Tribunal: TJES
Processo: 5018773-72.2024.8.08.0000
Classe: EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-28

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

Nº
5018773-72.2024.8.08.0000

EMBARGANTE: EDSON NEVES CORREIA DOS SANTOS

Advogado do(a) EMBARGANTE: WESLEY SANTOS GUEDES - ES34352

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de recurso de Embargos infringentes interposto por Edson Neves Correia dos Santos contra acórdão proferido pela eg. Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, que, por decisão não unânime, negou provimento ao recurso de apelação e manteve sua condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).

No voto vencido, a e. Desembargadora Rachel Durão Correia Lima aplicou a fração máxima de 2/3 para a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A defesa pleiteia a prevalência do voto vencido, sustentando a impossibilidade de utilização da quantidade e da natureza da droga tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da fração redutora, sob pena de
bis in idem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em definir se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem fundamentar simultaneamente a exasperação da pena-base e a modulação da fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sem configurar bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Os embargos infringentes visam reexaminar decisões não unânimes proferidas em segunda instância, conforme dispõe o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, sendo cabíveis na hipótese.

6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 666.334/AM (Tema 712 da repercussão geral), firmou o entendimento de que a quantidade e a natureza da droga podem ser consideradas na fixação da pena-base ou na modulação da fração de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, mas não em ambas as fases da dosimetria, sob pena de bis in idem.

7. O Superior Tribunal de Justiça, também encampa essa orientação, determinando que, se esses elementos já forem utilizados na primeira fase para agravar a pena-base, não podem fundamentar a redução da fração minorante na terceira fase da dosimetria.

8. No caso concreto, a pena-base foi exasperada com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas (maconha, crack e cocaína), razão pela qual sua utilização para reduzir a fração da causa de diminuição de pena configuraria bis in idem.

9. Prevalece, portanto, o entendimento do voto vencido, que aplicou a fração máxima de 2/3 para o tráfico privilegiado, resultando na fixação da pena em 2 anos de reclusão e 200 dias-multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e a natureza da droga apreendida podem fundamentar a fixação da pena-base ou a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, mas não ambas, sob pena de bis in idem.

Se a exasperação da pena-base já levou em consideração a quantidade e a natureza da droga, esses elementos não podem justificar a redução da fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Penal, art. 609, parágrafo único; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, e 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.09.2016 (Tema 712 da repercussão geral); STJ, HC 725.534/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27.04.2022; TJES, APCrim 0002237-24.2022.8.08.0006, rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 22.02.2024; TJES, APCrim 0003699-83.2019.8.08.0050, rel. Des. Willian Silva, j. 01.12.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018773-72.2024.8.08.0000

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

EMBARGANTE: EDSON NEVES CORREIA DOS SANTOS

EMBARGADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

Nº
5018773-72.2024.8.08.0000

EMBARGANTE: EDSON NEVES CORREIA DOS SANTOS

Advogado do(a) EMBARGANTE: WESLEY SANTOS GUEDES - ES34352

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E MODULAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de recurso de Embargos infringentes interposto por Edson Neves Correia dos Santos contra acórdão proferido pela eg. Primeira Câmara Criminal deste Tribunal de Justiça, que, por decisão não unânime, negou provimento ao recurso de apelação e manteve sua condenação pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).

No voto vencido, a e. Desembargadora Rachel Durão Correia Lima aplicou a fração máxima de 2/3 para a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

A defesa pleiteia a prevalência do voto vencido, sustentando a impossibilidade de utilização da quantidade e da natureza da droga tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da fração redutora, sob pena de
bis in idem.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. A questão em discussão consiste em definir se a quantidade e a natureza da droga apreendida podem fundamentar simultaneamente a exasperação da pena-base e a modulação da fração redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sem configurar bis in idem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Os embargos infringentes visam reexaminar decisões não unânimes proferidas em segunda instância, conforme dispõe o art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal, sendo cabíveis na hipótese.

6. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 666.334/AM (Tema 712 da repercussão geral), firmou o entendimento de que a quantidade e a natureza da droga podem ser consideradas na fixação da pena-base ou na modulação da fração de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, mas não em ambas as fases da dosimetria, sob pena de bis in idem.

7. O Superior Tribunal de Justiça, também encampa essa orientação, determinando que, se esses elementos já forem utilizados na primeira fase para agravar a pena-base, não podem fundamentar a redução da fração minorante na terceira fase da dosimetria.

8. No caso concreto, a pena-base foi exasperada com fundamento na quantidade e natureza das drogas apreendidas (maconha, crack e cocaína), razão pela qual sua utilização para reduzir a fração da causa de diminuição de pena configuraria bis in idem.

9. Prevalece, portanto, o entendimento do voto vencido, que aplicou a fração máxima de 2/3 para o tráfico privilegiado, resultando na fixação da pena em 2 anos de reclusão e 200 dias-multa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

A quantidade e a natureza da droga apreendida podem fundamentar a fixação da pena-base ou a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, mas não ambas, sob pena de bis in idem.

Se a exasperação da pena-base já levou em consideração a quantidade e a natureza da droga, esses elementos não podem justificar a redução da fração da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Penal, art. 609, parágrafo único; Lei 11.343/2006, arts. 33, caput, e 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 06.09.2016 (Tema 712 da repercussão geral); STJ, HC 725.534/SP, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 27.04.2022; TJES, APCrim 0002237-24.2022.8.08.0006, rel. Des. Fernando Zardini Antonio, j. 22.02.2024; TJES, APCrim 0003699-83.2019.8.08.0050, rel. Des. Willian Silva, j. 01.12.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Peço vista
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Reunidas - 1º Grupo Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)

Nº
5018773-72.2024.8.08.0000

EMBARGANTE: EDSON NEVES CORREIA DOS SANTOS

Advogado do(a) EMBARGANTE: WESLEY SANTOS GUEDES - ES34352

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Embargos Infringentes
interposto por
EDSON NEVES CORREIA DOS SANTOS
em face do v. Acórdão proferido pela Colenda Primeira Câmara Criminal deste Egrégio Tribunal de Justiça (ID 11212873, pp. 16/32), por meio do qual, por decisão não unânime, foi negado provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo-se a condenação do réu pela prática do crime previsto no artigo 33, da Lei 11.343/06, à pena de 03 (três) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial aberto.

Diante do resultado não unânime, o embargante requer a proclamação do voto vencido, de lavra da Eminente Desembargadora Rachel Durão Correia Lima, que, divergindo do voto vencedor, aplicou a fração de 2/3 (dois terços) para a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas (ID 11212873, pp. 11/14).

Em contrarrazões, o e. Procurador de Justiça Antonio Fernando Albuquerque Ribeiro requereu o improvimento do recurso (ID 11212873, pp. 05/08).

O e. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, relator da ação penal originária, proferiu decisão de admissibilidade do recurso (ID 11212873, p. 09).

Parecer da Eminente Subprocuradora-Geral de Justiça, Andréa Maria da Silva Rocha, opinando pelo provimento do recurso (ID 11406851).

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Os embargos infringentes funcionam como uma impugnação destinada ao reexame das decisões não unânimes dos Tribunais de Segunda Instância no julgamento dos recursos de apelação, recurso em sentido estrito e agravos de execução, desde que favoráveis ao réu.

Trata-se, portanto, de um recurso comum, exclusivo da defesa, contra decisões não unânimes desfavoráveis ao réu, limitando-se o recurso à matéria objeto da divergência (efeito devolutivo restrito), conforme disposto no art. 609, parágrafo único, do Código de Processo Penal.

Na hipótese vertente, emerge da denúncia que, no dia 13/11/2021, por volta de 16h30, na Rua São Joaquim, Arlindo Ângelo Villaschi, próximo ao “Pinicão”, em Viana, o embargante trazia consigo e guardava 43 (quarenta e três) buchas de substância similar à maconha, 19 (dezenove) pedras de substância similar a crack e 02 (dois) pinos de material semelhante à cocaína, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta dos autos que policiais militares estavam em patrulhamento em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas quando visualizaram o réu em atitude suspeita, abaixando-se próximo a um entulho e pegando algo.

Realizada a abordagem, encontraram em revista pessoal 11 (onze) papelotes de cocaína e 10 (dez) buchas de maconha, além de R$ 54,00 (cinquenta e quatro reais). Diligenciadas buscas nas proximidades onde foi feita a abordagem, os militares encontraram mais 33 (trinta e três) buchas de maconha, 19 (dezenove) pedras de crack e 02 (dois) pinos de cocaína.

Devidamente processado, o réu foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Irresignado, interpôs recurso de apelação, cujas razões consistiam, em síntese, (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) redução da pena-base; (iii) aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo; e (iv) redução proporcional da pena de multa.

No julgamento do apelo defensivo, o e. Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, relator do caso, negou provimento ao recurso, consignando que (i) a autoria e a materialidade restam suficientemente comprovadas; (ii) a pena-base foi exasperada nos termos da lei; (iii) a quantidade e a variedade de drogas são idôneas para modulação da fração redutora do tráfico privilegiado.

Por sua vez, a ilustre Desembargadora Rachel Durão Correia Lima lançou
voto de divergência
para dar parcial provimento ao apelo defensivo.

Nesse ponto, argumentou que, em relação ao tráfico privilegiado, a quantidade e natureza das drogas já foram utilizadas na primeira fase para exasperar a pena-base, não podendo ser utilizado tal fundamento para modular a fração da terceira fase pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, sob pena de caracterizar
bis in idem
.

Assim, reduziu a pena em 2/3, fixando-a em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa.

É o voto vencido, portanto, que a defesa pretende que prevaleça.

Com efeito, nos termos do artigo 42, da Lei de Entorpecentes, a Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em decisão proferida nos autos do HC n. 725.534/SP, julgado em 27/4/2022, DJe 01/6/2022, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, submetido à
repercussão geral
(Tema 712), sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos,
desde que não tenham sido consideradas na primeira fase do cálculo da pena, configurando
bis in idem
.

Desse modo, a aplicação na primeira fase da dosimetria do critério previsto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06, impede a utilização da mesma fundamentação para justificar a modulação da fração redutora do tráfico privilegiado, pelas razões já expostas.

Este é o entendimento que vem sendo encampado neste eg. Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. 1. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ARGUMENTOS APTOS AO AFASTAMENTO DA BENESSE. 2. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. Partindo da premissa adotada na Tese nº 712 do STF, o Superior Tribunal de Justiça fixou posicionamento no sentido de que a natureza e quantidade de drogas devem ser consideradas na primeira fase da dosimetria, para efeito de modulação da pena-base, de tal modo que a valoração na terceira fase da dosimetria implicaria em bis in idem. Diante disso, e não remanescentes outros requisitos que afastam o privilégio, é medida que se impõe a manutenção da concessão da benesse. 2.
A natureza e quantidade de drogas fora o argumento empregado para a exasperação da pena-base, não podendo ser utilizado para a modulação da aplicação do tráfico privilegiado, uma vez que configuraria bis in idem. Precedentes. Mantida a fração máxima de 2/3 (dois terços).
3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, APCrim 0002237-24.2022.8.08.0006. Rel. Des. Fernando Zardini Antonio. 1ª Câmara Criminal. Julgado em 22/02/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL. TRAFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 42 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR MÁXIMO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO. 1. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese. Precedentes. 2. Tendo em vista o disposto no artigo 42 da Lei de Drogas, a droga apreendida (crack, maconha e cocaína) autoriza a exasperação da pena-base em 6 meses. 3.
Na hipótese, a pena-base já foi exasperada nos amoldes do artigo 42 da Lei de Drogas, de sorte que a modulação da fração com o mesmo fundamento importaria em bis in idem, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal consolidado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral.
Precedentes. 4. Pena de multa fixada em 175 dias-multa, já que redimensionada a pena privativa de liberdade.
(TJES, APCrim 0003699-83.2019.8.08.0050. Rel. Des. Willian Silva. 1ª Câmara Criminal. Julgado em 01/12/2022)

A divergência inaugurada pela e. Desembargadora Rachel Durão Correia Lima no julgamento da Apelação Criminal deve prevalecer, portanto.

Arrimado nas considerações ora tecidas, na esteira do parecer emitido pela Eminente Subprocuradora-Geral de Justiça,
DOU
PROVIMENTO
ao recurso de Embargos Infringentes para redimensionar a pena do réu na forma do voto vencido.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar provimento aos embargos infringentes.