Tribunal: TJES
Processo: 0000819-65.2024.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COERENTE E CORROBORADO. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL ADEQUADOS. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA FINS DE ADEQUAÇÃO FORMAL. SENTENÇA MANTIDA NO MÉRITO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que condenou o réu como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, em razão de ter sido flagrado com substâncias entorpecentes diversas (cocaína, crack, maconha e haxixe), acondicionadas de modo compatível com a mercancia e localizadas em sua residência. A defesa pleiteia absolvição por ausência de provas, desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, ou, subsidiariamente, revisão da dosimetria e fixação de regime mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação da conduta para o crime de porte para consumo pessoal; e (iii) examinar a adequação da dosimetria da pena e do regime prisional fixado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime restou comprovada pelo auto de apreensão, exame toxicológico e boletim de ocorrência, que atestam a presença de cocaína, crack, maconha e haxixe em diversas porções e locais da residência do réu, inclusive fracionadas para venda.

4. A autoria encontra respaldo nos depoimentos firmes, coesos e harmônicos dos policiais militares que presenciaram o réu dispensando o invólucro com drogas ao notar a aproximação da guarnição, além da apreensão de mais substâncias no interior da residência, em local de fácil acesso e visibilidade.

5. O tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas admite consumação com qualquer das condutas previstas, como
“ter em depósito”
,
“guardar”
ou
“trazer consigo”
entorpecente com finalidade de tráfico, sendo irrelevante a posse direta ou a comercialização efetiva.

6. A alegação de insuficiência de provas e a tese de uso pessoal não se sustentam, diante da diversidade, da quantidade e do fracionamento das substâncias, aliados à conduta do réu e ao local conhecido como ponto de tráfico, o que afasta o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

7. A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal. Na segunda fase, a pena foi majorada em 1/6 em razão da reincidência, conforme certidão nos autos, com observância dos critérios do art. 68 do Código Penal.

8. Inviável o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), pois a reincidência constitui óbice legal à sua aplicação.

9. O regime fechado é adequado ao caso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, considerando-se a reincidência e a pena fixada superior a 04 anos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O tráfico de drogas se consuma com qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo suficiente a posse ou guarda de entorpecentes com finalidade mercantil, ainda que não haja flagrante de comercialização.

2. O depoimento de policiais militares, quando prestado de forma coerente, sob contraditório e corroborado por outros elementos dos autos, é meio idôneo para sustentar condenação.

3. A diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas ao comportamento do agente, afastam a tese de uso pessoal e confirmam a destinação para tráfico.

4. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

5. A fixação do regime fechado é compatível com a pena superior a quatro anos aplicada a réu reincidente.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 68.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Desª Marianne Júdice de Mattos, 1ª Câmara Criminal, j. 30.11.2022; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 09.03.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000819-65.2024.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FRANCISCO JUNIOR OLIVEIRA GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES COERENTE E CORROBORADO. INVIABILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL ADEQUADOS. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA FINS DE ADEQUAÇÃO FORMAL. SENTENÇA MANTIDA NO MÉRITO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que condenou o réu como incurso no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado, em razão de ter sido flagrado com substâncias entorpecentes diversas (cocaína, crack, maconha e haxixe), acondicionadas de modo compatível com a mercancia e localizadas em sua residência. A defesa pleiteia absolvição por ausência de provas, desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, ou, subsidiariamente, revisão da dosimetria e fixação de regime mais brando.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se o conjunto probatório é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) verificar a possibilidade de desclassificação da conduta para o crime de porte para consumo pessoal; e (iii) examinar a adequação da dosimetria da pena e do regime prisional fixado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do crime restou comprovada pelo auto de apreensão, exame toxicológico e boletim de ocorrência, que atestam a presença de cocaína, crack, maconha e haxixe em diversas porções e locais da residência do réu, inclusive fracionadas para venda.

4. A autoria encontra respaldo nos depoimentos firmes, coesos e harmônicos dos policiais militares que presenciaram o réu dispensando o invólucro com drogas ao notar a aproximação da guarnição, além da apreensão de mais substâncias no interior da residência, em local de fácil acesso e visibilidade.

5. O tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas admite consumação com qualquer das condutas previstas, como
“ter em depósito”
,
“guardar”
ou
“trazer consigo”
entorpecente com finalidade de tráfico, sendo irrelevante a posse direta ou a comercialização efetiva.

6. A alegação de insuficiência de provas e a tese de uso pessoal não se sustentam, diante da diversidade, da quantidade e do fracionamento das substâncias, aliados à conduta do réu e ao local conhecido como ponto de tráfico, o que afasta o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

7. A pena-base foi corretamente fixada no mínimo legal. Na segunda fase, a pena foi majorada em 1/6 em razão da reincidência, conforme certidão nos autos, com observância dos critérios do art. 68 do Código Penal.

8. Inviável o reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), pois a reincidência constitui óbice legal à sua aplicação.

9. O regime fechado é adequado ao caso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, considerando-se a reincidência e a pena fixada superior a 04 anos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O tráfico de drogas se consuma com qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo suficiente a posse ou guarda de entorpecentes com finalidade mercantil, ainda que não haja flagrante de comercialização.

2. O depoimento de policiais militares, quando prestado de forma coerente, sob contraditório e corroborado por outros elementos dos autos, é meio idôneo para sustentar condenação.

3. A diversidade, quantidade e forma de acondicionamento das drogas apreendidas, aliadas ao comportamento do agente, afastam a tese de uso pessoal e confirmam a destinação para tráfico.

4. A reincidência impede a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.

5. A fixação do regime fechado é compatível com a pena superior a quatro anos aplicada a réu reincidente.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 68.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, T5, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 01.02.2024; TJES, ApCrim nº 0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Desª Marianne Júdice de Mattos, 1ª Câmara Criminal, j. 30.11.2022; TJES, ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048, Rel. Des. Éder Pontes da Silva, 1ª Câmara Criminal, j. 09.03.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, negar provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000819-65.2024.8.08.0011

APELANTE: FRANCISCO JUNIOR OLIVEIRA GOMES

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
FRANCISCO JUNIOR OLIVEIRA GOMES

em face da r. sentença (ID 13137813) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, sob o regime inicial fechado de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 13137818, o Apelante pugna, em suma, por sua absolvição com base na atipicidade da conduta e na insuficiência de provas, invocando o princípio
in dubio pro reo.
Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, a revisão da dosimetria para fixar a pena-base no mínimo legal e a alteração do regime de cumprimento para o aberto.

Contrarrazões, ao ID 13137823, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14137734, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 13137794) que:

[...] Revela o inquérito policial junto que no dia 15 de novembro de 2024, por volta das 20h27min, na Rua Agnelo Reis Desiderio, n.º 53, bairro Doutor Gilson Carone, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo e tendo em depósito as drogas vulgarmente conhecidas como “cocaína”, “crack”, “haxixe” e “maconha”, com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Apreensão de fls. 22/23 – ID 54857404 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 25/26 – ID 54857404.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado, policiais militares visualizaram cinco indivíduos em frente a um imóvel localizado na Rua Agnelo Reis Desiderio. Ocorre que, ao perceber a aproximação da guarnição, um dos sujeitos arremessou um invólucro que trazia consigo para dentro do portão da residência e, de maneira apressada, tentou fechá-lo.

Dado o comportamento suspeito, foi realizada a abordagem dos indivíduos, identificados como Wesley Marceda Araújo, Pedro Lucas Moreira Barbosa, André Phelipe Correia Teixeira, Elion Mello Neto e FRANCISCO JUNIOR OLIVEIRA GOMES, ora Denunciado, indivíduo que dispensou o invólucro quando da chegada dos agentes.

Implementada busca pessoal, inicialmente nada de ilícito foi apreendido com os abordados. Contudo, ao ser indagado sobre o objeto que havia arremessado para o interior do portão do imóvel, o Denunciado, proprietário da residência, afirmou não ter dispensado qualquer material. Nada obstante, foi visualizado pelos agentes o invólucro dispensado pelo Denunciado considerando que o portão se encontrava entreaberto.

Recolhido o material, foram apreendidos no interior do invólucro 09 (nove) pinos contendo substância semelhante a “cocaína” e 09 (nove) pedras da droga similar ao “crack”. Não bastasse, através de uma das janelas do imóvel, os policiais visualizaram sobre uma estante próxima à televisão 03 (três) buchas da substância análoga a “maconha” e 01 (uma) porção do entorpecente “haxixe”.

Dada a situação flagrancial, os policiais adentraram na residência com o intuito de recolherem os objetos ilícitos. No quarto do denunciado, no interior de uma sapateira, os militares apreenderam também uma sacola contendo uma porção de “crack” e 01 (uma) bucha de “maconha”.

Assim procedendo, está o Denunciado incurso nas iras do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.

Do exposto, requer o Ministério Público, seja a presente recebida e autuada, assim como instaurado o devido processo legal, citando-se o Denunciado para responder a presente ação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, prosseguindo-se nos seus demais termos, devendo ser ouvidas as testemunhas insertas no rol adiante, acolhendo-se, ao final, a pretensão punitiva estatal, para condenar FRANCISCO JUNIOR DE OLIVEIRA GOMES nas reprimendas do crime acima capitulado. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

A defesa estrutura seu inconformismo em três eixos principais:
(i)
a absolvição por insuficiência probatória;
(ii)
subsidiariamente, a desclassificação para o delito de porte para consumo pessoal; e
(iii)
a revisão da dosimetria da pena e do regime prisional.

Após uma análise meticulosa e exauriente dos autos, concluo que a pretensão recursal não merece prosperar, devendo a r. sentença condenatória ser mantida em sua integralidade.

I. DA AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA

Ao contrário do que alegado pela defesa, não há se falar em absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, pois a
materialidade
restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 56293158 (p. 49/53 de ID 13137788); do Auto de Apreensão Auto de Apreensão nº 2090.3.28933/2024 (p. 22 de ID 13137788) e do Exame Químico Toxicológico nº 8911/2024 (ID 13137810), que atestou a natureza proscrita das substâncias apreendidas – cocaína, crack (ambos contendo o éster metílico da benzoilecgonina) e maconha/haxixe (contendo tetrahidrocannabinol - THC).

Da mesma forma, quanto à
autoria
do tráfico de drogas, as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do crime atribuído ao recorrente, em especial o depoimento dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas ilícitas.

Nesse sentido, os policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, Camila Santos Gomes e Lucas Vasquez Baiense, ouvidos em audiência de instrução e julgamento (ID 13137814), narraram os fatos de forma coesa, harmônica e detalhada, confirmando integralmente os elementos informativos colhidos na fase policial.

Relataram, com segurança, que durante patrulhamento em local conhecido pela intensa atividade de tráfico, avistaram o Apelante que, ao notar a presença da viatura, demonstrou nervosismo e arremessou um invólucro para dentro do portão de sua residência. Posteriormente, confirmou-se que no interior do objeto dispensado havia considerável quantidade de cocaína e crack, já fracionados e prontos para a disseminação.

A alegação defensiva de que nada foi encontrado
"em sua posse"
é uma tentativa de restringir o alcance dos verbos nucleares do tipo penal

O tipo penal do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é de ação múltipla e conteúdo variado, consumando-se com a prática de qualquer um dos verbos nucleares ali descritos, como
"ter em depósito"
,
"transportar"
, "
trazer consigo"
ou
"guardar"
, ainda que não haja a efetiva comercialização. No caso, o Apelante foi flagrado trazendo consigo e guardando/tendo em depósito a substância entorpecente.

No caso, além do material dispensado, os policiais visualizaram, da parte externa, mais drogas sobre um móvel na sala e, após o ingresso lícito decorrente do estado flagrancial, encontraram ainda mais entorpecentes no quarto do réu.

Insta registrar que, em análise dos depoimentos policiais acima colacionados e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos na residência eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Nada obstante, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de absolvição do crime de tráfico de drogas.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022) –
destaquei

II. DA TESE SUBSIDIÁRIA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL (ART. 28 DA LEI 11.343/06)

A defesa busca, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, sustentando que o Apelante é usuário de entorpecentes.

Com efeito, para aplicar referida desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, a diversidade das drogas apreendidas (quatro tipos distintos: cocaína, crack, maconha e haxixe), a quantidade total e a forma como parte delas estava acondicionada (09 pinos de cocaína e 09 pedras de crack) são elementos que, somados, indicam de forma segura a finalidade de traficância, e não de mero consumo pessoal.

Importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023).

A conduta do Apelante, ao
"trazer consigo"
e
"ter em depósito"
as referidas drogas, com todos os indicativos de que se destinavam à comercialização, amolda-se com perfeição ao tipo penal do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas. Rejeito, pois, o pedido de desclassificação.

III. DA DOSIMETRIA DA PENA E DO REGIME DE CUMPRIMENTO

Por fim, a defesa se insurge contra a dosimetria da pena, pleiteando sua redução ao mínimo legal e a fixação de regime mais brando. Também neste ponto, a irresignação não merece acolhida.

O magistrado sentenciante, em estrita observância ao critério trifásico do artigo 68 do Código Penal, demonstrou esmero na aplicação da pena.

Na primeira fase, ao contrário do que alega a defesa,
a pena-base foi fixada no mínimo legal
, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. O juiz considerou a culpabilidade como normal ao grau do tipo. Portanto, a alegação de que a pena-base foi exacerbada ou de que houve valoração negativa inidônea da culpabilidade é manifestamente improcedente, razão pela qual não há interesse recursal neste ponto.

Na segunda fase, o magistrado reconheceu, de forma acertada, a incidência da circunstância agravante da reincidência, uma vez que o Apelante ostenta condenação criminal definitiva pela prática do crime de roubo, conforme certidão constante nos autos. Aplicou, então, o aumento de 1/6 (um sexto), fração consolidada pela jurisprudência como razoável e proporcional, elevando a pena para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na terceira fase, não foram identificadas causas de aumento ou de diminuição de pena. Ademais, correto o não reconhecimento da causa de diminuição do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), pois a reincidência específica do Apelante é óbice legal intransponível para a concessão do benefício, que exige, entre outros requisitos, a primariedade do agente.

Assim, a pena final de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa mostra-se justa, necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Quanto ao regime inicial de cumprimento, a fixação do regime fechado está em perfeita consonância com o disposto no artigo 33, § 2º, alínea “b”, e § 3º, do Código Penal. Sendo o Apelante reincidente e a pena superior a 04 (quatro) anos, a imposição de regime mais gravoso é medida que se impõe, não havendo ilegalidade na decisão.

Ante o exposto, constata-se que a sentença prolatada pelo juízo a quo analisou de forma criteriosa e aprofundada todo o conjunto fático-probatório, aplicando o direito de forma irretocável e fundamentando adequadamente cada um de seus pontos.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEGAR
-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.