Tribunal: TJES
Processo: 5009290-18.2024.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2025-07-28

Ementa:
Ementa
: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 201/2017 E LEI MUNICIPAL Nº 2.778/2014.
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM.
TRANSPOSIÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO. INCLUSÃO DE SERVIDORES ESTABILIZADOS NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 37, INCISO II, E 40, § 13, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS NORMAS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Representação de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, contra a Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e a Lei Municipal nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim. Alegação de inconstitucionalidade material, por: (i) permitir a transposição de servidores do regime celetista para o estatutário sem concurso público, violando o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e o artigo 32, inciso II, da Constituição Estadual; e (ii) submeter servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT ao regime próprio de previdência social, em contrariedade ao artigo 40, § 13, da Constituição Federal e ao artigo 39, § 13, da Constituição Estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a constitucionalidade da transposição de servidores celetistas para o regime estatutário sem concurso público; e (ii) analisar a constitucionalidade da inclusão de servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT no regime próprio de previdência social municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A transposição de servidores celetistas para o regime estatutário sem concurso público afronta o princípio do concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e artigo 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo), conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Súmula Vinculante nº 43 e no julgamento do Tema nº 1128 de Repercussão Geral.

4.
A inclusão de servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT no regime próprio de previdência social viola o artigo 40, § 13, da Constituição Federal (artigo 39, § 13, da Constituição Estadual), que limita o regime próprio aos servidores titulares de cargos efetivos, como reafirmado pelo STF no julgamento do Tema nº 1254 de Repercussão Geral.

5.
As normas impugnadas comprometem o equilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio de previdência social, gerando impacto deletério ao orçamento público municipal atual e às gestões futuras.

6.
Precedentes do STF (ADPF nº 573 e outros) corroboram a tese de que a transposição de regime jurídico e a inclusão de servidores estabilizados no regime próprio de previdência social, nas condições descritas, são inconstitucionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Medida cautelar deferida, com efeitos
ex tunc
, para suspender a eficácia da Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014.

Tese de julgamento
:

1. É inconstitucional a transposição de servidores celetistas para o regime estatutário sem prévia aprovação em concurso público, em observância ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

2. Apenas servidores públicos civis titulares de cargo efetivo, aprovados em concurso público, podem ser vinculados ao regime próprio de previdência social, nos termos do artigo 40, § 13, da Constituição Federal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, II; 40, § 13; ADCT, art. 19. CE/ES, arts. 32, II; 39, § 13. Lei nº 9.868/99, art. 11, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1232885 (Tema nº 1128 de RG), Rel. Min. Nunes Marques, j. 13.04.2023; STF, RE nº 1426306 RG (Tema nº 1254 de RG), Rel. Min. Presidente, j. 12.06.2023; STF, ADPF nº 573, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 06.03.2023; Súmula Vinculante nº 43 do STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 5009290-18.2024.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

REQUERIDO: MUNICIPIO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 201/2017 E LEI MUNICIPAL Nº 2.778/2014.
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM.
TRANSPOSIÇÃO DE REGIME CELETISTA PARA ESTATUTÁRIO SEM CONCURSO PÚBLICO. INCLUSÃO DE SERVIDORES ESTABILIZADOS NO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 37, INCISO II, E 40, § 13, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DAS NORMAS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Representação de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, proposta pelo Procurador-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, contra a Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e a Lei Municipal nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim. Alegação de inconstitucionalidade material, por: (i) permitir a transposição de servidores do regime celetista para o estatutário sem concurso público, violando o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e o artigo 32, inciso II, da Constituição Estadual; e (ii) submeter servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT ao regime próprio de previdência social, em contrariedade ao artigo 40, § 13, da Constituição Federal e ao artigo 39, § 13, da Constituição Estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar a constitucionalidade da transposição de servidores celetistas para o regime estatutário sem concurso público; e (ii) analisar a constitucionalidade da inclusão de servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT no regime próprio de previdência social municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A transposição de servidores celetistas para o regime estatutário sem concurso público afronta o princípio do concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e artigo 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo), conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na Súmula Vinculante nº 43 e no julgamento do Tema nº 1128 de Repercussão Geral.

4.
A inclusão de servidores estabilizados pelo artigo 19 do ADCT no regime próprio de previdência social viola o artigo 40, § 13, da Constituição Federal (artigo 39, § 13, da Constituição Estadual), que limita o regime próprio aos servidores titulares de cargos efetivos, como reafirmado pelo STF no julgamento do Tema nº 1254 de Repercussão Geral.

5.
As normas impugnadas comprometem o equilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio de previdência social, gerando impacto deletério ao orçamento público municipal atual e às gestões futuras.

6.
Precedentes do STF (ADPF nº 573 e outros) corroboram a tese de que a transposição de regime jurídico e a inclusão de servidores estabilizados no regime próprio de previdência social, nas condições descritas, são inconstitucionais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Medida cautelar deferida, com efeitos
ex tunc
, para suspender a eficácia da Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014.

Tese de julgamento
:

1. É inconstitucional a transposição de servidores celetistas para o regime estatutário sem prévia aprovação em concurso público, em observância ao artigo 37, inciso II, da Constituição Federal.

2. Apenas servidores públicos civis titulares de cargo efetivo, aprovados em concurso público, podem ser vinculados ao regime próprio de previdência social, nos termos do artigo 40, § 13, da Constituição Federal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, II; 40, § 13; ADCT, art. 19. CE/ES, arts. 32, II; 39, § 13. Lei nº 9.868/99, art. 11, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 1232885 (Tema nº 1128 de RG), Rel. Min. Nunes Marques, j. 13.04.2023; STF, RE nº 1426306 RG (Tema nº 1254 de RG), Rel. Min. Presidente, j. 12.06.2023; STF, ADPF nº 573, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 06.03.2023; Súmula Vinculante nº 43 do STF.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, discutidos e relatados os presentes autos, em que são partes as acima indicadas, ACORDAM os Desembargadores que compõem este egrégio Tribunal Pleno, na conformidade da ata e notas taquigráficas, que integram este julgado, por maioria de votos, DEFERIR a medida cautelar para suspender a eficácia de todos os dispositivos da Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim, com efeitos ex tunc, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Impedido ou Suspeito
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 13/03/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Cuidam os autos de representação de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da Lei Complementar nº 201, de 10 de abril de 2017, e da Lei nº 2.778, de 06 de junho de 2014, ambas do Município de Itapemirim.

Na inicial do evento 9021123, o requerente aponta a existência de inconstitucionalidade material, porquanto: I) A Lei Complementar nº 201/2017 promoveu a transposição de servidores do regime celetista para o estatutário sem a realização de concurso público, o que viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e o artigo 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, que exigem concurso público para a investidura em cargo efetivo; II) A Lei nº 2.778/2014 submeteu servidores estabilizados pelo artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) ao regime próprio de previdência social municipal, o que é inconstitucional, pois esses servidores não detêm efetividade, sendo aplicável a eles o regime geral de previdência social, conforme o artigo 40, § 13, da Constituição Federal e o artigo 39, § 13, da Constituição Estadual; III) O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de seus precedentes e da Súmula Vinculante nº 43, confirma a inconstitucionalidade da transposição de regime sem concurso público e da inclusão indevida de servidores estabilizados no RPPS; IV) As normas impugnadas desrespeitam o princípio do concurso público e os critérios de equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes previdenciários, além de promoverem tratamento desigual entre servidores.

Assim, requer a suspensão liminar das referidas leis, diante da gravidade da situação e do impacto jurídico, funcional e previdenciário causado por sua manutenção.

No evento 9155914, proferi despacho determinando a notificação das autoridades responsáveis pela elaboração da lei, tendo-lhes concedido o prazo de 05 (cinco) dias para manifestação acerca do pedido cautelar, nos termos do artigo 10,
caput
, da Lei nº 9.868/99. Ademais, determinei a abertura de vista dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça para manifestação sobre o pleito cautelar, no prazo de 03 (três) dias, na forma do §1º, artigo 10, da Lei nº 9.868/99.

Em seguida, sobreveio a petição do evento 9688336 em que o
SINDSERV – SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ITAPEMIRIM/ES

pleiteia o seu ingresso no feito como
amicus curiae
, nos ditames do artigo 138 do Código de Processo Civil.

No evento 9716875 proferi decisão deferindo o pedido.

A Procuradoria de Justiça, em judicioso parecer acostado no evento 11276918, opinou que seja deferida a liminar.

Foi certificado no evento 11293558 que o Presidente da Câmara Municipal de Itapemirim e o Prefeito Municipal de Itapemirim, embora devidamente notificados, deixaram transcorrer
in albis
o prazo legal.

No evento 11438414 o
SINDSERV – SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ITAPEMIRIM/ES

se manifestou pela improcedência da pretensão formulada na presente ação direta de inconstitucionalidade.

É o relatório. Cumpra-se a regra do artigo 170 do Regimento Interno deste Tribunal.

*

O SR. ADVOGADO EWERTON VARGAS WANDERMUREN :-

Excelentíssimo senhor Presidente do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, no qual estendo os cumprimentos aos demais desembargadores presentes; ilustre representante da Procuradoria-Geral do Ministério Público; senhores advogados presentes, em especial destaco a presença do ilustre procurador autárquico do Instituto de Previdência do Município de Itapemirim, doutor Eduardo Xible, procurador-geral do município de Itapemirim; doutor Jaildo Piva júnior, bem representando a Jovem Advocacia Capixaba; serventuários deste Tribunal; partes presentes, estamos aqui na incumbência de atuarmos como amigo da corte. É uma responsabilidade para além, talvez, das nossas competências.

O julgamento de uma DI é singela, é corriqueira para este Tribunal, para este Pleno. Sabemos que, corriqueiramente, Vossas Excelências enfrentam o tema, e assim declaram a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de leis, corriqueiramente, neste Tribunal. Mas, como amigo da corte, como habilitado, e com essa incumbência e essa responsabilidade, gostaria de destacar algumas peculiaridades imprescindíveis para o escorreito julgamento dessa DI. Não estamos aqui com a pretensão de trazermos à luz, mas de destacar algumas peculiaridades que serão imprescindíveis para o julgamento dessa DI.

Gostaria, Excelência, de fazer uma pequena contextualização em forma de uma linha do tempo, até mesmo para que o meu tempo regimental seja preservado para levarmos em consideração as questões mais importantes. Foi iniciado em Itapemirim, ainda no ano de 2005, através de uma lei municipal, a criação de vários empregos públicos. Esses empregos públicos, pela redação da Lei nº 10, de 2005, inclusive que consta nos autos, do sindicato dos servidores municipais de Itapemirim, essa Lei nº 10 previu e possibilitou a criação de vários empregos públicos, todos da área de saúde.

A Lei nº10 previa expressamente que o ingresso nos empregos públicos se daria por concurso público. Evidente, a nossa Carta Política exige, no inciso II, do Artigo 37, a realização de concurso público para o ingresso tanto em empregos públicos quanto para cargos públicos. E aqui concordamos com o Ministério Público na peça de ingresso. Não é o ponto de debate. O ponto de debate seria se realmente foi concluído algum certame que pudesse prover tais empregos públicos ainda na época de 2006 e 2008.

Na nossa linha do tempo ainda, nós temos os dois certames realizados em 2006 e 2008. Os certames proveram os empregos públicos. Os candidatos aprovados naqueles certames todos, atualmente, se encontram no exercício das suas funções públicas. Atualmente, em cargos públicos. Outrora, nos empregos públicos criados pela Lei nº10. Em 2017, através da Lei 201, de 2017, o município de Itapemirim transmutou de regime, transformou os empregos públicos em cargos públicos. Até então, nós não temos dificuldade técnica de enfrentar o tema, porque o STF, em entendimento remansoso e pacífico, entende possível a transmutação desse regime. Transformação de empregos públicos em cargos públicos.

O Tribunal de Contas, ainda na nossa linha do tempo, no ano de 2018, o Tribunal de Contas, entendendo que seria inconstitucional, julgou, em um processo administrativo, a revelia do município de Itapemirim e da Câmara Municipal, e determinou a inexequibilidade da Lei 201. Durante esse período de 2018 até a presente data, nada de prático foi realizado. Todos os servidores que, no ato da transposição da Lei de 2001 e 2017, que é objeto de estudo nesta sessão, desde 2017, todos os servidores que transmutaram de regime, dos quais foram transformados os empregos públicos em cargos públicos, continuam em pleno exercício nas suas funções públicas, ocupando os cargos públicos da qual a Lei 201 transmutou.

O Sindicato dos Servidores Públicos de Itapemirim, pontualmente, tem defendido o interesse de vários desses servidores. Pontualmente porque, em determinadas circunstâncias, foram preteridos de participar de uma eleição para os conselhos do Instituto de Previdência de Itapemirim, através de um mandado de segurança coletivo e através do julgamento de um agravo de instrumento neste Tribunal, o sindicato conseguiu a segurança necessária para que todos participassem das eleições para os conselhos de instituto.

Assim como outras situações casuais e pontuais, como, por exemplo, o falecimento desses servidores, qual regime previdenciário abarcaria e daria segurança previdenciária para os seus entes, para os segurados? Através de ações judiciais, também nós conseguimos fazer com que aqueles dependentes dos servidores que faleceram e que estavam nesse ato de transposição, também conseguissem benefícios previdenciários diretamente no regime próprio de previdência de Itapemirim, dentre essas outras, que nós não vamos nos deter.

O fato é, Excelências, que hoje, ao discutir a inconstitucionalidade dessa Lei 201, nós estamos lidando, não com a situação corriqueira, como disse, a minha responsabilidade aqui, para além de trazer a este Tribunal alguns elementos que dizem respeito a essas peculiaridades apontadas, também um compromisso com um contingente inigualável de servidores. Um contingente de muitos servidores e muitas pessoas que aguardam o desfecho dessa sessão, que aguardam o desfecho dessa DI.

A mona Maria Celeste, 67 anos hoje, com 49 anos, foi aprovada no concurso público em 2008. Hoje, com 67 anos de idade, e com o “futuro previdenciário”, um pouco incerto. Ao julgamento de procedência dessa DI, não sabemos precisar qual será o destino da dona Maria Celeste. Ela vai se aposentar hoje, com 67 anos, ela vai se aposentar sob qual regime de Previdência? Seria possível fazer a compensação tributária novamente? A compensação previdenciária, novamente, para que os servidores, hoje, ocupantes de encargos públicos, pudessem retomar as suas contribuições ao INSS, ao regime geral de Previdência? Da mesma forma, a dona Denely Silva, com 63 anos, foi aprovada em concurso público no ano de 2006, também transmutada do regime celetista para o estatutário, hoje com 63 anos de idade, na mesma incógnita.

Essas situações pontuais revelam para, além do tecnicismo, do qual devemos nos debruçar, também a parcimônia e uma análise acurada dos fatos que se desenvolvem nessa situação. O Ministério Público, na sua peça de ingresso e, data vênia, totalmente divorciado da verdade dos fatos, não considerou e não juntou uma prova sequer para dar indícios materiais da sua sustentação. Ao contrário, na manifestação do
a
micus
c
uria
e
, nós temos um contingente, um acervo documental, que comprovam, sem sombra de dúvida a realização de dois concursos públicos; um em 2006 e um em 2008.

Os concursos públicos foram realizados, e aqui talvez podemos entender que uma celeuma foi instaurada por uma questão semântica, por uma questão conceitual, visto que o processo visto que os editais do concurso público de 2006 e 2008, possuíam informações sobre o
nome iuris
do certame de forma um pouco confusa ao longo do seu texto nos editais. Outrora referia-se a concurso público, outrora referia-se a processo seletivo.

Cabe nos indagar o que seria um processo seletivo. Essa pergunta e essa diferença que talvez possamos alçar sobre os termos concurso público e processo seletivo, diferentes processos seletivos simplificados que são utilizados nos municípios tupiniquins para prover empregos públicos temporários, cargos públicos, funções públicas temporárias, para preencher as excepcionalidades da administração pública. Não estamos falando de processo seletivo simplificado. Estamos falando de dois concursos, dois certames em 2006 e 2008, das quais todas as características e todos os objetos que nós encontramos disponíveis na nossa Constituição foram criteriosamente observados. Nós temos provas, provas e títulos, inscrições. Nós temos dispensa de licitação para contratação de uma banca específica, que elaborou o edital. Nós temos questões de provas, nós temos pagamentos de inscrições. Toda essa acerva documental se encontra presente na manifestação do
a
micus
c
uria
e
.

Estamos aqui apenas para reforçar que a mera precisão terminológica, nesses editais, não podem invalidar a substância do ato, pelo menos não na nossa contemporaneidade. Os direitos devem ser levados a sério. Isso me faz lembrar do título de uma obra clássica do direito americano, Levando os Direitos a Sério, de Ronald Dworking. Confesso aos doutores que tenho quase 20 anos de advocacia, e ainda nos primeiros anos da academia, eu me confrontava com o tema, com o texto: a lei não pode suprimir o direito. Mas como observar isso? Ainda na academia, observando e lendo as obras impregnadas do positivismo jurídico, as obras clássicas que previam a teoria pura do direito, dissociar o direito de valores, dissociar o direito do social. E como ler esse positivismo que imperou no Brasil há muito tempo com a redação da nossa Constituição de 88, que ainda, em 88, elevou o patamar de Fundamento da República do Brasil, no inciso III, do artigo 1º, a dignidade da pessoa humana. Não é um conceito geral. Não é um valor jurídico abstrato.

Nessa toga, doutores, excelentes desembargadores, nesse tema, e dentro dessa pequena exposição, quero afirmar e reafirmar a esta Corte que os processos seletivos, os concursos públicos, realizados em 2006 e 2008, eles preenchem todas as condições necessárias para serem identificados pela substância do seu ato como concursos públicos. É um fato notório na comunidade local, em Itapemirim. Todos os servidores que ali foram aprovados encontram-se em pleno exercício, hoje, dos seus cargos públicos. E nós não podemos, simplesmente, ignorar esse direito, discutindo questões semânticas, discutindo questões terminológicas. O direito não sufoca, a lei não sufoca o direito.

Para finalizar, Excelências, eu gostaria de repisar que o ponto principal da inicial não é a transformação de empregos em cargos públicos, é simplesmente se houve ou não a realização de concurso público. As provas carreadas nos autos, constantes das manifestações do
amicus curiae
, dão a exata noção e a comprovação necessária para o julgamento de valores de vossas excelências. Então, eu conclamo este Tribunal para que a dona Denely, a dona Maria, elas possam, efetivamente, continuar gozando dos seus direitos, porque efetivamente prestaram seus concursos públicos e hoje estão ali exercendo suas funções.

Agradeço a oportunidade.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Conforme relatado, cuidam os autos de representação de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da Lei Complementar nº 201, de 10 de abril de 2017, e da Lei nº 2.778, de 06 de junho de 2014, ambas do Município de Itapemirim.

Na inicial do evento 9021123, o requerente aponta a existência de inconstitucionalidade material, porquanto: I) A Lei Complementar nº 201/2017 promoveu a transposição de servidores do regime celetista para o estatutário sem a realização de concurso público, o que viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e o artigo 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, que exigem concurso público para a investidura em cargo efetivo; II) A Lei nº 2.778/2014 submeteu servidores estabilizados pelo artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) ao regime próprio de previdência social municipal, o que é inconstitucional, pois esses servidores não detêm efetividade, sendo aplicável a eles o regime geral de previdência social, conforme o artigo 40, § 13, da Constituição Federal e o artigo 39, § 13, da Constituição Estadual; III) O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de seus precedentes e da Súmula Vinculante nº 43, confirma a inconstitucionalidade da transposição de regime sem concurso público e da inclusão indevida de servidores estabilizados no RPPS; IV) As normas impugnadas desrespeitam o princípio do concurso público e os critérios de equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes previdenciários, além de promoverem tratamento desigual entre servidores.

Antes de examinar a medida cautelar, imperioso realizar um breve resumo dos fatos subjacentes à ação de controle abstrato de constitucionalidade.

A Lei Complementar nº 201/2017 trata da mudança do regime celetista para o estatutário dos empregos públicos criados pelas Leis Complementares nº 10/2005, nº 17/2006 e nº 28/2008. Já a Lei nº 2.778/2014 altera a Lei nº 2.539/2011, que reorganiza o regime próprio de previdência social do município, para incluir os servidores estáveis do art. 19 do ADCT nesse regime.

De acordo com a petição inicial, essas leis estão eivadas de inconstitucionalidade material por desrespeitarem a exigência de concurso público para cargos efetivos e submeterem servidores com a estabilidade excepcional ao regime próprio de previdência social, violando dispositivos da Constituição Federal (art. 37, inciso II, e art. 40, § 13) e da Constituição Estadual (art. 32, inciso II, e art. 39, § 13).

Assim, a Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com base na Lei Complementar Estadual nº 95/1997, compreendeu pela inconstitucionalidade e encaminhou a questão ao Núcleo Permanente de Autocomposição de Conflitos (NUPA) para tentar uma solução extrajudicial. Apesar de reuniões com o Procurador-Geral Municipal, foi constatada a impossibilidade de corrigir os vícios por meio de alterações legislativas.

Diante do insucesso das tentativas de conciliação, o Ministério Público Estadual concluiu ser necessário o ajuizamento de uma ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei Complementar nº 201/2017 e a Lei nº 2.778/2014 do Município de Itapemirim.

Os mencionados diplomas legislativos dispõem o seguinte:

Lei Complementar nº 201/2017.

Art. 1º Fica disciplinada a transposição de regime celetista dos empregados públicos criados pelas Leis Complementares nos 10, de 18 de outubro de 2005; 17, de 15 de fevereiro de 2006; 28, de 15 de dezembro de 2008 para o regime estatutário previsto na Lei n° 1.079, de 28 de fevereiro de 1990.

Art. 2º Os empregados públicos municipais, na forma da lei, que venham a optar pelo regime estatutário serão enquadrados na Lei Complementar nº 186, de 29 de dezembro de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 30 de junho de 2015.

Parágrafo único. Os empregados públicos que optarem pela transposição de regime, ocuparão as vagas dos cargos já existentes na Lei Complementar nº 186, de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 3º A transposição prevista nesta Lei será efetuada de acordo com a Tabela de Enquadramento de Cargos, constante do Anexo I desta Lei Complementar.

§ 1º Os servidores optantes serão enquadrados no Nível I dos seus respectivos níveis de classificação. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

§ 2º Os servidores optantes serão submetidos ao estágio probatório pelo período de três anos, nos termos da Lei nº 1.079, de 28 de fevereiro de 1990. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

Art. 4º A transposição dos cargos referidos no artigo 1º desta Lei dar-se-á mediante opção irretratável do respectivo titular, dentro do prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do edital convocatório, na forma do Termo de Opção constante do Anexo II desta Lei.

§ 1º Caso o prazo final para a opção de que trata o caput deste artigo ocorra em dia não útil, fica o referido prazo prorrogado para o 1º (primeiro) dia útil subsequente.

§ 2º O servidor que não formalizar a opção pelo enquadramento, no prazo previsto no caput deste artigo, comporá quadro em extinção e será submetido à legislação específica do cargo ocupado, ocorrendo a transformação em cargo equivalente da Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015 quando vagar.

§ 3º Os cargos descritos nesta Lei que estiverem vagos por ocasião da publicação desta Lei serão automaticamente transformados nos cargos equivalentes da Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 5º Ficam extintos ou em extinção os cargos constantes do Anexo III desta Lei Complementar.

Art. 6º Os atuais empregados públicos do Município, a que se refere a presente Lei, que deixarem de optar pela transposição, integrarão quadro especial de cargos em extinção, cujos respectivos empregos são declarados excedentes, tornando-se automaticamente extintos para todos os efeitos na medida em que vagarem.

Art. 7º Não computar-se-á o tempo de serviço anteriormente prestado ao Município, em razão do emprego público, para fins de concessão do adicional por tempo de serviço, período de férias, gratificação natalina e prêmio por assiduidade, previstos no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Itapemirim, Lei nº 1.079, de 1990, bem como para promoção, tratada na Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 8º Atendendo o preceito do art. 37, XV, da Constituição Federal, fica criada a variável Complemento de Irredutibilidade Salarial – CIS.

§ 1º A variável de que trata o caput, é a diferença entre o vencimento básico da Lei Complementar nº 186, de 2014 e o recebido pelos servidores transpostos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

§ 2º A variável será alterada conforme o servidor for adquirindo as vantagens pessoais previstas no Estatuto dos Servidores, Plano de Carreia dos Servidores e as gratificações paras os cargos de provimento efetivo, até que os vencimentos se igualem ao vencimento previsto no Anexo I da Lei Complementar nº 186, de 2014. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

Art. 9º As despesas decorrentes desta Lei correrão por conta de dotação orçamentária própria.

Art. 10. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Art. 11. Ficam revogadas as disposições em contrário.

Lei nº 2.778/2014.

Art. 1° Fica alterado o art. 7° da Lei n° 2.539, de 30 de dezembro de 2011, com a inserção do inciso III e o § 6°, na sua estrutura, que passa a viger com a seguinte redação:

"Art. 7° São segurados do RPPS:

I - o servidor público titular de cargo efetivo dos órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo, suas autarquias, inclusive as de regime especial, fundações públicas;

II - os aposentados nos cargos efetivos citados no inciso I; e

III - o servidor estável abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

§ 6° O servidor de que trata o inciso III, deste artigo, deverá optar formalmente pelo RPPS." (NR)

Art. 2° Fica criado o Art. 96-A na Lei n° 2.539 de 2011, com a seguinte redação:

"Art. 96-A O Município de Itapemirim será responsável pelo pagamento dos benefícios a serem concedidos aos servidores abrangidos pelo inciso III, do art. 7° desta Lei, além das pensões decorrentes desses benefícios.

§ 1° Fica assegurado aos servidores citados no caput deste artigo os benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão nos mesmos termos previsto nesta Lei. município de ITAPEMIRIM – ES.

§ 2° Os encargos mencionados no caput deste artigo serão transferidos para o IPREVITA pelo Poder Executivo Municipal, por meio de depósito em conta corrente especialmente criada para este fim, até três dias úteis antes do fim do mês."

Art. 3° Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, revogando as demais disposições em contrário.

Primeiramente, pontuo que o deferimento da medida cautelar – nas ações de controle abstrato de constitucionalidade – pressupõe a constatação da plausibilidade da tese jurídica (
fumus boni iuris
) e a possibilidade de perigo de dano irreparável caso a espécie normativa permaneça em vigor (
periculum in mora
).

Neste momento processual, reputo que assiste razão ao Procurador-Geral de Justiça, porque vislumbro a existência de vício material de inconstitucionalidade nas normas municipais.

O Supremo Tribunal Federal, em caso que considero similar ao dos autos (Tema nº 1128), já reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo de Constituição Estadual que permitia a transposição do regime jurídico celetista para o estatutário, vejamos:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 55/2017 DO ESTADO DO AMAPÁ. TRANSPOSIÇÃO OU APROVEITAMENTO NO QUADRO DE PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL MEDIANTE TERMO DE OPÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 43 DA SÚMULA. 1. Reconhecida a repercussão geral de questão constitucional, não há falar em desistência de recurso ou de ação (RE 693.456 RG). 2. Nos termos da Constituição (art. 37, II), “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. 3. Está em desacordo com o princípio do concurso público norma que autoriza transposição, absorção ou aproveitamento de servidor em outro órgão ou entidade da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, sem a prévia aprovação em concurso público. 4. Sendo a declaração de inconstitucionalidade causa de pedir em vez de pedido formulado em mandado de segurança, inexiste obstáculo à declaração incidental da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 55/2017, que acrescentou o art. 65-A à Constituição do Estado do Amapá. 5. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Amapá a que se dá provimento para declarar, incidentalmente, inconstitucionais o art. 65-A da Constituição do Amapá e, por arrastamento, a Lei n. 2.281/2017 e o Decreto n. 286/2018 do mesmo Estado, reformando, em consequência, o acórdão recorrido, para denegar a ordem mandamental. 6. O Plenário adotou a seguinte tese: “
É inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que permite transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público no quadro estatutário da Administração Pública estadual sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.
” (RE 1232885, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 13-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 28-04-2023 PUBLIC 02-05-2023)

Da mesma forma que no presente caso, na hipótese analisada no julgamento do precedente os empregados públicos que seriam beneficiados pela transposição de regime também ingressaram após se submeterem a certame público, no entanto, ainda assim, o Sodalício entendeu ser vedada pela ordem constitucional vigente a transposição, a absorção ou o aproveitamento de servidores em outros órgãos ou entidades da Administração direta, autárquica e fundacional do mesmo ente federado, por ofensa ao princípio do concurso público.

Aliás, esse entendimento é consolidado no âmbito do Pretório Excelso, notadamente em razão da Súmula Vinculante nº 43, que dispõe que “
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido
”.

Os empregados públicos que seriam beneficiados com a transposição de regime jurídico se submeteram a processo seletivo público inaugurado por edital que dispôs expressamente a submissão ao quadro celetista de pessoal da Prefeitura Municipal de Itapemirim, deixando clara a estabilidade provisória daqueles que fossem admitidos nesta condição.

Ademais, também está pacificado no Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.254) o entendimento de que viola a Constituição Federal a incorporação de servidores estáveis pela regra do art. 19 do ADCT no regime próprio de previdência social, pois não se equiparam aos servidores efetivos, vide:

Ementa Direito previdenciário. Apelo extremo do INSS. Ausência de preliminar fundamentada de repercussão geral. Não conhecimento. Servidora pública aposentada. Estabilidade excepcional do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Equiparação a servidor ocupante de cargo efetivo. Impossibilidade. Vinculação ao Regime Geral de Previdência Social. Precedentes. Manifestação pela existência de repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Relevância da questão constitucional. Recurso Extraordinário do IGEPREV/TO a que se dá provimento. 1. Não houve, no recurso extraordinário interposto de acórdão cuja publicação deu-se após a Emenda Regimental nº 21, de 30.4.2007, demonstração da existência de repercussão geral. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC. O preenchimento desse requisito demanda a efetiva demonstração, no caso concreto, da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC). A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ausência da preliminar acarreta a inadmissibilidade do recurso extraordinário, mesmo nos casos de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro processo. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social, exclusivo dos titulares de cargos efetivos aprovados em concurso público. 3. Recurso extraordinário manejado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS não conhecido. Apelo extremo do IGEPREV/TO provido, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. Invertidos os ônus da sucumbência, observada eventual concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. 4. Fixada a seguinte tese:
Somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98) são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público
. (RE 1426306 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 12-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 26-06-2023 PUBLIC 27-06-2023 REPUBLICAÇÃO: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-131 DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023)

Importa mencionar, ainda, que recentemente o plenário do Pretório Excelso julgou ADPF que discutia as duas hipóteses aqui analisadas e concluiu que é incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF e art. 32, inciso II, CE) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT) e que são admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, §13, CF e art. 39, § 13, CE), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público, conforme ementa a seguir:

Ementa: Direito constitucional e administrativo. ADPF. Lei estadual. Transposição de regime celetista para estatutário. Inclusão de servidores públicos não concursados e detentores de estabilidade excepcional no regime próprio de previdência social. I. Objeto 1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental contra os arts. 8º e 9º da Lei nº 4.546/1992, do Estado do Piauí, que incluíram no regime próprio de previdência social daquele ente federativo servidores públicos não admitidos por concurso público e aqueles detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. II. Preliminares 2. A ADPF é o instrumento processual adequado para impugnar dispositivos que antecedem a norma constitucional invocada como paradigma (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/1998), sendo possível que o parâmetro de inconstitucionalidade reúna normas constitucionais anteriores e posteriores ao ato questionado. 3. A Lei Complementar estadual nº 13/1994, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí, não explicitou quais categoriais de servidores seriam abrangidas pelo regime estatutário nem criou qualquer regime de transição para os servidores admitidos no serviço público antes da Constituição de 1988 e da EC nº 20/1998. Não houve, portanto, revogação tácita da Lei Estadual nº 4.546/1992. 4. É possível afastar o óbice de ausência de impugnação do complexo normativo quando (i) houver relação de interdependência entre as normas; e (ii) os dispositivos possuírem teor análogo e a causa de pedir for a mesma. Precedentes. III. Mérito 5. Consoante já decidido por esta Corte, admite-se a transposição do regime celetista para o estatutário apenas para os servidores admitidos por concurso público e para aqueles que se enquadrem na estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. A criação do regime jurídico único previsto na redação original do art. 39 da CF não prescinde da observância à regra do concurso público. 6. A jurisprudência do STF é no sentido de que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social. A partir da EC nº 20/1998, o regime próprio é exclusivo para os detentores de cargo efetivo, os quais foram aprovados em concurso público. Precedentes. IV. Conclusão 7. Interpretação conforme a Constituição do art. 9º da Lei Estadual nº 4.546/1992, de modo a excluir do regime próprio de previdência social todos os servidores públicos não detentores de cargo efetivo, ou seja, aqueles servidores públicos admitidos sem concurso público, inclusive aqueles abrangidos pelo art. 19 do ADCT. Inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5º, IV, da Lei Estadual nº 4.546/1992. 8. Modulação de efeitos da decisão para ressalvar os aposentados e aqueles que tenham implementado os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da ata de julgamento, mantidos estes no regime próprio dos servidores daquele estado. 9. Pedido julgado parcialmente procedente, com a fixação da seguinte tese: “
1. É incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT); 2. São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público
”. (ADPF 573, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-03-2023 PUBLIC 09-03-2023)

Desta feita, imperioso o deferimento da medida cautelar pleiteada, sendo assegurada a retroação de efeitos em decorrência do potencial deletério que a manutenção dos dispositivos ora questionados provocaria ao orçamento público municipal atual e das gestões futuras, com reflexo inconteste na despesa de pessoal.

Pelo exposto, voto pelo
DEF
ERIMENTO
da medida cautelar para suspender a eficácia de
todos os dispositivos
da Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim, com efeitos
ex
t
unc
, nos termos do artigo 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c artigo 169, alínea “b”, do RITJES.

Notifique-se do conteúdo da petição as autoridades responsáveis, a fim de que, no prazo de 30 (trinta) dias, prestem as informações que entenderem necessárias (Lei nº 9.868/99, art. 6º, parágrafo único).

Na sequência, encaminhem-se os autos à Procuradoria de Justiça para emissão do competente parecer (artigo 112, §1º, da CE).

Após, conclusos para análise do mérito.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente, egrégio Tribunal, sob o ponto de vista técnico, quer me parecer que o voto do eminente Relator é irretocável. Porém, há um aspecto humano que eu gostaria e olhar mais devagar, com mais cuidado, que foi espetacularmente bem realçado pelo advogado da tribuna, a quem cumprimento. Há muitos anos não via uma sustentação tão objetiva e tão focada na realidade.

Por essa razão, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 27/03/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente, eu já distribuí antecipadamente o voto aos eminentes pares, mas em homenagem ao espírito dinâmico que caracteriza Vossa Excelência, eu me permito um singelo resumo.

Eu estou vendo, assim como viu o eminente Relator, a fumaça do direito. O argumento é sólido. Há uma situação sólida assim a merecer um exame acurado. Porém, eu apenas estou divergindo quanto à questão da concessão da liminar. Este processo envolve situações relativas à previdência de servidores que remontam há anos. Uma liminar deste egrégio Tribunal poderia trazer para esses servidores um prejuízo irreparável considerado eventual decisão posterior do mérito do processo.

Em homenagem a este quadro que já perdura há muitos anos e de forma a evitar o perigo da demora inverso, eu estou divergindo negando a liminar, negando a suspensão cautelar da lei, apenas em homenagem a estabilidade dos servidores para não lhes causar, repito e insisto, um dano irreparável.

Passo ao voto.

Trata-se de pedido de concessão de medida cautelar formulada no bojo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo ilustre Procurador-Geral de Justiça em face das leis 201/2017 e 2.278/2014, ambas do município de Itapemirim, que, respectivamente, regulamentam a migração dos servidores do regime celetista para o estatutário e o seu respectivo regime previdenciário.

Em sede de parecer (Id 11276918), o Ministério Público, na pessoa da eminente Subprocuradora-Geral de Justiça, opinou pelo deferimento da concessão da medida cautelar, uma vez que entende estarem presentes os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora.

Presente, portanto, o fumus boni iuris que autoriza o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, nos exatos termos postulados na inicial, diante do entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, abarcado por esse E. Tribunal de Justiça.

Com relação ao periculum in mora, além da necessidade de cessar imediatamente a eficácia de norma inconstitucional (TJES; ADI 0015381- 20.2021.8.08.0000), especialmente os prejuízos graves e irreparáveis ao erário municipal e à coletividade decorrentes dos impactos funcionais, trabalhistas e previdenciários oriundos da aplicação das referidas leis.

O eminente Relator proferiu judicioso voto, acolhendo o entendimento externado no parecer ministerial e deferiu o pedido de concessão de medida cautelar a fim de suspender a eficácia das normas impugnadas, com efeitos ex tunc, excepcionando a regra geral dos efeitos de tutelas dessa natureza, nos termos do artigo 11, §1º da Lei 9.868/99.

Depois de respeitável sustentação oral por parte do ilustre advogado do SINDSERV – SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ITAPEMIRIM/ES, que figura no presente feito na condição de amicus curiae (Id 9716875), entendi por bem pedir vista dos autos, pois, além da questão da mais alta relevância jurídica, penso que o presente caso implica em aspecto eminentemente humano de não menor magnitude.

Depois de me debruçar detidamente sobre o caso em tela e meditar com a devida atenção sobre o assunto em debate, perfilho entendimento divergente daquele apresentado pelo eminente Relator, não sem antes lhe rogar máxima vênia.

Explico as razões de meu entendimento.

Nesse momento processual, está-se a debater acerca do preenchimento dos requisitos da fumaça do bom direito e do perigo na demora.

Começando pelo último deles, posso verificar que as leis objurgadas datam dos longínquos anos de 2014 e 2017. Este egrégio Tribunal Pleno tem firmado entendimento de que o decurso do tempo da vigência das leis faz prevalecer a sua presunção de constitucionalidade, afastando, por conseguinte, a caracterização do periculum in mora.

CÂMARA MUNICIPAL DE GUARAPARI ACÓRDÃO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 4.165/2017, DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI. TRANSPORTE HIDROVIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE ENTRE A PUBLICAÇÃO DA LEI E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CAUTELAR INDEFERIDA. [...] 2. Não se constata a presença do periculum in mora, porquanto a lei impugnada está em vigor desde o ano de 2017 e apenas agora, quase 05 (cinco) anos depois, está sendo questionada. Nesse aspecto, o tempo de vigência da lei denota a inexistência do requisito do periculum in mora. 3. Medida cautelar indeferida. [...] (TJES. 5004977-82.2022.8.08.0000. TRIBUNAL PLENO. REL. DES. HELIMAR PINTO. DATA 04/10/2022)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – LEI MUNICIPAL Nº 3.232/ 2021 - VÍCIO DE INICIATIVA – PROJETO DE LEI PROPOSTO POR VEREADOR – LEGISLAÇÃO QUE CRIA CONDIÇÕES AO PROTESTO DE CDA PELA PROCURADORIA MUNICIPAL – TEMA 917 STF – AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA – AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS DOIS ANOS DA VIGÊNCIA DA LEI – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – CAUTELAR INDEFERIDA. 1. Para a concessão da medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade, se faz necessário que o Tribunal de Justiça, por meio do exame superficial dos fatos e fundamentos indicados na exordial, verifique se há “relevante interesse de ordem pública” (fumus boni iuris) e se a manutenção da eficácia da norma objurgada acarreta risco de dano grave para a população em virtude da afronta ao princípio da supremacia da Constituição Estadual (periculum in mora). 2. No caso em tela, verifica-se, prima facie, que inexiste o vício de iniciativa apontado, na medida que considero que a lei municipal em análise não altera competência e atribuições da Procuradoria Geral do Município de Itapemirim, mas apenas cria condições para que o protesto da Certidão de Dívida Ativa seja efetivado. 3. Em razão da presunção de constitucionalidade das normas oriundas do Poder Legislativo, a suspensão cautelar de seus efeitos por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade é medida excepcional, sendo incumbência do autor demonstrar, como já tratado, não apenas a plausibilidade da tese defendida, mas também que a manutenção da norma no ordenamento jurídico dará ensejo a lesão grave de difícil ou impossível reparação. 4. Na hipótese dos autos, verifico que ação foi ajuizada após decorridos lapso temporal considerável desde a vigência da Lei, o que revela a inexistência da urgência apontada, e também desautoriza a concessão da medida cautelar postulada. 5. Medida cautelar indeferida. (TJES. 5005782-98.2023.8.08.0000. TRIBUNAL PLENO. REL. DESª MARIANNE JUDICE DE MATTOS. DATA 23/09/2024)

Nesse diapasão, os argumentos trazidos pelo Parquet, tanto na inicial quanto no parecer, não me convenceram de que a manutenção da vigência das normas impugnadas traria algum dano irreparável à municipalidade ou à população.

Pelo contrário, penso respeitosamente que a medida cautelar no presente cenário tem verdadeiro potencial de causar periculum in mora reverso, isto é, a retirada da vigência da norma lançaria o município de Itapemirim e os seus servidores em situação de dano potencialmente irreparável: os efeitos ex tunc, como se observa do voto condutor, somados aos efeitos repristinatórios previstos em lei (artigo 11, §2º, Lei 9.868/99) trariam, além de danos de difícil reversão, grande insegurança jurídica.

Fico a refletir sobre o impacto que uma decisão judicial - que pode a qualquer tempo ser modificada (cautelar) - teria sobre as parcelas previdenciárias recolhidas pelos servidores e que, agora, teriam de ser repassadas ao gestor do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Imagine-se, ainda, que a cautelar não viesse a se confirmar na decisão final, quão grande não seria o impacto para retornar tudo ao status quo ante.

Todo esse estado de coisas me leva a crer que, além de não restar preenchido o requisito do perigo na demora, a concessão da cautelar pode lançar num cenário de grandíssima insegurança jurídica e de danos verdadeiramente irreparáveis o município de Itapemirim e os seus servidores, muitos deles próximos de se aposentar.

Embora a conclusão de meu voto já esteja praticamente explicitada em sua inteireza, em estima ao eminente Relator que se debruçou sobre os aspectos jurídicos relevantes do presente caso, tecerei brevíssimas considerações acerca do requisito do fumus boni iuris.

A respeito da Lei 2.278/2014, notadamente a alteração promovida no artigo 7º, III c/c §6º da Lei 2.539/2011, adiro, em sede de juízo perfunctório, ao entendimento do insigne Relator.

De fato, ao contemplar os servidores estáveis regidos pelo artigo 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição da República, dando-lhes a opção de aderir ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), a legislação em comento acaba por colidir com a tese firmada no Tema 1.254 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (STF):

Tema 1254 - Regime previdenciário aplicável aos servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT não efetivados por concurso público, se o regime próprio de previdência do Estado a que vinculado o servidor ou se o regime geral de previdência social.

Tese:

Somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98) são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público, ressalvadas as aposentadorias e pensões já concedidas ou com requisitos já satisfeitos até a data da publicação da ata de julgamento destes embargos declaratórios

Não obstante minha adesão ao entendimento do eminente Relator acerca da fumaça do bom direito em relação à Lei 2.278/2014, minha conclusão não pode ser a mesma a que chegou Sua Excelência, uma vez que, como demonstrado, verifico ausente o requisito do perigo na demora.

No que tange à Lei 201/2017, ao contrário da norma anteriormente analisada, não vislumbro o preenchimento do fumus boni iuris. Ao que me parece, a vedação constante na súmula vinculante 43 do STF diz respeito tão somente à ascensão funcional, uma das espécies de provimento derivado - e única vedada.

(...) o ato apresentado não se mostra suficiente a vislumbrar o provimento pelos requeridos na ação de origem, sem prévia aprovação em concurso público, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investidos, a configurar de forma inequívoca o desrespeito à referida Súmula Vinculante. Com efeito, depreende-se dos documentos acostados aos autos que a Lei Municipal 7.555/17 estabeleceu a mudança de regime dos servidores de celetista para o estatutário, o que é permitido, tendo em vista que a ausência de prévia submissão a concurso, antes do advento da Constituição Federal de 1988, não impede a modificação do regime a que está subordinado o servidor nessa situação. Assim, não verifico violação à SV 43 a dar ensejo ao acolhimento do pedido formulado na inicial. [Rcl 31.953, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 24-9-2018, DJE 204 de 26-9-2018.]

(https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=26&sumula=2348)

Também merece destaque a Suspensão de Liminar 1.402/SP, de relatoria do ilustre Ministro Luiz Fux, cujo importante trecho transcrevo abaixo:

“Saliento, ainda, que os precedentes desta Corte que embasaram a edição da Súmula Vinculante 43 tratavam, como regra, de casos concretos em que se controvertia acerca da ascensão funcional de servidores concursados para outro cargo, com diferentes atribuições, e não propriamente do caso de alteração de regime jurídico de servidor que preserva as funções para os quais inicialmente admitido.”

(https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15347408010&ext=.pdf)

Em suma, perfilho o entendimento de que a mera alteração do regime jurídico não afronta o princípio do concurso público. Desse modo, se a lei apenas se limita a trocar os regimes de celetista para o estatutário, como no presente caso, não há, a meu sentir, violação ao artigo 37, II da Carta Maior, tampouco ao enunciado da súmula vinculante 43.

Somente haveria de se falar em afronta à mencionada súmula se a lei que faz a transposição dos regimes alterasse as atribuições dos servidores, o que não pude verificar em juízo perfunctório.

Portanto, além da ausência do perigo na demora, também não verifico em relação à Lei 201/2017 o preenchimento do requisito da fumaça do bom direito.

Por todas essas razões, rogando máxima vênia ao eminente Relator, inauguro divergência para indeferir o pedido de concessão de medida cautelar.

É como respeitosamente voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Eminente Presidente, pedindo vênia ao eminente Relator, vou acompanhar a divergência inaugurada pelo eminente decano, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa.

Considero também que, em se tratando de um assunto que nós vamos debater ainda, isso vai levar um tempo muito grande aqui no Plenário para que nós possamos chegar a uma conclusão envolvendo esses interesses dos servidores, de uma hora para outra, suspendermos a eficácia de uma norma, parece-me que nós teríamos que levar em consideração também que se trata de, vamos dizer assim, o direito que está sendo discutido em relação a esses interessados e que me parece que seria de todo razoável que nós não deferirmos essa liminar neste momento até aguardarmos o julgamento do mérito.

Então, com todas as vênias, eu acompanho também a divergência.

*

V
I S T A

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminente Presidente, em razão da divergência, peço vista dos autos.

*

jrp*

DATA DA SESSÃO: 08/05/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas na
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE proposta pelo
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, tendo por objeto a
Lei Complementar nº 201, de 10 de abril de 2017 e a Lei nº 2.778, de 06 de junho de 2014,
ambas do
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM
.

Cabe rememorar que o Eminente Relator,
Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
votou pelo deferimento da Medida Cautelar para suspender a eficácia das Leis impugnadas com efeitos
ex tunc
, nos termos do artigo 11, § 1º, da Lei Federal nº 9.868/1999 c/c artigo 169, alínea “b”, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Na sequência,
inaugurando a divergência, pronunciou-se o Eminente Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, que votou pelo indeferimento da Medida Cautelar
, sendo acompanhado pelo
Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA
.

Consoante destacado, examina-se nesta oportunidade a
MEDIDA CAUTELAR
formulada na presente
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
que tem por objeto
02 (dois) Diplomas Legais
, ambos do
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM
: (
I
) o primeiro diz respeito à
LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL nº 201/2017
, que autoriza e disciplina a transposição de Empregados Públicos do regime celetista para o estatutário; e (
II
) o segundo correspondente à
LEI MUNICIPAL nº 2.778/2014
, que permite a inclusão de Servidores Públicos estabilizados pelo artigo 19, do ADCT, ao Regime Próprio de Previdência Social daquela Municipalidade.

Neste passo, as questões constitucionais centrais suscitadas neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade gravitam em torno da abrangência e da supremacia da regra do concurso público, insculpida no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, como via precípua de acesso aos cargos e empregos públicos, com a produção dos reflexos jurídicos advindo da aludida forma de ingresso no Serviço Público.

No intuito de melhor delinear a compreensão e a conclusão das matérias em debate, passo ao exame de cada Diploma Legal impugnado na espécie.

LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL nº 201/2017

Conforme pontuado, a aludida Lei Complementar autoriza e disciplina a transposição de Empregados Públicos do regime celetista para o estatutário. Eis a sua previsão,
in litteris:

“Art. 1º
Fica disciplinada a transposição de regime celetista dos empregados públicos criados pelas Leis Complementares nos 10, de 18 de outubro de 2005; 17, de 15 de fevereiro de 2006; 28, de 15 de dezembro de 2008 para o regime estatutário previsto na Lei n° 1.079, de 28 de fevereiro de 1990
.

Art. 2º Os empregados públicos municipais, na forma da lei, que venham a optar pelo regime estatutário serão enquadrados na Lei Complementar nº 186, de 29 de dezembro de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 30 de junho de 2015.

Parágrafo único. Os empregados públicos que optarem pela transposição de regime, ocuparão as vagas dos cargos já existentes na Lei Complementar nº 186, de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 3º A transposição prevista nesta Lei será efetuada de acordo com a Tabela de Enquadramento de Cargos, constante do Anexo I desta Lei Complementar.

§ 1º Os servidores optantes serão enquadrados no Nível I dos seus respectivos níveis de classificação. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

§ 2º Os servidores optantes serão submetidos ao estágio probatório pelo período de três anos, nos termos da Lei nº 1.079, de 28 de fevereiro de 1990. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

Art. 4º A transposição dos cargos referidos no artigo 1º desta Lei dar-se-á mediante opção irretratável do respectivo titular, dentro do prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do edital convocatório, na forma do Termo de Opção constante do Anexo II desta Lei.

§ 1º Caso o prazo final para a opção de que trata o caput deste artigo ocorra em dia não útil, fica o referido prazo prorrogado para o 1º (primeiro) dia útil subsequente.

§ 2º O servidor que não formalizar a opção pelo enquadramento, no prazo previsto no caput deste artigo, comporá quadro em extinção e será submetido à legislação específica do cargo ocupado, ocorrendo a transformação em cargo equivalente da Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015 quando vagar.

§ 3º Os cargos descritos nesta Lei que estiverem vagos por ocasião da publicação desta Lei serão automaticamente transformados nos cargos equivalentes da Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 5º Ficam extintos ou em extinção os cargos constantes do Anexo III desta Lei Complementar.

Art. 6º Os atuais empregados públicos do Município, a que se refere a presente Lei, que deixarem de optar pela transposição, integrarão quadro especial de cargos em extinção, cujos respectivos empregos são declarados excedentes, tornando-se automaticamente extintos para todos os efeitos na medida em que vagarem.

Art. 7º Não computar-se-á o tempo de serviço anteriormente prestado ao Município, em razão do emprego público, para fins de concessão do adicional por tempo de serviço, período de férias, gratificação natalina e prêmio por assiduidade, previstos no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Itapemirim, Lei nº 1.079, de 1990, bem como para promoção, tratada na Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 8º Atendendo o preceito do art. 37, XV, da Constituição Federal, fica criada a variável Complemento de Irredutibilidade Salarial – CIS.

§ 1º A variável de que trata o caput, é a diferença entre o vencimento básico da Lei Complementar nº 186, de 2014 e o recebido pelos servidores transpostos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

§ 2º A variável será alterada conforme o servidor for adquirindo as vantagens pessoais previstas no Estatuto dos Servidores, Plano de Carreia dos Servidores e as gratificações paras os cargos de provimento efetivo, até que os vencimentos se igualem ao vencimento previsto no Anexo I da Lei Complementar nº 186, de 2014. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

Art. 9º As despesas decorrentes desta Lei correrão por conta de dotação orçamentária própria.

Art. 10. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Art. 11. Ficam revogadas as disposições em contrário”.

No que concerne ao tema em debate, o
Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 1.128 de Repercussão Geral
, firmou a tese de que “
é inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que permite transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público no quadro estatutário da Administração Pública estadual sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal
”, consoante Acórdão assim ementado,
in litteris:

EMENTA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 55/2017 DO ESTADO DO AMAPÁ. TRANSPOSIÇÃO OU APROVEITAMENTO NO QUADRO DE PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL MEDIANTE TERMO DE OPÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 43 DA SÚMULA.

1. Reconhecida a repercussão geral de questão constitucional, não há falar em desistência de recurso ou de ação (RE 693.456 RG).

2. Nos termos da Constituição (art. 37, II), “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

3. Está em desacordo com o princípio do concurso público norma que autoriza transposição, absorção ou aproveitamento de servidor em outro órgão ou entidade da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, sem a prévia aprovação em concurso público.

4. Sendo a declaração de inconstitucionalidade causa de pedir em vez de pedido formulado em mandado de segurança, inexiste obstáculo à declaração incidental da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 55/2017, que acrescentou o art. 65-A à Constituição do Estado do Amapá.

5. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Amapá a que se dá provimento para declarar, incidentalmente, inconstitucionais o art. 65-A da Constituição do Amapá e, por arrastamento, a Lei n. 2.281/2017 e o Decreto n. 286/2018 do mesmo Estado, reformando, em consequência, o acórdão recorrido, para denegar a ordem mandamental.

6. O Plenário adotou a seguinte tese: “
É inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que permite transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público no quadro estatutário da Administração Pública estadual sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal
.”

(
STF
- RE 1232885, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 13-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 28-04-2023 PUBLIC 02-05-2023)

Em sendo assim, constata-se que a transmudação do regime celetista para o estatutário não conflitará com a ordem constitucional vigente apenas se os Empregados Públicos ingressaram mediante concurso público.

Desta feita, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
tem admitido que “
é compatível com a Constituição de 1988 a alteração do regime celetista para o estatutário em relação aos empregados públicos que, aprovados em concurso público, permaneceram no exercício do mesmo cargo no novo regime jurídico. Precedentes
” (
STF
- ADI 1476 ED, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 21-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073 DIVULG 18-04-2022 PUBLIC 19-04-2022).

Nesta ordem de ideias, constata-se que a regra matriz de obrigatoriedade do concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal) reveste-se de centralidade e imperatividade no regime constitucional em vigor, figurando como verdadeiro corolário dos princípios da Administração Pública.

Na espécie, argui-se na
Petição Inicial
que “
a norma impugnada viabilizou, independente de prévia aprovação em concurso público, a submissão de servidores celetistas integrantes da Administração Municipal, tratados nas Leis Complementares Municipais de Itapemirim n. 10/2005, n. 17/2006 e n. 28/2008, ao regime jurídico administrativo próprio dos servidores municipais efetivos, restando eivada de inconstitucionalidade
”.

A propósito desse aspecto, o
Eminente Relator
observou que “
os empregados públicos que seriam beneficiados com a transposição de regime jurídico se submeteram a processo seletivo público inaugurado por edital que dispôs expressamente a submissão ao quadro celetista de pessoal da Prefeitura Municipal de Itapemirim, deixando clara a estabilidade provisória daqueles que fossem admitidos nesta condição
”.

Atrelado a isso, a própria sustentação oral do douto Advogado do
Amicus Curiae
corrobora a percepção de que o ingresso dos Empregados Públicos ocorreu mediante procedimento nominado de processo seletivo, tanto que a todo momento se buscou sustentar que tal forma de seleção ostentou, na substância, todas as características próprias de concurso público, devendo como tal ser considerado.

Sucede, contudo, que esse tipo de incursão probatória e a análise fático-jurídica minuciosa acerca da natureza específica do processo seletivo extrapolam, por evidente, os limites objetivos próprios do controle abstrato de constitucionalidade, cujo escopo é aferir, em tese, a compatibilidade normativa em face da Constituição Federal.

Nesta linha de compreensão, não tenho dúvidas em acompanhar, em sede de Medida Cautelar, a compreensão do Eminente Relator quanto à inconstitucionalidade que macula a Lei Complementar Municipal nº 201/2017.

LEI MUNICIPAL nº 2.778/2014

Na linha do que relatado, a Lei Municipal em destaque permite a inclusão de Servidores Públicos estabilizados pelo artigo 19, do ADCT, ao Regime Próprio de Previdência Social daquela Municipalidade.

Eis o que dispõe o aludido Diploma Legal,
in verbis
:

“
Art. 1°

Fica alterado o art. 7° da Lei n° 2.539, de 30 de dezembro de 2011, com a inserção do inciso III e o § 6°, na sua estrutura, que passa a viger com a seguinte redação
:

"
Art. 7°
São segurados do RPPS:

I
- o servidor público titular de cargo efetivo dos órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo, suas autarquias, inclusive as de regime especial, fundações públicas;

II - os aposentados nos cargos efetivos citados no inciso I; e

III - o servidor estável abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
.

§ 6° O servidor de que trata o inciso III, deste artigo, deverá optar formalmente pelo RPPS
." (NR)

Art. 2° Fica criado o Art. 96-A na Lei n° 2.539 de 2011, com a seguinte redação
:

"
Art. 96-A O Município de Itapemirim será responsável pelo pagamento dos benefícios a serem concedidos aos servidores abrangidos pelo inciso III, do art. 7° desta Lei, além das pensões decorrentes desses benefícios
.

§ 1° Fica assegurado aos servidores citados no caput deste artigo os benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão nos mesmos termos previsto nesta Lei. município de ITAPEMIRIM – ES
.

§ 2° Os encargos mencionados no caput deste artigo serão transferidos para o IPREVITA pelo Poder Executivo Municipal, por meio de depósito em conta corrente especialmente criada para este fim, até três dias úteis antes do fim do mês."

Art. 3° Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, revogando as demais disposições em contrário”.

Em relação à questão constitucional em debate, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, quando da apreciação do
Tema nº 1.254 de Repercussão Geral
, firmou a tese de que “
somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98) são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público
”,
in verbis:

“
Ementa
Direito previdenciário. Apelo extremo do INSS. Ausência de preliminar fundamentada de repercussão geral. Não conhecimento. Servidora pública aposentada. Estabilidade excepcional do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Equiparação a servidor ocupante de cargo efetivo. Impossibilidade. Vinculação ao Regime Geral de Previdência Social. Precedentes. Manifestação pela existência de repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Relevância da questão constitucional. Recurso Extraordinário do IGEPREV/TO a que se dá provimento.

1. Não houve, no recurso extraordinário interposto de acórdão cuja publicação deu-se após a Emenda Regimental nº 21, de 30.4.2007, demonstração da existência de repercussão geral. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC. O preenchimento desse requisito demanda a efetiva demonstração, no caso concreto, da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC). A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ausência da preliminar acarreta a inadmissibilidade do recurso extraordinário, mesmo nos casos de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro processo.

2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social, exclusivo dos titulares de cargos efetivos aprovados em concurso público.

3. Recurso extraordinário manejado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS não conhecido. Apelo extremo do IGEPREV/TO provido, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. Invertidos os ônus da sucumbência, observada eventual concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

4. Fixada a seguinte tese:
Somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98) são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público
.

(
STF
- RE 1426306 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 12-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 26-06-2023 PUBLIC 27-06-2023 REPUBLICAÇÃO: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-131 DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023)

Atrelada à clareza da delineada orientação vinculante, cabe pontuar, ainda que brevemente, que os Servidores Estáveis do artigo 19, do ADCT não são titulares de cargo efetivo, pois não se submeteram a concurso público para investidura. Logo, a estabilidade que possuem é anômala, derivada de disposição transitória constitucional, e não equivale a efetividade em cargo público de provimento originário.

Deste modo, não se admite, como bem assentado no citado precedente uniformizador, que tais Servidores Estáveis sejam equiparados a Servidores Efetivos para fins previdenciários, daí porque surge inconstitucional a sua inserção no sistema previdenciário próprio dos Agentes que prestaram e foram aprovados em concurso público.

Diante dessas considerações,
acompanho de igual modo o Eminente Relator para deferir a Medida Cautelar para sustar a eficácia da Lei Municipal nº 2.778/2014
.

DOS EFEITOS DA CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR

Neste ponto, cabe pontuar, de início, que
o Eminente Relator atribuiu eficácia retroativa (
ex tunc
) à Medida Cautelar concedida na espécie
, consoante se extrai da parte dispositiva de seu Voto nestes termos,
in litteris
:

“Pelo exposto, voto pelo DEFERIMENTO da medida cautelar para suspender a eficácia de todos os dispositivos da Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim,
com efeitos
ex tunc
, nos termos do artigo 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c artigo 169, alínea “b”, do RITJES”.

Com efeito, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Medida Cautelar desempenha a função de suspender liminarmente a eficácia da Lei ou ato normativo impugnado, até o julgamento final do mérito.

A rigor, a
Lei Federal nº 9.868/99
, que dispõe sobre o processo e julgamento em sede de controle abstrato de constitucionalidade, estabelece, em seu
artigo 11, §1º
, a regra geral quanto aos efeitos temporais da Medida Cautelar,
in verbis
:

"
Art. 11
. (...)

§ 1º
A
medida cautelar
, dotada de eficácia contra todos, será concedida com
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa
."

Portanto,
a regra é que a concessão da Medida Cautelar produz efeitos
erga omnes
(válidos para todos) e
ex nunc
(a partir de então)
. Isso significa que, em regra, a suspensão da eficácia da norma opera efeitos prospectivos, não retroagindo para invalidar os atos praticados ou as situações jurídicas constituídas sob a égide da norma antes da concessão da Medida Cautelar.

Deveras, a opção legislativa pela regra do efeito
ex nunc
para as Medidas Cautelares não é casual, mas sim fundamentada em razões de segurança jurídica e prudência judicial. A concessão de uma Medida Cautelar baseia-se em um juízo de probabilidade, não em uma cognição exauriente sobre a constitucionalidade da norma.

Por outro lado, sabe-se que a própria Lei Federal nº 9.868/99, no mesmo artigo 11, §1º, prevê a
exceção
à regra do efeito
ex nunc, in litteris
: "...
salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa
". Logo, a atribuição de efeito
ex tunc
(retroativo) a uma Medida Cautelar é, portanto, possível, mas exige uma deliberação expressa e substancialmente fundamentada.

Deste modo, salvo situações excepcionais devidamente justificadas, atribuir efeito retroativo (
ex tunc
) a essa Decisão provisória poderia gerar instabilidade e incerteza, desconstituindo atos e relações jurídicas consolidadas sob a presunção de validade da Lei, o que seria particularmente problemático caso a Decisão final de mérito viesse a divergir da análise perfunctória realizada na fase cautelar.

No caso em exame, não se adotou o rito do
artigo 12 da Lei Federal nº 9.868/99
, de modo que
estamos diante de juízo provisório e cautelar, razão pela qual,
concessa maxima venia
, demonstra-se prematuro fixar, de plano, efeitos retroativos à concessão da Medida Cautelar, sem prejuízo de sua eventual implementação quando do julgamento de mérito ou de justificada modulação de efeitos por este Órgão Plenário
.

Registre-se, por oportuno e relevante, que, à míngua de elementos concretos que justifiquem a excepcional retroação (
ex tunc
) ao menos neste momento, surge relevante a percepção de que a adoção da regra geral de atribuir eficácia prospectiva (
ex nunc
) à Medida Cautelar evita que atos administrativos de amplo alcance sejam desencadeados com base em Decisão ainda precária.

Além disso, a ausência de imediata retroação permite, inclusive, que a Administração Pública e os Servidores abrangidos pelas normas ora suspensas possam até mesmo se adequarem gradualmente ao possível cenário de inconstitucionalidade, evitando-se, assim, que sejam surpreendidos com a implementação imediata dos efeitos retroativos da suspensão da eficácia das Leis impugnadas.

CONCLUSÃO

Isto posto, ACOMPANHO o Eminente Relator quanto ao deferimento da Medida Cautelar para suspender a eficácia da Leis Complementar nº 201/2017 e nº 2.778/2014, do Município de Itapemirim, mas DIVIRJO PARCIALMENTE para conferir efeitos
ex nunc
a este pronunciamento, na forma da regra geral prevista no artigo 11, § 1º, da Lei Federal nº 9.868/1999.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY(RELATOR):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço retorno dos autos.

*

vfc*

SESSÃO DIA: 22/05/2025

V O T O

(RETORNO DOS AUTOS)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Eminentes pares, após o primoroso voto pelo culto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, solicitei o retorno dos autos para tecer breves esclarecimentos quanto à incidência do efeito
ex tunc
na hipótese sob exame.

Com efeito, dispõe o artigo 11, §1º, da Lei Federal nº 9.868/1999 que: “
A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa
”.

Não obstante tal regra geral, a própria norma faculta ao Tribunal excepcionar o efeito prospectivo, sempre que as circunstâncias do caso concreto exigirem a invalidação dos efeitos pretéritos da norma impugnada, justamente como ocorre na presente ação direta de inconstitucionalidade.

Na espécie, a concessão da medida cautelar com efeitos
ex nunc
ou mesmo o indeferimento da medida, como propugnado, respectivamente, pelos eminentes Desembargadores Namyr Carlos de Souza Filho e Pedro Valls Feu Rosa, conduz, na prática, à mesma consequência jurídica:
a manutenção provisória de efeitos produzidos por normas já reconhecidas como inconstitucionais em sede de cognição sumária
.

É importante ressaltar que a atribuição de efeitos
ex tunc
à suspensão da eficácia das Leis Municipais nº 201/2017 e nº 2.778/2014 não importa na automática exoneração de servidores transpostos ao regime estatutário ou incorporados ao regime próprio de previdência social. A medida busca, antes, resguardar a higidez do ordenamento jurídico e impedir a consolidação de situações contrárias à Constituição Federal, cuja reparação futura se tornaria sobremaneira complexa, sobretudo diante da rigidez estrutural dos regimes funcionais e previdenciários.

Portanto, diante da
flagrância d
a
inconstitucionalidade material
e da necessidade de se evitar a perpetuação de efeitos jurídicos derivados das normas ora impugnadas, entendo plenamente justificada a adoção da medida cautelar com eficácia
retroativa
, nos moldes excepcionais previstos no §1º do artigo 11 da Lei nº 9.868/1999.

Pelo exposto, reitero meu posicionamento pelo
DEFERIMENTO
da medida cautelar, a fim de suspender a eficácia de todos os dispositivos da Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim, com efeitos
ex tunc
, nos termos do artigo 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c artigo 169, alínea “b”, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

É como voto.

*

V O T O

SR. DESEMBARGADOR JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA:-

Acompanho o voto do Eminente Relator.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 05/06/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos para melhor apreciar os fundamentos jurídicos delineados nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo ilustre Procurador-Geral de Justiça, que tem por objeto a Lei Complementar nº 201/2017 e a Lei nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim.

Os dispositivos impugnados tratam, respectivamente, da transposição de regime celetista para o estatutário e da submissão de servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). São,

portanto, temas sensíveis ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88) e à delimitação do conceito de cargo efetivo para fins previdenciários (art. 40, §13, CF/88), já amplamente enfrentados pela Suprema Corte.

O eminente Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, enfrentou detidamente tais matérias, assentando fundamentos sólidos para o deferimento da medida cautelar, com efeitos ex tunc, o que aqui reitero com convencimento.

A leitura atenta do voto do Relator, assim como da fundamentação esposada pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 43.930 e no julgamento da ADI 423, reforça o entendimento de que a realização de concurso público não é, por si só, suficiente para autorizar o enquadramento de determinado servidor no regime estatutário. Como bem pontuou o Min. Edson Fachin ao relatar a reclamação mencionada: “Não é, contudo, o concurso público que assegura o regime jurídico estatutário, mas a natureza do cargo.”

Essa distinção — essencial — já fora enunciada no voto liminar do próprio Des. Bravin Ruy, e foi endossada pela Segunda Turma do STF, que reconheceu haver “aderência estrita entre o ato judicial de constrição e o paradigma apontado”, bem como afastamento deste Egrégio Tribunal da diretriz firmada na ADI 423. Em outras palavras, não se trata apenas da forma de ingresso no serviço público, mas sobretudo da natureza jurídica do vínculo e do cargo ocupado. E nesse ponto, mesmo diante de um processo seletivo ou concurso, se o cargo não é de natureza estatutária ou efetiva — como nos casos de empregos públicos celetistas ou funções de natureza privada —, não é legítima a transposição ou equiparação ao regime estatutário nem a inclusão no RPPS, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

Ademais, permitir que esses vínculos sejam consolidados à margem da exigência constitucional do concurso para cargo efetivo seria esvaziar o conteúdo do art. 37, II, CF, além de gerar desequilíbrios no sistema previdenciário municipal, o que contraria os princípios do equilíbrio atuarial e da isonomia entre servidores. Conforme já salientado no voto do Relator e reiterado em diversos precedentes do STF inclusive na tese fixada no Tema 1.254 da Repercussão Geral, somente os servidores ocupantes de cargo efetivo, aprovados em concurso público e investidos em cargos estatutários, podem estar vinculados ao RPPS. Os estabilizados pelo art. 19 do ADCT e os empregados públicos — mesmo que concursados — não possuem tal efetividade, pois seus cargos não integram o regime jurídico único.

Soma-se a isso o fato de que o Supremo Tribunal Federal já cassou decisão anterior deste Tribunal precisamente por ter reconhecido, de forma indevida, a estabilidade e os efeitos estatutários a cargos de natureza privada (como se deu no caso dos escreventes juramentados). O desrespeito reiterado a tais diretrizes acarreta risco institucional e compromete a autoridade das decisões da Corte Constitucional.

Reconheço que, sob o ponto de vista humano e social, o voto do Des. Pedro Valls Feu Rosa, como de costume, contempla essa visada de forma hábil, competente e generosa. Há casos em que os servidores celetistas, ora transpostos, prestaram serviços relevantes ao longo de anos. Contudo, entendo que essas circunstâncias não podem justificar a convalidação de normas em patente dissonância com a Constituição. O respeito à legalidade e ao pacto federativo exige a observância aos limites funcionais do legislador municipal.

Por todas essas razões, reiterando os fundamentos do eminente Relator, ACOMPANHO integralmente o voto do Desembargador Fernando Estêvam Bravin Ruy, para DEFERIR A MEDIDA CAUTELAR, suspendendo a eficácia da Lei Complementar nº 201/2017 e da Lei nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim, com efeitos ex tunc, nos termos do art. 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c art. 169, alínea “b”, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Eminente Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

jrp*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 10/07/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Senhor Presidente
. Cuida-se de ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo em face do Município de Itapemirim e da Câmara Municipal de Itapemirim, objetivando a declaração de inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 201/2017, que promoveu a transposição de servidores do regime celetista para o estatutário sem a realização de concurso público, bem como da Lei Municipal nº 2.778/2014, que submeteu os servidores estabilizados com base no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) ao regime próprio de previdência do Município.

Em razão da divergência de entendimentos acerca da postulação, pedi vista dos autos e hoje trago meu voto para a continuação do julgamento.

As normas impugnadas nesta ação direta de inconstitucionalidade têm a seguinte redação:

“
Lei Complementar nº 201/2017.

Art. 1º Fica disciplinada a transposição de regime celetista dos empregados públicos criados pelas Leis Complementares nos 10, de 18 de outubro de 2005; 17, de 15 de fevereiro de 2006; 28, de 15 de dezembro de 2008 para o regime estatutário previsto na Lei n° 1.079, de 28 de fevereiro de 1990.

Art. 2º Os empregados públicos municipais, na forma da lei, que venham a optar pelo regime estatutário serão enquadrados na Lei Complementar nº 186, de 29 de dezembro de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 30 de junho de 2015.

Parágrafo único. Os empregados públicos que optarem pela transposição de regime, ocuparão as vagas dos cargos já existentes na Lei Complementar nº 186, de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 3º A transposição prevista nesta Lei será efetuada de acordo com a Tabela de Enquadramento de Cargos, constante do Anexo I desta Lei Complementar.

§ 1º Os servidores optantes serão enquadrados no Nível I dos seus respectivos níveis de classificação. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

§ 2º Os servidores optantes serão submetidos ao estágio probatório pelo período de três anos, nos termos da Lei nº 1.079, de 28 de fevereiro de 1990. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

Art. 4º A transposição dos cargos referidos no artigo 1º desta Lei dar-se-á mediante opção irretratável do respectivo titular, dentro do prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do edital convocatório, na forma do Termo de Opção constante do Anexo II desta Lei.

§ 1º Caso o prazo final para a opção de que trata o caput deste artigo ocorra em dia não útil, fica o referido prazo prorrogado para o 1º (primeiro) dia útil subsequente.

§ 2º O servidor que não formalizar a opção pelo enquadramento, no prazo previsto no caput deste artigo, comporá quadro em extinção e será submetido à legislação específica do cargo ocupado, ocorrendo a transformação em cargo equivalente da Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015 quando vagar.

§ 3º Os cargos descritos nesta Lei que estiverem vagos por ocasião da publicação desta Lei serão automaticamente transformados nos cargos equivalentes da Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 5º Ficam extintos ou em extinção os cargos constantes do Anexo III desta Lei Complementar.

Art. 6º Os atuais empregados públicos do Município, a que se refere a presente Lei, que deixarem de optar pela transposição, integrarão quadro especial de cargos em extinção, cujos respectivos empregos são declarados excedentes, tornando-se automaticamente extintos para todos os efeitos na medida em que vagarem.

Art. 7º Não computar-se-á o tempo de serviço anteriormente prestado ao Município, em razão do emprego público, para fins de concessão do adicional por tempo de serviço, período de férias, gratificação natalina e prêmio por assiduidade, previstos no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Itapemirim, Lei nº 1.079, de 1990, bem como para promoção, tratada na Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 8º Atendendo o preceito do art. 37, XV, da Constituição Federal, fica criada a variável Complemento de Irredutibilidade Salarial – CIS.

§ 1º A variável de que trata o caput, é a diferença entre o vencimento básico da Lei Complementar nº 186, de 2014 e o recebido pelos servidores transpostos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

§ 2º A variável será alterada conforme o servidor for adquirindo as vantagens pessoais previstas no Estatuto dos Servidores, Plano de Carreia dos Servidores e as gratificações paras os cargos de provimento efetivo, até que os vencimentos se igualem ao vencimento previsto no Anexo I da Lei Complementar nº 186, de 2014. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

Art. 9º As despesas decorrentes desta Lei correrão por conta de dotação orçamentária própria.

Art. 10. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Art. 11. Ficam revogadas as disposições em contrário.

Lei nº 2.778/2014.

Art. 1° Fica alterado o art. 7° da Lei n° 2.539, de 30 de dezembro de 2011, com a inserção do inciso III e o § 6°, na sua estrutura, que passa a viger com a seguinte redação:

"Art. 7° São segurados do RPPS:

I - o servidor público titular de cargo efetivo dos órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo, suas autarquias, inclusive as de regime especial, fundações públicas;

II - os aposentados nos cargos efetivos citados no inciso I; e

III - o servidor estável abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

§ 6° O servidor de que trata o inciso III, deste artigo, deverá optar formalmente pelo RPPS." (NR)

Art. 2° Fica criado o Art. 96-A na Lei n° 2.539 de 2011, com a seguinte redação:

"Art. 96-A O Município de Itapemirim será responsável pelo pagamento dos benefícios a serem concedidos aos servidores abrangidos pelo inciso III, do art. 7° desta Lei, além das pensões decorrentes desses benefícios.

§ 1° Fica assegurado aos servidores citados no caput deste artigo os benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão nos mesmos termos previsto nesta Lei. município de ITAPEMIRIM – ES.

§ 2° Os encargos mencionados no caput deste artigo serão transferidos para o IPREVITA pelo Poder Executivo Municipal, por meio de depósito em conta corrente especialmente criada para este fim, até três dias úteis antes do fim do mês."

Art. 3° Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, revogando as demais disposições em contrário.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.232.885, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 1.128, reconheceu a inconstitucionalidade da transposição de empregados públicos submetidos ao regime celetista para o regime estatutário por violar a regra do concurso público e fixou a tese de que “É inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que permite transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público no quadro estatutário da Administração Pública estadual sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal”.

Eis a ementa do julgado a que me refiro:

“EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 55/2017 DO ESTADO DO AMAPÁ. TRANSPOSIÇÃO OU APROVEITAMENTO NO QUADRO DE PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL MEDIANTE TERMO DE OPÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 43 DA SÚMULA.

1. Reconhecida a repercussão geral de questão constitucional, não há falar em desistência de recurso ou de ação (RE 693.456/RG).

2. Nos termos da Constituição (art. 37, II), “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

3. Está em desacordo com o princípio do concurso público norma que autoriza transposição, absorção ou aproveitamento de servidor em outro órgão ou entidade da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, sem a prévia aprovação em concurso público.

4. Sendo a declaração de inconstitucionalidade causa de pedir em vez de pedido formulado em mandado de segurança, inexiste obstáculo à declaração incidental da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 55/2017, que acrescentou o art. 65-A à Constituição do Estado do Amapá.

5. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Amapá a que se dá provimento para declarar, incidentalmente, inconstitucionais o art. 65-A da Constituição do Amapá e, por arrastamento, a Lei n. 2.281/2017 e o Decreto n. 286/2018 do mesmo Estado, reformando, em consequência, o acórdão recorrido, para denegar a ordem mandamental.

6. O Plenário adotou a seguinte tese: “É inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que permite transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público no quadro estatutário da Administração Pública estadual sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.”

(RE nº 1.232.885, Relator Ministro Nunes Marques, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2023, processo eletrônico com repercussão geral – mérito – divulgado no DJe de 28/04/2023 e publicado em 02/05/2023).

Este entendimento já havia sido consolidado pelo STF com a edição da Súmula Vinculante nº 43, estabelecendo que “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”.

Na hipótese, a transposição de regime instituída pela Lei Complementar nº 201/2017, do Município de Itapemirim, violou o art. 37, II, da Constituição Federal e o art. 32, II, da Constituição Estadual ao permitir que empregados públicos admitidos por meio de processo seletivo regido por edital que previu expressamente o enquadramento no regime celetista e com estabilidade provisória, ocupassem os cargos efetivos vagos criados pelas Leis Complementares Municipais nº 186/2014 e 187/2015, que dispõem sobre o Plano de Carreira dos Servidores Públicos do Município de Itapemirim.

Noutra parte, no julgamento do RE nº 1.426.306, também sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 1.254, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que “Somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98) são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público”, em acórdão asim ementado.

“Ementa Direito previdenciário. Apelo extremo do INSS. Ausência de preliminar fundamentada de repercussão geral. Não conhecimento. Servidora pública aposentada. Estabilidade excepcional do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Equiparação a servidor ocupante de cargo efetivo. Impossibilidade. Vinculação ao Regime Geral de Previdência Social. Precedentes. Manifestação pela existência de repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Relevância da questão constitucional. Recurso Extraordinário do IGEPREV/TO a que se dá provimento.

1. Não houve, no recurso extraordinário interposto de acórdão cuja publicação deu-se após a Emenda Regimental nº 21, de 30.4.2007, demonstração da existência de repercussão geral. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC. O preenchimento desse requisito demanda a efetiva demonstração, no caso concreto, da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC). A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ausência da preliminar acarreta a inadmissibilidade do recurso extraordinário, mesmo nos casos de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro processo.

2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social, exclusivo dos titulares de cargos efetivos aprovados em concurso público.

3. Recurso extraordinário manejado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS não conhecido. Apelo extremo do IGEPREV/TO provido, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. Invertidos os ônus da sucumbência, observada eventual concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

4. Fixada a seguinte tese: Somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98) são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público”.

(RE nº 1.426.306, Relatora Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, processo eletrônico com repercussão geral – mérito – divulgado no DJe de 15/06/2023 e publicado em 16/06/2023)

O cotejo da Lei nº 2.778/2014, do Município de Itapemirim com as decisões do Supremo Tribunal Federal, revela sua inconstitucionalidade por contrariar o disposto no art. 40 da Constituição Federal e no art. 39 da Constituição Estadual, eis que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social, exclusivo dos titulares de cargos efetivos aprovados em concurso público.

À vista de tais fundamentos, revela-se adequada a decisão de concessão da medida cautelar para suspender a eficácia das leis impugnadas na inicial.

Averbe-se, todavia, que a suspensão da eficácia de norma mediante concessão de medida cautelar produz, em regra, efeitos “ex nunc”, a partir da publicação do acórdão que a defere, não retroagindo para invalidar atos praticados ou situações jurídicas já constituídas e consolidadas.

A opção legislativa pela regra do efeito “ex nunc” nas medidas cautelares constitui decisão alicerçada em fundamentos de segurança jurídica e proteção à confiança, porque a concessão da medida decorre de juízo de verossimilhança e não de cognição exauriente acerca da constitucionalidade da norma impugnada.

Não obstante, a Lei nº 9.868/1999 (Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal), em seu art. 11, § 1º, admite que tal regra seja excepcionada quando o “Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa”.

No entanto, ressalvadas hipóteses excepcionais e devidamente justificadas, a atribuição de efeitos retroativos à decisão provisória revela-se inadequada, porquanto capaz de gerar instabilidade jurídica e insegurança social, sobretudo ao desconstituir atos e relações jurídicas consolidadas sob a presunção de validade da lei impugnada, o que se torna especialmente problemático caso a decisão final de mérito venha a divergir do juízo sumário formulado na fase cautelar.

No caso em apreço, não foi adotado o rito previsto no art. 12 da Lei Federal nº 9.868/1999, o que reforça o caráter provisório e precário da deliberação ora proferida.

Revela-se, pois, prematuro atribuir efeitos retroativos à medida cautelar deferida, sem prejuízo de eventual reavaliação por ocasião do julgamento de mérito ou mediante modulação de efeitos promovida por este Tribunal Pleno.

Assim, ausentes elementos concretos que justifiquem a excepcional atribuição de efeitos retroativos à medida cautelar, ao menos em sede de cognição não exauriente, a solução jurídica mais adequada é adotar a regra do efeito “ex nunc”, evitando-se que decisões precárias sirvam de fundamento para a deflagração de atos administrativos de ampla repercussão na esfera jurídica dos servidores afetados.

E a não atribuição de efeitos retroativos permite que a Administração Pública e os servidores abrangidos pelas normas ora suspensas se adéquem de forma gradual, prevenindo, assim, consequências abruptas e indesejadas decorrentes da retroação dos efeitos da medida cautelar.

Acresça-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF nº 573, que tratou sobre questões análogas as decididas nesta ação, concluiu por modular os efeitos do acórdão para ressalvar os direitos dos aposentados e daqueles que haviam implementado os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da ata de julgamento, nos seguintes termos:

“Ementa: Direito constitucional e administrativo. ADPF. Lei estadual. Transposição de regime celetista para estatutário. Inclusão de servidores públicos não concursados e detentores de estabilidade excepcional no regime próprio de previdência social. I. Objeto

1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental contra os arts. 8º e 9º da Lei nº 4.546/1992, do Estado do Piauí, que incluíram no regime próprio de previdência social daquele ente federativo servidores públicos não admitidos por concurso público e aqueles detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. II. Preliminares

2. A ADPF é o instrumento processual adequado para impugnar dispositivos que antecedem a norma constitucional invocada como paradigma (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/1998), sendo possível que o parâmetro de inconstitucionalidade reúna normas constitucionais anteriores e posteriores ao ato questionado.

3. A Lei Complementar estadual nº 13/1994, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí, não explicitou quais categoriais de servidores seriam abrangidas pelo regime estatutário nem criou qualquer regime de transição para os servidores admitidos no serviço público antes da Constituição de 1988 e da EC nº 20/1998. Não houve, portanto, revogação tácita da Lei Estadual nº 4.546/1992.

4. É possível afastar o óbice de ausência de impugnação do complexo normativo quando (i) houver relação de interdependência entre as normas; e (ii) os dispositivos possuírem teor análogo e a causa de pedir for a mesma. Precedentes. III. Mérito

5. Consoante já decidido por esta Corte, admite-se a transposição do regime celetista para o estatutário apenas para os servidores admitidos por concurso público e para aqueles que se enquadrem na estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. A criação do regime jurídico único previsto na redação original do art. 39 da CF não prescinde da observância à regra do concurso público.

6. A jurisprudência do STF é no sentido de que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social. A partir da EC nº 20/1998, o regime próprio é exclusivo para os detentores de cargo efetivo, os quais foram aprovados em concurso público. Precedentes. IV. Conclusão

7. Interpretação conforme a Constituição do art. 9º da Lei Estadual nº 4.546/1992, de modo a excluir do regime próprio de previdência social todos os servidores públicos não detentores de cargo efetivo, ou seja, aqueles servidores públicos admitidos sem concurso público, inclusive aqueles abrangidos pelo art. 19 do ADCT. Inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5º, IV, da Lei Estadual nº 4.546/1992.

8.
Modulação de efeitos da decisão para ressalvar os aposentados e aqueles que tenham implementado os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da ata de julgamento, mantidos estes no regime próprio dos servidores daquele estado.

9. Pedido julgado parcialmente procedente, com a fixação da seguinte tese: “1. É incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT);

2. São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público”.

(ADPF nº 573, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, divulgado no DJe de 08/03/2023 e publicado em 03/09/2023)

Contudo, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do aludido acórdão, o Supremo Tribunal Federal reafirmou a necessidade da preservação das situações jurídicas já consolidadas e decidiu conferir efeitos prospectivos à decisão, concedendo o prazo de 12 (doze) meses para adoção das providências necessárias ao cumprimento da decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da transposição dos empregados públicos do regime celetista para o estatutário, bem como da inclusão de servidores declarados estáveis por força do art. 19 do ADCT ao regime próprio de previdência dos servidores efetivos.

Eis a ementa do referido julgado:

“Ementa: Direito constitucional e administrativo. Embargos de declaração em arguição de descumprimento de preceito fundamental. Modificação do regime jurídico de pessoal do Estado do Piauí. Concessão de efeitos prospectivos ao acórdão embargado.

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que, alisando a constitucionalidade da Lei nº 4.546/1992, do Estado do Piauí, julgou parcialmente procedente o pedido, para (i) restringir a transposição do regime celetista para o estatutário aos servidores admitidos por concurso público e para os estáveis na forma do art. 19 do ADCT; e (ii) excluir do regime próprio de previdência social os servidores não detentores de cargo efetivo, inclusive aqueles abrangidos pelo art. 19 do ADCT. Foram modulados os efeitos da decisão, para excluir os servidores já aposentados e aqueles que tenham implementado os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da ata de julgamento.

2. De acordo com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, os amici curiae e os terceiros prejudicados não têm legitimidade para opor embargos de declaração em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Precedentes.

3. O controle concentrado de constitucionalidade não é a via adequada ao exame de relações jurídicas concretas e individuais, cuja análise deverá ocorrer no âmbito do controle difuso. Inexistência de omissão e obscuridade.

4. O alcance subjetivo da modulação foi suficientemente discutido no acórdão embargado e observa a orientação adotada por esta Corte em casos semelhantes. Precedentes: ADI 5.111, Rel. Min. Dias Toffoli; ADI 1.476 ED, Rel. Min. Nunes Marques; ADI 3.636, Rel. Min. Dias Toffoli.

5. Presentes razões de segurança pública e de excepcional interesse público a justificar a atribuição de eficácia prospectiva ao acórdão embargado. Concessão do prazo de 12 (doze) meses para adoção das providências necessárias ao cumprimento da decisão. São alcançados pela modulação os servidores que, até o final do prazo ora concedido, tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria.

6. Embargos de declaração opostos pelo Sindicato dos Servidores da Assembleia Legislativa do Estado do Piauí – ASALPI e pelo Sindicato dos Servidores Fazendários do Estado do Piauí - SINDIFAZ não conhecidos. Embargos de declaração do Governador do Estado do Piauí rejeitados. Embargos de declaração da Assembleia Legislativa parcialmente acolhidos.

(ED na ADPF nº 573, Relator Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, processo eletrônico, divulgado no DJe de 24/04/2023 e publicado em 25/04/2023)

Ante o exposto, com a mais respeitosa vênia a entendimentos contrários, defiro a medida cautelar pleiteada para suspender a eficácia da Lei Complementar nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014, do Município de Itapemirim, todavia, da mesma forma que o fez o Eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, atribuo efeitos “ex nunc” à decisão, a contar da publicação do acórdão.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA:-

Eminente Presidente voto no mesmo sentido do eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Eminente Presidente acompanho o voto do Eminente Relator.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

ROBSON LUIZ ALBANEZ;

WALACE PANDOLPHO KIFFER;

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR;

FERNANDO ZARDINI ANTONIO;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA e

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Eminente Presidente acompanho o voto do eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

*

O SR. DESEMBARGADOR HELIMAR PINTO:-

Eminente Presidente acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Eminente Presidente são duas divergências? O eminente Desembargador Namyr defere a liminar mas diverge quanto aos efeitos?

*

O SR. DESEMBARGADOR SAMUEL MEIRA BRASIL JÚNIOR (PRESIDENTE):-

O Relator defere com efeitos ex-tunc. O eminente Desembargador Pedro indefere. O eminente Desembargador Namyr defere com efeito ex-nunc.

*

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA:-

Obrigado senhor Presidente. Acompanharei a divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Pedro para indeferir a liminar.

*

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente acompanho o voto do eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

*

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Eminente Presidente acompanho o voto do Eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Voto no mesmo sentido, Eminente Presidente.

*

A SR.ª DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

É também como voto, Eminente Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Eminente Presidente acompanho o voto do eminente Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho.

*

O SR. DESEMBARGADOR ALEXANDRE PUPPIM:-

É também como voto, Eminente Presidente.

*

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VOTO VENCEDOR

RETORNO DOS AUTOS

Eminentes pares, após o primoroso voto pelo culto Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, solicitei o retorno dos autos para tecer breves esclarecimentos quanto à incidência do efeito
ex tunc
na hipótese sob exame.

Com efeito, dispõe o artigo 11, §1º, da Lei Federal nº 9.868/1999 que: “
A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa
”.

Não obstante tal regra geral, a própria norma faculta ao Tribunal excepcionar o efeito prospectivo, sempre que as circunstâncias do caso concreto exigirem a invalidação dos efeitos pretéritos da norma impugnada, justamente como ocorre na presente ação direta de inconstitucionalidade.

Na espécie, a concessão da medida cautelar com efeitos
ex nunc
ou mesmo o indeferimento da medida, como propugnado, respectivamente, pelos eminentes Desembargadores Namyr Carlos de Souza Filho e Pedro Valls Feu Rosa, conduz, na prática, à mesma consequência jurídica: a manutenção provisória de efeitos produzidos por normas já reconhecidas como inconstitucionais em sede de cognição sumária.

É importante ressaltar que a atribuição de efeitos
ex tunc
à suspensão da eficácia das Leis Municipais nº 201/2017 e nº 2.778/2014 não importa na automática exoneração de servidores transpostos ao regime estatutário ou incorporados ao regime próprio de previdência social. A medida busca, antes, resguardar a higidez do ordenamento jurídico e impedir a consolidação de situações contrárias à Constituição Federal, cuja reparação futura se tornaria sobremaneira complexa, sobretudo diante da rigidez estrutural dos regimes funcionais e previdenciários.

Portanto, diante da flagrância da inconstitucionalidade material e da necessidade de se evitar a perpetuação de efeitos jurídicos derivados das normas ora impugnadas, entendo plenamente justificada a adoção da medida cautelar com eficácia retroativa, nos moldes excepcionais previstos no §1º do artigo 11 da Lei nº 9.868/1999.

Pelo exposto, reitero meu posicionamento pelo
DEFERIMENTO
da medida cautelar, a fim de suspender a eficácia de todos os dispositivos da Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim, com efeitos
ex tunc
, nos termos do artigo 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c artigo 169, alínea “b”, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

É como voto.

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VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de representação de inconstitucionalidade, com pedido de liminar, proposta pelo
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

em face da Lei Complementar nº 201, de 10 de abril de 2017, e da Lei nº 2.778, de 06 de junho de 2014, ambas do Município de Itapemirim.

Na inicial do evento 9021123, o requerente aponta a existência de inconstitucionalidade material, porquanto: I) A Lei Complementar nº 201/2017 promoveu a transposição de servidores do regime celetista para o estatutário sem a realização de concurso público, o que viola o artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e o artigo 32, inciso II, da Constituição do Estado do Espírito Santo, que exigem concurso público para a investidura em cargo efetivo; II) A Lei nº 2.778/2014 submeteu servidores estabilizados pelo artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) ao regime próprio de previdência social municipal, o que é inconstitucional, pois esses servidores não detêm efetividade, sendo aplicável a eles o regime geral de previdência social, conforme o artigo 40, § 13, da Constituição Federal e o artigo 39, § 13, da Constituição Estadual; III) O Supremo Tribunal Federal (STF), por meio de seus precedentes e da Súmula Vinculante nº 43, confirma a inconstitucionalidade da transposição de regime sem concurso público e da inclusão indevida de servidores estabilizados no RPPS; IV) As normas impugnadas desrespeitam o princípio do concurso público e os critérios de equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes previdenciários, além de promoverem tratamento desigual entre servidores.

Antes de examinar a medida cautelar, imperioso realizar um breve resumo dos fatos subjacentes à ação de controle abstrato de constitucionalidade.

A Lei Complementar nº 201/2017 trata da mudança do regime celetista para o estatutário dos empregos públicos criados pelas Leis Complementares nº 10/2005, nº 17/2006 e nº 28/2008. Já a Lei nº 2.778/2014 altera a Lei nº 2.539/2011, que reorganiza o regime próprio de previdência social do município, para incluir os servidores estáveis do art. 19 do ADCT nesse regime.

De acordo com a petição inicial, essas leis estão eivadas de inconstitucionalidade material por desrespeitarem a exigência de concurso público para cargos efetivos e submeterem servidores com a estabilidade excepcional ao regime próprio de previdência social, violando dispositivos da Constituição Federal (art. 37, inciso II, e art. 40, § 13) e da Constituição Estadual (art. 32, inciso II, e art. 39, § 13).

Assim, a Procuradoria-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado do Espírito Santo, com base na Lei Complementar Estadual nº 95/1997, compreendeu pela inconstitucionalidade e encaminhou a questão ao Núcleo Permanente de Autocomposição de Conflitos (NUPA) para tentar uma solução extrajudicial. Apesar de reuniões com o Procurador-Geral Municipal, foi constatada a impossibilidade de corrigir os vícios por meio de alterações legislativas.

Diante do insucesso das tentativas de conciliação, o Ministério Público Estadual concluiu ser necessário o ajuizamento de uma ação direta de inconstitucionalidade contra a Lei Complementar nº 201/2017 e a Lei nº 2.778/2014 do Município de Itapemirim.

Os mencionados diplomas legislativos dispõem o seguinte:

Lei Complementar nº 201/2017.

Art. 1º Fica disciplinada a transposição de regime celetista dos empregados públicos criados pelas Leis Complementares nos 10, de 18 de outubro de 2005; 17, de 15 de fevereiro de 2006; 28, de 15 de dezembro de 2008 para o regime estatutário previsto na Lei n° 1.079, de 28 de fevereiro de 1990.

Art. 2º Os empregados públicos municipais, na forma da lei, que venham a optar pelo regime estatutário serão enquadrados na Lei Complementar nº 186, de 29 de dezembro de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 30 de junho de 2015.

Parágrafo único. Os empregados públicos que optarem pela transposição de regime, ocuparão as vagas dos cargos já existentes na Lei Complementar nº 186, de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 3º A transposição prevista nesta Lei será efetuada de acordo com a Tabela de Enquadramento de Cargos, constante do Anexo I desta Lei Complementar.

§ 1º Os servidores optantes serão enquadrados no Nível I dos seus respectivos níveis de classificação. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

§ 2º Os servidores optantes serão submetidos ao estágio probatório pelo período de três anos, nos termos da Lei nº 1.079, de 28 de fevereiro de 1990. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

Art. 4º A transposição dos cargos referidos no artigo 1º desta Lei dar-se-á mediante opção irretratável do respectivo titular, dentro do prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do edital convocatório, na forma do Termo de Opção constante do Anexo II desta Lei.

§ 1º Caso o prazo final para a opção de que trata o caput deste artigo ocorra em dia não útil, fica o referido prazo prorrogado para o 1º (primeiro) dia útil subsequente.

§ 2º O servidor que não formalizar a opção pelo enquadramento, no prazo previsto no caput deste artigo, comporá quadro em extinção e será submetido à legislação específica do cargo ocupado, ocorrendo a transformação em cargo equivalente da Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015 quando vagar.

§ 3º Os cargos descritos nesta Lei que estiverem vagos por ocasião da publicação desta Lei serão automaticamente transformados nos cargos equivalentes da Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 5º Ficam extintos ou em extinção os cargos constantes do Anexo III desta Lei Complementar.

Art. 6º Os atuais empregados públicos do Município, a que se refere a presente Lei, que deixarem de optar pela transposição, integrarão quadro especial de cargos em extinção, cujos respectivos empregos são declarados excedentes, tornando-se automaticamente extintos para todos os efeitos na medida em que vagarem.

Art. 7º Não computar-se-á o tempo de serviço anteriormente prestado ao Município, em razão do emprego público, para fins de concessão do adicional por tempo de serviço, período de férias, gratificação natalina e prêmio por assiduidade, previstos no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Itapemirim, Lei nº 1.079, de 1990, bem como para promoção, tratada na Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 8º Atendendo o preceito do art. 37, XV, da Constituição Federal, fica criada a variável Complemento de Irredutibilidade Salarial – CIS.

§ 1º A variável de que trata o caput, é a diferença entre o vencimento básico da Lei Complementar nº 186, de 2014 e o recebido pelos servidores transpostos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

§ 2º A variável será alterada conforme o servidor for adquirindo as vantagens pessoais previstas no Estatuto dos Servidores, Plano de Carreia dos Servidores e as gratificações paras os cargos de provimento efetivo, até que os vencimentos se igualem ao vencimento previsto no Anexo I da Lei Complementar nº 186, de 2014. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

Art. 9º As despesas decorrentes desta Lei correrão por conta de dotação orçamentária própria.

Art. 10. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Art. 11. Ficam revogadas as disposições em contrário.

Lei nº 2.778/2014.

Art. 1° Fica alterado o art. 7° da Lei n° 2.539, de 30 de dezembro de 2011, com a inserção do inciso III e o § 6°, na sua estrutura, que passa a viger com a seguinte redação:

"Art. 7° São segurados do RPPS:

I - o servidor público titular de cargo efetivo dos órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo, suas autarquias, inclusive as de regime especial, fundações públicas;

II - os aposentados nos cargos efetivos citados no inciso I; e

III - o servidor estável abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

§ 6° O servidor de que trata o inciso III, deste artigo, deverá optar formalmente pelo RPPS." (NR)

Art. 2° Fica criado o Art. 96-A na Lei n° 2.539 de 2011, com a seguinte redação:

"Art. 96-A O Município de Itapemirim será responsável pelo pagamento dos benefícios a serem concedidos aos servidores abrangidos pelo inciso III, do art. 7° desta Lei, além das pensões decorrentes desses benefícios.

§ 1° Fica assegurado aos servidores citados no caput deste artigo os benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão nos mesmos termos previsto nesta Lei. município de ITAPEMIRIM – ES.

§ 2° Os encargos mencionados no caput deste artigo serão transferidos para o IPREVITA pelo Poder Executivo Municipal, por meio de depósito em conta corrente especialmente criada para este fim, até três dias úteis antes do fim do mês."

Art. 3° Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, revogando as demais disposições em contrário.

Primeiramente, pontuo que o deferimento da medida cautelar – nas ações de controle abstrato de constitucionalidade – pressupõe a constatação da plausibilidade da tese jurídica (
fumus boni iuris
) e a possibilidade de perigo de dano irreparável caso a espécie normativa permaneça em vigor (
periculum in mora
).

Neste momento processual, reputo que assiste razão ao Procurador-Geral de Justiça, porque vislumbro a existência de vício material de inconstitucionalidade nas normas municipais.

O Supremo Tribunal Federal, em caso que considero similar ao dos autos (Tema nº 1128), já reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo de Constituição Estadual que permitia a transposição do regime jurídico celetista para o estatutário, vejamos:

EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 55/2017 DO ESTADO DO AMAPÁ. TRANSPOSIÇÃO OU APROVEITAMENTO NO QUADRO DE PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL MEDIANTE TERMO DE OPÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 43 DA SÚMULA. 1. Reconhecida a repercussão geral de questão constitucional, não há falar em desistência de recurso ou de ação (RE 693.456 RG). 2. Nos termos da Constituição (art. 37, II), “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. 3. Está em desacordo com o princípio do concurso público norma que autoriza transposição, absorção ou aproveitamento de servidor em outro órgão ou entidade da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, sem a prévia aprovação em concurso público. 4. Sendo a declaração de inconstitucionalidade causa de pedir em vez de pedido formulado em mandado de segurança, inexiste obstáculo à declaração incidental da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 55/2017, que acrescentou o art. 65-A à Constituição do Estado do Amapá. 5. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Amapá a que se dá provimento para declarar, incidentalmente, inconstitucionais o art. 65-A da Constituição do Amapá e, por arrastamento, a Lei n. 2.281/2017 e o Decreto n. 286/2018 do mesmo Estado, reformando, em consequência, o acórdão recorrido, para denegar a ordem mandamental. 6. O Plenário adotou a seguinte tese: “
É inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que permite transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público no quadro estatutário da Administração Pública estadual sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal.
” (RE 1232885, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 13-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 28-04-2023 PUBLIC 02-05-2023)

Da mesma forma que no presente caso, na hipótese analisada no julgamento do precedente os empregados públicos que seriam beneficiados pela transposição de regime também ingressaram após se submeterem a certame público, no entanto, ainda assim, o Sodalício entendeu ser vedada pela ordem constitucional vigente a transposição, a absorção ou o aproveitamento de servidores em outros órgãos ou entidades da Administração direta, autárquica e fundacional do mesmo ente federado, por ofensa ao princípio do concurso público.

Aliás, esse entendimento é consolidado no âmbito do Pretório Excelso, notadamente em razão da Súmula Vinculante nº 43, que dispõe que “
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido
”.

Os empregados públicos que seriam beneficiados com a transposição de regime jurídico se submeteram a processo seletivo público inaugurado por edital que dispôs expressamente a submissão ao quadro celetista de pessoal da Prefeitura Municipal de Itapemirim, deixando clara a estabilidade provisória daqueles que fossem admitidos nesta condição.

Ademais, também está pacificado no Supremo Tribunal Federal (Tema nº 1.254) o entendimento de que viola a Constituição Federal a incorporação de servidores estáveis pela regra do art. 19 do ADCT no regime próprio de previdência social, pois não se equiparam aos servidores efetivos, vide:

Ementa Direito previdenciário. Apelo extremo do INSS. Ausência de preliminar fundamentada de repercussão geral. Não conhecimento. Servidora pública aposentada. Estabilidade excepcional do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Equiparação a servidor ocupante de cargo efetivo. Impossibilidade. Vinculação ao Regime Geral de Previdência Social. Precedentes. Manifestação pela existência de repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Relevância da questão constitucional. Recurso Extraordinário do IGEPREV/TO a que se dá provimento. 1. Não houve, no recurso extraordinário interposto de acórdão cuja publicação deu-se após a Emenda Regimental nº 21, de 30.4.2007, demonstração da existência de repercussão geral. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC. O preenchimento desse requisito demanda a efetiva demonstração, no caso concreto, da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC). A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ausência da preliminar acarreta a inadmissibilidade do recurso extraordinário, mesmo nos casos de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro processo. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social, exclusivo dos titulares de cargos efetivos aprovados em concurso público. 3. Recurso extraordinário manejado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS não conhecido. Apelo extremo do IGEPREV/TO provido, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. Invertidos os ônus da sucumbência, observada eventual concessão dos benefícios da gratuidade da justiça. 4. Fixada a seguinte tese:
Somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98) são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público
. (RE 1426306 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 12-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 26-06-2023 PUBLIC 27-06-2023 REPUBLICAÇÃO: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-131 DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023)

Importa mencionar, ainda, que recentemente o plenário do Pretório Excelso julgou ADPF que discutia as duas hipóteses aqui analisadas e concluiu que é incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF e art. 32, inciso II, CE) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT) e que são admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, §13, CF e art. 39, § 13, CE), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público, conforme ementa a seguir:

Ementa: Direito constitucional e administrativo. ADPF. Lei estadual. Transposição de regime celetista para estatutário. Inclusão de servidores públicos não concursados e detentores de estabilidade excepcional no regime próprio de previdência social. I. Objeto 1. Arguição de descumprimento de preceito fundamental contra os arts. 8º e 9º da Lei nº 4.546/1992, do Estado do Piauí, que incluíram no regime próprio de previdência social daquele ente federativo servidores públicos não admitidos por concurso público e aqueles detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. II. Preliminares 2. A ADPF é o instrumento processual adequado para impugnar dispositivos que antecedem a norma constitucional invocada como paradigma (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/1998), sendo possível que o parâmetro de inconstitucionalidade reúna normas constitucionais anteriores e posteriores ao ato questionado. 3. A Lei Complementar estadual nº 13/1994, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado do Piauí, não explicitou quais categoriais de servidores seriam abrangidas pelo regime estatutário nem criou qualquer regime de transição para os servidores admitidos no serviço público antes da Constituição de 1988 e da EC nº 20/1998. Não houve, portanto, revogação tácita da Lei Estadual nº 4.546/1992. 4. É possível afastar o óbice de ausência de impugnação do complexo normativo quando (i) houver relação de interdependência entre as normas; e (ii) os dispositivos possuírem teor análogo e a causa de pedir for a mesma. Precedentes. III. Mérito 5. Consoante já decidido por esta Corte, admite-se a transposição do regime celetista para o estatutário apenas para os servidores admitidos por concurso público e para aqueles que se enquadrem na estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. A criação do regime jurídico único previsto na redação original do art. 39 da CF não prescinde da observância à regra do concurso público. 6. A jurisprudência do STF é no sentido de que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social. A partir da EC nº 20/1998, o regime próprio é exclusivo para os detentores de cargo efetivo, os quais foram aprovados em concurso público. Precedentes. IV. Conclusão 7. Interpretação conforme a Constituição do art. 9º da Lei Estadual nº 4.546/1992, de modo a excluir do regime próprio de previdência social todos os servidores públicos não detentores de cargo efetivo, ou seja, aqueles servidores públicos admitidos sem concurso público, inclusive aqueles abrangidos pelo art. 19 do ADCT. Inconstitucionalidade, por arrastamento, do art. 5º, IV, da Lei Estadual nº 4.546/1992. 8. Modulação de efeitos da decisão para ressalvar os aposentados e aqueles que tenham implementado os requisitos para aposentadoria até a data da publicação da ata de julgamento, mantidos estes no regime próprio dos servidores daquele estado. 9. Pedido julgado parcialmente procedente, com a fixação da seguinte tese: “
1. É incompatível com a regra do concurso público (art. 37, II, CF) a transformação de servidores celetistas não concursados em estatutários, com exceção daqueles detentores da estabilidade excepcional (art. 19 do ADCT); 2. São admitidos no regime próprio de previdência social exclusivamente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC nº 20/98), o que exclui os estáveis na forma do art. 19 do ADCT e demais servidores admitidos sem concurso público
”. (ADPF 573, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 06-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 08-03-2023 PUBLIC 09-03-2023)

Desta feita, imperioso o deferimento da medida cautelar pleiteada, sendo assegurada a retroação de efeitos em decorrência do potencial deletério que a manutenção dos dispositivos ora questionados provocaria ao orçamento público municipal atual e das gestões futuras, com reflexo inconteste na despesa de pessoal.

Pelo exposto, voto pelo
DEF
ERIMENTO
da medida cautelar para suspender a eficácia de
todos os dispositivos
da Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim, com efeitos
ex
t
unc
, nos termos do artigo 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c artigo 169, alínea “b”, do RITJES.

Notifique-se do conteúdo da petição as autoridades responsáveis, a fim de que, no prazo de 30 (trinta) dias, prestem as informações que entenderem necessárias (Lei nº 9.868/99, art. 6º, parágrafo único).

Na sequência, encaminhem-se os autos à Procuradoria de Justiça para emissão do competente parecer (artigo 112, §1º, da CE).

Após, conclusos para análise do mérito.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi
Vista
dos autos no intuito de examinar as matérias vertidas na
MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE
INCONSTITUCIONALIDADE
proposta pelo
PROCURADOR-GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, tendo por objeto a
Lei Complementar nº 201, de 10 de abril de 2017 e a Lei nº 2.778, de 06 de junho de 2014,
ambas do
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM
.

Cabe rememorar que o Eminente Relator,
Desembargador
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
votou pelo deferimento da Medida Cautelar para suspender a eficácia das Leis impugnadas com efeitos
ex tunc
, nos termos do artigo 11, § 1º, da Lei Federal nº 9.868/1999 c/c artigo 169, alínea “b”, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Na sequência,
inaugurando a divergência, pronunciou-se o Eminente Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, que votou pelo indeferimento da Medida Cautelar
, sendo acompanhado pelo
Eminente Desembargador CARLOS SIMÕES FONSECA
.

Consoante destacado, examina-se nesta oportunidade a
MEDIDA CAUTELAR
formulada na presente
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
que tem por objeto
02 (dois) Diplomas Legais
, ambos do
MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM
: (
I
) o primeiro diz respeito à
LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL nº 201/2017
, que autoriza e disciplina a transposição de Empregados Públicos do regime celetista para o estatutário; e (
II
) o segundo correspondente à
LEI MUNICIPAL nº 2.778/2014
, que permite a inclusão de Servidores Públicos estabilizados pelo artigo 19, do ADCT, ao Regime Próprio de Previdência Social daquela Municipalidade.

Neste passo, as questões constitucionais centrais suscitadas neste processo de fiscalização abstrata de constitucionalidade gravitam em torno da abrangência e da supremacia da regra do concurso público, insculpida no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, como via precípua de acesso aos cargos e empregos públicos, com a produção dos reflexos jurídicos advindo da aludida forma de ingresso no Serviço Público.

No intuito de melhor delinear a compreensão e a conclusão das matérias em debate, passo ao exame de cada Diploma Legal impugnado na espécie.

LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL nº 201/2017

Conforme pontuado, a aludida Lei Complementar autoriza e disciplina a transposição de Empregados Públicos do regime celetista para o estatutário. Eis a sua previsão,
in litteris:

“Art. 1º
Fica disciplinada a transposição de regime celetista dos empregados públicos criados pelas Leis Complementares nos 10, de 18 de outubro de 2005; 17, de 15 de fevereiro de 2006; 28, de 15 de dezembro de 2008 para o regime estatutário previsto na Lei n° 1.079, de 28 de fevereiro de 1990
.

Art. 2º Os empregados públicos municipais, na forma da lei, que venham a optar pelo regime estatutário serão enquadrados na Lei Complementar nº 186, de 29 de dezembro de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 30 de junho de 2015.

Parágrafo único. Os empregados públicos que optarem pela transposição de regime, ocuparão as vagas dos cargos já existentes na Lei Complementar nº 186, de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 3º A transposição prevista nesta Lei será efetuada de acordo com a Tabela de Enquadramento de Cargos, constante do Anexo I desta Lei Complementar.

§ 1º Os servidores optantes serão enquadrados no Nível I dos seus respectivos níveis de classificação. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

§ 2º Os servidores optantes serão submetidos ao estágio probatório pelo período de três anos, nos termos da Lei nº 1.079, de 28 de fevereiro de 1990. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

Art. 4º A transposição dos cargos referidos no artigo 1º desta Lei dar-se-á mediante opção irretratável do respectivo titular, dentro do prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação do edital convocatório, na forma do Termo de Opção constante do Anexo II desta Lei.

§ 1º Caso o prazo final para a opção de que trata o caput deste artigo ocorra em dia não útil, fica o referido prazo prorrogado para o 1º (primeiro) dia útil subsequente.

§ 2º O servidor que não formalizar a opção pelo enquadramento, no prazo previsto no caput deste artigo, comporá quadro em extinção e será submetido à legislação específica do cargo ocupado, ocorrendo a transformação em cargo equivalente da Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015 quando vagar.

§ 3º Os cargos descritos nesta Lei que estiverem vagos por ocasião da publicação desta Lei serão automaticamente transformados nos cargos equivalentes da Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 5º Ficam extintos ou em extinção os cargos constantes do Anexo III desta Lei Complementar.

Art. 6º Os atuais empregados públicos do Município, a que se refere a presente Lei, que deixarem de optar pela transposição, integrarão quadro especial de cargos em extinção, cujos respectivos empregos são declarados excedentes, tornando-se automaticamente extintos para todos os efeitos na medida em que vagarem.

Art. 7º Não computar-se-á o tempo de serviço anteriormente prestado ao Município, em razão do emprego público, para fins de concessão do adicional por tempo de serviço, período de férias, gratificação natalina e prêmio por assiduidade, previstos no Estatuto dos Servidores Públicos do Município de Itapemirim, Lei nº 1.079, de 1990, bem como para promoção, tratada na Lei Complementar nº 186 de 2014 e Lei Complementar nº 187, de 2015.

Art. 8º Atendendo o preceito do art. 37, XV, da Constituição Federal, fica criada a variável Complemento de Irredutibilidade Salarial – CIS.

§ 1º A variável de que trata o caput, é a diferença entre o vencimento básico da Lei Complementar nº 186, de 2014 e o recebido pelos servidores transpostos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

§ 2º A variável será alterada conforme o servidor for adquirindo as vantagens pessoais previstas no Estatuto dos Servidores, Plano de Carreia dos Servidores e as gratificações paras os cargos de provimento efetivo, até que os vencimentos se igualem ao vencimento previsto no Anexo I da Lei Complementar nº 186, de 2014. (Redação dada pela Lei Complementar nº 202/2017)

Art. 9º As despesas decorrentes desta Lei correrão por conta de dotação orçamentária própria.

Art. 10. Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação.

Art. 11. Ficam revogadas as disposições em contrário”.

No que concerne ao tema em debate, o
Excelso Supremo Tribunal Federal, no Tema nº 1.128 de Repercussão Geral
, firmou a tese de que “
é inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que permite transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público no quadro estatutário da Administração Pública estadual sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal
”, consoante Acórdão assim ementado,
in litteris:

EMENTA
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMPREGADO DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 55/2017 DO ESTADO DO AMAPÁ. TRANSPOSIÇÃO OU APROVEITAMENTO NO QUADRO DE PESSOAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ESTADUAL MEDIANTE TERMO DE OPÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ENUNCIADO VINCULANTE N. 43 DA SÚMULA.

1. Reconhecida a repercussão geral de questão constitucional, não há falar em desistência de recurso ou de ação (RE 693.456 RG).

2. Nos termos da Constituição (art. 37, II), “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.

3. Está em desacordo com o princípio do concurso público norma que autoriza transposição, absorção ou aproveitamento de servidor em outro órgão ou entidade da Administração Pública direta, autárquica ou fundacional, sem a prévia aprovação em concurso público.

4. Sendo a declaração de inconstitucionalidade causa de pedir em vez de pedido formulado em mandado de segurança, inexiste obstáculo à declaração incidental da inconstitucionalidade da Emenda Constitucional n. 55/2017, que acrescentou o art. 65-A à Constituição do Estado do Amapá.

5. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Amapá a que se dá provimento para declarar, incidentalmente, inconstitucionais o art. 65-A da Constituição do Amapá e, por arrastamento, a Lei n. 2.281/2017 e o Decreto n. 286/2018 do mesmo Estado, reformando, em consequência, o acórdão recorrido, para denegar a ordem mandamental.

6. O Plenário adotou a seguinte tese: “
É inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que permite transposição, absorção ou aproveitamento de empregado público no quadro estatutário da Administração Pública estadual sem prévia aprovação em concurso público, nos termos do art. 37, II, da Constituição Federal
.”

(
STF
- RE 1232885, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 13-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 28-04-2023 PUBLIC 02-05-2023)

Em sendo assim, constata-se que a transmudação do regime celetista para o estatutário não conflitará com a ordem constitucional vigente apenas se os Empregados Públicos ingressaram mediante concurso público.

Desta feita, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
tem admitido que “
é compatível com a Constituição de 1988 a alteração do regime celetista para o estatutário em relação aos empregados públicos que,
aprovados em concurso público
, permaneceram no exercício do mesmo cargo no novo regime jurídico. Precedentes
” (
STF
- ADI 1476 ED, Relator(a): NUNES MARQUES, Tribunal Pleno, julgado em 21-03-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-073

DIVULG 18-04-2022

PUBLIC 19-04-2022).

Nesta ordem de ideias, constata-se que a regra matriz de obrigatoriedade do concurso público (artigo 37, inciso II, da Constituição Federal) reveste-se de centralidade e imperatividade no regime constitucional em vigor, figurando como verdadeiro corolário dos princípios da Administração Pública.

Na espécie, argui-se na
Petição Inicial
que “
a norma impugnada viabilizou, independente de prévia aprovação em concurso público, a submissão de servidores celetistas integrantes da Administração Municipal, tratados nas Leis Complementares
Municipais de Itapemirim n. 10/2005, n. 17/2006 e n. 28/2008, ao regime jurídico administrativo próprio dos servidores municipais efetivos, restando eivada de inconstitucionalidade
”.

A propósito desse aspecto, o
Eminente Relator
observou que “
os empregados públicos que seriam beneficiados com a transposição de regime jurídico se submeteram a processo seletivo público inaugurado por edital que dispôs expressamente a submissão ao quadro celetista de pessoal da Prefeitura Municipal de Itapemirim, deixando clara a estabilidade provisória daqueles que fossem admitidos nesta condição
”.

Atrelado a isso, a própria sustentação oral do douto Advogado do
Amicus Curiae
corrobora a percepção de que o ingresso dos Empregados Públicos ocorreu mediante procedimento nominado de processo seletivo, tanto que a todo momento se buscou sustentar que tal forma de seleção ostentou, na substância, todas as características próprias de concurso público, devendo como tal ser considerado.

Sucede, contudo, que esse tipo de incursão probatória e a análise fático-jurídica minuciosa acerca da natureza específica do processo seletivo extrapolam, por evidente, os limites objetivos próprios do controle abstrato de constitucionalidade, cujo escopo é aferir, em tese, a compatibilidade normativa em face da Constituição Federal.

Nesta linha de compreensão, não tenho dúvidas em acompanhar, em sede de Medida Cautelar, a compreensão do Eminente Relator quanto à inconstitucionalidade que macula a Lei Complementar Municipal nº 201/2017.

LEI MUNICIPAL nº 2.778/2014

Na linha do que relatado, a Lei Municipal em destaque permite a inclusão de Servidores Públicos estabilizados pelo artigo 19, do ADCT, ao Regime Próprio de Previdência Social daquela Municipalidade.

Eis o que dispõe o aludido Diploma Legal,
in verbis
:

“
Art. 1°

Fica alterado o art. 7° da Lei n° 2.539, de 30 de dezembro de 2011, com a inserção do inciso III e o § 6°, na sua estrutura, que passa a viger com a seguinte redação
:

"
Art. 7°
São segurados do RPPS:

I
- o servidor público titular de cargo efetivo dos órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo, suas autarquias, inclusive as de regime especial, fundações públicas;

II - os aposentados nos cargos efetivos citados no inciso I; e

III - o servidor estável abrangido pelo art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
.

§ 6° O servidor de que trata o inciso III, deste artigo, deverá optar formalmente pelo RPPS
." (NR)

Art. 2° Fica criado o Art. 96-A na Lei n° 2.539 de 2011, com a seguinte redação
:

"
Art. 96-A O Município de Itapemirim será responsável pelo pagamento dos benefícios a serem concedidos aos servidores abrangidos pelo inciso III, do art. 7° desta Lei, além das pensões decorrentes desses benefícios
.

§ 1° Fica assegurado aos servidores citados no caput deste artigo os benefícios previdenciários de aposentadoria e pensão nos mesmos termos previsto nesta Lei. município de ITAPEMIRIM – ES
.

§ 2° Os encargos mencionados no caput deste artigo serão transferidos para o IPREVITA pelo Poder Executivo Municipal, por meio de depósito em conta corrente especialmente criada para este fim, até três dias úteis antes do fim do mês."

Art. 3° Esta Lei entra em vigor na data da sua publicação, revogando as demais disposições em contrário”.

Em relação à questão constitucional em debate, o
Excelso Supremo Tribunal Federal
, quando da apreciação do
Tema nº 1.254 de Repercussão Geral
, firmou a tese de que “
somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98) são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público
”,
in verbis:

“Ementa
Direito previdenciário. Apelo extremo do INSS. Ausência de preliminar fundamentada de repercussão geral. Não conhecimento. Servidora pública aposentada. Estabilidade excepcional do art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Equiparação a servidor ocupante de cargo efetivo. Impossibilidade. Vinculação ao Regime Geral de Previdência Social. Precedentes. Manifestação pela existência de repercussão geral com reafirmação de jurisprudência. Decisão recorrida em dissonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Relevância da questão constitucional. Recurso Extraordinário do IGEPREV/TO a que se dá provimento.

1. Não houve, no recurso extraordinário interposto de acórdão cuja publicação deu-se após a Emenda Regimental nº 21, de 30.4.2007, demonstração da existência de repercussão geral. Inobservância do art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC. O preenchimento desse requisito demanda a efetiva demonstração, no caso concreto, da existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo (art. 1.035, §§ 1º e 2º, do CPC). A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ausência da preliminar acarreta a inadmissibilidade do recurso extraordinário, mesmo nos casos de repercussão geral presumida ou reconhecida em outro processo.

2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que os beneficiados pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não são detentores das vantagens privativas dos servidores ocupantes de cargo efetivo, o que afasta a possibilidade de participação no regime próprio de previdência social, exclusivo dos titulares de cargos efetivos aprovados em concurso público.

3. Recurso extraordinário manejado pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS não conhecido. Apelo extremo do IGEPREV/TO provido, para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na inicial. Invertidos os ônus da sucumbência, observada eventual concessão dos benefícios da gratuidade da justiça.

4. Fixada a seguinte tese:
Somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo (art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98) são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT e os demais servidores admitidos sem concurso público
.

(
STF
- RE 1426306 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 12-06-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-141 DIVULG 26-06-2023 PUBLIC 27-06-2023 REPUBLICAÇÃO: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-131 DIVULG 15-06-2023 PUBLIC 16-06-2023)

Atr
elada à clareza da delineada orientação vinculante, cabe pontuar, ainda que brevemente, que os Servidores Estáveis do artigo 19, do ADCT não são titulares de cargo efetivo, pois não se submeteram a concurso público para investidura. Logo, a estabilidade que possuem é anômala, derivada de disposição transitória constitucional, e não equivale a efetividade em cargo público de provimento originário.

Deste modo, não se admite, como bem assentado no citado precedente uniformizador, que tais Servidores Estáveis sejam equiparados a Servidores Efetivos para fins previdenciários, daí porque surge inconstitucional a sua inserção no sistema previdenciário próprio dos Agentes que prestaram e foram aprovados em concurso público.

Diante dessas considerações,
acompanho de igual modo o Eminente Relator para deferir a Medida Cautelar para sustar a eficácia da Lei Municipal nº 2.778/2014
.

DOS EFEITOS DA CONCESSÃO DA MEDIDA CAUTELAR

Neste ponto, cabe pontuar, de início, que
o Eminente Relator atribuiu eficácia retroativa (
ex tunc
) à Medida Cautelar concedida na espécie
, consoante se extrai da parte dispositiva de seu Voto nestes termos,
in litteris
:

“Pelo exposto, voto pelo DEFERIMENTO da medida cautelar para suspender a eficácia de todos os dispositivos da Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim,
com efeitos
ex tunc
, nos termos do artigo 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c artigo 169, alínea “b”, do RITJES”.

Com efeito, no âmbito da Ação Direta de Inconstitucionalidade, a Medida Cautelar desempenha a função de suspender liminarmente a eficácia da Lei ou ato normativo impugnado, até o julgamento final do mérito.

A rigor, a
Lei Federal nº 9.868/99
, que dispõe sobre o processo e julgamento em sede de controle abstrato de constitucionalidade, estabelece, em seu
artigo 11, §1º
, a regra geral quanto aos efeitos temporais da Medida Cautelar,
in verbis
:

"
Art. 11
. (...)

§ 1º
A
medida cautelar
, dotada de eficácia contra todos, será concedida com
efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa
."

Portanto,
a regra é que a concessão da Medida Cautelar produz efeitos
erga omnes
(válidos para todos) e
ex nunc
(a partir de então)
. Isso significa que, em regra, a suspensão da eficácia da norma opera efeitos prospectivos, não retroagindo para invalidar os atos praticados ou as situações jurídicas constituídas sob a égide da norma antes da concessão da Medida Cautelar.

Deveras, a opção legislativa pela regra do efeito
ex nunc
para as Medidas Cautelares não é casual, mas sim fundamentada em razões de segurança jurídica e prudência judicial. A concessão de uma Medida Cautelar baseia-se em um juízo de probabilidade, não em uma cognição exauriente sobre a constitucionalidade da norma.

Por outro lado, sabe-se que a própria Lei Federal nº 9.868/99, no mesmo artigo 11, §1º, prevê a
exceção
à regra do efeito
ex nunc, in litteris
: "...
salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa
". Logo, a atribuição de efeito
ex tunc
(retroativo) a uma Medida Cautelar é, portanto, possível, mas exige uma deliberação expressa e substancialmente fundamentada.

Deste modo, salvo situações excepcionais devidamente justificadas, atribuir efeito retroativo (
ex tunc
) a essa Decisão provisória poderia gerar instabilidade e incerteza, desconstituindo atos e relações jurídicas consolidadas sob a presunção de validade da Lei, o que seria particularmente problemático caso a Decisão final de mérito viesse a divergir da análise perfunctória realizada na fase cautelar.

No caso em exame, não se adotou o rito do
artigo 12 da Lei Federal nº 9.868/99
, de modo que
estamos diante de juízo provisório e cautelar, razão pela qual,
concessa maxima venia
, demonstra-se prematuro fixar, de plano, efeitos retroativos à concessão da Medida Cautelar, sem prejuízo de sua eventual implementação quando do julgamento de mérito ou de justificada modulação de efeitos por este Órgão Plenário
.

Registre-se, por oportuno e relevante, que, à míngua de elementos concretos que justifiquem a excepcional retroação (
ex tunc
) ao menos neste momento, surge relevante a percepção de que a adoção da regra geral de atribuir eficácia prospectiva (
ex nunc
) à Medida Cautelar evita que atos administrativos de amplo alcance sejam desencadeados com base em Decisão ainda precária.

Além disso, a ausência de imediata retroação permite, inclusive, que a Administração Pública e os Servidores abrangidos pelas normas ora suspensas possam até mesmo se adequarem gradualmente ao possível cenário de inconstitucionalidade, evitando-se, assim, que sejam surpreendidos com a implementação imediata dos efeitos retroativos da suspensão da eficácia das Leis impugnadas.

CONCLUSÃO

Isto posto, ACOMPANHO o Eminente Relator quanto ao deferimento da Medida Cautelar para suspender a eficácia da Leis Complementar nº 201/2017 e nº 2.778/2014, do Município de Itapemirim, mas DIVIRJO PARCIALMENTE para conferir efeitos
ex nunc
a este pronunciamento, na forma da regra geral prevista no artigo 11, § 1º, da Lei Federal nº 9.868/1999.

É como voto
,
respeitosamente.

NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO

DESEMBARGADOR

Sessão de 26.06.2025

Des. Ewerton Schwab Pinto Junior:
Rogando a devida vênia ao voto de e. Relatoria, acompanho a divergência parcial inaugurada pelo e. Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho, no sentido de deferir a medida cautelar de suspensão da Lei Complementar nº 201/2017 e da Lei nº 2.778/2014, ambas do município de Itapermirim, com efeitos
ex nunc
, na forma da regra geral prevista no artigo 11, § 1º, da Lei Federal nº 9.868/1999.

Acompanho o voto de relatoria.

Sessão Ordinária do dia 26/03/2025 - Desembargadora Marianne Júdice de Mattos:

Acompanho a divergência do Eminente Des. Pedro Valls Feu Rosa

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza

Acompanho a relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de DEFERIR a medida cautelar para suspender a eficácia de todos os dispositivos da Lei Complementar Municipal nº 201/2017 e da Lei Municipal nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim, com efeitos ex tunc, nos termos do artigo 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c artigo 169, alínea “b”, do RITJES.

Acompanho o entendimento do Des. Namyr Carlos de Souza Filho, ACOMPANHANDO o Eminente Relator quanto ao deferimento da Medida Cautelar para suspender a eficácia da Leis Complementar nº 201/2017 e nº 2.778/2014, do Município de Itapemirim, mas DIVERJINDO PARCIALMENTE para conferir efeitos
ex nunc
a este pronunciamento, na forma da regra geral prevista no artigo 11, § 1º, da Lei Federal nº 9.868/1999.

VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de pedido de concessão de medida cautelar formulada no bojo de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo ilustre Procurador-Geral de Justiça em face das leis 201/2017 e 2.278/2014, ambas do município de Itapemirim, que, respectivamente, regulamentam a migração dos servidores do regime celetista para o estatutário e o seu respectivo regime previdenciário.

Em sede de parecer (
Id 11276918
), o Ministério Público, na pessoa da eminente Subprocuradora-Geral de Justiça, opinou pelo deferimento da concessão da medida cautelar, uma vez que entende estarem presentes os requisitos do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
.

Presente, portanto, o
fumus boni iuris
que autoriza o deferimento da antecipação dos efeitos da tutela, nos exatos termos postulados na inicial, diante do entendimento pacífico do Supremo Tribunal Federal acerca do tema, abarcado por esse E. Tribunal de Justiça.

Com relação ao
periculum in mora
, além da necessidade de cessar imediatamente a eficácia de norma inconstitucional (TJES; ADI 0015381- 20.2021.8.08.0000), especialmente os prejuízos graves e irreparáveis ao erário municipal e à coletividade decorrentes dos impactos funcionais, trabalhistas e previdenciários oriundos da aplicação das referidas leis.

O eminente Relator proferiu judicioso voto, acolhendo o entendimento externado no parecer ministerial e deferiu o pedido de concessão de medida cautelar a fim de suspender a eficácia das normas impugnadas, com efeitos
ex tunc
, excepcionando a regra geral dos efeitos de tutelas dessa natureza, nos termos do artigo 11, §1º da Lei 9.868/99.

Depois de respeitável sustentação oral por parte do ilustre advogado do SINDSERV – SINDICATO DOS SERVIDORES MUNICIPAIS DE ITAPEMIRIM/ES, que figura no presente feito na condição de
amicus curiae
(
Id 9716875
), entendi por bem pedir vista dos autos, pois, além da questão da mais alta relevância jurídica, penso que o presente caso implica em aspecto eminentemente humano de não menor magnitude.

Depois de me debruçar detidamente sobre o caso em tela e meditar com a devida atenção sobre o assunto em debate, perfilho entendimento divergente daquele apresentado pelo eminente Relator, não sem antes lhe rogar
máxima vênia
.

Explico as razões de meu entendimento.

Nesse momento processual, está-se a debater acerca do preenchimento dos requisitos da fumaça do bom direito e do perigo na demora.

Começando pelo último deles, posso verificar que as leis objurgadas datam dos longínquos anos de 2014 e 2017. Este egrégio Tribunal Pleno tem firmado entendimento de que o decurso do tempo da vigência das leis faz prevalecer a sua presunção de constitucionalidade, afastando, por conseguinte, a caracterização do
periculum in mora
.

CÂMARA MUNICIPAL DE GUARAPARI ACÓRDÃO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº 4.165/2017, DO MUNICÍPIO DE GUARAPARI. TRANSPORTE HIDROVIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE PERICULUM IN MORA. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE ENTRE A PUBLICAÇÃO DA LEI E O AJUIZAMENTO DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CAUTELAR INDEFERIDA. [...] 2. N
ão se constata a presença do periculum in mora, porquanto a lei impugnada está em vigor desde o ano de 2017 e apenas agora, quase 05 (cinco) anos depois, está sendo questionada. Nesse aspecto, o tempo de vigência da lei denota a inexistência do requisito do periculum in mora. 3. Medida cautelar indeferida.

[...] (TJES. 5004977-82.2022.8.08.0000. TRIBUNAL PLENO. REL. DES. HELIMAR PINTO. DATA 04/10/2022)

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – MEDIDA CAUTELAR – LEI MUNICIPAL Nº 3.232/ 2021 - VÍCIO DE INICIATIVA – PROJETO DE LEI PROPOSTO POR VEREADOR – LEGISLAÇÃO QUE CRIA CONDIÇÕES AO PROTESTO DE CDA PELA PROCURADORIA MUNICIPAL – TEMA 917 STF – AUSÊNCIA DE VÍCIO DE INICIATIVA – AJUIZAMENTO DA AÇÃO APÓS DOIS ANOS DA VIGÊNCIA DA LEI – AUSÊNCIA DE PERICULUM IN MORA – CAUTELAR INDEFERIDA. 1. Para a concessão da medida cautelar em sede de ação direta de inconstitucionalidade, se faz necessário que o Tribunal de Justiça, por meio do exame superficial dos fatos e fundamentos indicados na exordial, verifique se há “relevante interesse de ordem pública” (fumus boni iuris) e se a manutenção da eficácia da norma objurgada acarreta risco de dano grave para a população em virtude da afronta ao princípio da supremacia da Constituição Estadual (periculum in mora). 2. No caso em tela, verifica-se, prima facie, que inexiste o vício de iniciativa apontado, na medida que considero que a lei municipal em análise não altera competência e atribuições da Procuradoria Geral do Município de Itapemirim, mas apenas cria condições para que o protesto da Certidão de Dívida Ativa seja efetivado.

3. Em razão da presunção de constitucionalidade das normas oriundas do Poder Legislativo, a suspensão cautelar de seus efeitos por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade é medida excepcional, sendo incumbência do autor demonstrar, como já tratado, não apenas a plausibilidade da tese defendida, mas também que a manutenção da norma no ordenamento jurídico dará ensejo a lesão grave de difícil ou impossível reparação
. 4.

Na hipótese dos autos, verifico que ação foi ajuizada após decorridos lapso temporal considerável desde a vigência da Lei, o que revela a inexistência da urgência apontada, e também desautoriza a concessão da medida cautelar postulada. 5. Medida cautelar indeferida.

(TJES. 5005782-98.2023.8.08.0000. TRIBUNAL PLENO. REL. DESª MARIANNE JUDICE DE MATTOS. DATA 23/09/2024)

Nesse diapasão, os argumentos trazidos pelo
Parquet
, tanto na inicial quanto no parecer, não me convenceram de que a manutenção da vigência das normas impugnadas traria algum dano irreparável à municipalidade ou à população.

Pelo contrário, penso respeitosamente que a medida cautelar no presente cenário tem verdadeiro potencial de causar
periculum in mora
reverso, isto é, a retirada da vigência da norma lançaria o município de Itapemirim e os seus servidores em situação de dano potencialmente irreparável: os efeitos
ex tunc
, como se observa do voto condutor, somados aos efeitos repristinatórios previstos em lei (artigo 11, §2º, Lei 9.868/99) trariam, além de danos de difícil reversão, grande insegurança jurídica.

Fico a refletir sobre o impacto que uma decisão judicial - que pode a qualquer tempo ser modificada (cautelar) - teria sobre as parcelas previdenciárias recolhidas pelos servidores e que, agora, teriam de ser repassadas ao gestor do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Imagine-se, ainda, que a cautelar não viesse a se confirmar na decisão final, quão grande não seria o impacto para retornar tudo ao
status quo ante
.

Todo esse estado de coisas me leva a crer que, além de não restar preenchido o requisito do perigo na demora, a concessão da cautelar pode lançar num cenário de grandíssima insegurança jurídica e de danos verdadeiramente irreparáveis o município de Itapemirim e os seus servidores, muitos deles próximos de se aposentar.

Embora a conclusão de meu voto já esteja praticamente explicitada em sua inteireza, em estima ao eminente Relator que se debruçou sobre os aspectos jurídicos relevantes do presente caso, tecerei brevíssimas considerações acerca do requisito do
fumus boni iuris
.

A respeito da Lei 2.278/2014, notadamente a alteração promovida no artigo 7º, III c/c §6º da Lei 2.539/2011, adiro, em sede de juízo perfunctório, ao entendimento do insigne Relator.

De fato, ao contemplar os servidores estáveis regidos pelo artigo 19 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT) da Constituição da República, dando-lhes a opção de aderir ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS), a legislação em comento acaba por colidir com a tese firmada no Tema 1.254 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal (STF):

Tema 1254 - Regime previdenciário aplicável aos servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT não efetivados por concurso público, se o regime próprio de previdência do Estado a que vinculado o servidor ou se o regime geral de previdência social.

Tese:

Somente os servidores públicos civis detentores de cargo efetivo
(art. 40, CF, na redação dada pela EC 20/98)
são vinculados ao regime próprio de previdência social, a excluir os estáveis nos termos do art. 19 do ADCT
e os demais servidores admitidos sem concurso público, ressalvadas as aposentadorias e pensões já concedidas ou com requisitos já satisfeitos até a data da publicação da ata de julgamento destes embargos declaratórios

Não obstante minha adesão ao entendimento do eminente Relator acerca da fumaça do bom direito em relação à Lei 2.278/2014, minha conclusão não pode ser a mesma a que chegou Sua Excelência, uma vez que, como demonstrado, verifico ausente o requisito do perigo na demora.

No que tange à Lei 201/2017, ao contrário da norma anteriormente analisada, não vislumbro o preenchimento do
fumus boni iuris
. Ao que me parece, a vedação constante na súmula vinculante 43 do STF diz respeito tão somente à ascensão funcional, uma das espécies de provimento derivado - e única vedada.

(...) o ato apresentado não se mostra suficiente a vislumbrar o provimento pelos requeridos na ação de origem, sem prévia aprovação em concurso público, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investidos, a configurar de forma inequívoca o desrespeito à referida
Súmula Vinculante
. Com efeito, depreende-se dos documentos acostados aos autos que a
Lei Municipal 7.555/17

estabeleceu a mudança de regime dos servidores de celetista para o estatutário,
o que é permitido
, tendo em vista que a ausência de prévia submissão a concurso, antes do advento da
Constituição Federal de 1988
, não impede a modificação do regime a que está subordinado o servidor nessa situação. Assim, não verifico violação à
SV 43
a dar ensejo ao acolhimento do pedido formulado na inicial.

[
Rcl 31.953
, rel. min. Gilmar Mendes, dec. monocrática, j. 24-9-2018,
DJE
204 de 26-9-2018.]

(
https://portal.stf.jus.br/jurisprudencia/sumariosumulas.asp?base=26&sumula=2348
)

Também merece destaque a Suspensão de Liminar 1.402/SP, de relatoria do ilustre Ministro Luiz Fux, cujo importante trecho transcrevo abaixo:

“Saliento, ainda, que

os precedentes desta Corte que embasaram a edição da Súmula Vinculante 43
tratavam, como regra, de casos concretos em que
se controvertia acerca da ascensão funcional
de servidores concursados para outro cargo, com diferentes atribuições,
e não propriamente do caso de alteração de regime jurídico de servidor que preserva as funções para os quais inicialmente admitido
.
”

(
https://portal.stf.jus.br/processos/downloadPeca.asp?id=15347408010&ext=.pdf
)

Em suma, perfilho o entendimento de que a mera alteração do regime jurídico não afronta o princípio do concurso público. Desse modo, se a lei apenas se limita a trocar os regimes de celetista para o estatutário, como no presente caso, não há, a meu sentir, violação ao artigo 37, II da Carta Maior, tampouco ao enunciado da súmula vinculante 43.

Somente haveria de se falar em afronta à mencionada súmula se a lei que faz a transposição dos regimes alterasse as atribuições dos servidores, o que não pude verificar em juízo perfunctório.

Portanto, além da ausência do perigo na demora, também não verifico em relação à Lei 201/2017 o preenchimento do requisito da fumaça do bom direito.

Por todas essas razões, rogando
máxima vênia
ao eminente Relator, inauguro divergência para indeferir o pedido de concessão de medida cautelar.

É como respeitosamente voto.

Pedindo vênia à em. Relatoria, acompanho a divergência inaugurada pelo em. DES. PEDRO VALLS FEU ROSA.

VOTO VISTA

Eminentes Pares,

Pedi vista dos autos para melhor apreciar os fundamentos jurídicos delineados nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade, proposta pelo ilustre Procurador-Geral de Justiça, que tem por objeto a Lei Complementar nº 201/2017 e a Lei nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim.

Os dispositivos impugnados tratam, respectivamente, da transposição de regime celetista para o estatutário e da submissão de servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT ao Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). São, portanto, temas sensíveis ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF/88) e à delimitação do conceito de cargo efetivo para fins previdenciários (art. 40, §13, CF/88), já amplamente enfrentados pela Suprema Corte.

O eminente Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, enfrentou detidamente tais matérias, assentando fundamentos sólidos para o deferimento da medida cautelar, com efeitos
ex tunc
, o que aqui reitero com convencimento.

A leitura atenta do voto do Relator, assim como da fundamentação esposada pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação nº 43.930 e no julgamento da ADI 423, reforça o entendimento de que a realização de concurso público não é, por si só, suficiente para autorizar o enquadramento de determinado servidor no regime estatutário. Como bem pontuou o Min. Edson Fachin ao relatar a reclamação mencionada:

“Não é, contudo, o concurso público que assegura o regime jurídico estatutário, mas a natureza do cargo.”

Essa distinção — essencial — já fora enunciada no voto liminar do próprio Des. Bravin Ruy, e foi endossada pela Segunda Turma do STF, que reconheceu haver “aderência estrita entre o ato judicial de constrição e o paradigma apontado”, bem como afastamento deste Egrégio Tribunal da diretriz firmada na ADI 423.

Em outras palavras, não se trata apenas da forma de ingresso no serviço público, mas sobretudo da natureza jurídica do vínculo e do cargo ocupado. E nesse ponto, mesmo diante de um processo seletivo ou concurso, se o cargo não é de natureza estatutária ou efetiva — como nos casos de empregos públicos celetistas ou funções de natureza privada —, não é legítima a transposição ou equiparação ao regime estatutário nem a inclusão no RPPS, sob pena de flagrante inconstitucionalidade.

Ademais, permitir que esses vínculos sejam consolidados à margem da exigência constitucional do concurso para cargo efetivo seria esvaziar o conteúdo do art. 37, II, CF, além de gerar desequilíbrios no sistema previdenciário municipal, o que contraria os princípios do equilíbrio atuarial e da isonomia entre servidores.

Conforme já salientado no voto do Relator e reiterado em diversos precedentes do STF, inclusive na tese fixada no Tema 1.254 da Repercussão Geral, somente os servidores ocupantes de cargo efetivo, aprovados em concurso público e investidos em cargos estatutários, podem estar vinculados ao RPPS. Os estabilizados pelo art. 19 do ADCT e os empregados públicos — mesmo que concursados — não possuem tal efetividade, pois seus cargos não integram o regime jurídico único.

Soma-se a isso o fato de que o Supremo Tribunal Federal já cassou decisão anterior deste Tribunal precisamente por ter reconhecido, de forma indevida, a estabilidade e os efeitos estatutários a cargos de natureza privada (como se deu no caso dos escreventes juramentados). O desrespeito reiterado a tais diretrizes acarreta risco institucional e compromete a autoridade das decisões da Corte Constitucional.

Reconheço que, sob o ponto de vista humano e social, o voto do Des. Pedro Valls Feu Rosa, como de costume, contempla essa visada de forma hábil, competente e generosa. Há casos em que os servidores celetistas, ora transpostos, prestaram serviços relevantes ao longo de anos. Contudo, entendo que essas circunstâncias não podem justificar a convalidação de normas em patente dissonância com a Constituição. O respeito à legalidade e ao pacto federativo exige a observância aos limites funcionais do legislador municipal.

Por todas essas razões, reiterando os fundamentos do eminente Relator,
ACOMPANHO
integralmente o voto do Desembargador Fernando Estêvam Bravin Ruy, para
DEFERIR A MEDIDA CAUTELAR
, suspendendo a eficácia da Lei Complementar nº 201/2017 e da Lei nº 2.778/2014, ambas do Município de Itapemirim,
com efeitos ex tunc
, nos termos do art. 11, §1º, da Lei nº 9.868/99 c/c art. 169, alínea “b”, do Regimento Interno deste Egrégio Tribunal de Justiça.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator no sentido de deferir a medida cautelar postulada na ADI para suspender a eficácia de todos os dispositivos da Lei Complementar nº 201/2017 e da Lei nº 2.778/2014, ambas do município de Itapermirim, com efeitos
ex tunc
, tendo em vista a aparente inconstitucionalidade da transformação de empregados públicos celetistas em servidores efetivos estatutários, por ofensa ao princípio do concurso público, o que, inclusive, já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal em situações extremamente semelhantes (Tema Repercussão Geral nº 1128), envolvendo, até mesmo, legislação do Estado do Espírito Santo (LCE nº 187/2000) que detém redação similar (ADI nº 3.221).

Averbo meu impedimento na forma do art. 5º, § 1º, dp RITJES.

Acompanho o preclaro Relator.