Tribunal: TJES
Processo: 5012647-69.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Curso de Formação; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2025-11-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL.
PRELIMINAR POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA.
CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATA POR TRAÇOS FENOTÍPICOS. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE IDENTIDADE RACIAL. AUTODECLARAÇÃO COMO CRITÉRIO PREPONDERANTE. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERICULUM IN MORA. ANÁLISE DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. EXCEPCIONALIDADE PARA CONCESSÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. VEDAÇÃO LEGAL MITIGADA EM CASO DE POSSÍVEL PERECIMENTO DO DIREITO. PRECEDENTES DO STF E TRIBUNAIS SUPERIORES. MULTA COMINATÓRIA FIXADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por candidata excluída do concurso público para o cargo de Guarda Municipal do Município de Vitória/ES, regido pelo Edital n. 002/2024, que visa anular ato administrativo da comissão de heteroidentificação que indeferiu sua autodeclaração como parda, resultando em sua eliminação do certame. A agravante sustenta que o indeferimento foi baseado em critérios fenotípicos genéricos e não fundamentados, em afronta ao princípio da motivação e às diretrizes fixadas pelo STF. Requereu, em sede liminar, sua reintegração ao concurso na condição de cotista. O juízo de origem indeferiu a tutela provisória, decisão que foi reformada liminarmente em grau recursal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão agravada é nula por ausência de fundamentação; (ii) estabelecer se a exclusão da candidata da fase de heteroidentificação do concurso público, por suposta ausência de traços fenotípicos negros, configura ilegalidade passível de controle jurisdicional e enseja reintegração liminar ao certame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão agravada não é nula por ausência de fundamentação, pois, embora sucinta, apresentou argumentos claros e suficientes para justificar o indeferimento da tutela de urgência, em consonância com a jurisprudência do TJES.

4. A análise dos documentos comprova que a agravante apresenta traços fenotípicos compatíveis com pessoa parda, conforme demonstrado por registros oficiais e imagens constantes nos autos, além da referência a sua "cutis morena" no cadastro da Polícia Civil.

5. A fundamentação apresentada pela banca de heteroidentificação se limita a critérios genéricos como “tom de pele claro” e “cabelos lisos”, sem motivação idônea ou exame individualizado, em afronta ao art. 50 da Lei nº 9.784/1999.

6. A jurisprudência do STF, especialmente na ADC 41 e na ADPF 186, estabelece que, havendo dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração racial, princípio que foi desconsiderado pela banca examinadora.

7. O Poder Judiciário pode revisar atos administrativos quando estes revelam ilegalidade flagrante, ofensa à razoabilidade ou ausência de motivação adequada, sem que isso represente invasão do mérito administrativo.

8. A decisão impugnada afronta o princípio da proporcionalidade ao afastar a candidata com base em critérios estéticos isolados, sem considerar o conjunto de elementos identitários e a realidade fenotípica apresentada nos autos.

9. Precedentes do TJES e TRFs reconhecem a necessidade de proteção judicial quando a banca de heteroidentificação adota critérios não previstos no edital ou desconsidera provas suficientes da condição de cotista racial, especialmente em fase preliminar.

10. A urgência e o perigo de dano são evidentes, pois a exclusão da agravante impede seu prosseguimento no concurso público, com risco concreto de perecimento do direito diante do calendário do certame.

11. É possível a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública nos casos em que há risco de ineficácia da medida ao final do processo, desde que fundamentada em situação excepcional, como a verificada nos autos.

12. A jurisprudência mitiga a vedação da Lei nº 8.437/92 quando a negativa da medida pode implicar perda irreversível de direito fundamental, como o acesso ao cargo público mediante reserva legal de vagas.

13. A liminar anteriormente deferida, determinando a reintegração da agravante no certame, deve ser confirmada, assegurando-lhe a manutenção na lista de cotistas até decisão final, sob pena de multa diária em caso de descumprimento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Preliminar rejeitada. Recurso provido.

Tese de julgamento
:
1. Não há nulidade por ausência de fundamentação quando a decisão judicial apresenta, ainda que sucintamente, as razões do indeferimento da tutela provisória.
2. A exclusão de candidata cotista com base em critérios fenotípicos genéricos, sem fundamentação adequada, viola os princípios da motivação e da proporcionalidade.
3. Havendo dúvida razoável quanto ao fenótipo da candidata, deve prevalecer a autodeclaração de identidade racial.
4. É legítima a atuação do Poder Judiciário para revisar atos administrativos que revelem flagrante ilegalidade ou ausência de motivação idônea, sem que isso implique invasão do mérito administrativo.
5. A concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública é admissível em situações excepcionais, quando demonstrado risco de perecimento do direito e relevância dos fundamentos invocados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III, 3º, I e IV, 5º, caput e incisos LIV e LV; CPC, art. 300; Lei nº 9.784/1999, art. 50; Lei nº 8.437/92, art. 1º, § 3º; Lei nº 12.288/2010; Decreto Municipal nº 23.185/2023.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 07.05.2018; STF, ADPF 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 20.10.2015; TJES, AI nº 5005363-78.2023.8.08.0000, Rel. Des. Anselmo Laghi Laranja, j. 18.12.2023; TJES, AI nº 5005273-70.2023.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Camara, j. 08.01.2024; TJES, AI nº 5005986-45.2023.8.08.0000, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j. 22.03.2024; TRF5, AC nº 0807076-15.2020.4.05.8100, Rel. Roberto Wanderley Nogueira, j. 10.02.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012647-69.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LORENA STEFANE APARECIDA GOMES VIEIRA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO CIVIL.
PRELIMINAR POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REJEITADA.
CONCURSO PÚBLICO. AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATA POR TRAÇOS FENOTÍPICOS. DÚVIDA RAZOÁVEL SOBRE IDENTIDADE RACIAL. AUTODECLARAÇÃO COMO CRITÉRIO PREPONDERANTE. PROBABILIDADE DO DIREITO E PERICULUM IN MORA. ANÁLISE DE LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO. EXCEPCIONALIDADE PARA CONCESSÃO DE TUTELA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. VEDAÇÃO LEGAL MITIGADA EM CASO DE POSSÍVEL PERECIMENTO DO DIREITO. PRECEDENTES DO STF E TRIBUNAIS SUPERIORES. MULTA COMINATÓRIA FIXADA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto por candidata excluída do concurso público para o cargo de Guarda Municipal do Município de Vitória/ES, regido pelo Edital n. 002/2024, que visa anular ato administrativo da comissão de heteroidentificação que indeferiu sua autodeclaração como parda, resultando em sua eliminação do certame. A agravante sustenta que o indeferimento foi baseado em critérios fenotípicos genéricos e não fundamentados, em afronta ao princípio da motivação e às diretrizes fixadas pelo STF. Requereu, em sede liminar, sua reintegração ao concurso na condição de cotista. O juízo de origem indeferiu a tutela provisória, decisão que foi reformada liminarmente em grau recursal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão agravada é nula por ausência de fundamentação; (ii) estabelecer se a exclusão da candidata da fase de heteroidentificação do concurso público, por suposta ausência de traços fenotípicos negros, configura ilegalidade passível de controle jurisdicional e enseja reintegração liminar ao certame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão agravada não é nula por ausência de fundamentação, pois, embora sucinta, apresentou argumentos claros e suficientes para justificar o indeferimento da tutela de urgência, em consonância com a jurisprudência do TJES.

4. A análise dos documentos comprova que a agravante apresenta traços fenotípicos compatíveis com pessoa parda, conforme demonstrado por registros oficiais e imagens constantes nos autos, além da referência a sua "cutis morena" no cadastro da Polícia Civil.

5. A fundamentação apresentada pela banca de heteroidentificação se limita a critérios genéricos como “tom de pele claro” e “cabelos lisos”, sem motivação idônea ou exame individualizado, em afronta ao art. 50 da Lei nº 9.784/1999.

6. A jurisprudência do STF, especialmente na ADC 41 e na ADPF 186, estabelece que, havendo dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato, deve prevalecer o critério da autodeclaração racial, princípio que foi desconsiderado pela banca examinadora.

7. O Poder Judiciário pode revisar atos administrativos quando estes revelam ilegalidade flagrante, ofensa à razoabilidade ou ausência de motivação adequada, sem que isso represente invasão do mérito administrativo.

8. A decisão impugnada afronta o princípio da proporcionalidade ao afastar a candidata com base em critérios estéticos isolados, sem considerar o conjunto de elementos identitários e a realidade fenotípica apresentada nos autos.

9. Precedentes do TJES e TRFs reconhecem a necessidade de proteção judicial quando a banca de heteroidentificação adota critérios não previstos no edital ou desconsidera provas suficientes da condição de cotista racial, especialmente em fase preliminar.

10. A urgência e o perigo de dano são evidentes, pois a exclusão da agravante impede seu prosseguimento no concurso público, com risco concreto de perecimento do direito diante do calendário do certame.

11. É possível a concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública nos casos em que há risco de ineficácia da medida ao final do processo, desde que fundamentada em situação excepcional, como a verificada nos autos.

12. A jurisprudência mitiga a vedação da Lei nº 8.437/92 quando a negativa da medida pode implicar perda irreversível de direito fundamental, como o acesso ao cargo público mediante reserva legal de vagas.

13. A liminar anteriormente deferida, determinando a reintegração da agravante no certame, deve ser confirmada, assegurando-lhe a manutenção na lista de cotistas até decisão final, sob pena de multa diária em caso de descumprimento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

14. Preliminar rejeitada. Recurso provido.

Tese de julgamento
:
1. Não há nulidade por ausência de fundamentação quando a decisão judicial apresenta, ainda que sucintamente, as razões do indeferimento da tutela provisória.
2. A exclusão de candidata cotista com base em critérios fenotípicos genéricos, sem fundamentação adequada, viola os princípios da motivação e da proporcionalidade.
3. Havendo dúvida razoável quanto ao fenótipo da candidata, deve prevalecer a autodeclaração de identidade racial.
4. É legítima a atuação do Poder Judiciário para revisar atos administrativos que revelem flagrante ilegalidade ou ausência de motivação idônea, sem que isso implique invasão do mérito administrativo.
5. A concessão de tutela provisória contra a Fazenda Pública é admissível em situações excepcionais, quando demonstrado risco de perecimento do direito e relevância dos fundamentos invocados.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 1º, III, 3º, I e IV, 5º, caput e incisos LIV e LV; CPC, art. 300; Lei nº 9.784/1999, art. 50; Lei nº 8.437/92, art. 1º, § 3º; Lei nº 12.288/2010; Decreto Municipal nº 23.185/2023.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 07.05.2018; STF, ADPF 186, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 20.10.2015; TJES, AI nº 5005363-78.2023.8.08.0000, Rel. Des. Anselmo Laghi Laranja, j. 18.12.2023; TJES, AI nº 5005273-70.2023.8.08.0000, Rel. Des. Raphael Americano Camara, j. 08.01.2024; TJES, AI nº 5005986-45.2023.8.08.0000, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Junior, j. 22.03.2024; TRF5, AC nº 0807076-15.2020.4.05.8100, Rel. Roberto Wanderley Nogueira, j. 10.02.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, rejeitar a preliminar, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5012647-69.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: LORENA STEFANE APARECIDA GOMES VIEIRA
Advogado do(a) AGRAVANTE: LUCAS LOURENCO SANTOS - ES42317
AGRAVADO: MUNICIPIO DE VITORIA

VOTO

(Preliminar de nulidade de
Decisão por Ausência de Fundamentação
)

Inicialmente, afasto a tese de nulidade da
decisão
por ausência de fundamentação,
tendo em vista que

para
indeferir o pedido de tutela de urgência
,

o

juízo de origem
,
embora de forma sucinta,

expôs de
maneira
clara seus argumentos,
explicando, fundamentadamente, a
s
raz
ões
pelas quais entendia
que não seria possível acolher o pedido liminar.

S
eguem os arestos deste Egrégio Sodalício sobre o tema:

Não acarreta em nulidade a fundamentação sucinta se o magistrado tiver esclarecido os motivos que o levaram a decidir naquele sentido.
(TJES, Classe: Apelação, 57160011599, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 30/01/2018, Data da Publicação no Diário: 05/02/2018).

Não há nulidade por ausência de fundamentação, quando a sentença, ainda que de forma sucinta, expõe os fundamentos que amparam a conclusão alcançada pelo julgador.
(TJES, Classe: Apelação, 5120007785, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 23/01/2018, Data da Publicação no Diário: 02/02/2018).

Diante do exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO

(
Mérito
)

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Lorena Stefane Aparecida Gomes Vieira
contra a decisão proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória/ES que indeferiu o pedido de tutela provisória em ação ajuizada para anular ato administrativo que a eliminou do concurso público para o cargo de Guarda Municipal do Município de Vitória/ES, regido pelo Edital n. 002/2024, na fase de heteroidentificação.

Em sua irresignação, a parte agravante sustenta, em síntese, que

a agravante sustenta, em síntese, que:
(i)

p
reliminarmente
, requer a
nulidade da decisão por ausência de fundamentação;
(ii) no

mérito
, alega que se
inscreveu regularmente no certame optando pelas vagas reservadas a candidatos negros, autodeclarando-se parda com base em sua identidade pessoal, histórico familiar e nos critérios oficiais do Decreto Municipal n.º 23.185/2023, da Lei n.º 12.288/2010 e da metodologia do IBGE;
(
i
ii)
apresentou fenótipo compatível com o grupo racial pardo, sendo reconhecida socialmente como tal, inclusive em registros oficiais;
(i
v
)
a banca de heteroidentificação indeferiu sua autodeclaração sem fundamentação idônea, limitando-se a consignar aspectos genéricos, como “tom de pele clara” e “cabelos lisos”, desconsiderando sua realidade fenotípica e a percepção social;
(v)
a decisão violou o art. 50 da Lei n.º 9.784/1999 e o entendimento do Supremo Tribunal Federal na ADPF 186, que exige análise objetiva e motivada;
(v
i
)
o indeferimento da tutela provisória desconsiderou a urgência e a gravidade da exclusão, além de não enfrentar a violação ao edital quanto ao remanejamento de candidatos;

Sob
o
I
d15330175
,
d
ecisão

deferi
n
do

a antecipação da tutela recursal, para determinar que o
Município
que proceda a imediata reintegração da recorrente no concurso público para o cargo de Guarda Municipal do Município de Vitória/ES, regido pelo Edital n. 002/2024, mantendo-a na lista reservada aos candidatos pretos e pardos, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais).

Neste momento, em análise definitiva da questão, confirmo que as razões recursais são suficientes para alterar a conclusão alcançada pel
a decisão recorrida
, que
não
merece prevalece
r
.
Explico.

Consoante sabido, de acordo com o art. 300 do CPC, são pressupostos para o deferimento dos efeitos da tutela de urgência a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito (
fumus boni iuris
) e o perigo de dano (
periculum in mora
).

Em outras palavras, não há a necessidade de prova inequívoca do direito perseguido pela parte, tampouco demonstração cabal do perigo da demora da prestação jurisdicional, basta que, diante de cognição sumária, estejam presentes indícios da existência do direito e de que a sua proteção não possa esperar o final do processo, sob pena de suportar dano reparável ou de difícil reparação.

Pois bem.

Da análise dos autos, observo que a ora agravante se inscreveu no concurso público para o provimento de vagas para o cargo d
e

Guarda
Municipal do Municí
pio de
Vitória, regido pelo Edital n. 002/2024, nas vagas destinadas as cotas raciais. No entanto, o parecer da banca avaliadora não
a
considerou apt
a
, com base nas seguintes alegações:

“
Justificativa
:
A candidata no conjunto de suas características, (sic) não é identificada como uma pessoa negra. Cabelos apresentadas (sic) como liso, boca fina, tom de pele claro.

Compulsando os documentos acostados (I
d

15308783
), contudo, verifico que as imagens colacionadas aos autos evidenciam que a agravante possui traços fenotípicos próprios de pessoa parda, sendo inclusive digno de nota a informação constante
no cadastro da Polícia Civil onde é
tratada como pessoa d
e “
cutis
morena”
.

Por oportuno, registro que a concessão da presente tutela na via judicial não traduz ofensa ao Tema nº 485 do STF, uma vez que não há indevida intromissão do Judiciário no mérito administrativo quando a decisão combatida padece de flagrante ilegalidade ou ofensa à razoabilidade e proporcionalidade, como parece ser o caso dos autos.

Cito julgados atinentes ao tema:

ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. COTA RACIAL. AUTODECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DA CONDIÇÃO DE COTISTA POR COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. PERÍCIA JUDICIAL. VERIFICAÇÃO DO FENÓTIPO. LEGALIDADE. CARACTERIZAÇÃO DA AUTORA COMO PARDA. POPULAÇÃO NEGRA COMPOSTA DE PESSOAS QUE SE AUTODECLARAM NEGROS E PARDOS. ESTATUTO DA IGUALDADE RACIAL - LEI 12.288/2010. PERMANÊNCIA NO CERTAME NA QUALIDADE DE COTISTA. PROVIMENTO DA APELAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL. [...] 13. Apesar de legítima a etapa da heteroidentificação a ser realizada pela Administração em caso de declaração falsa, não há indevida interferência judicial no mérito administrativo. Isso porque, em que pese a separação dos poderes, princípio fundamental previsto no art. 2º da Constituição Federal, em casos de dúvida razoável sobre o fenótipo do candidato deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial. Precedente: TRF5. Processo nº 08001188520174058401. Apelação Cível. Desembargador Federal Leonardo Resende Martins (Convocado). 1ª Turma. Julgamento: 18/12/2018) 14. Pelo exposto, denomina-se "zona cinzenta" justamente os casos em que há margens para dúvida quanto aos traços fenotípicos apresentados, capazes de gerar uma dúvida razoável acerca da fenotipia e são justamente esses casos que, quando chegados ao Poder Judiciário, deve o juiz analisa-los, conforme as provas dos autos. Pois bem, o caso dos autos parece enquadrar-se exatamente nessa zona de dúvida razoável. Deste modo, não se pode afastar a autodeclaração quanto à identidade racial com fundamento único em traços fenotípicos, ainda mais quando estes, por si só, não se apresentam tão unívocos quanto a Comissão administrativa os considera. Até porque, neste caso em concreto, a autora anexou aos autos fotos que comprovam, de forma clara, características fenotípicas negroides (cabelo crespo/encaracolado, cor escura natural da pele). 15. Ocorre que só há uma raça, a humana. As etnias variam e o pardo sempre será da etnia negra, dominante, pois é a pessoa negra miscigenada. Ademais, não se pode criar discrímen inconstitucional, por ser excludente e contrário ao objetivo das ações afirmativas, como resulta da normatividade cristalina do Estatuto da Igualdade Racial.(TRF-5 - AC: 08070761520204058100, Relator: ROBERTO WANDERLEY NOGUEIRA, Data de Julgamento: 10/02/2022, 1ª TURMA)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA – CONCURSO PÚBLICO – ETAPA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO – ADOÇÃO PELA BANCA DE CRITÉRIO NÃO PREVISTO NO EDITAL – RECURSO PROVIDO. Verificado, in concreto, que o critério de julgamento adotado pela Comissão de Heteroidentificação afasta-se daquele previsto no edital de regência do certame, a concessão da tutela de urgência recursal é medida que se impõe. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005363-78.2023.8.08.0000, Magistrado: ANSELMO LAGHI LARANJA Órgão julgador: 1ª Câmara Cível Data: 18/Dec/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONCLUSÃO CONTRÁRIA A PROVAS NESTE MOMENTO EMBRIONÁRIO DOS AUTOS. MANUTENÇÃO NO CERTAME. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A despeito da autodeclaração ser o critério de identificação dos beneficiários das cotas para pessoas negras em concursos públicos, é cabível que a Administração institua um sistema de controle para evitar fraudes, com base no denominado sistema de heteroidentificação, em regra efetivado por comissão instituída para tanto. 2. O exame dos autos demonstra que a comissão considerou a candidata como inapta justamente em razão do seu fenótipo, elemento que desperta certa incompatibilidade da referida manifestação frente as fotografias juntadas aos autos pela própria agravante e o fato desta ter sido habilitada nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros em programa de pós graduação latu sensu em eficiência energética, indicando, portanto, que já fora considerada anteriormente como negra, não parecendo razoável que agora deixe de ser. 3. Recurso conhecido e provido tão somente para não excluir a agravante do concurso em razão da conclusão da comissão de heteroidentificação, assegurando a candidata apenas a reserva da vaga, na eventualidade de ser aprovada, vedada a posse ou qualquer tipo de investidura. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005273-70.2023.8.08.0000 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Magistrado: RAPHAEL AMERICANO CAMARA Data: 08/Jan/2024)

EMENTA: ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DEFERIMENTO NA ORIGEM. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO LIMINAR. CANDIDATO DECLARADO INAPTO NO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. APARENTE ILEGALIDADE. RESERVA DA VAGA. DECISÃO REFORMADA. 1. “Uma vez concedido, o benefício da gratuidade da justiça prevalecerá em todas as instâncias e para todos os atos do processo, nos termos do art. 9º da Lei nº 1.060/50.” (STJ; EDcl-AgInt-AREsp 1.776.740; Proc. 2020/0271934-4; DF; Quarta Turma; Rel. Min. Luis Felipe Salomão; DJE 29/06/2021). 2. o Supremo Tribunal Federal já assentou que “é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). 3. No presente caso, porém, vislumbra-se situação peculiar e excepcional, em que o ato administrativo aparenta beirar a teratologia, o que viabiliza sua revisão pelo Poder Judiciário, ainda em sede de tutela provisória. 4. “Quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial” (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). 5. A análise da efetiva congruência da Autora com os requisitos expressos no edital dependerá de dilação probatória. 6. Por essa razão, nesse momento, apenas deve ser permitido o prosseguimento da candidata na fase subsequente do concurso, dentro das vagas destinadas aos negros, conforme inscrição realizada outrora, não admitindo, contudo, sua participação no Curso de Formação (última fase do certame) até o trânsito em julgado de eventual decisão final favorável. 7. Recurso conhecido e provido. Embargos de declaração e agravo interno julgados prejudicados. (TJES - Agravo de Instrumento nº 5005986-45.2023.8.08.0000 Órgão julgador: 2ª Câmara Cível Magistrado: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR Data: 22/Mar/2024)

Não é por demais ressaltar a orientação do Supremo Tribunal Federal no sentido de “
quando houver dúvida razoável sobre o seu fenótipo, deve prevalecer o critério da autodeclaração da identidade racial”
(STF, ADC 41, Rel. Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe de 07/05/2018).

Por fim, quanto a
os fundamentos utilizados
pelo Município
para manutenção da decisão agravada porque
esgota no todo ou em parte o objeto da ação.

Entendo, contudo, que na presente hipótese
se enquadra na excepcionalidade que permita interpretação extensiva do art. 1º, § 3º da Lei nº
8.437/92,
no tocante por exemplo a tutelar o direito constitucional à saúde
ou quando verificado possível perecimento do direito suscitado
.

Isso porque embora exista
vedação legal imposta
à
concessão de tutela satisfativa contra a
Fazenda Pública,
tal regra
não é absoluta, cabendo
sim
sua mitigação, quando relevante a fundamentação
do direito
que se busca tutelar e a urgência do caso concreto.

Assim, não há como esperar no decorrer da ação para
avaliação sobre a medida de reintegração ou não da candidata, fato que atrai a urgência para o presente momento.

Precedente neste sentido:

1)
A decisão que defere, em sede de ação civil pública, pedido liminar para determinar a concessão de cadeiras de rodas a indivíduos que demonstrem a respectiva necessidade, apesar de contrariar a Lei nº 8.437⁄92 - que fixa condicionantes e vedações à concessão de tutela antecipada em desfavor da Fazenda Pública -, é admitida pela jurisprudência pátria, por se tratar de questão de urgência relacionada à proteção da saúde
. (v.g. REsp 860.840⁄MG e MC 11.120⁄RS) [...]
(TJES, Classe: Agravo Interno AI, 031149000023, Relator : JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 16/12/2014, Data da Publicação no Diário: 19/01/2015)

4.
Tanto o art. 1º da Lei nº 8.437⁄92 - que nas ações contra a Fazenda Pública veda a concessão de liminar que esgote o objeto da demanda -, quanto as restrições impostas pelo art. 1º da Lei nº 9.494⁄97 - que obstam a antecipação de tutela contra o Poder Público -, hão de se ater às circunstâncias do caso concreto, a fim de evitar que a demora importe em perecimento do direito de haver tutela jurisdicional útil e efetiva, notadamente quando o direito em questão tangencia com a própria vida humana.
[...] (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030139001439, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto : FABIO BRASIL NERY, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/05/2014, Data da Publicação no Diário: 15/05/2014)

Do exposto,
CONHEÇO
e
DOU

PROVIMENTO
ao recurso
para
determinar
à
Comissão de Concurso
que proceda a imediata reintegração da recorrente no concurso público para o cargo de Guarda Municipal do Município de Vitória/ES, regido pelo Edital n. 002/2024, mantendo-a

na lista reservada aos candidatos pretos e pardos
, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais),
até o
deslinde do feito
originár
io
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão 27.10.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.