Tribunal: TJES
Processo: 0002245-97.2019.8.08.0008
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão julgador: IDELSON SANTOS RODRIGUES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Inadimplemento; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2025-06-14

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002245-97.2019.8.08.0008
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: LEANDRO GOMES DOS SANTOS
RECORRIDO: MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO
RELATOR(A):
IDELSON SANTOS RODRIGUES

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EMENTA
Voto servindo como ementa.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

RECURSO INOMINADO Nº. 0002245-97.2019.8.08.0008

RECORRENTE: LEANDRO GOMES DOS SANTOS

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO

RELATOR: O SR. JUIZ DE DIREITO IDELSON SANTOS RODRIGUES

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO. HORAS EXTRAS. PARTE DO PERÍODO NÃO ABRANGIDO NOS CARTÕES DE PONTO. PROVA TESTEMUNHAL QUE CONFIRMA A PRÁTICA HABITUAL DAS HORAS EXTRAS E TRABALHO NOTURNO.

PRIMAZIA DA REALIDADE. INCIDÊNCIA DA OJ 233 DA SDI-1 DO C. TST. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS.

I – RELATÓRIO __________________________________________

Breve relatório em razão da dispensa nos termos do art. 38 da Lei 9.099/95.

Trata-se de AÇÃO DE COBRANÇA DE VERBAS TRABALHISTAS, com pedido de tutela antecipada de urgência, ajuizada por LEANDRO GOMES DOS SANTOS em face de MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO, na qual, alega o Autor que exerce a função de motorista profissional e está lotado na secretaria de saúde, dirigindo diversos tipos de veículos. Manifestou que realiza em média de quatro a cinco viagens semanais, para diversos municípios deste Estado e de outros Estados da federação. Dispôs que em razão dos longos percursos de ida/volta e tempo de espera, seu horário de trabalho sempre ultrapassou as 08 horas diárias, fazendo em média de 15 a 18 horas de trabalho por dia. Aduziu que todas viagens são anotadas no “boletim diário de tráfego e produtividade”, onde constam horário de saída e chegada, tudo com as devidas autorizações dos responsáveis pelo setor. Narrou que apesar de sempre cumprir jornada extra de trabalho, o requerido jamais pagou corretamente as horas extras trabalhadas. Informou que na gestão pública de 2013/2016 era pago até o limite de 80 horas extras/mês, desconsiderando a quantia acima disso, mas que a administração de 2017/2020, até o mês de junho de 2017, pagava até o limite de 80 horas extra/mês, no entanto a partir de julho de 2017 suspendeu qualquer tipo de pagamento de tal verba. Dispôs que, apesar da suspensão do pagamento das horas extras desde julho/2017, continuou trabalhando no mesmo ritmo, ou seja, na média de 15 a 18 horas de trabalho/dia, saindo geralmente às 01:30 e retornando por volta das 23 horas, com intervalo intrajornada de apenas 15 minutos. Informou que o requerido também não vem respeitando o intervalo interjornada de no mínimo 11 horas consecutivas para descanso. Por essas razões pediu liminarmente que: 1 - o requerido se abstivesse de realizar qualquer tipo de transferência de setor ou função do autor, bem como o continue utilizando como motorista nas viagens para outros municípios do Estado e fora deste, de igual forma que vinha sendo realizado seu labor e na mesma produtividade antes do ajuizamento da ação; 2 - que o requerido se abstenha de promover qualquer outro tipo de represália que venha a prejudicar os vencimentos do salário do autor, inclusive no pagamento de diárias (auxílio alimentação); 3 - que as medidas retro perdurem até o deslinde final da ação. No mérito pediu: 1 - pagamento das horas extras efetivamente trabalhadas e não pagas desde julho/2014 a julho/2019, isto é, dos últimos cinco anos anteriores à propositura da ação, na ordem média de cinco mil horas extras; 2 - pagamento dos reflexos que as ditas horas extras incidem sobre férias e décimo terceiro salário do período de julho/2014 a julho/2019; 3 - pagamento do adicional noturno de 25% não pagos no período de julho/2014 a julho/2019. Por fim, o autor renunciou eventuais valores que ultrapassem o teto do juizado.

Encerrada a instrução processual, sobreveio sentença (Id. 11593498), cujo dispositivo transcrevo nos seguintes termos:

(...)

À luz do exposto, sem mais delongas, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos formulados na inicial para condenar o MUNICIPIO DE BARRA DE SAO FRANCISCO conforme fundamentação acima. Por conseguinte, julgo extinto o processo, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil.

(...).

Irresignado, o
Autor interpôs Recurso Inominado
(Id. 11593505). Em suas razões, pretende a procedência total dos pedidos autorais, sustentando que por tratar-se de ação de natureza trabalhista, deve ser aplicado o princípio da primazia.

O Recorrido, ora Município, apresentou contrarrazões no Id. 11593507 pugnando pela manutenção da r. sentença.

É o sucinto relatório. Passo a decidir.

II – PROJETO DE VOTO ___________________________________

Conheço do Recurso Inominado interposto, eis que preenche seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos (art. 42, § 1º, Lei 9.099/95), motivo pelo qual o recebo apenas em seu efeito devolutivo, ante a falta de requisitos para concessão de efeito suspensivo (art. 43, Lei 9.099/95).

A matéria debatida nestes autos é de cunho trabalhista, pois questiona-se o não pagamento de horas extras e adicional noturno pelo Município de Barra de São Francisco. Logo, com a
devida vênia ao magistrado de piso, entendo que assiste razão ao Recorrente quanto à aplicação do princípio da primazia da realidade
, no sentido de que, em que pese alguns boletins diário de tráfego e mapa de horas extras não estarem devidamente datados, a pretensão autoral encontra abrigo nas orientações jurisprudenciais do TST, bem como na jurisprudência atinente a matéria. Destaca-se:

OJ nº 233 da SDI-I do C. TST

HORAS EXTRAS. COMPROVAÇÃO DE PARTE DO PERÍODO ALEGADO. A decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período.

Nessa linha, cito a súmula 338 do TST:

JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA.

I - E ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT.
A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário
. (ex-Súmula nº 338 alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)

II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ nº 234 da SBDI-1 - inserida em 20.06.2001)

III -
Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir
. (ex-OJ nº 306 da SBDI-1- DJ 11.08.2003)

Corrobora ainda com a tese Autoral a jurisprudência pátria, destaco:

HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. Alegando a existência de labor em sobrejornada, é do autor o ônus da prova dos fatos constitutivos de seu direito (art. 818 da CLT combinado com o artigo 373, I, do CPC).
Se o reclamante logrou por intermédio da prova testemunhal produzida, ratificar o quanto alegado na exordial no que tange ao cumprimento da jornada indicada, deve ser acolhido o pedido de horas extras.
(TRT-2 10011531020205020086 SP, Relator.: MERCIA TOMAZINHO, 3ª Turma - Cadeira 4, Data de Publicação: 30/03/2022).

JORNADA EXTRAORDINÁRIA. CONFIRMAÇÃO EM PROVA TESTEMUNHAL. HORAS EXTRAS DEVIDAS.
Uma vez que a prova testemunhal colhida nos autos confirma a realização de sobrelabor pelo reclamante em algumas oportunidades, devida a condenação da reclamada no pagamento de horas extras e horas de intervalo intrajornada suprimido. Recurso improvido.
(Processo: RO - 0000510-52.2017.5 .06.0413, Redator: Gisane Barbosa de Araujo, Data de julgamento: 01/02/2018, Quarta Turma, Data da assinatura: 01/02/2018). (TRT-6 - RO: 00005105220175060413, Data de Julgamento: 01/02/2018, Quarta Turma)É como voto. Sendo despiciendas por supérfluas outras tantas considerações.

HORAS EXTRAS. PARTE DO PERÍODO NÃO ABRANGIDO PELA PROVA TESTEMUNHAL. INCIDÊNCIA DA OJ 233 DA SDI-1 DO C. TST .
Havendo a comprovação de horas extras em parte do período do contrato de trabalho, é possível a incidência da Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-1 do c. Tribunal Superior do Trabalho, para reconhecer a prática da mesma jornada durante a inteira vigência do vínculo laboral.
(TRT-3 - RO: 00101724520195030157 0010172-45.2019 .5.03.0157, Relator.: Convocado Delane Marcolino Ferreira, Terceira Turma).

No presente caso, ficou devidamente comprovado que a sobrejornada (diurna e noturna) era realizada de forma habitual pelo Recorrente, o que fora corroborado com os depoimentos das testemunhas (descritos na r. sentença), pelo que destaco:

A testemunha DANIEL SOARES AZEVEDO, trazida pelo autor, manifestou que:

(...) que
de fato existia a prática de horas extras
(...) que tinha motorista que saía para Vitória
duas horas da manhã e chegava entre oito, nove e dez da noite
(...) que tinha motorista que saía mais tarde e chegava mais tarde, outros que saiam mais cedo e chegavam mais cedo (...) que fiquei um tempo trabalhando no setor de transporte (...) que VAGUINO GUAITOLINO MATIAS, LEANDRO GOMES DOS SANTOS e CLÁUDIO ESTEVÃO ALVES de fato praticavam horas extras, porque eu agendava na época as viagens e escalava os motoristas (...)
que eles faziam horas extras praticamente todos os dias, porque era muita demanda para pouco motorista (...) que as horas das viagens variavam
(...) que no ano de 2017 trabalhei no setor agendando carro e em meados de 2018 fui dirigir (...) que os boletins de tráfegos e mapas de horas extras eram feitos para controle da secretaria de transporte e repassado para o RH (...) que o boletim demonstra fielmente o horário que os motoristas chegavam e saiam (...) que antes de julho de 2017 o procedimento de registro de horas extras era o mesmo (...) que a quantidade de horas extras variava de motorista para motorista (...) que de fato os autores aqui presentes eram motoristas e faziam horas extras (...) que o relatório que consta os nomes dos pacientes nas viagens é feito pelo sistema da prefeitura (...) que fui demitido do município no final de 2019 (...).

A testemunha MARCOS JOSÉ GOMES RODRIGUES, trazida pelo autor, manifestou que:

(...) que eu era vigilante na secretaria de saúde e transporte (...) que eu trabalhava das 18h às 06h (...) que eu via o horário de saída dos requerentes,
que geralmente era as 2h da manhã, e os via chegando novamente às 20h, 21h ou 22h da noite
(...) que eles registravam os horários na folha de tráfego dos veículos e a folha deles de diária (...) que esses registros eram feitos pela secretaria de saúde (...).

A testemunha RAFAEL MALAQUINAS VENÂNCIO, trazida pelo autor, manifestou que:

(...) que trabalho como motorista no município (...) que não tenho problemas com horas extras, porque quando as faço o município paga (...)
que não sei por que o município não pagou as horas extras dos requerentes, mas sei que eles trabalharam iguais “doidos”, de madrugada até de noite

(...) que quando eu chegava no local de trabalho eles já haviam saído há muito tempo,

por volta das 2h a 3h (...) que também já fiz isso, mas de uns anos para cá não faço mais, porque tive problemas de saúde por causa disso, de tanto trabalhar
(...) que quando eu fazia isso anotava a hora que saía e a hora que chegava (...) que o município me pagou (...) que tiveram umas horas extras que ficaram me devendo, mas corri atrás e me fizeram uma proposta e eu aceitei (...) que até junho de 2017 eram pagas (...) que o corte nas horas extras após julho de 2017 foi com mais pessoas além dos requerentes (...)
que de fato os motoristas fazem de 15 a 18 horas de trabalho
(...) que o boletim diário de tráfego é entregue na secretaria do município (...) que as informações que constam no boletim referentes aos requerentes é real (...) que esse boletim é conferido com o ponto, isto é, com os pacientes que são levados para os hospitais (...) que o município confere as informações que constam no boletim de tráfego

(...).

Desta feita, no caso em análise, a ausência de datas e outras informações formais em alguns ‘cartões de ponto’ não podem se sobrepor a realidade das horas extras e dos respectivos adicionais noturnos desempenhados pelo Recorrente. Ademais, não houve nenhum tipo de contraprova por parte do Município, o que permite concluir que o exercício das horas extras e adicional noturno deram-se a partir de julho de 2017, até o momento em que o Município parou de pagar a verba, em 2019.

Sendo assim, conforme entendimento jurisprudencial, havendo a comprovação de horas extras em parte do período do contrato de trabalho, é possível a incidência da Orientação Jurisprudencial 233 da SDI-1 do c. Tribunal Superior do Trabalho,
para reconhecer a prática da mesma jornada durante o período do vínculo laboral almejado (julho de 2017 a 2019).

Diante disso, voto por reformar em parte a r.sentença, reconhecendo o caráter habitual do labor extraordinário prestado pelo Recorrente, com a condenação do Município ao pagamento das horas extraordinárias e do adicional noturno no período reclamado (julho de 2017/2019), apurando-se a sobrejornada pela média nos meses carentes de registro, conforme admitido pela fundamentação supra (princípio da primazia da realidade e Orientação

Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1/TST).

III – DISPOSITIVO ___________________________________

Por todo exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto pelo Autor e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar, em parte, a r.sentença objurgada para JULGAR PROCEDENTES os pedidos autorais
, a fim de condenar o Município de Barra de São Francisco ao pagamento das horas extraordinárias e do adicional noturno no período reclamado (julho de 2017/2019), apurando-se a sobrejornada pela média nos meses carentes de registro, conforme admitido pela Orientação

Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1/TST, mantendo a r.sentença nos demais termos.

Em decorrência do êxito recursal,
DEIXO DE CONDENAR
a parte Recorrente ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios sucumbenciais, nos termos do art. 55 da Lei nº 9.099/95.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)