Tribunal: TJES
Processo: 5015596-03.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Pessoas com deficiência
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. AVALIAÇÃO MÉDICA ELIMINATÓRIA REALIZADA EXCLUSIVAMENTE POR JUNTA MÉDICA. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. APARENTE ILEGALIDADE DA DISPOSIÇÃO EDITALÍCIA QUE RESULTOU NA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ACESSIBILIDADE AOS CARGOS PÚBLICOS POR CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA. TUTELA PROVISÓRIA PARCIALMENTE CONCEDIDA. POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO E POSSE PRECÁRIA.
DISTINGUISHING
EM RELAÇÃO AOS PRECEDENTES NÃO PERSUASIVOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo contra decisão que, nos autos de ação civil pública, indeferiu tutela provisória para reintegrar candidatos com deficiência eliminados na fase de avaliação médica do concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário (transformado em Policial Penal pela LC/ES nº 1.059/2023), regido pelo Edital nº 001/2023/SEJUS. Pretendia-se a anulação ou suspensão das avaliações médicas e a continuidade dos candidatos no certame até avaliação biopsicossocial por equipe multidisciplinar, com reserva de vagas e adaptação do curso de formação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em verificar se a eliminação de candidatos com deficiência, baseada exclusivamente em avaliação médica, sem avaliação biopsicossocial por equipe multiprofissional e antes do estágio probatório, configura ilegalidade apta a justificar a concessão de tutela provisória para permitir sua reintegração no concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A reserva de vagas para pessoas com deficiência em concursos públicos constitui ação afirmativa para promoção da inclusão, mas não é absoluta, devendo observar a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo.

4. A legislação e a jurisprudência nacional, em especial do Superior Tribunal de Justiça, estabelecem que a compatibilidade entre as funções do cargo e a deficiência do candidato deve ser verificada, em regra, no estágio probatório, mediante avaliação biopsicossocial por equipe multiprofissional, e não exclusivamente em fase eliminatória inicial por junta médica.

5. O Edital nº 001/2023/SEJUS, ao prever exclusão na fase de exame médico por junta composta apenas por médicos, contrariou dispositivos do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009), violando princípios constitucionais de igualdade e acessibilidade.

6. A exclusão de candidatos com deficiência, sem lhes oportunizar a comprovação de capacidade no exercício concreto das funções durante o estágio probatório, implica discriminação e ofensa ao direito de igualdade de condições no acesso ao cargo público.

7. Não se trata de negar vigência ao disposto no art. 2º, § 3º, da Lei Estadual nº 12.009/2023, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante nº 10 do STF), mas de harmonizar a sua norma com os preceitos constitucionais que regem a questão da acessibilidade das pessoas com deficiência aos cargos públicos, de modo que a avaliação biopsicossocial seja realizada durante o período de estágio probatório, com base na realidade concreta vivenciada pelo candidato deficiente no exercício da função pública. A eventual incompatibilidade daquele candidato empossado no cargo público resultará na sua exoneração, por não alcançar as metas exigidas no estágio probatório, o que surtirá o mesmo efeito da sua eliminação ainda durante o certame, mas, por sua vez, buscando efetivar ao máximo o princípio constitucional de acessibilidade das pessoas com deficiência.

8. A decisão que indefere a tutela provisória gera risco de dano irreparável aos candidatos, pois impede sua continuidade no certame e a fruição da reserva de vagas, justificando a concessão parcial do provimento recursal.

9. Em que pese o Superior Tribunal de Justiça assegure aos candidatos
sub judice
aprovados em todas as etapas do certame somente o direito à reserva de vaga até o trânsito em julgado do processo judicial, para evitar potencial prejuízo à organização da Administração Pública, na hipótese, a tutela provisória está sendo parcialmente concedida justamente para determinar que o Poder Público efetue a avaliação biopsicossocial de compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo em disputa durante o período de estágio probatório, o que pressupõe justamente a nomeação e posse dos candidatos
sub judice
, denotando a excepcionalidade do caso em questão que se distingue da jurisprudência nacional acerca da matéria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso provido parcialmente.

Tese de julgamento
: 1. A avaliação da compatibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo público deve ser realizada preferencialmente durante o estágio probatório, mediante avaliação biopsicossocial por equipe multiprofissional, e não de forma eliminatória em etapa prévia exclusivamente médica. 2. A exclusão de candidatos com deficiência em fase inicial do concurso público, sem exame biopsicossocial, caracteriza discriminação e afronta ao princípio da acessibilidade previsto na Constituição Federal e na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, e 37, caput e VIII; Lei nº 13.146/2015, arts. 2º, §1º, 3º, §3º, e 38; LC/ES nº 1.059/2023, art. 5º, III; Lei Estadual nº 12.009/2023, art. 2º, §3º; Lei Estadual nº 7.050/2002, art. 35, §7º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 676.335/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26.02.2013; STF, Tema nº 1.015 da Repercussão Geral; STJ, AgInt no AREsp nº 2.200.890/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, j. 04.09.2023; STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS nº 55.074/MS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, j. 08.04.2024; STJ, REsp nº 1.179.987/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 13.09.2011.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015596-03.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. RESERVA DE VAGAS PARA PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. AVALIAÇÃO MÉDICA ELIMINATÓRIA REALIZADA EXCLUSIVAMENTE POR JUNTA MÉDICA. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO BIOPSICOSSOCIAL DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. APARENTE ILEGALIDADE DA DISPOSIÇÃO EDITALÍCIA QUE RESULTOU NA AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ACESSIBILIDADE AOS CARGOS PÚBLICOS POR CANDIDATOS COM DEFICIÊNCIA. TUTELA PROVISÓRIA PARCIALMENTE CONCEDIDA. POSSIBILIDADE DE NOMEAÇÃO E POSSE PRECÁRIA.
DISTINGUISHING
EM RELAÇÃO AOS PRECEDENTES NÃO PERSUASIVOS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pela Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo contra decisão que, nos autos de ação civil pública, indeferiu tutela provisória para reintegrar candidatos com deficiência eliminados na fase de avaliação médica do concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário (transformado em Policial Penal pela LC/ES nº 1.059/2023), regido pelo Edital nº 001/2023/SEJUS. Pretendia-se a anulação ou suspensão das avaliações médicas e a continuidade dos candidatos no certame até avaliação biopsicossocial por equipe multidisciplinar, com reserva de vagas e adaptação do curso de formação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em verificar se a eliminação de candidatos com deficiência, baseada exclusivamente em avaliação médica, sem avaliação biopsicossocial por equipe multiprofissional e antes do estágio probatório, configura ilegalidade apta a justificar a concessão de tutela provisória para permitir sua reintegração no concurso público.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A reserva de vagas para pessoas com deficiência em concursos públicos constitui ação afirmativa para promoção da inclusão, mas não é absoluta, devendo observar a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo.

4. A legislação e a jurisprudência nacional, em especial do Superior Tribunal de Justiça, estabelecem que a compatibilidade entre as funções do cargo e a deficiência do candidato deve ser verificada, em regra, no estágio probatório, mediante avaliação biopsicossocial por equipe multiprofissional, e não exclusivamente em fase eliminatória inicial por junta médica.

5. O Edital nº 001/2023/SEJUS, ao prever exclusão na fase de exame médico por junta composta apenas por médicos, contrariou dispositivos do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015) e a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (Decreto nº 6.949/2009), violando princípios constitucionais de igualdade e acessibilidade.

6. A exclusão de candidatos com deficiência, sem lhes oportunizar a comprovação de capacidade no exercício concreto das funções durante o estágio probatório, implica discriminação e ofensa ao direito de igualdade de condições no acesso ao cargo público.

7. Não se trata de negar vigência ao disposto no art. 2º, § 3º, da Lei Estadual nº 12.009/2023, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante nº 10 do STF), mas de harmonizar a sua norma com os preceitos constitucionais que regem a questão da acessibilidade das pessoas com deficiência aos cargos públicos, de modo que a avaliação biopsicossocial seja realizada durante o período de estágio probatório, com base na realidade concreta vivenciada pelo candidato deficiente no exercício da função pública. A eventual incompatibilidade daquele candidato empossado no cargo público resultará na sua exoneração, por não alcançar as metas exigidas no estágio probatório, o que surtirá o mesmo efeito da sua eliminação ainda durante o certame, mas, por sua vez, buscando efetivar ao máximo o princípio constitucional de acessibilidade das pessoas com deficiência.

8. A decisão que indefere a tutela provisória gera risco de dano irreparável aos candidatos, pois impede sua continuidade no certame e a fruição da reserva de vagas, justificando a concessão parcial do provimento recursal.

9. Em que pese o Superior Tribunal de Justiça assegure aos candidatos
sub judice
aprovados em todas as etapas do certame somente o direito à reserva de vaga até o trânsito em julgado do processo judicial, para evitar potencial prejuízo à organização da Administração Pública, na hipótese, a tutela provisória está sendo parcialmente concedida justamente para determinar que o Poder Público efetue a avaliação biopsicossocial de compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo em disputa durante o período de estágio probatório, o que pressupõe justamente a nomeação e posse dos candidatos
sub judice
, denotando a excepcionalidade do caso em questão que se distingue da jurisprudência nacional acerca da matéria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso provido parcialmente.

Tese de julgamento
: 1. A avaliação da compatibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo público deve ser realizada preferencialmente durante o estágio probatório, mediante avaliação biopsicossocial por equipe multiprofissional, e não de forma eliminatória em etapa prévia exclusivamente médica. 2. A exclusão de candidatos com deficiência em fase inicial do concurso público, sem exame biopsicossocial, caracteriza discriminação e afronta ao princípio da acessibilidade previsto na Constituição Federal e na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, e 37, caput e VIII; Lei nº 13.146/2015, arts. 2º, §1º, 3º, §3º, e 38; LC/ES nº 1.059/2023, art. 5º, III; Lei Estadual nº 12.009/2023, art. 2º, §3º; Lei Estadual nº 7.050/2002, art. 35, §7º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 676.335/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26.02.2013; STF, Tema nº 1.015 da Repercussão Geral; STJ, AgInt no AREsp nº 2.200.890/SP, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, j. 04.09.2023; STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS nº 55.074/MS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, j. 08.04.2024; STJ, REsp nº 1.179.987/PR, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 13.09.2011.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pela
Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo
contra a r. decisão (ID 50252337) proferida pelo juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação
civil pública
(nº
5031972-89.2024.8.08.0024
) proposta pela recorrente em desfavor do
Estado do Espírito Santo
, indeferiu os pedidos de tutela provisória que objetivavam determinar a anulação das avaliações dos candidatos com deficiência considerados inaptos na etapa de avaliação médica do concurso público para o cargo efetivo de Inspetor Penitenciário, regido pelo Edital n° 01/2023, ou a suspensão dos efeitos de tais avaliações, com a determinação de continuidade dos candidatos no certame, até que seja realizada avaliação biopsicossocial por equipe multidisciplinar, inclusive com a reserva de vagas, e, ainda, assegurar que a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato seja aferida somente no período de estágio probatório e que o Curso de Formação seja adaptado, bem como, em caráter subsidiário, a suspensão do concurso público.

Da leitura dos autos, observa-se que o Estado do Espírito Santo, por meio da Secretaria Estadual de Justiça e por intermédio do Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo (IBADE), deflagrou concurso público destinado ao provimento do cargo efetivo de Inspetor Penitenciário, transformado em Policial Penal pela Lei Complementar Estadual nº 1.059/2023, regido pelo Edital nº 01/2023/SEJUS, tendo previsto 1260 (um mil, duzentos e sessenta) vagas para ampla concorrência, 180 (cento e oitenta) para pessoas com deficiência, 306 (trezentos e seis) para autodeclarados negros e 54 (cinquenta e quatro) para índios, certame este dividido em 07 (sete) etapas – prova objetiva, redação, exames de aptidão física, psicotécnico e de saúde, heteroidentificação, investigação social e curso de formação.

Durante o trâmite do referido concurso público, mais especificamente na fase de avaliação médica, houve eliminação de número considerável de candidatos com deficiência, tendo em vista a conclusão da junta médica designada pelo IPAJM e, majoritariamente, por comissão constituída por servidores da SEJUS a respeito da incompatibilidade entre a deficiência indicada pelos candidatos e as atribuições do cargo de Policial Penal, o que fez com que a Defensoria Pública Estadual, por meio de seu Núcleo de Defesa dos Direitos Humanos, ajuizasse ação civil pública buscando a promoção dos direitos ou interesses difusos de todas as pessoas com deficiência do Espírito Santo e dos direitos individuais homogêneos dos candidatos com deficiência inscritos no concurso público em tela e reprovados de maneira supostamente ilegal, na medida em que não teriam sido observadas as diretrizes legais de avaliação biopsicossocial por uma equipe multiprofissional e interdisciplinar, em desacordo com a Lei Federal nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência) e Lei Estadual nº 12.009/2023, e em virtude da necessidade da compatibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo ser feita em concreto durante o curso de formação ou mesmo durante o estágio probatório, e não nas fases iniciais do certame.

Após o Estado do Espírito Sando apresentar contestação asseverando que a etapa da avaliação de saúde do concurso público regido pelo Edital nº 001/2023/SEJUS não conteria nenhuma ilegalidade a respeito da eliminação de alguns candidatos com deficiência e o Ministério Público Estadual de primeiro grau opinar favoravelmente à concessão da tutela provisória, o juízo
a quo
proferiu a decisão objurgada indeferindo aquele requerimento, sob os fundamentos que a eliminação dos candidatos com deficiência necessitaria de uma análise individualizada para verificar a adequação de cada caso e que a suspensão do concurso poderia causar prejuízo aos demais candidatos, comprometendo o princípio da eficiência na Administração Pública, além de ressaltar o risco da irreversibilidade da medida, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pela Defensoria Pública Estadual autora.

Em cognição sumária, foi proferida
decisão
deferindo
parcialmente
o pedido d
e
antecipação dos efeitos da tutela recursal
para determinar que o Estado do Espírito Santo, durante o trâmite da ação civil pública originária, reintegre os candidatos com deficiência que foram eliminados na fase de exame de saúde do concurso público regido pelo Edital nº 001/2023/SEJUS, em razão de suposta incompatibilidade entre suas deficiências e as atribuições do cargo efetivo de Policial Penal (Inspetor Penitenciário), constatadas por avaliações efetuadas por junta exclusivamente formada por médicos, em observância aos itens 5.5, 5.5.4, 14.3, 14.8.1, 14.9 e Anexo VII, do citado instrumento convocatório, tendo em vista que para estes candidatos o exame de compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo deverá ser biopsicossocial e realizada por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório, o que acarretou a interposição de r
ecurso de agravo interno pelo Estado agravado, o qual reputo prejudicado
, uma vez que a decisão impugnada será substituída pela manifestação deste órgão colegiado, sem deixar, todavia, de considerar todos os argumentos que foram invocados pelo ente estatal.

Tendo como norte que o efeito devolutivo do agravo de instrumento está limitado à questão resolvida pela decisão agravada e cuja matéria foi objeto de impugnação específica pela parte agravante
1
, o objeto devolvido a exame desta instância revisora neste recurso cinge-se em aferir
exclusivamente
se no concurso público regido pelo Edital nº 001/2023/SEJUS a análise entre a compatibilidade da deficiência indicada pelo candidato e as atribuições do cargo efetivo de Policial Penal na etapa de avaliação de saúde foi, ou não, aparentemente inconstitucional ou ilegal, no escopo de legitimar a intervenção do Poder Judiciário por meio da concessão de uma tutela provisória em ação civil pública, uma vez que as demais causas de pedir e pedidos expostos na exordial do processo coletivo originário ou não foram objeto de apreciação na decisão agravada ou não constaram nas razões recursais (dialeticidade imprescindível).

Delimitada a matéria deste agravo de instrumento, prefacialmente, é importante ressaltar que a Defensoria Pública Estadual possui legitimidade ativa para propor ação civil pública, na forma do art. 5º, inciso II, da Lei nº 7.347/85, com vista a impor ao Estado do Espírito Santo o cumprimento de diretrizes constitucionais e legais na tutela dos direitos individuais homogêneos de candidatos com deficiência em concurso público, nos termos dos arts. 1º,
caput
e § 3º, e 1º-C, inciso VII, da Lei Complementar Estadual nº 55/94, sendo prescindível a comprovação prévia e concreta da carência dos assistidos, diante da presença teórica de potenciais assistidos entre os eventuais beneficiados, especialmente porque a
“A verificação da qualificação ‘necessitado’ será feita somente nas ações individuais de cumprimento, o que não compromete a legitimidade da Defensoria Pública para a fase de conhecimento”
(AgInt no REsp n. 1.829.589/MT, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 19/10/2023, STJ).

Outro ponto digno de lembrete é que, na forma do art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro
2
, é dever do Juiz analisar as consequências da invalidade de qualquer medida administrativa que, no caso, envolve uma etapa de concurso público que pode, a depender da solução adotada, comprometer a sua regularidade e cronograma, gerando prejuízos à coletividade em grau maior, considerando a notória necessidade de provimento dos cargos de Policial Penal. Em resumo, o Juiz não pode mais ficar alheio às consequências práticas de suas decisões, sobretudo em demandas coletivas cujos impactos afetam mais sensivelmente a realidade da população.

Feito estes registros, a reserva de vagas para
pessoas com deficiência
em concurso público é uma das ações governamentais afirmativas que produzem discriminação positiva necessária à inclusão daqueles que, em virtude de sua deficiência, têm dificuldade de concorrer, em igualdade de condições, com candidato sem deficiência. O direito à reserva de vagas, contudo, não é absoluto, sobretudo porque o art. 37, inciso VIII, da Constituição da República
3
, atribuiu à lei a definição do percentual e dos critérios de admissibilidade no serviço público, razão pela qual a
deficiência do candidato deve ser compatível com o exercício das atribuições do cargo pretendido
.

Isto porque, deve haver a ponderação dos direitos envolvidos, garantindo a efetiva concretização dos direitos fundamentais de pessoa com deficiência, sem implicar o ingresso e manutenção nos quadros públicos de pessoa incapacitada para o exercício da atividade em questão, o que certamente prejudicaria a máxima eficiência almejada pela Administração Pública (art. 37,
caput
, da CF/88).

A este respeito, os arts. 3º, § 3º, e 38, ambos da Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência)
4
, dispõem ser vedado à Administração Pública e à banca organizadora do certame a
“restrição ao trabalho da pessoa com deficiência e qualquer discriminação em razão de sua condição,
inclusive nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, exames admissional e periódico
, permanência no emprego, ascensão profissional e reabilitação profissional, bem como exigência de aptidão plena”
.

Sobre o assunto, mostra-se de grande valia trazer trecho da emblemática decisão da Ministra Cármen Lúcia, proferida no julgamento do RE nº 676.335/MG junto ao
Supremo Tribunal Federal
, em que analisada situação envolvendo acesso a cargo similar ao caso em análise por pessoas com deficiência:

“
Incompatibilidade haverá de ser afirmada a partir do cotejo objetivo e transparente entre as limitações/necessidades especiais dos candidatos e as atribuições de cada qual dos cargos oferecidos.
O que a Constituição da República determina é a possibilidade de se ter acesso aos cargos públicos, cujo desempenho não fique comprometido pela limitação do candidato.
O que se busca é impedir a discriminação do portador de necessidade especial e a garantia de que, estando apto a desempenhar as funções inerentes ao cargo, não se lhe veda o acesso.
Mas também é certo que não se admite que possa alguém, impossibilitado de exercer as funções do cargo, ser admitido ou aprovado em concurso em detrimento do interesse público. Fosse esse o caso se teria o interesse particular sobrepondo-se ao interesse público, o que não é admissível. O cargo público – mais ainda em se cuidando daqueles que compõem os quadros da Polícia Federal – não pode ser inutilizado ou mal desempenhado por limites do servidor público. Compete à Administração Pública cuidar para que se garanta, em igualdade de condições, a quem queira concorrer aos cargos a plena condição de desempenhar as funções a eles inerentes.” (RE nº 676.335/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 26/02/2013, p. 1º/04/2013).

Nesse sentido, inclusive, o
Supremo Tribunal Federal
, tangenciando matéria semelhante, recentemente firmou o
Tema Repercussão Geral nº 1.015
estabelecendo a
tese vinculante
no sentido que
“É inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato (a) aprovado(a) que, embora tenha sido acometido(a) por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem possui restrição relevante que impeça o exercício da função pretendida (CF, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 37, caput, I e II)”
, sob os fundamentos que eventuais restrições de acesso a cargos públicos devem ser excepcionais e baseadas em justificação idônea calcada no princípio da legalidade e nas especificidades da função a ser exercida, de forma que a exclusão de candidatos que não apresentam nenhuma restrição para o trabalho viola os princípios do concurso público e da impessoalidade, diante da determinação constitucional de ampla acessibilidade aos cargos públicos e de avaliação com base em critérios objetivos, e o princípio da eficiência, porque reduz o espectro da seleção e faz a Administração perder talentos, além de ter ressaltado que o risco futuro e incerto de recidiva, licenças de saúde e aposentadoria não pode impedir a fruição do direito ao trabalho, que é indispensável para propiciar a subsistência, a emancipação e o reconhecimento social.

Dessa forma, o ingresso no serviço público reservado às pessoas com deficiência exige a presença de 02 (dois) pressupostos: i) a comprovação de que o candidato ao cargo é classificado como pessoa com deficiência, nos ditames do Decreto Federal nº 3.298/99; e ii) a constatação que a deficiência não acarreta incapacidade para o exercício das atividades inerentes ao cargo almejado.

Partindo dessa premissa, a pessoa com deficiência que pretender concorrer às vagas reservadas deverá declarar esta condição no momento da inscrição no concurso público, oportunidade em que a Administração Pública e a banca organizadora efetuarão uma
análise preliminar
da condição do candidato e, caso constatada sumariamente a sua deficiência, assegurarão a prerrogativa de participar do certame naquelas vagas especiais, o que foi previsto pelo concurso público indicado na ação civil pública (item 6 do Edital nº 001/2023/SEJUS).

Por sua vez, a jurisprudência pátria, notadamente a do
Superior Tribunal de Justiça
, pacificou o entendimento que
a
aferição definitiva
acerca da compatibilidade entre as atribuições do cargo público e a deficiência apresentada pelo candidato
deve ser
realizada
durante o estágio probatório
, e não nas fases eliminatórias
iniciais
do concurso
público
, no escopo de evitar a exclusão prematura de candidatos com deficiência sem a devida oportunidade de demonstrar, no exercício efetivo das funções, sua aptidão para o cargo,
principalmente quando a deficiência não é presumida em lei como circunstância incapacitante e o candidato é aprovado
em todas as etapas anteriores do certame
que envolvem aferição física e/ou psíquica
.

De fato, o Tribunal da Cidadania tem orientado que é ilegal o ato da autoridade administrativa que exclui o candidato com deficiência aprovado em concurso público em razão de supostas limitações físicas,
detectadas por ocasião da avaliação médica
, tendo em vista que
o exame da compatibilidade no exercício das atribuições do cargo e a deficiência apresentada, salvo situação de manifesta evidência, deverá ser realizado por
avaliação biopsicossocial
, por
equipe multidisciplinar
especialmente designada
,
durante o
período de estágio probatório
, posicionamento este que
não foi alterado a despeito da revogação do art. 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/99 pelo Decreto nº 9.508/2018
, uma vez ser o Brasil signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009 e vigente com
s
tatus
de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º), além de ser compatível com a exigência constante no art. 35, § 7º, da Lei Estadual nº 7.050/2022
5
, vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA AUDITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO. LEI 7.853/1989 E DECRETO 3.298/1999. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE ASSEGURAR ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA O PLENO EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS. EXAME DE COMPATIBILIDADE QUE DEVE OCORRER DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Controvérsia que se restringe à compatibilidade entre a deficiência do impetrante, de natureza auditiva, com as atribuições do cargo público de
Agente Penitenciário (AGEPEN)
.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório (RMS 1.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020; REsp 1.777.802/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 22/4/2019). 3. Entendimento que não se altera a despeito da revogação do art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99 pelo Decreto 9.508/2018, tendo em vista ser o Brasil signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo Decreto 6.949/2009 e vigente com "status" de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º), a qual prevê, dentre outros conceitos, o da adaptação razoável, que orienta para a inclusão de pessoas com deficiência em todo ambiente de trabalho mediante ajustes necessários que não impliquem ônus desproporcional ao empregador, o que deve ser aferido, concretamente, por meio do exercício da própria atividade laboral, durante o período de estágio probatório. 4. Constitui atuação discriminatória a eliminação precoce de candidato com deficiência aprovado em concurso, afirmada antes do início do exercício das funções inerentes ao cargo em estágio probatório e tendo por fundamento considerações abstratas acerca da preconcebida incompatibilidade entre as funções a exercer e a deficiência, sem que sejam ao menos tentadas modificações e ajustes no ambiente de trabalho que, porquanto razoáveis, permitam a efetiva inclusão da pessoa com eficiência.
5. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS n. 55.074/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024, STJ).

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. OFENSA À SÚMULA 266/STJ. DESCABIMENTO. VAGAS DESTINADAS A PORTADORES DE NECESSIDADES ESPECIAIS. INCOMPATIBILIDADE COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. AFERIÇÃO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. PROVIMENTO NEGADO. 1. (...).
3. A jurisprudência do STJ possui entendimento no sentido de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/1999. Precedentes.
4. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no AREsp n. 2.200.890/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/9/2023, DJe de 8/9/2023, STJ).

DIREITO ADMINISTRATIVO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. CONCURSO PÚBLICO. VAGA DESTINADA A DEFICIENTE FÍSICO. AVALIAÇÃO DE COMPATIBILIDADE DAS ATRIBUIÇÕES DO CARGO À DEFICIÊNCIA APRESENTADA. PERÍODO DE EXPERIÊNCIA. REQUISITO EXPRESSO NO EDITAL NÃO OBSERVADO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. PROVIMENTO PARA ANULAR O ATO DE ELIMINAÇÃO. I - (...). II - Na origem, a parte autora, em 20/12/2020, ajuizou ação ordinária com valor da causa atribuído em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), objetivando a anulação do ato que a eliminou do concurso público para ocupação do cargo de especialista em segurança de área nuclear, realizado por Eletrobrás Eletronuclear, considerando a sua aprovação para vaga de pessoa com deficiência.
III - No caso em análise, é incontroverso que a autora é pessoa com deficiência, o que lhe garante o direito de ser submetida à segunda parte da regra contida no item 3.7 do edital, que estipula um "período de experiência de 90 (noventa) dias, a fim de se avaliar a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada". Contudo, a candidata não teve a oportunidade de cumprir essa etapa, o que acarretou sua eliminação do certame. IV - A jurisprudência dominante nesta Corte Superior é de que as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital (AgInt no AREsp n. 1.827.101/RJ, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 29/11/2021, DJe de 13/12/2021.) V - Assim, diante do descumprimento da regra do edital, que prevê a avaliação efetiva da compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada pela candidata durante o período de experiência de 90 dias, é necessária a anulação do ato que eliminou a autora do concurso, bem como que seja oportunizado o cumprimento da etapa referente ao período de experiência. VI - Nos termos do edital, essa etapa é essencial para a avaliação efetiva da compatibilidade entre as atribuições do cargo amplo e a deficiência apresentada pela candidata, não sendo suficiente apenas a análise de laudo médico atestando a deficiência.
VII - (...). (AREsp n. 2.172.456/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 20/4/2023, STJ).

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO PRECOCE. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ vem sufragando o entendimento de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/1999. Precedentes. 2. Hipótese em que, independentemente do mérito quanto à possibilidade ou não de a demandante desempenhar as funções do cargo para o qual foi aprovada, o momento em que o ato foi praticado já o torna ilegal, cabendo a correção judicial.
3. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 54.885/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022, STJ).

Portanto, nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida definitivamente apenas durante o estágio probatório,
servindo a etapa de exame de saúde do concurso público somente para
confirmar se o candidato se enquadra como pessoa como deficiência e, com isso, ratificar a inscrição preliminar nas vagas reservadas, e verificar as condições físicas de todos os candidatos para eliminar do certame aqueles dotados de características incompatíveis com o exercício das atividades a serem desempenhadas, por meio de critérios objetivos previamente estipulados em lei, regulamento ou edital, diante dos riscos inerentes às respectivas atribuições e o prognóstico de enfermidades apresentadas pelo candidato.

No concurso público noticiado na ação civil pública originária, muito embora o art. 5º, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 1.059/2023, prescreva expressamente que o exame de saúde deverá ser uma fase do concurso público para provimento de cargo efetivo dos quadros da carreira da Polícia Penal do Estado do Espírito Santo, verifica-se que
o Estado do Espírito Santo, aparentemente, extrapolou o poder regulamentar ao disciplinar aquela etapa do certame no Edital nº 001/2023/SEJUS
, na medida em que, contrariando direitos fundamentais da pessoa com deficiência, estabeleceu que a análise da compatibilidade das atribuições do cargo de Policial Penal e a deficiência apresentada pelo candidato se daria naquela fase de exame de saúde, eliminando aquele que fosse inapto, conforme disposto nos itens 5.5, 5.5.4, 14.3, 14.8.1, 14.9 e Anexo VII, do citado instrumento convocatório,
in verbis
:

5.5. Os candidatos amparados pelo disposto no subitem 5.1 e que declararem sua condição por ocasião da inscrição, caso convocados para posse, deverão se submeter à inspeção médica realizada por Junta Médica indicada pela SEJUS/ES, que terá decisão terminativa sobre a qualificação e aptidão do candidato, observada a compatibilidade da deficiência que possui com as atribuições do cargo, garantido recurso em caso de decisão denegatória.

5.5.4. Sendo constatada a incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo, o candidato será eliminado do Concurso Público.

14.3. A etapa de Exames Médicos, de caráter eliminatório, objetiva aferir se o candidato goza de boa saúde física e psíquica para desempenhar as atribuições típicas do cargo, previstas no Anexo II da Lei Complementar nº 743/2013.

14.8.1. No momento de realização da Etapa de Exame Médicos, o candidato deverá declarar a existência ou inexistência de qualquer condição incapacitante para o exercício do cargo.

14.9. Será eliminado do Concurso Público o candidato que: (...); c) for considerado inapto, conforme condições incapacitantes relacionadas no ANEXO VII.

ANEXO VII - DAS CONDIÇÕES INCAPACITANTES I) Apresentar os diagnósticos que inabilitem o candidato, segundo os critérios a seguir: a) GERAIS: defeitos físicos, congênitos e/ou adquiridos, com debilidade e/ou perda de sentido ou de função; cirurgias mutiladoras; neoplasias malignas; doenças crônicas e/ou agudas incuráveis ou de cura improvável, incapacitantes de imediato ou que tendem a evoluir para incapacitantes para as atividades próprias do cargo; b) ESPECÍFICOS: sopros orgânicos, arritmias cardíacas; hipotensão ou hipertensão arterial que esteja acompanhada de sintomas, possua caráter permanente e não possa ser controlada suficientemente pelo uso de medicação adequada; vasculopatias evidentes ou limitantes; hérnias; marcha irregular e/ou uso de aparelhos ortopédicos; grandes desvios de coluna vertebral; artropatia crônica; redução dos movimentos articulares; doenças ósseas; distúrbios importantes da mímica e da fala; disritmia cerebral; distúrbios da sensibilidade táctil, térmica e/ou dolorosa; incoordenação motora, bem como doenças incuráveis ou de cura improvável, incapacitantes de imediato ou que tendem a evoluir para incapacitantes para as atividades próprias do cargo; II) (...).

Constata-se, a princípio, a falta de razoabilidade do instrumento convocatório ao possibilitar a pessoa com deficiência participar do certame e, por sua vez, permitir sua exclusão do concurso na etapa de exame médico justamente com base na presunção que sua deficiência seria incapacitante para o exercício da função pública objeto da disputa, sem que tal compatibilidade fosse aferida durante o desenvolvimento das atividades do cargo, o que, aparentemente, não deve prosperar, por estar em flagrante desacordo com a legislação e com a jurisprudência sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Não desconheço que o art. 2º, § 3º, da Lei Estadual nº 12.009/2023, dispõe que
“
As pessoas com deficiência, aprovadas em concurso público, devem ser submetidas,
de forma antecedente à posse
, à Avaliação Biopsicossocial, de caráter oficial, da qual se extrairá parecer sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou emprego público”
. Acontece que este dispositivo estadual deve ser interpretado em conjunto com a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009 e vigente com
s
tatus
de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º), que, de acordo com o posicionamento sedimentado do Superior Tribunal de Justiça – colacionado anteriormente –, impõe que a aferição da compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo seja feita durante o período de estágio probatório, oportunidade em que a Administração Pública deve buscar, ao máximo, adaptar o exercício da função à deficiência do candidato, no escopo de efetivar o princípio da acessibilidade.

Não se trata de negar vigência ao disposto no art. 2º, § 3º, da Lei Estadual nº 12.009/2023, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante nº 10 do STF), mas de harmonizar a sua norma com os preceitos constitucionais que regem a questão da acessibilidade das pessoas com deficiência aos cargos públicos, de modo que a avaliação biopsicossocial seja realizada durante o período de estágio probatório, com base na realidade concreta vivenciada pelo candidato deficiente no exercício da função pública. A eventual incompatibilidade daquele candidato empossado no cargo público resultará na sua exoneração, por não alcançar as metas exigidas no estágio probatório, o que surtirá o mesmo efeito da sua eliminação ainda durante o certame, mas, por sua vez, buscando efetivar ao máximo o princípio constitucional de acessibilidade das pessoas com deficiência.

Em outras palavras, a norma contida no art. 2º, § 3º, da Lei Estadual nº 12.009/2023, que busca evitar que pessoas com deficiência incompatível com as atribuições do cargo público desempenhem aquela função, continuará tendo sua eficácia preservada com a realização da avaliação biopsicossocial durante o período de estágio probatório, pois eventual incompatibilidade do candidato com deficiência resultará na sua exoneração do cargo, equivalente a sua eliminação do certame.

Ressalto, neste ponto, que, ainda que se considerasse que está sendo afastada a incidência da norma constante no art. 2º, § 3º, da Lei Estadual nº 12.009/2023 – declaração de inconstitucionalidade –,
não necessita
ria ser
observa
da
a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88 e Súmula Vinculante nº 10 do STF) nesta oportunidade
, pois neste agravo de instrumento está se examinando apenas a decisão acerca da tutela provisória na demanda originária, a qual possui caráter nitidamente precário por se basear em juízo de cognição sumária.

A observância da cláusula de reserva de plenário pressupõe que o órgão fracionário do Tribunal tenha a intenção de declarar explicitamente inconstitucional lei ou ato normativo do Poder Público para resolver a lide, o que somente ocorre no julgamento do mérito da demanda, tornando desnecessária, nesta oportunidade, a instauração do incidente de inconstitucionalidade a ser dirimido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Justiça, consoante posicionamento encampado pelo Supremo Tribunal Federal
6

e pelos egrégios Tribunais pátrios
7
,
inclusive esta Corte capixaba (AI nº 5008744-94.2023.8.08.0000, Relatora: Desª. Eliana Junqueira Munhós Ferreira, 4ª C. Cível, DP 27/03/2024)
.

Não fosse o bastante, observa-se que o Edital nº 001/2023/SEJUS também disciplina, de maneira aparentemente equivocada, que a aferição da compatibilidade das atribuições do cargo de Policial Penal e a deficiência apresentada pelo candidato será efetuada por junta médica indicada pela SEJUS e pelo IPAJM, deixando de se atentar que
a Lei Federal nº 13.146/2015 e a Lei Estadual nº 7.050/2002 determinam que haja uma avaliação biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional
,
e não somente por médicos
, o que é fundamental para assegurar que a deficiência do candidato seja analisada de maneira adequada, respeitando as condições reais e o potencial de adaptação ao cargo, efetivando, assim, os princípios da igualdade e da não discriminação.

A Lei Estadual nº 7.050/2002, que consolida as normas estaduais relativas às pessoas com deficiência, dispõe, em seu art. 35, § 7°, que
“
Os portadores de deficiência aprovados devem ser submetidos à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego
”
. Na mesma linha, a Lei nº 13.146/2015, que dispõe sobre a Lei de Inclusão da Pessoa com Deficiência (Estatuto da Pessoa com Deficiência), disciplina em seu art. 2º, § 1°, que a avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará:
“I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação”
.

Afere-se, assim, que a legislação específica que dispõe sobre a inserção da pessoa com deficiência na Administração Pública determina que o exame acerca da deficiência do candidato e da compatibilidade desta com o desempenho das atribuições do cargo no qual foi aprovado sejam realizados por equipe multiprofissional e interdisciplinar, uma vez que o Poder Público deve assegurar àquelas pessoas condições necessárias, previstas em lei e na Constituição da República, para que possam exercer as suas atividades de conformidade com as limitações que apresentam, o que, a princípio, não é alcançado por meio dos médicos peritos do IPAJM e por servidores da SEJUS.

O Superior Tribunal de Justiça já teve oportunidade de deliberar nesse sentido, vejamos:

ADMINISTRATIVO.
CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM VAGA RESERVADA A DEFICIENTE FÍSICO. EXAME MÉDICO ADMISSIONAL. AVALIAÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA APRESENTADA. IMPOSSIBILIDADE.
LEI N. 7.853/89 E DECRETO N. 3.298/99. EXAME QUE DEVE SER REALIZADO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Por força do art. 37, VIII, da Constituição Federal, é obrigatória a reserva de vagas aos portadores de deficiência física, o que demonstra adoção de ação afirmativa que visa conferir tratamento prioritário a esse grupo, trazendo para a Administração a responsabilidade em promover sua integração social. 2. Nessa linha, a Lei n. 7.853/89 estabelece as regras gerais sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência e sua integração social, determinando a promoção de ações eficazes que propiciem a inserção, nos setores públicos e privado, de pessoas portadoras de deficiência.
3. No caso dos autos, o candidato aprovado em concurso para o cargo de médico do trabalho foi excluído do certame após exame médico admissional, que atestou a incompatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência apresentada. 4. Entretanto, o Decreto n. 3.298/99, que vem regulamentar a Lei n. 7.853/89 e instituir a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, assegura ao candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o exame da compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo seja realizada por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório. 5. Recurso especial provido para assegurar a permanência do recorrente no concurso de médico do trabalho promovido pelo Município de Curitiba.
(REsp n. 1.179.987/PR, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 13/9/2011, DJe de 26/9/2011, STJ).

Apenas a título de menção, a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência – CDPD (Decreto Legislativo nº 186/2008) prevê a obrigação dos Estados-Parte, no artigo 27, alínea “g”, de empregar,
no setor público
, pessoas com deficiência e tal obrigação não será possível apenas com uma igualdade formal, mas exige do Estado o que a doutrina chama do
Princípio da Adaptação Razoável
, ou seja,
“as modificações e ajustes necessários para a inclusão de pessoas com deficiência que não importem em ônus desproporcional ou indevido”
(artigo 2º da CDPD).

Assim, nesta fase de cognição sumária, entendo que o Edital nº 001/2023/SEJUS, em que pese tenha atendido a uma igualdade formal, não aderiu à ordem constitucional e de Direitos Humanos vigente que obriga a adoção de medidas antidiscriminatórias, não bastando que o Estado somente se abstenha de discriminar, isto é, o Estado, na visão dos Direitos Humanos deve agir para incluir e não somente se abster de excluir, o que, a princípio, permite a intervenção do Poder Judiciário para cessar a aparente irregularidade existente naquele certame, que implicou na eliminação de um considerável número de candidatos com deficiência, sem que se possa falar em afronta ao postulado da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

É válido registrar que, ao apreciar demandas individuais de candidatos com deficiência inscritos no mesmo certame, salvo a existência de um posicionamento isolado
8
, este egrégio Tribunal de Justiça tem reconhecido, ao menos em cognição sumária, a invalidade do ato administrativo que eliminou os autores do concurso público, diante da aparente ausência de motivação da exclusão, dos indícios que os requerentes possuem capacidade para desempenhar as funções do cargo de Policial Penal e da necessidade da aferição desta compatibilidade ser realizada durante o período de estágio probatório (AI nº 5010658-62.2024.8.08.0000, Relator: Des. Júlio César Costa de Oliveira, DP 13/08/2024 / AI nº 5010650-85.2024.8.08.0000, Relatora: Desª. Marianne Júdice de Mattos, DP 13/08/2024 / AI nº 5009894-76.2024.8.08.0000, Relator: Des. Fábio Clem de Oliveira, DP 08/08/2024).

Partindo dessa exegese, portanto, aparentemente descumpre a determinação legal a previsão editalícia (Edital nº 001/2023/SEJUS) e o ato administrativo realizado pelo Estado agravado que, durante o concurso público destinado ao provimento do cargo efetivo de Policial Penal (Inspetor Penitenciário), considera inapto e elimina do certame, durante etapa preliminar de exame de saúde, candidato inscrito como pessoa com deficiência por meio de avaliação efetuada exclusivamente por junta médica, que, com base em presunções, atesta ser a deficiência daquele candidato incompatível com as atribuições do cargo em disputa, na medida em que seria necessário que aquela aferição tivesse sido feita durante o período de estágio probatório por meio de avaliação biopsicossocial, por equipe multiprofissional e interdisciplinar especialmente designada, o que possui o condão de revelar a probabilidade do direito de a Defensoria Pública Estadual obter em parte a tutela provisória pretendida na ação civil pública originária.

O perigo de dano também se encontra presente, uma vez que a exclusão dos candidatos na fase de avaliação médica impossibilita a sua continuidade no certame, o que pode gerar danos irreparáveis, especialmente considerando que tal etapa se aproxima da última do concurso que é a do Curso de Formação Profissional. A continuidade no certame até a aferição definitiva da aptidão dos candidatos com deficiência no estágio probatório não traz prejuízo ao interesse público, ao contrário, resguarda o direito constitucional de igualdade de condições entre os candidatos.

Antes de concluir, não desconheço que a jurisprudência nacional tem assegurado aos candidatos sub judice aprovados em todas as etapas do certame somente o direito à reserva de vaga até o trânsito em julgado do processo judicial, já que a
“posse precária”

“
tem potencial para causar prejuízo à ordem pública em sua vertente administrativa, desorganizando a convocação de aprovados sem respeito à isonomia mediante burla à lista de aprovados”
(AgInt na SS n. 3.296/BA, relator Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe de 25/6/2021, STJ). Acontece que, na hipótese, a tutela provisória está sendo parcialmente concedida nesta demanda justamente para determinar que o Estado agravado efetue a avaliação biopsicossocial de compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo em disputa durante o período de estágio probatório, o que pressupõe justamente a nomeação e posse dos candidatos
sub judice
, denotando a excepcionalidade do caso em questão que se distingue da jurisprudência nacional acerca da matéria.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele

dou
provimento
parcial
, a fim de, ratificando a decisão que antecipou os efeitos da tutela recursal, conceder parcialmente a tutela provisória para determinar que o Estado do Espírito Santo, durante o trâmite da ação civil pública originária, reintegre os candidatos com deficiência que foram eliminados na fase de exame de saúde do concurso público regido pelo Edital nº 001/2023/SEJUS, em razão de suposta incompatibilidade entre suas deficiências e as atribuições do cargo efetivo de Policial Penal (Inspetor Penitenciário), constatadas por avaliações efetuadas por junta exclusivamente formada por médicos, em observância aos itens 5.5, 5.5.4, 14.3, 14.8.1, 14.9 e Anexo VII, do citado instrumento convocatório, tendo em vista que para estes candidatos o exame de compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo deverá ser biopsicossocial e realizada por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório.

Os candidatos com deficiência excluídos do certame com base na situação aqui descortinada, caso aprovados nas demais etapas, poderão ser convocados para o Curso de Formação Profissional e, se concluído com sucesso, nomeados para o cargo efetivo de Policial Penal (Inspetor Penitenciário), desde que respeitada a ordem de classificação e seja do interesse do Estado do Espírito Santo o preenchimento daquelas vagas.

É como voto.

1
“O efeito devolutivo do agravo de instrumento está limitado às questões resolvidas pela decisão agravada, visto que tal recurso devolve ao tribunal apenas o conteúdo das decisões interlocutórias impugnadas” (REsp n. 2.120.429/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 2/4/2024, DJe de 10/4/2024, STJ).

“Em razão do específico efeito devolutivo do agravo de instrumento, não configura omissão ou ausência de prestação jurisdicional a falta de manifestação sobre questão não tratada pelo Juízo a quo” (AgInt no AREsp n. 2.198.253/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 16/10/2023, DJe de 18/10/2023, STJ).

2
Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos.

3
Art. 37. (...). VIII – a lei reservará percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definirá os critérios de sua admissão.

4
Art. 3º (...). § 3º É vedada restrição ao trabalho da pessoa com deficiência e qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, exames admissional e periódico, permanência no emprego, ascensão profissional e reabilitação profissional, bem como exigência de aptidão plena.

Art. 38. A entidade contratada para a realização de processo seletivo público ou privado para cargo, função ou emprego está obrigada à observância do disposto nesta Lei e em outras normas de acessibilidade vigentes.

5
Art. 35. Ficam reservados ao portador de deficiência 15% (quinze por cento) dos cargos e dos empregos públicos de provimento efetivo do quadro de pessoal das administrações direta, indireta e fundacional do Estado. (...). § 7º Os portadores de deficiência aprovados devem ser submetidos à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe emitir parecer fundamentado sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego.

6
CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DE NATUREZA PRECÁRIA. CLÁUSULA DA RESERVA DO PLENÁRIO. OBSERVÂNCIA. DESNECESSIDADE. OFENSA À SÚMULA VINCULANTE 10. NÃO CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (Rcl 21723 ED-AgR, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015, STF).

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO CAUTELAR MONOCRÁTICA QUE AFASTA A APLICAÇÃO DA LEI 9.452/09 E CONCEDE EFEITO SUSPENSIVO AOS RECURSOS ORDINÁRIOS. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. Decisão proferida em sede cautelar: desnecessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário estabelecida no art. 97 da Constituição da República. 2. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (STF, Rcl 8.848-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, J: 17.11.11).

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INCIDENTE DE ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. ARTIGOS 97, DA CRFB/88, E 948 E 949, DO CPC. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 97, DA CRFB/88 QUANDO NÃO SE TRATAR DE DECISÃO DEFINITIVA. Incidente de arguição de inconstitucionalidade arguido em decorrência da submissão, à 18ª Câmara Cível, de agravo de instrumento contra decisão liminar. Somente quando estamos falando de decisão definitiva acerca da constitucionalidade da lei enfrentada, a exigência da reserva de plenário se faz presente. [...] Precariedade das decisões proferidas em tutela provisória de urgência, que não se destinam a analisar definitivamente o mérito da ação, o que dependeria da apreciação e declaração (ou não) da inconstitucionalidade da lei impugnada. O objetivo das decisões proferidas em tutela provisória de urgência é tutelar situações em que há perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ou seja, na análise da tutela de urgência, diante da existência de fumus bonis juris e periculum in mora (juízo de probabilidade) concedem-se os efeitos necessários para que não haja prejuízo, caso a lei seja declarada inconstitucional. A decisão tem caráter precário, ou seja, regula o processo até que chegue à sentença, momento em que pode ser confirmada, ou não. E, justamente por assim o ser, não pode declarar a lei inconstitucional, já que se trataria de uma declaração provisória de inconstitucionalidade, o que não encontra previsão legal. [...]. INCIDENTE QUE NÃO SE CONHECE. (TJ-RJ, Incidente Arg. Inconstitucionalidade 00023408220188190000, Rel. Des. Antonio Carlos N. Amado, J: 05.11.18, Pleno e Órgão Especial).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - PRELIMINAR SUSCITADA DE OFÍCIO - INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE - DESNECESSIDADE - PRECEDENTE STF. - Consoante entendimento do c. STF, não há necessidade de aplicação da cláusula de reserva de plenário na apreciação de questões urgentes (tutelas de urgência), uma vez que a suscitação de incidente de inconstitucionalidade retardaria a apreciação de questões inadiáveis baseadas na probabilidade de uma determinada lei ser inconstitucional (Rcl 8.848-AgR). (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0000.20.057853-2/001, Relator(a): Des.(a) Jair Varão, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 04/02/2021, publicação da súmula em 05/02/2021).

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AI nº 5009831-51.2024.8.08.0000, Relator: Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, Decisão Publicada em 31/07/2024.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.