Tribunal: TJES
Processo: 0003593-25.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2025-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003593-25.2022.8.08.0048

APELANTE: LUIZ OTAVIO SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. VÍNCULO ASSOCIATIVO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Luiz Otávio da Silva contra sentença da 4ª Vara Criminal de Serra/ES que o condenou pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) e causas de aumento de pena (art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06), à pena de 16 anos de reclusão em regime fechado e 2.250 dias-multa. A Defesa busca, preliminarmente, o reconhecimento de inépcia da denúncia e, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para porte de drogas para uso pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(i) verificar se a denúncia é inepta por ausência de descrição clara da conduta imputada ao réu;

(ii) analisar se há provas suficientes para condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico;

(iii) determinar se é possível desclassificar o crime de tráfico para o delito de porte de drogas para uso próprio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo de forma clara as condutas atribuídas ao réu, bem como os elementos do tipo penal imputado. A alegação de inépcia confunde-se com o mérito, sendo prejudicada pela superveniência da sentença condenatória, conforme entendimento pacífico do STJ (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz).

A materialidade dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico encontra-se comprovada por laudos periciais, boletim de ocorrência e auto de apreensão, corroborados por depoimentos firmes e harmônicos de policiais militares, que relataram a apreensão de armas, munições, drogas e dinheiro em condições típicas de mercancia ilícita.

A autoria dos delitos também resta demonstrada pelos depoimentos testemunhais, que apontam o envolvimento do réu em atividades típicas do tráfico de drogas e sua associação a organização criminosa. Além disso, o perfil do réu na rede social Twitter exibiu evidências de sua ligação com facção criminosa local.

Não há elementos que permitam desclassificar o crime de tráfico para uso pessoal, uma vez que as circunstâncias dos fatos — como a quantidade de drogas apreendidas, o contexto da apreensão e a presença de armas, munições e valores fracionados — evidenciam a destinação comercial das substâncias.

Quanto ao crime de associação para o tráfico, os depoimentos dos policiais confirmaram que o réu e outros envolvidos agiam de forma estável e organizada, desempenhando funções específicas dentro de uma facção criminosa, o que caracteriza o vínculo associativo necessário ao art. 35 da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A denúncia que preenche os requisitos do art. 41 do CPP e descreve com clareza a conduta imputada não é inepta, sendo prejudicada a alegação de inépcia após a prolação de sentença condenatória.

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) configuram-se pela apreensão de substâncias ilícitas em condições típicas de comercialização, corroborada por provas testemunhais e documentais.

A desclassificação do tráfico de drogas para porte de drogas para uso próprio é incabível quando as circunstâncias fáticas indicam a destinação comercial das substâncias.

O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06) exige comprovação de vínculo associativo estável e permanente, caracterizado pela atuação conjunta e organizada de dois ou mais agentes.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 41; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, 35, e 40, IV e VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23/5/2023; STF, HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 6/4/2021; STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 10/6/2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003593-25.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ OTAVIO SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003593-25.2022.8.08.0048

APELANTE: LUIZ OTAVIO SOUZA DA SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. VÍNCULO ASSOCIATIVO CONFIGURADO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por Luiz Otávio da Silva contra sentença da 4ª Vara Criminal de Serra/ES que o condenou pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06) e causas de aumento de pena (art. 40, IV e VI, da Lei nº 11.343/06), à pena de 16 anos de reclusão em regime fechado e 2.250 dias-multa. A Defesa busca, preliminarmente, o reconhecimento de inépcia da denúncia e, no mérito, a absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para porte de drogas para uso pessoal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão:

(i) verificar se a denúncia é inepta por ausência de descrição clara da conduta imputada ao réu;

(ii) analisar se há provas suficientes para condenação pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico;

(iii) determinar se é possível desclassificar o crime de tráfico para o delito de porte de drogas para uso próprio.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, descrevendo de forma clara as condutas atribuídas ao réu, bem como os elementos do tipo penal imputado. A alegação de inépcia confunde-se com o mérito, sendo prejudicada pela superveniência da sentença condenatória, conforme entendimento pacífico do STJ (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz).

A materialidade dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico encontra-se comprovada por laudos periciais, boletim de ocorrência e auto de apreensão, corroborados por depoimentos firmes e harmônicos de policiais militares, que relataram a apreensão de armas, munições, drogas e dinheiro em condições típicas de mercancia ilícita.

A autoria dos delitos também resta demonstrada pelos depoimentos testemunhais, que apontam o envolvimento do réu em atividades típicas do tráfico de drogas e sua associação a organização criminosa. Além disso, o perfil do réu na rede social Twitter exibiu evidências de sua ligação com facção criminosa local.

Não há elementos que permitam desclassificar o crime de tráfico para uso pessoal, uma vez que as circunstâncias dos fatos — como a quantidade de drogas apreendidas, o contexto da apreensão e a presença de armas, munições e valores fracionados — evidenciam a destinação comercial das substâncias.

Quanto ao crime de associação para o tráfico, os depoimentos dos policiais confirmaram que o réu e outros envolvidos agiam de forma estável e organizada, desempenhando funções específicas dentro de uma facção criminosa, o que caracteriza o vínculo associativo necessário ao art. 35 da Lei nº 11.343/06.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A denúncia que preenche os requisitos do art. 41 do CPP e descreve com clareza a conduta imputada não é inepta, sendo prejudicada a alegação de inépcia após a prolação de sentença condenatória.

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06) configuram-se pela apreensão de substâncias ilícitas em condições típicas de comercialização, corroborada por provas testemunhais e documentais.

A desclassificação do tráfico de drogas para porte de drogas para uso próprio é incabível quando as circunstâncias fáticas indicam a destinação comercial das substâncias.

O crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/06) exige comprovação de vínculo associativo estável e permanente, caracterizado pela atuação conjunta e organizada de dois ou mais agentes.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 41; Lei nº 11.343/06, arts. 28, 33, 35, e 40, IV e VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 23/5/2023; STF, HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, j. 6/4/2021; STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 10/6/2014.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0003593-25.2022.8.08.0048

APELANTE: LUIZ OTAVIO SOUZA DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA

A Defesa suscita preliminar de inépcia da Denúncia, por supostamente não descrever, de forma clara, a conduta delituosa perpetrada pelo apelante e, tampouco, indicar com precisão a suposta conduta da prática de tráfico de entorpecentes.

Ao que verifico, a preliminar
não procede
, pois a Denúncia preenche os requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, e
descreve com clareza a conduta nuclear da imputação
dentro da hipótese de incidência do art. 33, da Lei nº 11.343/06, de modo que eventual não comprovação dos fatos é
matéria que se confunde com o mérito
.

Aliás, relembra-se que
“É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 31/5/2023).

Por tais razões, rechaço a prefacial ora aventada.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
LUIZ OTÁVIO SOUZA DA SILVA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal de Serra/ES (Id. 9285669, Vol. 01, parte 21, pp. 38/49), por meio da qual fora condenado pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, art. 35, c/c art. 40, incisos IV e VI, todos da Lei nº 11.343/06, à pena de 16 (dezesseis) anos de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 2.250 (dois mil, duzentos e cinquenta) dias-multa.

Emerge da Denúncia (Id. 9285669, Vol. 01, Parte 01, pp. 02/06) que, no dia 21 de abril de 2022, por volta das 06 h, na Rua Petrópolis, Bairro Planalto Serrano, Serra/ES, Policiais Militares se dirigiram ao local para averiguarem denúncias que comunicavam a ocorrência de um “Baile Mandela”, onde haveria comercialização de substâncias entorpecentes e pessoas armadas.

Ressai que a guarnição avistou o denunciado com a mão na cintura, nitidamente segurando uma arma de fogo e que, ao perceber a aproximação policial, empreendeu fuga, gritando "LOMBROU", a fim de alertar seus comparsas da presença policial, tendo, ainda, dispensado a arma de fogo que estava portando no quintal de uma residência. Ato contínuo, os policiais militares lograram êxito em alcançá-lo e detê-lo, bem como visualizaram a presença de aproximadamente 12 (doze) indivíduos naquele local, dentre os quais os adolescentes infratores KAYKE EDUARDO SILVA FERREIRA DOS REIS e MATHEUS DE SOUZA SEPULCRO, momento em que o adolescente infrator Kayke arremessou a arma de fogo que estava portando na varanda de uma residência, o que motivou a abordagem.

Realizada revista pessoal e no local onde o denunciado dispensou a arma de fogo, a guarnição apreendeu o seguinte: 01 (uma) arma de fogo, tipo pistola, calibre 9mm, com número de série raspado, devidamente municiada com 01 (um) carregador abastecido com 17 (dezessete) munições de calibre 9mm; 01 (uma) arma de fogo, calibre .40 S&W, com número de série raspado, devidamente municiada com 01 (um) carregador abastecido com 10 (dez) munições calibre .40; 01 (um) carregador sobressalente, abastecido com 08 (oito) munições calibre. 40, 01 (uma) munição, calibre 9mm; 01 (uma) munição, calibre .380; 06 (seis) pedras de crack; 03 (três) buchas de maconha, 02 (dois) pinos de cocaína, bem como a quantia de R$ 163,15 (cento e sessenta e três reais e quinze centavos), em espécie.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

A Defesa postula a absolvição do acusado quanto aos crimes de tráfico de drogas e de associação, por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de porte de drogas para uso próprio.

Emerge dos autos que a
materialidade
restou sobejamente comprovada por meio do Auto de Apreensão (Id. 9285669, Vol. 01, Parte 04, pp. 03/04), Autos de Qualificação, Informação e Reintegração de Adolescente (Id. 9285669, Vol. 01, Parte 03, pp. 03/13), Boletim de Ocorrência (Id. 9285669, Vol. 01, Parte 02, pp. 05/06), Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo (Id. 9285669, Vol. 01, Parte 17, pp. 11/17 e Vol. 01, Parte 18, p. 01), e Laudo da Seção Laboratório de Química Forense (Id. 9285669, Vol. 01, Parte 19, pp. 06/07) e prova oral.

No tocante à
autoria
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (depoimento transcrito na sentença),
o acusado negou a prática delitiva
quanto aos crimes de tráfico e associação
. Outrossim, declarou que o perfil @Sadan na rede social Twitter não é seu, mas reconheceu a foto postada como sendo de sua família, dizendo, ainda, que o perfil é
“
fake”.

No entanto, a prova testemunhal é firme e coesa no sentido de que o acusado estava praticando o crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar Rafael Coto Durante
confirmou ter visto o réu dispensar a arma de fogo e que fez a apreensão de uma munição em seu bolso
, havendo declarado o seguinte:
“
que
visualizaram o indivíduo armado, que já gritou para os demais "lombrou, lombrou”
;
que
ele começou a correr
e

dispensou uma arma de fogo
;
que
também viram
outro
dispensar arma de fogo e mais um outro que tinha drogas em seu poder;
que fizeram abordagem a todas as pessoas que foram encontradas na rua, porém só conduziram o adolescente que estava em poder da droga e os demais que viram dispensar arma de fogo;
que não tem dúvida de que o acusado foi a pessoa que viu dispensando
a
arma e alertando sobre a presença policial
;
que encontrou uma munição em revista pessoal ao acusado
”.

Por sua vez, em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha Policial Militar Tiago Gyrão Barcelos
confirmou ter visto
o
acusado dispensando a arma de fogo
, esclarecendo, ainda, que
a droga apreendida continha a identificação da facção criminosa da qual o acusado faz parte,
bem como que havia uma fotografia do acusado na rede social Twitter com a arma de fogo apreendida.
Além disso, disse que o réu e seus comparsas conversaram sobre o tráfico quando estavam na Delegacia, demonstrando

que eram todos associados a um mesmo grupo de tráfico.

Nesse sentido, a referida testemunha declarou que
“c
hegaram den
ú
ncias e foram verificar de manhã cedo;
que

o acusado
estava em posição de olheiro e contenção,
quando
viu a viatura e foi correndo para dentro da festa;
q
ue o acusado
estava segurando uma arma
e

a
arremess
ou
;
que
viram Kaike também deixar cair uma arma de
f
ogo
; que Matheus e Kaike costumeiramente eram vistos no local;
que o réu e
stava com uma munição 9mm e depois localizaram a arma
por
ele dispens
ada
;

que apreenderam arma também de Kaike; que Matheus estava em poder de drogas
; q
ue localizaram o
T
wit
t
er
do acusado
com uma
fo
to dele com a arma de fogo, um “
rádinho”
, se preparando para ir à festa
;
que no DPJ os três conversaram sobre o tráfico
e
guerra;
que
contaram história de que já tinham tentado matar;
que
deu para perceber que eles eram amigos e
fa
ziam parte da mesma gangue;
que
n
o pino de cocaína estava escrito Terceiro Comando Puro; que, salvo engano, o
T
wi
t
ter dele é “
S
adan” e dá para ver claramente que é ele; que viu
o acusado
arremessando a arma de fogo e é a mesma que aparecia na foto do
T
wit
t
er”
.

Outrossim, na esfera judicial (depoimento transcrito na sentença), o Policial Militar Dalmácio confirmou que o acusado foi visto dispensando a arma, havendo declarado
“(...)
que estava no final do baile;
que
a viatura chegou na rua e muitos correram, uns jogaram arma, outros jogaram drogas, que alguns foram identificados e conduzidos;
que o acusado efetivamente foi visto dispensando a arma de fogo,
que enquanto uns policiais foram atrás do indivíduo, outros foram atrás das armas dispensadas;
que o acusado já era conhecido do tráfico local”.

À luz de tal quadrante, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC no 73.518-5/SP)”

No mesmo diapasão, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que “
o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes”. (AgRg no HC 649.425/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2021, DJe 15/04/2021)

Nesse prisma, verifica-se que,
além do acusado haver sido flagrado dispensando uma arma de fogo, dois adolescentes foram também apreendidos, sendo que
um
estava com a posse de arma de fogo e,
o outro,
com a posse das drogas ilícitas
.

Digno de nota salientar, ainda, que, em seu perfil na rede social Twitter (Id. 9285669, Vol. 01, Parte 19, pp. 01/04),
cadastrado como @
S
ada
n
, o acusado publicava fotografias e mensagens que comprovam que integrava o
grupo de tráfico do “complexo da 37”, área do Bloco A do Planalto Serrano, na qual atuava o grupo de tráfico ao qual o recorrente estava associado
.

Frente a tal panorama, impende frisar que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

À vista do exposto, verifica-se que, malgrado o acusado tenha negado a prática delitiva quanto ao crime de tráfico de drogas, a prova testemunhal, colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
revela-se harmônica com os demais elementos probatórios constantes do caderno processual, restando demonstrada a prática do crime descrito no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, de modo que o desacolhimento da tese absolutória é medida que se impõe
.

Superada tal aresta, a Defesa postula a desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Diante de tal quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Sob tal enfoque, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

No caso vertente, colhe-se do Laudo Definitivo (Id. 9285669, Vol. 01, Parte 19, pp. 06/07)

que foram apreendidos 02 (dois) pinos de cocaína (11,5g), 06 (seis) pedras de crack (1,7g) e 03 (três) buchas de maconha (2,1g).

Diante do cenário delineado, observa-se que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que a quantidade de drogas apreendidas, somada à apreensão de armas, munições e dinheiro em notas fracionadas, destinava-se à comercialização,
inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06
.

Ultrapassado tal ponto, a Defesa postula a absolvição quanto ao ilícito penal de
associação para o tráfico
, sob o argumento de que não restou comprovado o vínculo associativo e a estabilidade para fins de traficância.

Ora, o ilícito penal de associação para o tráfico de drogas, inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
e § 1º, e artigo 34, do mesmo diploma legal.

Destarte, para caracterizar a associação para o tráfico é imprescindível a comprovação de que os envolvidos possuam entre si uma estabilidade associativa, permanente e habitual, ou seja, um liame subjetivo que extrapole o mero concurso eventual.

No caso vertente,
a prova testemunhal é firme
no sentido de que, na delegacia
,
o réu e seus comparsas conversaram sobre o tráfico
e a guerra do tráfico
, mencionando inclusive a prática de crimes de homicídio tentado, sendo que o teor da conversa demonstrava

que
todos estavam
associados
à mesma organização criminosa,
o que corrobora a
estabilidade e a permanência associativa
. Outrossim,
o réu e o menor Kaique possuíam a função de atuar na segurança das atividades ilícitas relacionadas ao tráfico, enquanto o adolescente Matheus desempenhava diretamente a função de comercialização dos entorpecentes
. Acrescente-se, ainda, que as drogas apreendidas apresentavam marcações associadas à facção criminosa identificada como
Terceiro Comando Puro (TCP), o que reforça a tese de que todos os envolvidos integravam a mesma organização criminosa
.

Desta feita, em que pese a negativa de autoria quanto ao crime de associação para o tráfico, o conjunto probatório comprova
que o
acusado e os adolescentes
mantinham o
animus
associativo de caráter estável e duradouro, visando à mercancia de entorpecentes, eis que atuavam de forma conjunta e repetida.

Por tais razões,
não há como acolher o pleito absolutório quanto ao tipo penal inserto no art. 35, da Lei nº 11.343/06
.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE

PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)