Tribunal: TJES
Processo: 5007888-62.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Efeito Suspensivo a Recurso
Data de julgamento: 2025-08-25

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO PROMOVIDO PELO BANESTES S/A (EDITAL nº 001/2024). COTAS RACIAIS. RESERVA DE VAGA A CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. EXCLUSÃO PELO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. APARENTE DEFICIÊNCIA NA MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. APARENTE DISTINÇÃO ENTRE AS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS INDICADAS NO ATO ADMINISTRATIVO E OS FENOTÍPICOS DO CANDIDATO. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto por Banestes S/A contra decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos de ação ordinária movida por candidato, deferiu tutela provisória determinando a reserva de vaga ao autor no concurso público para Analista Econômico Financeiro – Gestão Financeira (Edital nº 001/2024), no âmbito das vagas destinadas a candidatos negros, após a banca examinadora ter indeferido sua autodeclaração como pardo em procedimento de heteroidentificação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da exclusão do agravado da concorrência das vagas reservadas a candidatos negros no concurso público, à luz dos critérios adotados pela comissão de heteroidentificação e da motivação apresentada no ato administrativo que indeferiu sua autodeclaração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração, previsto no edital e autorizado pela Lei Estadual nº 12.010/2023, é legítimo desde que respeitados os princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADC 41/DF).

4. Embora a comissão de heteroidentificação tenha exposto motivação técnica para indeferir a autodeclaração do agravado, o exame sumário de fotos e vídeos acostados aos autos revela aparente inadequação dessa motivação, pois as características físicas do candidato são compatíveis com a definição de pessoa parda, conforme parâmetros normativos vigentes.

5. O ato administrativo impugnado aparenta utilizar critérios mais restritivos do que aqueles previstos no edital e na legislação, ao desconsiderar características típicas de pessoas pardas, incorrendo em vício de motivação que autoriza a intervenção judicial para assegurar a lisura do processo seletivo.

6. A decisão recorrida não substituiu a comissão examinadora em seu juízo técnico, mas apenas determinou a reserva da vaga ao candidato até o julgamento final, resguardando a efetividade do direito invocado e prevenindo dano irreparável, sem impedir eventual reavaliação administrativa futura.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. É legítima a realização de procedimento de heteroidentificação para confirmação da autodeclaração racial em concurso público, desde que fundamentado e respeitados o contraditório e a ampla defesa. 2. A motivação do ato administrativo que indefere a autodeclaração de candidato pardo não pode se afastar dos parâmetros legais e fenotípicos previstos no edital, sob pena de controle judicial para sanar ilegalidade aparente. 3. A reserva provisória de vaga não caracteriza invasão do mérito administrativo, quando fundamentada na probabilidade de deficiência de motivação do ato impugnado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º, 5º, caput e inciso LV, e 93, IX; Lei nº 9.784/99, art. 50, I; Lei Federal nº 12.990/2014, art. 2º; Lei Estadual nº 12.010/2023, arts. 2º e 3º; CPC/2015, art. 927, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS 61.579/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 27.06.2022; TJES, AI nº 5006791-95.2023.8.08.0000, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 16.05.2024; TJES, AI nº 5009477-60.2023.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 11.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007888-62.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: BANCO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: PLINIO NATALINO SILVA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO PROMOVIDO PELO BANESTES S/A (EDITAL nº 001/2024). COTAS RACIAIS. RESERVA DE VAGA A CANDIDATO AUTODECLARADO PARDO. EXCLUSÃO PELO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. APARENTE DEFICIÊNCIA NA MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. APARENTE DISTINÇÃO ENTRE AS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS INDICADAS NO ATO ADMINISTRATIVO E OS FENOTÍPICOS DO CANDIDATO. TUTELA PROVISÓRIA CONCEDIDA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto por Banestes S/A contra decisão proferida pelo juízo da 5ª Vara Cível de Vitória/ES que, nos autos de ação ordinária movida por candidato, deferiu tutela provisória determinando a reserva de vaga ao autor no concurso público para Analista Econômico Financeiro – Gestão Financeira (Edital nº 001/2024), no âmbito das vagas destinadas a candidatos negros, após a banca examinadora ter indeferido sua autodeclaração como pardo em procedimento de heteroidentificação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da exclusão do agravado da concorrência das vagas reservadas a candidatos negros no concurso público, à luz dos critérios adotados pela comissão de heteroidentificação e da motivação apresentada no ato administrativo que indeferiu sua autodeclaração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração, previsto no edital e autorizado pela Lei Estadual nº 12.010/2023, é legítimo desde que respeitados os princípios da dignidade da pessoa humana, do contraditório e da ampla defesa, conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ADC 41/DF).

4. Embora a comissão de heteroidentificação tenha exposto motivação técnica para indeferir a autodeclaração do agravado, o exame sumário de fotos e vídeos acostados aos autos revela aparente inadequação dessa motivação, pois as características físicas do candidato são compatíveis com a definição de pessoa parda, conforme parâmetros normativos vigentes.

5. O ato administrativo impugnado aparenta utilizar critérios mais restritivos do que aqueles previstos no edital e na legislação, ao desconsiderar características típicas de pessoas pardas, incorrendo em vício de motivação que autoriza a intervenção judicial para assegurar a lisura do processo seletivo.

6. A decisão recorrida não substituiu a comissão examinadora em seu juízo técnico, mas apenas determinou a reserva da vaga ao candidato até o julgamento final, resguardando a efetividade do direito invocado e prevenindo dano irreparável, sem impedir eventual reavaliação administrativa futura.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. É legítima a realização de procedimento de heteroidentificação para confirmação da autodeclaração racial em concurso público, desde que fundamentado e respeitados o contraditório e a ampla defesa. 2. A motivação do ato administrativo que indefere a autodeclaração de candidato pardo não pode se afastar dos parâmetros legais e fenotípicos previstos no edital, sob pena de controle judicial para sanar ilegalidade aparente. 3. A reserva provisória de vaga não caracteriza invasão do mérito administrativo, quando fundamentada na probabilidade de deficiência de motivação do ato impugnado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º, 5º, caput e inciso LV, e 93, IX; Lei nº 9.784/99, art. 50, I; Lei Federal nº 12.990/2014, art. 2º; Lei Estadual nº 12.010/2023, arts. 2º e 3º; CPC/2015, art. 927, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS 61.579/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 27.06.2022; TJES, AI nº 5006791-95.2023.8.08.0000, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama, j. 16.05.2024; TJES, AI nº 5009477-60.2023.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, j. 11.06.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Banestes S/A
contra a r. decisão (ID 13784466) proferida pelo juízo da 5ª Vara Cível de Vitória-ES que, nos autos da
ação
ordinária
(nº 5032065-52.2024.8.08.0024) proposta por
Plínio Natalino Silva
em desfavor do banco recorrente e do
Instituto
de Acesso à Educação, Capacitação Profissional e Desenvolvimento Humano (Instituto ACCESS)
, deferiu o pedido de tutela provisória a fim de determinar que os requeridos promovam a reserva da vaga ao autor no concurso público regido pelo Edital nº 01/2024, nas vagas reservadas às pessoas declaradas negras no emprego público de Analista Econômico Financeiro – Gestão Financeira.

Da leitura dos autos, observa-se que o agravante se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 001/2024 (ID 48034179), certame esse promovido pelo Banco do Estado do Espírito Santo (BANESTES S/A) por intermédio do Instituto ACCESS, objetivando o provimento no emprego público de Analista Econômico Financeiro – Gestão Financeira, tendo optado pela disputa nas vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararam negros – 04 (quatro) vagas previstas para formar o cadastro de reserva das cotas raciais (item 12.3
1
).

Após ser aprovado na prova objetiva do certame na 30ª (trigésima) colocação da ampla concorrência – fora, portanto, das vagas previstas para figurar no cadastro de reserva –, foi convocado para participar da etapa de exame complementar de heteroidentificação, a fim de avaliar se preenchia os requisitos necessários para concorrer também nas vagas destinadas aos candidatos negros (item 8 do edital), tendo a Comissão Avaliadora recusado a autodeclaração do agravado (ID’s 48034198 e 48034199) e, posteriormente, indeferido o recurso administrativo interposto pelo recorrido (ID 48034201), sob a motivação que
“o candidato não apresenta traços negroides exigidos por esta lei”
, indicando diversas características fenotípicas supostamente incompatíveis, e, por isso,
“não figura como sendo pertencente a cor PARDA”
, motivo pelo qual não poderia
“concorrer às vagas reservadas às cotas raciais nesse concurso público”
(ID 48034854).

Diante deste contexto, o agravado ajuizou ação ordinária objetivando a concessão de tutela provisória para ser reservada sua vaga no certame na concorrência das cotas raciais por considerar ilegal sua inaptidão pela Comissão de Heteroidentificação, tendo o magistrado
a quo
deferido o pedido, sob o fundamento que teria havido flagrante ilegalidade na motivação do ato administrativo que recusou a autodeclaração do recorrido como pessoa parda, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo Banestes S/A.

Em cognição sumária, foi proferida decisão indeferindo o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso, por não ter sido vislumbrada a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se em averiguar se houve aparente ilegalidade pelo Banestes S/A e pela banca examinadora (Instituto ACCESS) na exclusão do agravado da concorrência das vagas destinadas aos candidatos negros no concurso público para provimento no emprego público de Analista Econômico Financeiro – Gestão Financeira, regulado pelo Edital nº 001/2024.

A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negros, que abrange as pessoas pretas e pardas (art. 2º, inciso I, da Lei Estadual nº 12.010/2023
2
), como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade.

A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do Estado do Espírito Santo, o art. 3º da Lei Estadual nº 12.010/2023
3
, vigente à época da publicação do edital (item 1.3, alínea “b”
4
), garantia que 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso para provimento de empregos públicos fossem reservadas aos candidatos negros, o que foi devidamente observado no Edital nº 01/2024/Banestes.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido que é constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

Esta política afirmativa, editada pela Lei Federal nº 12.990/2014 e que foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, prevê expressamente a reserva de vagas em concursos públicos promovidos para contratação de empregados públicos para candidatos negros (art. 1º), além de estabelecer a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos. Nesse sentido, o art. 2º da Lei nº 12.990/2014 dispõe que
“Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
”
. As referidas normas foram reproduzidas no âmbito do Estado agravante, por meio da Lei Estadual nº 12.010/2023.

O critério da autodeclaração foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, visto que deve ser respeitada a forma como a pessoa se percebe. Entretanto,
o próprio Pretório Excelso afirmou ser possível que a Administração Pública adote um controle heterônomo
5
, a fim de averiguar a veracidade ou a falsidade da declaração firmada pelo candidato, por meio de critérios e instrumentos de avaliação previstos nas normas do certame, evitando que haja distorções na verificação dos requisitos para a concorrência nas vagas especiais.

De fato, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido que
“
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
”
(STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017, Info 868).

Dessa forma, a despeito de as legislações federal e estadual terem estabelecido a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, é legítimo que a Administração Pública institua um sistema de controle de fraudes que se fundamente em procedimentos de heteroidentificação, realizado, por exemplo, por comissão de verificação, bastando que se respeite a dignidade da pessoa humana e seja assegurado o contraditório e a ampla defesa, o que foi positivado no âmbito do Estado do Espírito Santo pelo art. 2º, § 1º, da Lei Estadual nº 12.010/2023, o qual dispõe que
“
O candidato autodeclarado preto, pardo ou indígena deverá ser avaliado por Comissão de Heteroidentificação, para fins de ratificação de sua participação no concurso público, mediante inserção na lista de reserva de vagas para negros e indígenas”
.

Nesse contexto, a sociedade de economia mista agravante, ao elaborar o edital do certame (item 8), apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros, mediante declaração, disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos analisados telepresencialmente, sendo que desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato, demonstrando, a princípio, que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pela instituição financeira integrante da Administração Indireta Estadual no certame, assim como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legítima confiança do administrado, da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88).

No escopo de afastar qualquer dúvida, transcrevo os itens do Edital nº 001/2024/Banestes que disciplinou a confirmação da autodeclaração pela comissão de heteroidentificação:

8.6. Os candidatos que se autodeclararem como negros serão submetidos, antes da homologação do resultado final no concurso público, ao procedimento de heteroidentificação complementar, que será realizada exclusivamente na cidade de Vitória/ES.

8.6.1. Considera-se procedimento de heteroidentificação a identificação por terceiros da condição autodeclaração.

8.6.2. O procedimento de heteroidentificação será realizado por Comissão Avaliadora do Instituto ACCESS criada especificamente para este fim.

8.6.3. A comissão avaliadora será formada por 5 (cinco) integrantes e sua composição deverá atender ao critério da diversidade, garantindo que seus membros sejam distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

8.6.4. O procedimento de heteroidentificação dos candidatos autodeclarados negros será promovido sob a forma telepresencial.

8.6.7. A comissão avaliadora utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público, sendo consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação.

8.6.8. Não serão considerados, para os fins do subitem anterior, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes à confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em outros certames públicos.

8.6.11. O candidato cuja autodeclaração não for confirmada no procedimento de heteroidentificação concorrerá apenas às vagas destinadas à ampla concorrência.

8.6.15. A comissão avaliadora deliberará pela maioria dos seus membros, sob forma de parecer motivado.

8.6.17. O candidato cujo enquadramento na condição de negro ou indígena seja indeferido poderá interpor recurso no prazo de 2 (dois) dias úteis, a serem contados do primeiro dia útil subsequente ao da divulgação da lista, mediante acesso à “Área do Candidato”, no site: www.access.org.br/banestes.

Era perfeitamente possível que se exigisse no certame a que se submeteu o agravado o critério de confirmação da autodeclaração mediante comparecimento presencial à comissão avaliadora para concluir se o candidato faria jus a concorrer nas vagas reservadas aos negros com base no seu fenótipo, tendo em vista o disposto na Lei Estadual nº 12.010/2023 e na Portaria Normativa nº 04/2018 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Pessoas da União, a qual regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos.

Acontece que o perfunctório exame dos elementos probatórios contidos nos autos, inerente à fase cognitiva sumária em que se encontra a demanda originária, revela que, muito embora a inaptidão do agravado no procedimento telepresencial de avaliação de heteroidentificação tenha se dado pela Comissão com exposição de motivação ao indeferir o recurso administrativo, já que indicado que o recorrido não possuiria características fenotípicas de pessoa parda por possuir tonalidade de pele clara, lábios e cabelos sem características negroides (finos e lisos), formato nasal apenas ligeiramente largo e ausência de arcos escurecidos nas pontas dos dedos, o confronto das assertivas ali apresentadas com a gravação de vídeo do recorrido utilizada pela Comissão e as fotografias do agravado incluídas no processo originário
aparenta
m que a recusa da autodeclaração como negro (pardo) teria sido feita de maneira desarrazoável, sem representar a realidade fática,
deixando,
assim,
de observar o postulado da motivação dos atos administrativos
, insculpido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República, e no art. 50, inciso I, da Lei nº 9.784/99
6
.

Além de o agravado ter se declarado como pessoa parda (negra), a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, apesar de seguir os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada do autor recorrido
com base em critérios fenotípicos que não espelham as características físicas do agravado
, o que, a princípio, denota
deficiência da motivação do ato administrativo
, visto que o próprio
Superior Tribunal de Justiça
tem orientado que
“O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja,
a manifestação visível das características físicas da pessoa
–, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos)”
(AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022, STJ).

Conforme bem exposto na decisão objurgada pelo juízo
a quo
,
“a conclusão da banca não se mostra adequada à realidade dos fatos e deve ser objeto de intervenção judicial”
, visto que
“
a diferença demonstrada pela parte autora, em sua exordial, em diversas fotografias com pessoas brancas, evidencia a prevalência das características fenotípicas de indivíduo pardo, em relação ao de um indivíduo branco”
.

De fato, a análise sumária tanto da gravação de vídeo apresentada pelo autor agravado à Comissão de Avaliação quanto as fotografias acostadas ao processo originário (ID 48034855) revelam, a princípio, que a sua recusa para concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros se deu com
amparo em motivação que destoa da realidade fática
, na medida em que a cor de sua pele condiz com a tonalidade de pele das pessoas pardas, completamente distante de uma pessoa branca, seu cabelo é crespo, não possuindo fios finos e lisos, e ostenta ponta nasal ligeiramente larga, o que evidencia a aparente deficiência do ato administrativo impugnado.

A motivação utilizada pela banca examinadora no sentido de o agravado não ser reconhecido como pessoa parda, uma vez que não foram identificados traços predominantemente negroides, a princípio, não merece subsistir, tendo em vista que a gravação de vídeo do recorrido que foi apresentada à Comissão de Avaliação demonstra que aquele candidato aparentemente possui características fenotípicas de pessoa negra, especificamente a cor da pele (parda) e alguns traços fisionômicos, o que lhe asseguraria o direito de integrar a lista especial de cotas para negros de acordo com a sua classificação.

Neste ponto, é importante ressaltar que, muito embora a aprovação da autodeclaração do agravado como pessoa negra noutros certames públicos não ostente caráter vinculante (art. 2º, § 4º, da Lei Estadual nº 12.010/2023
7
, e art. 12, § 1º, da Portaria MPDG nº 4/2018
8
), foi demonstrado que o recorrido já pode se utilizar das cotas raciais nos vestibulares da UFES e da UFF (ID’s 48034859 e 48034860) e no concurso público do BANDES (ID 48034858), o que reforça a aparente deficiência da motivação do ato administrativo que recusou sua participação na concorrência das vagas especiais no certame promovido pelo banco agravante.

Além de ter aparentemente se equivocado na descrição das características físicas do agravado ao indeferir o recurso administrativo, a Comissão Avaliadora também aparenta ter se utilizado da premissa equivocada que somente características de pessoas pretas se enquadrariam nas vagas reservadas das cotas raciais, entretanto, conforme dito anteriormente, a legislação federal e estadual asseguram esta benesse para os candidatos autodeclarados negros, que englobam não só as pessoas pretas como, também, as pessoas pardas, estas últimas que, sabidamente, possuem tons de pele menos escura, descortinando, a princípio, que a motivação daquele ato administrativo não foi observada para impossibilitar o recorrido de concorrer nas vagas reservadas aos cotistas raciais, ilegalidade aparente esta que autoriza a intervenção do Poder Judiciário para cessá-la, sem que se possa falar em afronta ao postulado da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Em hipóteses semelhantes, esta egrégia Corte de Justiça assim já concluiu, vejamos:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. VAGAS RESERVADAS. COTAS RACIAIS. FENÓTIPO PARDO. CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA CONFIGURAÇÃO DA FENOTIPIA NEGRA UTILIZADOS PELA COMISSÃO NÃO PREVISTOS DO EDITAL. INDEVIDA INOVAÇÃO. RECURSO PROVIDO. 1) A política de cotas raciais em concursos públicos é considerada forma legítima de discriminação positiva, de forma temporária, a qual caracteriza a efetividade do princípio isonômico por meio do instituto denominado Ação Afirmativa.
2) Na hipótese, considerando que a fenotipia consiste na “manifestação visível das características físicas da pessoa” (AgInt no RMS 66917/RS), observa-se pela imagem constante dos autos que o candidato ostenta fenótipo pardo. 3) Os critérios objetivos para configuração da fenotipia negra, utilizados pela comissão para indeferimento do recurso administrativo, não foram previstos no instrumento convocatório, restando configurada a indevida inovação. Precedentes STJ.
4) Recurso provido. (TJES, Data: 16/05/2024, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Número: 5006791-95.2023.8.08.0000, DES. REL.: JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. VAGA DESTINADA A CANDIDATOS NEGROS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATA COM FENÓTIPOS NEGRÓIDES. REINCLUSÃO NO CERTAME. RECURSO PROVIDO. 1- Acerca da legalidade da instituição da comissão de heteroidentificação e da análise dos fenótipos em concurso público, o STF já decidiu ser “legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa” (ADC 41).
2- De acordo com o art. 2º da Lei Estadual nº 11.094/2020, se incluem no conceito de “candidatos negros” para o efeito de reserva de vagas os pretos e pardos. 3- Caso concreto em que a justificativa da banca examinadora no sentido de a Agravante não ser reconhecida “como pessoa negra, uma vez que
não foram identificados traços predominantemente negroides”, não merece subsistir, uma vez que as fotografias apresentadas nos autos demonstram que a candidata apresenta características fenotípicas de pessoa negra, em especial a cor da pele (parda) e traços fisionômicos, devendo retornar à lista especial de cotas para negros de acordo com sua classificação.
4- Recurso conhecido e provido. (TJES, Data: 11/06/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 5009477- 60.2023.8.08.0000, des. rel.: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

Ao contrário do asseverado pelo banco agravante, o juízo
a quo
não substituiu a banca examinadora na escolha dos critérios de heteroidentificação para avaliar o fenotípico dos candidatos e concluir se é pessoa preta ou parda, o que realmente implicaria em inobservância do precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema Repercussão Geral nº 485
9
. Na verdade, nesta fase de cognição sumária da demanda originária, o magistrado
a quo
simplesmente reconheceu a aparente deficiência de motivação concreta da decisão que indeferiu o recurso administrativo interposto pelo agravado, ao tecer comentários dissociados da realidade a respeito das características fenotípicas do recorrido, e determinou que as pessoas jurídicas requeridas reservem a vaga destinada nas cotas raciais, observada a ordem de classificação do agravado, no escopo de evitar que outro candidato seja eventualmente nomeado para assumir o emprego público em disputa.

O Poder Judiciário não está invadindo o mérito do ato administrativo que avalia se o candidato possui, ou não, as características fenotípicas de pessoas negras para ter direito a concorrer nas vagas das cotas raciais, mas somente aferindo que houve aparente ilegalidade no elemento da motivação daquele ato administrativo, o qual teria se utilizado de premissas equivocadas para analisar o caso concreto do agravado, desconsiderando características físicas das pessoas pardas e indicando características que não espelham o fenótipo do recorrido, o que, caso confirmado após o transcurso da instrução processual, permitirá o reconhecimento da ilegalidade daquele ato editado pelas pessoas jurídicas requeridas.

Enquanto o processo originário não se encerra, revela-se prudente a reserva de vaga na concorrência das cotas raciais em favor do agravado, observada a sua ordem de classificação no certame, para evitar que outros candidatos menos bem classificados sejam convocados anteriormente e ocupem eventual emprego que pode vir a ser destinado ao recorrido. Ao contrário do asseverado pelo banco recorrente, o juízo
a quo
não determinou, com definitividade, que o agravado faz jus a concorrer naquelas vagas especiais, mas tão somente determinou a reserva de uma daquelas vagas em seu favor por meio da concessão da tutela provisória, de forma que, caso mantenha a conclusão pela aparente ilegalidade do ato administrativo impugnado, ainda poderá determinar que o recorrido se submeta a nova avaliação pela Comissão do concurso, desta vez de maneira motivada, levando-se em consideração as características individuais do recorrido e de uma pessoa parda
10
, descortinando a inexistência de interferência indevida do Poder Judiciário no mérito do ato administrativo e, consequentemente, não havendo razão para revogar a decisão objurgada, na medida em que presentes os requisitos da probabilidade do direito do autor e do
periculum in mora
, considerando que sua retirada da listagem especial dos cotistas raciais pode obstar sua futura e eventual convocação.

É importante ressaltar, também, que a decisão objurgada não interferiu nos critérios de heteroidentificação escolhidos pelo banco agravante e pela banca organizadora do certame, mas apenas aferiu aparente deficiência de motivação da decisão que rejeitou o recurso administrativo interposto pelo recorrido e, diante da probabilidade de declarar sua invalidade, determinou que os requeridos reservem uma das vagas das cotas especiais ao agravado, de forma que, a princípio, não houve invasão de competência pelo Poder Judiciário que não se pronunciou sobre o mérito daquele ato discricionário.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele

nego
provimento
, a fim de preservar a decisão objurgada que concedeu a tutela provisória em favor do agravado.

É como voto.

1
20 (vinte) vagas totais para formar o cadastro de reserva estipulado no edital – 13 (treze) para ampla concorrência, 02 (dois) para pessoas com deficiência, 04 (quatro) para negros e 01 (uma) para índios.

2
Art. 2º Poderão concorrer às vagas reservadas aos candidatos: I - negros: aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público ou no processo seletivo, conforme o quesito cor ou raça, utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística - IBGE do Governo Federal; (...).

3
Art. 3º Serão reservados os seguintes percentuais de vagas nos concursos públicos e nos processos seletivos estaduais: I - 20% (vinte por cento) para negros; e II - 5% (cinco por cento) para indígenas.

4
1.3. O BANESTES observará a reserva de: a) (...); b) 20% (vinte por cento) das vagas que forem providas durante a validade do certame para os candidatos que se autodeclararem negros e 5% (cinco por cento) das vagas que forem providas durante a validade do certame para os candidatos que se autodeclararem indígenas, nos termos da Lei Estadual nº 12.010/2023.

5
Exemplos: exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso; exigência de apresentação de fotos e vídeos pelos candidatos; formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

6
Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I - neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (...).

7
Art. 2º. (...). A autodeclaração terá validade somente para o concurso público aberto, não podendo ser estendida a outros certames.

8
Art. 12. (...). § 1º As deliberações da comissão de heteroidentificação terão validade apenas para o concurso público para o qual foi designada, não servindo para outras finalidades.

9
Tema Repercussão Geral nº 485 do STF – Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade.

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TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1075437-65.2023.8.26.0053; Relator (a): Luciana Bresciani; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 13ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/06/2024; Data de Registro: 17/06/2024 / Agravo de Instrumento, Nº 50405596420248217000, Quarta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Redator: Eduardo Uhlein, Julgado em: 24-06-2024.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o judicioso voto de relatoria.