
mera liberalidade
,
reconhece a insalubridade e realizava voluntariamente
pagamentos em favor da parte autora mesmo sem a elaboração de laudo. Logo, mesmo sabendo que deveria se pautar pelo princípio da Legalidade, por uma questão não esclarecida nos autos, optou por conceder o adicional de insalubridade.

Assim, não pode querer se valer de sua própria
torpeza
ao alegar que em razão de os pagamentos serem indevidos, a parte autora não faria jus à aplicação das regras previstas no artigo 90, § 4º do LC n. 53/1997, para o recálculo da base de cálculo do adicional de insalubridade
após
a regulamentação promovida pelo Decreto Municipal n. 2.805/2021.

Nota-se que se aplica ao caso o princípio do “Venire Contra Factum Proprium” que veda o comportamento contraditório e inesperado nas relações jurídicas firmadas com a Fazenda Pública.

Importante salientar que os comportamentos da Administração Pública, sejam eles legais ou ilegais, concretos ou abstratos, comissivos ou omissivos, servem de alicerce para a confiança legítima dos administrados.

Assim, não obstante a combatividade do município recorrente, coaduno com o entendimento do sentenciante, no sentido de que a Municipalidade já efetuava de forma voluntária o pagamento do adicional para os servidores, logo, reconhecendo a situação de insalubridade que daria ensejo ao adicional à autora, não pode agora aduzir a improcedência da demanda, notadamente, levando em consideração que o comportamento da Administração serve de alicerce para a confiança legítima dos administrados.

Recurso da autora (ID 12921165)

Conforme narrado alhures, a parte autora/recorrente pugnou pela reforma parcial da sentença, com a consequente procedência total dos pedidos, a fim de que sejam reconhecidos devidos os pagamentos das diferenças referentes aos reflexos do adicional de insalubridade no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário. Pugnou, ainda, seja reconhecido o direito de a autora receber o aludido adicional desde 2019.

Embora o adicional de insalubridade só perdura enquanto o servidor estiver atuando em funções reconhecidamente insalubres, é certo que, durante esse período, o referido adicional integra a remuneração do servidor, sendo devidos os reflexos em férias, 1/3 de férias e 13º salários, uma vez que estes são calculados com base na remuneração integral.

Nesse sentido tem se manifestado os Tribunais Pátrios:

Apelação. Ação declaratória e cobrança. Direito administrativo. Ofensa ao princípio da dialeticidade. Inocorrência.
Adicional de insalubridade.
Servidores do município de Vilhena. Precedentes. Base de cálculo. Salário-mínimo. Impossibilidade.
Reflexos do adicional sobre férias e décimo terceiro salário.
Recurso não provido. [...] 2. Acerca da utilização do salário-mínimo como base de cálculo, a matéria foi pacificada pelo plenário da Suprema Corte que, no julgamento do RE nº 565.714, com repercussão geral reconhecida, definiu tese no sentido de que, nos casos previstos na Constituição, o salário-mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado. Súmula Vinculante n. 4 do STF.
3. Com base na legislação dos servidores do município de Vilhena, aplica-se o vencimento básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como reputando correto o entendimento acerca da incidência sobre as férias e o décimo terceiro salário, visto que o adicional de insalubridade pago com habitualidade tem natureza salarial, devendo refletir sobre férias e décimo terceiro salário.
Precedentes da Corte. 4. Na hipótese, considerando que o ente público não poderia eleger o salário-mínimo como base de cálculo para o pagamento de adicional de insalubridade, impõe-se reconhecer a aplicação do vencimento básico do servidor como base de cálculo, com os respectivos reflexos. 5. Recurso não provido. APELAÇÃO CÍVEL, Processo nº 7012227-37.2021.822.0014, Tribunal de Justiça do Estado de Rondônia, 2ª Câmara Especial, Relator (a) do Acórdão: Des. Miguel Monico Neto, Data de julgamento: 07/02/2023. (TJ-RO - AC: 70122273720218220014, Relator: Des. Miguel Monico Neto, Data de Julgamento: 07/02/2023). (destaquei).

Assim, uma vez reconhecido o direito ao pagamento das diferenças do adicional de insalubridade, dada a necessidade de ajuste da base de cálculo para pagamento deste, devem ser reconhecidos devidos, também, os reflexos das diferenças do adicional no pagamento de férias, 1/3 de férias e 13º salário.

Por outro lado, em relação ao pedido de reforma para condenação da Municipalidade ao pagamento do adicional em voga desde 2019, entendo tal como o sentenciante, ou seja, “(...) o recálculo do ADICIONAL DE INSALUBRIDADE antes da edição do Decreto n. 2805/21 (publicado em 14 de julho de 2021), esbarra na ausência de legislação municipal, que disciplina hipótese de incidência para exigência do referido adicional (...)”.

Ora, como bem pontuado pelo juízo a quo, o art. 90 da Lei Complementar Municipal n. 53/1997 é norma de eficácia limitada, a qual reclama, para sua aplicabilidade, regulamentação específica. Desta forma, considerando que a referida norma só foi regulamentada com a edição do Decreto n. 2.805/2021, entendo não ser possível compelir o requerido/recorrido a utilizar determinada base de cálculo em período no qual não seria possível, nem mesmo, exigir o pagamento do adicional, tendo em vista a ausência da norma regulamentadora.

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
os recursos e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso do
MUNICÍPIO DE MARATAÍZES
e
DOU PROVIMENTO PARCIAL
ao recurso de
GABI CORDEIRO DE SOUZA
para reformar, parcialmente, a sentença e CONDENAR o Município de Marataízes, também, ao pagamento dos reflexos das diferenças do adicional de insalubridade em férias, 1/3 de férias e 13º salário, nos termos da fundamentação acima.

CONDENO o Município de Marataízes ao pagamento das custas e honorários advocatícios arbitrados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do 55, caput, da Lei 9099/95.

Sem custas e honorários para a autora/recorrente, ante o provimento parcial do recurso.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto este projeto de voto à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)