Tribunal: TJES
Processo: 0001296-16.2021.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela Vara Criminal da Comarca de Marataízes, que condenou o réu nas sanções do art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. A defesa pleiteia, em suma, a absolvição por ausência de provas; alternativamente, a redução da pena-base, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fixação de regime mais brando e a concessão do direito de apelar em liberdade, bem como a fixação de honorários ao defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há seis questões em discussão: (
i
) definir se o conjunto probatório autoriza a absolvição do apelante por insuficiência de provas; (
ii
) verificar a legalidade da exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria; (
iii
) estabelecer o regime inicial adequado ao cumprimento da pena; (
iv
) determinar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (
v
) avaliar o direito do apelante de recorrer em liberdade; (
vi
) fixar honorários advocatícios ao defensor dativo no grau recursal.
III. RAZÕES DE DECIDIR

Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.
Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é inidônea, a mesma deve ser neutralizada, razão pela qual a pena deve ser reduzida para o mínimo legal.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o semiaberto, considerando o
quantum
da pena fixada e o disposto no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, porquanto o crime foi cometido com grave ameaça e a pena supera o limite de 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
O direito de recorrer em liberdade não deve ser concedido, pois persistem os requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal, especialmente a garantia da ordem pública diante da gravidade concreta da conduta.
A prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto, desde que haja adequação da custódia cautelar ao novo regime fixado.
Quanto aos honorários advocatícios, o advogado dativo fez jus à remuneração por sua atuação em sede recursal, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º. do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 44, I; 59; 68; 157, § 2º-A, I; 33, § 2º, “b”; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 312
.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 929.011/SE, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 11.02.2025, DJEN 17.02.2025; STJ, AgRg no HC n. 785.447/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 15.09.2023; TJES, Habeas Corpus nº 5007485-30.2024.8.08.0000, rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 06.08.2024; TJES, Habeas Corpus nº 5004301-66.2024.8.08.0000, rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 12.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001296-16.2021.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUCAS ADAO SILVA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. REGIME SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela Vara Criminal da Comarca de Marataízes, que condenou o réu nas sanções do art. 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal. A defesa pleiteia, em suma, a absolvição por ausência de provas; alternativamente, a redução da pena-base, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a fixação de regime mais brando e a concessão do direito de apelar em liberdade, bem como a fixação de honorários ao defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há seis questões em discussão: (
i
) definir se o conjunto probatório autoriza a absolvição do apelante por insuficiência de provas; (
ii
) verificar a legalidade da exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria; (
iii
) estabelecer o regime inicial adequado ao cumprimento da pena; (
iv
) determinar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (
v
) avaliar o direito do apelante de recorrer em liberdade; (
vi
) fixar honorários advocatícios ao defensor dativo no grau recursal.
III. RAZÕES DE DECIDIR

Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório.
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.
Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é inidônea, a mesma deve ser neutralizada, razão pela qual a pena deve ser reduzida para o mínimo legal.

O regime inicial de cumprimento da pena deve ser o semiaberto, considerando o
quantum
da pena fixada e o disposto no artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.
A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, porquanto o crime foi cometido com grave ameaça e a pena supera o limite de 04 (quatro) anos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal.
O direito de recorrer em liberdade não deve ser concedido, pois persistem os requisitos autorizadores da prisão preventiva previstos no artigo 312, do Código de Processo Penal, especialmente a garantia da ordem pública diante da gravidade concreta da conduta.
A prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto, desde que haja adequação da custódia cautelar ao novo regime fixado.
Quanto aos honorários advocatícios, o advogado dativo fez jus à remuneração por sua atuação em sede recursal, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º. do Código de Processo Penal.

IV. DISPOSITIVO
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 44, I; 59; 68; 157, § 2º-A, I; 33, § 2º, “b”; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; CPP, art. 312
.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 929.011/SE, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 11.02.2025, DJEN 17.02.2025; STJ, AgRg no HC n. 785.447/MG, rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 15.09.2023; TJES, Habeas Corpus nº 5007485-30.2024.8.08.0000, rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa, j. 06.08.2024; TJES, Habeas Corpus nº 5004301-66.2024.8.08.0000, rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 12.06.2024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0001296-16.2021.8.08.0069
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS ADAO SILVA

Advogado(s) do reclamante: GIACOMO RONCALLE DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Conforme relatado, tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
LUCAS ADÃO SILVA
, em face da sentença proferida pelo magistrado da Vara Criminal da Comarca de Marataízes, às fls. 140/143 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 4850619).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público
de primeiro grau
narra:

[...] no dia 16 de junho de 2021, por volta das 19h10min, na Avenida Rubens Rangel, Cidade Nova, nesta Comarca, o denunciado
LUCAS ADÃO SILVA
, agindo de forma consciente, subtraiu, para si, a motocicleta Honda CG 160 Fan, placa PPP6B55, mediante grave ameaça exercida com emprego de arma de fogo contra a vítima
PEDRO HENRIQUE SILVA NASCIMENTO
.

Narram os autos do inquérito policial em apenso que a vítima estava saindo da academia, quando foi rendido pelo denunciado, o qual, exibindo uma arma de fogo, exigiu que lhe entregasse sua motocicleta.

Registram os autos que agentes da Polícia Militar conseguiram localizar a referida motocicleta em poder de terceira pessoa. O suposto autor do delito de receptação – o qual está sendo apurado na Comarca de Itapemirim/ES – afirmou que adquiriu aquela motocicleta junto ao denunciado.

Em sede policial, o denunciado manifestou o desejo de permanecer em silêncio.

A vítima, porém, reconheceu o denunciado corno autor do crime (fls. 32).

Assim agindo, o denunciado
LUCAS ADÃO SILVA
incorreu nas iras do art. 157, § 2º-A. inciso I, do Código Penal, [...].

Diante de todos os fatos acima apontados e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
magistrado

a quo
julgou procedente a pretensão punitiva estatal e, por consequência, condenou
LUCAS ADÃO SILVA
nas sanções do artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, à pena de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 120 (cento e vinte) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Ao apresentar suas razões recursais,
a defesa pleiteia a absolvição do apelante por ausência de provas. Subsidiariamente, pugna
pela redução da
pena-base
a
o mínimo legal
e
a alteração
do
regime de cumprimento de pena,
com a consequente
substituição da pena
privativa de liberdade por r
estritiva
s
de direito.
Por fim, postula a concessão do
direito de recorrer em liberdade
e
a fixação dos honorários advocatícios recursais.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e a robusta tese jurídica suscitada nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Acerca do pleito absolutório formulado, ao contrário do delineado pela defesa do apelante, penso que as provas carreadas nos autos demonstram claramente a ocorrência da conduta delitiva prevista no
artigo 157, § 2º-
A
, inciso I, do Código Penal
.

Inicialmente
, destac
o que a materialidade delitiva restou demonstrada através do
s

Boletins Unificados de fls. 06/08 e 14/18,
do
Auto de Apreensão de fl.
26, do Auto de Depósito de fl. 27
e
do
R
elatório de Investigação de fls. 29/31,
todos
d
os autos físicos (conteúdo digitalizado no id 4850619), além das declarações colhidas tanto em sede investigativa como em juízo.

Quanto à autoria delituosa, também restou devidamente comprovada, especialmente a partir das declarações prestadas pela vítima.

Nessa quadra, destaco que Pedro Henrique Silva Nascimento, ao prestar suas declarações perante a autoridade policial
(
fls. 23/24
e
35
,
ambos
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4850619
)
, narr
ou
os fatos ocorridos na ocasião, tendo ainda procedido o reconhecimento d
e
LUCAS ADÃO SILVA
,
como sendo
o autor d
o crime, conforme Auto de Reconhecimento
Indiret
o de Pessoa

de fl.
37

dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 4850619).

Importante reproduzir
o teor
das suas declarações
:

[...]:
Que na data de ontem, por volta das 19:10, estava saindo da academia “Essencial Treino” que fica em cima da Juliana móveis, quando se preparava para embarcar em sua motocicleta, se deparou com um transeunte que lhe abordou, mostrando um revólver aparentemente .38 e anunciando assalto; que ele puxou tal arma da cintura, mostrou ao declarante e guardou novamente, pegando o capacete e seguindo sentido Barra
; que o declarante acionou um primo que é policial militar, que fez a divulgação do fato; que tal cidadão estava com máscara de proteção do Covid, no entanto, pode verificar tratar-se de indivíduo alto, moreno escuro, cabelo crespo e baixo; que noticiou o fato também nesta Delegacia Regional ainda na noite de ontem;
que tem ciência que na data de hoje, policiais militares realizaram patrulhamento em Itaoca/Itaipava, local em que receberam informação que possivelmente poderiam localizar o veículo, tendo empreendido diligência que culminou na informação de que o veículo poderia estar na zona rural de Marataízes/ES; que com a ajuda de seu primo, se deslocou para a zona rural e localizou a motocicleta em local que um suspeito informara aos policiais em diligência em Itaoca, que o veículo seria deixado; que assim, se deparou com o bem e o recolheu em uma caminhonete, apresentando-o neste plantão policial e aos policiais de serviço
; que após os levantamentos realizados,
os policiais apresentaram a fotografia de um suspeito, o qual disseram chamar-se Lucas Adão Silva; que prontamente reconheceu tal elemento como sendo o cidadão que praticara o assalto de seu veículo; que não tem qualquer dúvida tratar-se do assaltante
. [...].
(
fl
s
.
23/24

dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4850619
)
.

[...]:
QUE ratifica o depoimento anteriormente prestado; QUE na presente data ao visualizar o investigado LUCAS ADÃO SILVA através de sala de reconhecimento, reafirma que o reconhece com absoluta certeza como sendo o autor do crim
e
; QUE reconhece inclusive a forma que o investigado anda
. [...].
(
fl. 35
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4850619
)
.

Posteriormente, ao ser ouvida em juízo (mídia de fl.
139
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4850619), a referida vítima confirm
ou
o teor das suas declarações,
conforme trecho degravado pelo magistrado sentenciante:

“
(...
)
Que reconhec
eu
o réu como sendo a pessoa que levou
sua
motocicleta;
Que o réu lhe mostrou a arma quando
exigiu a
sua
motocicleta; que fi
cou
com medo
de levar um tiro; Q
ue reconhec
eu
o réu pessoalmente;
Q
ue recuper
ou
a moto, sem nenhum dano
(...)”

Nesse segmento, sabe-se que “
[...]
a palavra da vítima assume relevante valor probatório nos delitos contra o patrimônio,
máxime quando corroborada pelas demais provas dos autos, como no presente caso, ante a confissão do próprio apelante e demais testemunhas, além de ter sido detido na posse dos bens subtraídos, devendo ser mantido o édito condenatório pelo crime patrimonial. (TJES; APCr 0020329-37.2019.8.08.0012; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 06/04/2022; DJES 09/05/2022)
”.

Por ser oportuno,
i
mportante ressaltar que
as declarações da vítima
restaram confirmadas pela testemunha Jardel Souza Ferreira

(
fl. 36
e mídia de fl. 139,
ambos
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4850619
)
,
que presenci
ou
o crime, pois estava
saindo da academia junto com a vítima:

[...]: que ciente do teor do BU: 45216410, e, novamente, reitera QUE: QUE é amigo de PEDRO HENRIQUE;
QUE no dia dos fatos ao sair da academia Essencial, localizada em frente ao Fórum de Marataízes, juntamente com PEDRO HENRIQUE, foram abordados por um individuo negro, alto, magro, aparentando trinta anos de idade; QUE escutou o momento em que o individuo falou: ‘SE AFASTA, CONTINUA ANDANDO SEM OLHAR PARA TRÁS’
; QUE o declarante estava um pouco afastado, não visualizando a arma de fogo; QUE o crime foi registrado pelas câmeras;
QUE no dia seguinte ao crime, PEDRO HENRIQUE informou ao declarante que o autor foi identificado como sendo LUCAS ADÃO SILVA; QUE PEDRO lhe mostrou a fotografia de LUCAS, tendo o declarante o reconhecido com absoluta certeza como sendo o autor do crime; QUE neste ato após visualizar o investigado LUCAS ADÃO SILVA através de sala de reconhecimento no DPJ de Itapemirim, a reconhece com absoluta certeza como sendo o autor do crim
e; QUE neste ato após visualizar o investigado LUCAS ADÃO SILVA através de sala de reconhecimento no DPJ de Itapemirim, a reconhece com absoluta certeza como sendo o autor do crime; QUE reconheceu inclusive a forma de andar de LUCAS ADÃO.
[...].
(
fl. 3
6

dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4850619
)
.

[...];
Que no dia eu estava com o Pedro Henrique
, na verdade eu estava meio afastado da moto e não ouvi na hora que ele falou sobre o assalto;
que eu só vi quando o meu primo já estava entregando a chave e o capacete; que quando eu olhei pra cara dele, ele só mandou eu virar de costas e andar, porque ele estava armado
; que eu virei de costas, andei, olhei pra trás, deu pra ver meu primo, e ele mandou eu seguir andando;
que eu reconheci o réu
; [...].
(mídia de fl.
139
dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 4850619).

Registro ainda, que Mateus Kerley Ribeiro Costa, que foi preso na posse
da
res furtivae
, afirmou que adquiriu a motocicleta com
LUCAS ADÃO SILVA
, pelo valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), e que sabia que tratava-se de produto de roubo. Vejamos:

[...] QUE está acompanhado de seu advogado, o Dr. Cláudio José de Araújo Mesquita, OAB/ES 8111 [...]; NA data de hoje, logo de manhã, foi surpreendido em sua casa, quando ainda dormia, por policiais civis, que disseram ter chegado no imóvel para cumprir mandado de busca e dar cumprimento num mandado de prisão [...]; QUANTO aos fatos relacionados com o IP 089/21, relata que
há aprox. um mês, numa ocasião em que a PM esteve em sue casa, logo que notou a chegada dos militares, empreendeu fuga, porque tinha comprado dois dias antes disso uma moto roubada que já tinha vendido, e também guardava uma quantidade próxima de 20 buchas de maconha, e também uma balança de precisão, pois estava vendendo drogas em sue casa; QUE relata ter comprado a moto roubada que já havia vendido de LUCAS ADÃO, pelo valor de R$ 400,00, tendo vendido a moto por R$ 500,00 para CAIO, que mora em Marataízes, e buscou a moto em sua casa na mesma noite em que o depoente a havia comprado; QUE CAIO CABEÇA, de Jacarandá, assim como o depoente, também sabia que a moto negociada era roubada
[...];
QUE colaborou, por telefone, com a PM, e pegou de volta a moto que havia vendido, e a deixou num local para que a PM pudesse localizá-la, e assim foi feito
.
(
fl. 57 dos autos físicos
– conteúdo digitalizado no id 4850619
)
.

Assim, por meio do vasto e robusto conjunto probatório produzido nos autos, inviável o acolhimento de pedido de absolvição por ausência de provas, restando cabalmente comprovado que
LUCAS ADÃO SILVA
cometeu o crime previsto no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal.

Prosseguindo, passo à análise do pedido
de redução da pena-base.

Dito isso, na primeira fase, o juiz de primeiro grau de jurisdição, ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no artigo 59, do Código Penal, obedecendo ao critério trifásico estabelecido pelo artigo 68, do mesmo Código, bem como considerando que o preceito secundário previsto no artigo 157, § 2º-A, do Código Penal, que prevê a pena abstrata de 04 (quatro) a 10 (dez) anos de reclusão,
e
multa,
fixou
a pena-base em
07 (sete)
anos de reclusão e
90
(
noventa
) dias-multa.

Para tanto, utilizou os seguintes fundamentos:

A
CULPABILIDADE
é própria do tipo. Em relação aos seus
ANTECEDENTES
o acusado não possui maus antecedentes. A sua
CONDUTA SOCIAL
é ruim, eis que é contumaz na prática de crimes, inclusive contra o patrimônio. Sua
PERSONALIDADE
não pode ser aferida, já que o processo não trouxe elementos técnicos suficientes para a sua análise, sendo este um campo afeto a psicologia/psiquiatria. Os
MOTIVOS
são próprios do tipo. As
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
normais para o fato em questão. As
CONSEQUÊNCIAS EXTRAPENAIS
foram relevantes, haja vista o temor psicológico sofrido pela vítima. Não há o que se relevar em relação ao
COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
.

Da análise d
o trecho
acima exposto, verifico que
a pena-base foi exasperada em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais
da conduta social e das
consequências
do
crime
.

No que concerne
à

valoração negativa das referidas circunstâncias judiciais, estas se mostram inidôneas, uma vez que genéricas e inerentes do tipo penal.

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacificado, no sentido de que antecedentes não possuem condão de desabonar a conduta social do agente. Vejamos:

[...]. 4.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que condenações anteriores transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas como maus antecedentes, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente
. 5. A valoração negativa de circunstância judicial que acarreta exasperação da pena-base deve estar fundada em elementos concretos, não inerentes ao tipo penal, conforme entendimento consolidado nesta Corte. 6. No caso, a sentença utilizou condenações anteriores para valorar negativamente a conduta social e a personalidade do agente, o que contraria a jurisprudência atual, que veda tal prática em respeito ao princípio da presunção da não culpabilidade. [...]. (HC n. 929.011/SE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 17/2/2025.).

No caso dos autos, para valorar negativamente a circunstância judicial da conduta social o magistrado fundamentou que o apelante “
[...]
é contumaz na prática de crimes, inclusive em crimes contra o patrimônio.
[...].
”, entretanto, analisando o Sistema Eletrônico de Execução Penal Unificada (SEEU), constatei que, em verdade, nesses autos, o apelante era réu primário, devendo, portanto, ser afastada a valoração negativa da referida circunstância judicial.

Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça, tem pacificado entendimento de que o abalo psicológico só tem condão de valorar negativamente as consequências do crime se ultrapassar o mero abalo passageiro, o que não restou comprovado nos autos, de forma que entendo pelo seu afastamento. Eis:

[...]. 5. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. In casu,
o trauma causado às vítimas, que não pode ser confundido com mero abalo psicológico passageiro, justifica o incremento da básica pelas consequências do delito
. Além disso, deve ser considerada a perda de dias de trabalho pelos ofendidos, a lesão a uma das costelas da vítima Valcir, assim como o fato da violência por ele sofrida ter sido um dos motivos de sua saída do trabalho. [...]. (AgRg no AgRg no HC n. 493.923/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 16/4/2021).

Dessa forma, afasto a valoração negativa da conduta social e das consequências do crime e, consequentemente, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na sequência, a despeito de não ter sido objeto de irresignação da defesa, levando consideração a mudança da pena-base, passo a analisar as demais fases da dosimetria.

Na segunda fase da dosimetria não foram aplicadas agravantes ou atenuantes.

Na terceira fase, reconhecida a causa de aumento prevista no artigo 157, § 2º-A, inciso I, do Código Penal, qual seja, emprego de arma de fogo, o magistrado sentenciante majorou a pena em 1/3 (um terço), ou seja, no mínimo previsto, razão pela qual fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa.

Em que pese o pedido da defesa, para que o regime inicial da pena fosse fixado no regime aberto, levando em consideração o
quantum
da pena e o disposto no
artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal,
fixo o regime inicial de cumprimento de pena no regime semiaberto.

Quanto ao pedido de substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direito, este mostra-se incabível, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, tendo em vista que a pena foi aplicada em patamar superior a 04 (quatro) anos,
e o crime foi praticado com violência
.

Prosseguindo, a defesa pugna pelo direito de o apelante recorrer em liberdade, todavia, razão não lhe assiste.

Isso porque, verifico que os requisitos constantes no artigo 312, do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise.

Compulsando os autos, tem-se que a prisão preventiva do apelante foi decretada para garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta de sua conduta, aliada à periculosidade social do
recorrente.

Desse modo, quanto à manutenção da prisão, verifico que, na sentença condenatória, restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do
apelante
, com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que este persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta de sua conduta, uma vez que o crime foi cometido com grave ameaça (arma de fogo), o que evidencia
que a
manutenção da prisão cautelar é a medida que se impõe.

Assim, “
[...]
inviável a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas quando a gravidade concreta da conduta delituosa indica que a ordem pública não estaria acautelada com a soltura do agravante
. (STJ; AgRg-HC 773.586; Proc. 2022/0305740-9; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/12/2022)
”.

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA INALTERADOS. [...]. “
Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau”
(AGRG no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 785.447; Proc. 2022/0368105-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça já assentou que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando a adequação da prisão com o regime de cumprimento de pena estabelecido na sentença. Confira-se:

[...]. 4.
Esta Corte Superior já consolidou entendimento de que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando para tanto a adequação de ambos. Assim, expedida guia de recolhimento provisória com adequação da segregação cautelar ao regime fixado na sentença, não há ilegalidade a ser sanada
. 5. A manutenção da prisão cautelar, após a sentença condenatória, não desrespeita a decisão emanada pela Suprema Corte no julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54. Isso, porque, naquela ocasião, passou-se a reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP, o que impede a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvando-se, porém, as hipóteses de prisão de natureza cautelar. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 872.469/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).

[...]. 1.
Nos termos da jurisprudência desta Corte, naqueles casos em que a sentença condenatória fixou-lhe o regime prisional semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve a prisão provisória ser compatibilizada ao regime imposto, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer do decisum (AGRG no HC n. 623.957/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26/4/2021)
. 2. Agravo regimental improvido. (STJ; AgRg-HC 920.571; Proc. 2024/0208730-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 06/09/2024).

[...]. 1.
É pacífica a jurisprudência do STJ sobre não haver incompatibilidade entre a manutenção da segregação cautelar e a fixação do regime semiaberto na sentença condenatória
. 2. O Tribunal de origem, ao afirmar que não há ilegalidade na manutenção da segregação cautelar e determinar a readequação da prisão preventiva ao regime imposto na sentença condenatória, está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. 3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-RHC 198.464; Proc. 2024/0185638-1; PA; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 22/08/2024).

Destaco, também, recentes julgados proferidos no âmbito deste Tribuna de Justiça:

[...].
Constatado que ao recorrente foi imposto o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena, faz-se necessário compatibilizar a custódia cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória, sob pena de estar-se impondo ao apenado regime mais gravoso de segregação
. 4 – Ordem denegada, mas de ofício determino que o recorrente aguarde o julgamento de eventual recurso em estabelecimento adequado ao regime prisional semiaberto fixado na condenação. (TJES – Habeas Corpus nº 5007485-30.2024.8.08.0000 – Primeira Câmara Criminal – Desembargador Pedro Valls Feu Rosa – Julgado em 06/Aug/2024).

[...]. 1.
Inexiste constrangimento ilegal na manutenção da prisão do acusado após a prolação da sentença, quando este respondeu ao processo preso. Ademais, não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal. 2. Por outro lado, deve a custódia cautelar ser implementada com a devida adequação ao regime imposto na r. Sentença condenatória. Precedentes
. 3. Ordem parcialmente concedida. (TJES – Habeas Corpus nº 5004301-66.2024.8.08.0000 – Segunda Câmara Criminal – Desembargador Marcos Valls Feu Rosa – Julgado em 12/Jun/2024).

[...]. 3.
A respeito da alegação de incompatibilidade de tal decisão com a fixação do regime inicial semiaberto, a Corte Superior pacificou o entendimento de que a manutenção da prisão preventiva pelo juiz sentenciante é compatível com a fixação do regime semiaberto, desde que ocorra a devida adequação da segregação cautelar com o regime estabelecido na sentença. Precedente do STJ
. 4. De qualquer modo, recentemente, o Juízo das Execuções Penais unificou as penas do paciente, estabelecendo o regime fechado. 5 – ORDEM DENEGADA. (TJES – Habeas Corpus nº 5002079-62.2023.8.08.0000 – Segunda Câmara Criminal – Desembargador Ubiratan Almeida Azevedo – Julgado em 11/Set/2023).

Dessa forma, depreende-se que, muito embora a manutenção da prisão preventiva seja compatível com o regime semiaberto, decerto é imperiosa a compatibilização da custódia cautelar com o regime estabelecido neste acórdão, sob pena de tornar mais gravosa a situação daquele que opta por recorrer da sentença.

No caso em apreço, em primeiro grau, o regime inicial de cumprimento de pena do apelante
LUCAS ADÃO SILVA
havia sido fixado no fechado. Porém, após reforma da dosimetria da pena por este relator, fora fixado o regime inicial de cumprimento de pena no semiaberto, devendo, portanto, haver a
adequação da segregação do apelante ao regime semiaberto, se este não estiver preso por outro motivo.

Por fim, quanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal do advogado dativo, Dr. Giácomo Roncalle da Silva – OAB/ES nº 24.961.

É insofismável que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios que devem ser fixados pelo Juiz e pagos pelo Estado.

Na esteira do entendimento deste Tribunal de Justiça, com relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo Penal, aplica-se, por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º, segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Dessa feita, atendendo aos parâmetros estabelecidos no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, analiso equitativamente a atuação do advogado dativo.

Apreciando a hipótese em concreto, vislumbro tratar-se de uma causa com baixa complexidade. Nada obstante o alto grau de zelo do advogado na defesa da apelante durante esta seara recursal, verifico que esta fixação se refere a um simples ato praticado – apresentação de razões de apelação.

Nesse sopesar, com base no artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil, c/c o artigo 3º, do Código de Processo Penal, considerando que o Dr. Giácomo Roncalle da Silva – OAB/ES nº 24.961 bem exerceu o múnus público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no quantum de R$ 700,00 (setecentos reais) concernentes à sua atuação em âmbito recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao mesmo
,
apenas para reduzir a pena-base
de
LUCAS ADÃO SILVA
para 04 (quatro) anos de reclusão e 13 (treze) dias-multa,
para cumprimento em
regime inicial semiaberto, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença de 1º grau.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)