Tribunal: TJES
Processo: 0001974-11.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-08

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001974-11.2021.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEX GOMES QUEIROZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, LEI Nº 11.343/2006.
1. PRELIMINAR.
VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS. LEGALIDADE DO INGRESSO NO ESTABELEC
IMENTO
.
2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. PROVAS SUFICIENTES DE MATERIALIDADE E AUTORIA. 3.
PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. TRÁFICO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO.
CIRCUNSTÂNCIAS OBJETIVAS INSUFICIENTES PARA EVIDENCIAR A FINALIDADE COMERCIAL DO ENTORPECENTE. CONDUTA DESCLASSIFICADA PARA O TIPO PENAL PREVISTO NO ART. 28, LEI 11.343/06. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CUMPRIMENTO DA PENA.

4.
PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que condenou o apelante por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, em regime inicial aberto. A defesa suscitou nulidade por violação de domicílio e pleiteou absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para o art. 28 da mesma lei e redução da multa.

II. QUEST
ÕES
EM DISCUSSÃO

(I) Verificar se houve violação de domicílio capaz de nulificar o processo; (II) Analisar existência de provas de autoria do fato e a destinação das drogas apreendidas, a fim de definir se a conduta caracteriza tráfico (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) ou posse para consumo pessoal (art. 28 da mesma lei).

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ingresso dos policiais no imóvel do apelante está amparado pelo entendimento do STF e STJ de que, em crimes permanentes como o tráfico de drogas, a flagrância autoriza a entrada sem mandado, desde que baseada em fundadas razões. No caso, a abordagem do réu e a apreensão de drogas foram precedidas de comportamento suspeito e de sua admissão de posse de mais entorpecentes na barbearia, afastando a nulidade.

Não há elementos suficientes para comprovar a destinação comercial das drogas apreendidas, considerando: a reduzida quantidade (50g de maconha), a ausência de outros indícios típicos de tráfico (como balança, material de embalo ou grande movimentação no local), a fragilidade dos depoimentos policiais quanto à destinação do entorpecente e o histórico de vida do réu, que é primário, trabalhador e tinha ocupação lícita.

A desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) é cabível, nos termos do § 2º do referido artigo, considerando as circunstâncias da apreensão e os caracteres pessoais do acusado.

Reconhecida a extinção da punibilidade pela aplicação de sanção mais gravosa do que aquelas previstas para o art. 28, dispensando-se nova imposição de penas alternativas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O ingresso forçado em domicílio é válido em crimes permanentes, desde que embasado em fundadas razões que demonstrem situação de flagrância.

A quantidade e a natureza da droga, somadas às circunstâncias da apreensão e aos antecedentes do acusado, são determinantes para a definição da destinação do entorpecente.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603616, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 10/05/2016; STJ, AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, julgado em 24/08/2021; STJ, AgRg no AREsp n. 2.335.210/PE, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, julgado em 25/08/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001974-11.2021.8.08.0011
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEX GOMES QUEIROZ
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001974-11.2021.8.08.0011

DATA DA SESSÃO: 19/02/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ALEX GOMES QUEIROZ, em face da sentença de id. nº 11001016, da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a serem cumpridas em regime inicial aberto.

Narra a inicial, em síntese, que, por volta das 18h28min do dia 3 de março de 2021, na Rua José Ferreira Farias, próximo à Praça do bairro Alto Eucalipto, Cachoeiro de Itapemirim, o ora apelante teria sido flagrado trazendo consigo uma porção de maconha, bem como, teria em depósito outra quantidade da mesma droga, com o fim de comercializá-la,

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente.

De conformidade com as razões constantes do id. nº 11001029, suscita a nulidade do feito, em razão de a prisão ter derivado de suposta violação de domicílio. No mérito, formula pleito absolutório por falta de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o tipo penal descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, a redução da pena de multa e isenção das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais lançadas no id. nº 11001032, pela negativa de provimento ao apelo.

No id. nº 11279415 , parecer subscrito pelo Eminente Procurador de Justiça Sócrates de Souza, também pela preservação da condenação.

É o relatório. À revisão.

*

O SR. ADVOGADO DANIEL MANCINI BITENCOURT:-

Excelentíssimo Desembargador Presidente e Relator, Fernando Zardini Antonio, Senhora Revisora Raquel Durão Correia Lima, Senhor Desembargador José da Costa Sobrinho, Eder Pontes da Silva, ilustre Procuradora de Justiça, doutora Carla Stein, e aos membros desta Sessão, ilustres advogados presentes.

Senhores Desembargadores, vim diante de Vossas Excelências para sustentar uma apelação que foi interposta em favor de Alex Gomes de Queiroz. Foi condenado a um crime de tráfico privilegiado com a pena de um ano e oito meses, conforme o inquérito proferido na 1ª Primeira Vara de Cachoeiro de Itapemirim. Notadamente, é preciso analisar as questões em focos, as questões físicas em focos para que seja melhor compreendidas.

Primeiramente, introdução do contexto do caso. O caso em questão é de uma operação policial realizada no dia 3 de maio de 1921, na qual o apelante foi abordado em frente a sua barbearia, localizada no bairro alto Eucalipto da cidade de Cachoeiro de Itapemirim. Houve um inquérito, que durante a abordagem os policiais militares alegaram que tinham encontrado uma pequena quantidade de drogas, de maconha e R$ 20,00 (vinte reais) em posse do Alex.

Simultaneamente, sem flagrante, sem autorização judicial, sem consentimento, esses policiais adentraram na barbearia do apelante que se encontrava fechada, pois um deles estava fora e lá dentro, supostamente, encontraram cinco porções de maconha. Durante a fase inicial, as testemunhas de acusação, os policiais militares, não se lembravam dos fatos. É importante ressaltar que tanto a denúncia, quanto as testemunhas, nenhum deles falam em autorização em flagrante ou em consentimento para adentrar em imóvel alheio.

O apelante foi preso em flagrante e sua prisão foi convertida preventivamente. Ele foi denunciado pelo Ministério público no tráfico de drogas do artigo 33 da Lei nº 11.303, de 2006. A operação policial foi eivada de várias ilegalidades, violando o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Ainda assim, se o gestor foi condenado por tráfico privilegiado tipificado no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.303, de 2006.

Segundo ponto, da ilegalidade na invasão do domicílio. A questão central dessa sustentação é a inexistência da prova obtida mediante invasão do domicílio do apelante. Conforme o artigo 5º, inciso IX da Constituição Federal, a casa é asilo isolado de um viúvo e ninguém pode entrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito, desastre, ou para prestar socorro, ou durante o dia, uma detenção judicial.

No caso em tela, os policiais invadiram a barbearia do apelante sem mandado judicial, sem que houvesse uma situação de flagrante delito que justificasse tal medida, tanto que essa estava fechada e sem testemunhas para o detento nesse caso.

O apelante estava colaborando com a verdade, não se evadiu, disse que o prédio que o crime estava sendo cometido no interior da barbearia, mesmo porque não havia como os policiais do lado externo visualizar o que aconteceria do lado interno. Ele disse que o contrário, do lado de dentro da barbearia, dentro da geladeira uma quantidade de droga. Ou seja, era impossível que os policiais vissem de fora, dentro de uma geladeira, uma operação que não foi feita a partir de nenhuma denúncia anônima, nenhuma investigação prévia e nada desse sentido. A invasão foi baseada em uma suposição, sem qualquer indício prévio.

O terceiro ponto que trago é a teoria do discurso da árvore envenenada. Apesar de mentira, mediante bagulho legal de domicílio, ela é envenenada. Então, o maior elemento da teoria do discurso da árvore envenenada conta com o artigo 5º,inciso LVI da Constituição Federal, prova ilibada de atos ilícitos são inadmissíveis no processo. Portanto, tudo que houve a partir da invasão do domicílio deve ser declarado nulo, não pode ser utilizado como base para condenação, mesmo porque não foi corroborado pelos policiais em audiência, a questão da autorização ou de qualquer questão que ensejasse a entrada no domicílio do apelante.

O Superior Tribunal de Justiça, em diversos mandados reiterou que invasão de domicílio sem justa causa e sem mandado judicial, que forma a nulidade das provas obtidas. Na versão 598.051/SP, afirmou o entendimento de que, mesmo em clima de natureza permanente, como um tráfico de drogas, a entrada do pessoal no domicílio só é permitida em situações de comprovada urgência, o que não ocorreu em questão.

O outro ponto é a ausência de elementos de tráfico. Além da ilegalidade da prova, da nulidade dessa prova, é importante destacar que não há elementos concretos característicos do tráfico de drogas. O apelante foi encontrado do lado de fora da barbearia com uma pequena quantidade de maconha, insuficiente para configurar o tráfico.

Conforme o entendimento do STJ e do STF, à época, que a gente tinha o fechamento mínimo de 50 gramas para ser considerado tráfico de maconha, a quantidade de apreendimento do apelante era claramente para oficial. E o mesmo inclusive é limitado e admitiu estar em tratamento, no caso, principal para a sua reabilitação.

Ademais, não foi encontrado nenhum trecho de iniciativa de comercialização, como balança de precisão, embalagem, fracionamento. anotações de clientes, dinheiro em modo precário, etc. A quantia de R$ 20,00 encontrada era proveniente de cortes de cabelo realizado na barbearia. Que de fato, em meio desse relato, em função do depoimento judicial, era R$ 12,00 cobrado por um corte de cabelo. Então, R$ 20,00 por pessoa de um dia de trabalho, rendimento, é totalmente acertado.

E por segundo e último ponto, a necessidade de absolvição ou desclassificação. Tenho que informar que o operante, Alex Gomes de Queiroz, é um homem negro, periférico, pobre, se a instituição não paga a revisitação, não tem ensino pago completo, foi criado exclusivamente pela mãe, sem pai presente, é pai de uma menina de 6 (seis) anos. Não tem nada em sua ficha criminal que de alguma forma suja sua imagem. É primário, bons antecedentes, nunca antes ter sido preso ou processado.

Diante disso tudo, eu entendo a absolvição do apelante, com base na ilicitude das provas e na ausência de justa causa para ação penal.

Caso esse egrégio Tribunal entenda de forma diversa vejamos que a desclassificação do crime de tráfico, deixando-o em formato privilegiado, é o crime de uso de drogas, previsto no artigo 28 da lei 11.648 de 2006. Então, sequência de aplicação de medidas alternativas, a pena privativa de liberdade a ele aplicada.

Por fim, Excelências, é fundamental para este tribunal reafirme o direito à inviolabilidade do domicílio garantido pela Constituição Federal, e que não permite que provas de violência ilegal sirvam de base para condenações.

A ilegalidade da operação policial, a ausência dos elementos de tráfico e a conduta ilibada do apelante, que está a mais de três anos em liberdade sem delinquir em momento algum, trabalhando durante todo esse período. Esses são fatores que devem ser levados em conta para a sua execução, ou no máximo a desclassificação do crime.

E também a sustentação na palavra do rei Marxista, o primeiro-rei chavista, isso é dito no seu parlamento britânico no mês de junho de 1753: “o homem mais pobre desafia em sua casa todas as coisas da coroa. Sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar-lhe as portas mal ajustadas. A tormenta pode nela penetrar, mas o rei da Inglaterra não pode nela entrar”.

Dessa forma, Excelências, acolham o recurso de apelação, reforme a sentença, absolvam o apelante ou, subsidiariamente, desclassifiquem o crime como um crime de drogas, aplicando as medidas cabíveis.

Nesses termos, Excelências, peço o deferimento, muito obrigado pela atenção.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Senhor Presidente, peço o retorno dos autos ante algumas colocações feitas pelo ilustre advogado.

*

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ALEX GOMES QUEIROZ, em face da sentença de id. nº 11001016, da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de 1
(um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, a serem cumpridas em regime inicial aberto.

Narra a inicial, em síntese, que, por volta das 18h28min do dia 3 de março de 2021, na Rua José Ferreira Farias, próximo à Praça do bairro Alto Eucalipto, Cachoeiro de Itapemirim, o ora apelante teria sido flagrado trazendo consigo uma porção de maconha, bem como, teria em depósito outra quantidade da mesma droga, com o fim de comercializá-la,

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente.

De conformidade com as razões constantes do id. nº 11001029, suscita a nulidade do feito, em razão de a prisão ter derivado de suposta violação de domicílio. No mérito, formula pleito absolutório por falta de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o tipo penal descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, a redução da pena de multa e isenção das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais lançadas no id. nº 11001032, pela negativa de provimento ao apelo.

No id. nº 11279415 , parecer subscrito pelo Eminente Procurador de Justiça Sócrates de Souza, também pela preservação da condenação.

Esta a síntese do feito. Passo à apreciação do recurso:

De início, alega a defesa que a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência dos réus, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos na casa do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...) A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária”, razão pela qual, “(...) Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese, observa-se que os Policiais Militares que realizaram a prisão relataram que foram ao local para averiguar informações no sentido de que na praça do bairro Alto Eucalipto estaria havendo tráfico de entorpecentes, sendo que, ao chegarem, visualizaram o ora recorrente em atitude suspeita – nervosismo e mudança de comportamento, o que os levou a realizar a abordagem, ocasião em que encontraram, em sua posse, uma bucha de maconha. Conforme relatos, a abordagem teria sido realizada próximo à barbearia “Corte de Favela”, à época administrada pelo acusado, razão pela qual, considerando a apreensão de material ilícito com o réu, havia o legítimo receio de que ele pudesse ter mais entorpecentes armazenados. Vale lembrar, ainda, que segundo relatos, ele teria admitido possuir mais drogas, dizendo que estariam no interior da barbearia.

Assim, impossível falar em nulidade da apreensão.

Em linha com o presente entendimento, confira-se posicionamento desta C. Câmara no julgamento da apelação 0001081-42.2020.8.08.0015, de relatoria deste Desembargador, em sessão realizada em 6 de setembro de 2023 (publicação em 11/09/2023).

Adiante, passo à análise do conteúdo da imputação, apreciando a formulação absolutória da defesa.

A materialidade do crime de tráfico está estampada no laudo de exame químico de fl. 7, que atesta a presença, no material apreendido, do tetrahidrocanabinol, princípio ativo da droga ilícita conhecida como maconha.

Da mesma forma, provada a posse das drogas pelo réu. Aliás, o apelante não nega que os materiais ilícitos foram apreendidos em seu estabelcimento. Contudo, diz que não teria intenção de vender as drogas, mas de consumi-las.

O Policial Militar David de Aguiar Castelo Branco, em depoimento audiovisual armazenado na pasta compartilhada, igualmente confirma a apreensão, nos termos da denúncia. Assim, impossível a absolvição.

Por outro lado, viável avaliar a finalidade das drogas, na medida em que o réu disse tê-las adquirido para o uso pessoal, considerando que era usuário de maconha e cocaína.

Rememoro, a propósito, que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

No ponto, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.335.210/PE, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 25/8/2023).

Logo, a análise do volume da apreensão deve ser aliado aos outros fatores, mais precisamente, as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado.

No que toca ao volume apreendido, apenas cinco buchas de maconha, com massa aproximada de 50g (cinquenta gramas), com efeito, é realmente reduzido.

Quanto às circunstâncias da apreensão, consta simplesmente que tratava-se de local onde ocorre tráfico de drogas, mas a apreensão foi feita dentro de um estabelecimento comercial ativo, uma barbearia que era tocada pelo réu. Também consta que as drogas estavam porcionadas.

Ambas as informações, a meu ver, não são conclusivas sobre a destinação comercial das drogas, uma vez que não se pode concluir, necessariamente, que pelo fato de a barbearia estar em área sujeita ao tráfico, também seria usada para tanto. Em segundo lugar, o fato de as drogas estarem embaladas para a comercialização é justificável, já que supostamente teriam sido compradas naquela apresentação. Por outro lado, não foram localizados materiais empregados no tráfico, como balança, material de embalo etc.

Nesse contexto, anoto que as informações prestadas pelos Policiais que realizaram a prisão do acusado não acrescentam dados que reforcem a tese inicial de tráfico. Em vista da passagem do tempo entre a apreensão e a audiência, ambos demonstraram certa hesitação em relação aos detalhes dos fatos, o que é natural. Embora confirmem, de modo genérico, os fatos narrados na inicial, apresentaram depoimentos frágeis, dos quais, objetivamente, somente extraio a confirmação de que drogas foram apreendidas em poder do apelante, não trazendo elementos concretos que façam concluir pela prática do tráfico pelo réu.

No que se refere às condições pessoais do apelante, me parece relevante registrar que é primário, tinha ocupação lícita à época da prisão e tornou a estar empregado a após ser solto pelo juízo de origem. Ambas as testemunhas de defesa ouvidas em audiência atestaram ser o apelante trabalhador e que não tinha envolvimento com o tráfico.

Assim, as circunstâncias da ação policial e os caracteres pessoais dos réus estão a evidenciar, pois, a ausência de destinação comercial da droga apreendida, não restando dúvidas sobre a necessidade de reforma da sentença recorrida.

Desta forma, parece-me possível, a partir do conjunto de elementos aqui reunidos, firmar plena convicção em direção à desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Incabível, no entanto, a aplicação das sanções previstas em lei (advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e /ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), tendo em vista que o réu foi mantido preso durante dez dias.

Logo, considerando que ao réu já foi imposta reprimenda ainda mais rigorosa que aquelas previstas em lei para a conduta incriminada no artigo 28 da Lei nº 11343/2006, é de rigor a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para
DESCLASSIFICAR
a conduta, de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, para posse de drogas para consumo pessoal - art. 28, da Lei nº 11343/2006, decretando, no entanto, a
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
do réu, pelo cumprimento da pena.

Preservo os demais termos da sentença.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele DAR PROVIMENTO,

*

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA:-

Voto no mesmo sentido.

*

rpm
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001974-11.2021.8.08.0011 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ALEX GOMES QUEIROZ

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
ALEX GOMES QUEIROZ
, em face da sentença de
id
.
nº 11001016
, da
1
ª Vara Criminal de
Cachoeiro de Itapemirim
, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, para condená-lo, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, à pena de
1
(
um
) ano
e 8 (oito
) meses de reclusão,
e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, a serem cumpridas em regime inicial aberto.

Narra a inicial,
em síntese, que,
por volta das 18h28min
d
o dia 3 de março de 2021, na Rua José Ferreira Farias, próximo à Praça do bairro Alto Eucalipto, Cachoeiro de Itapemirim, o ora apelante teria sido flagrado trazendo consigo uma porção de maconha, bem como, teria em depósito outra quantidade da mesma droga, com o fim de comercializá-la,

Ao fim da instrução criminal, rest
ou
condenado na forma especificada anteriormente.

De conformidade com as razões
constantes do id. nº
11001029
, suscita a nulidade do feito, em razão de a prisão ter derivado de suposta violação de domicílio. No mérito, formula pleito absolutório por falta de provas ou,
subsidiariamente,

a desclassificação da conduta para o tipo penal descrito no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006
, a redução da pena
de multa e isenção das custas processuais.

Contrarrazões ministeriais
lançadas no id. nº
11001032
, pela negativa de provimento ao apelo.

No id. nº
11279415
, parecer subscrito pel
o
Eminente Procurador de Justiça
Sócrates de Souza
, também pela preservação da condenação.

Esta a síntese do feito. Passo à apreciação do recurso:

De início, alega a defesa que a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência dos réus, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso dos agentes públicos na casa do apelante.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...) A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária”, razão pela qual, “(...) Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA. DEPOIMENTO DO CORRÉU NO MOMENTO DA ABORDAGEM. ADMISSÃO DE QUE O RECORRENTE TROUXE A DROGA ATÉ A SUA RESIDÊNCIA. NEGATIVA DE AUTORIA. REEXAME FÁTICO PROBATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA 7,9 KG DE MACONHA. REITERAÇÃO DELITIVA. CONCESSÃO DE LIBERDADE AO CORRÉU. EXTENSÃO DOS EFEITOS. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICO-PROCESSUAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância protrai-se no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito. 2. Hipótese em que, pela visão que o permite o momento processual, não se verifica manifesta ilegalidade por violação de domicílio. Consta dos autos que, após ser abordado do lado de fora de sua residência, o corréu Bruno admitiu que a droga, trazida pelo agravante Daniel, estava em sua residência (dele Bruno), o que gerou fundada suspeita da situação de flagrância e motivou o ingresso no imóvel, com a apreensão de 7,9 kg de maconha. [...] 6. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC 146.130/DF, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021).

Na hipótese, observa-se que os Policiais Militares que realizaram a prisão relataram que foram ao local para averiguar informações no sentido de que na praça do bairro Alto Eucalipto estaria havendo tráfico de entorpecentes, sendo que, ao chegarem, visualizaram o ora recorrente em atitude suspeita – nervosismo e mudança de comportamento, o que os levou a realizar a abordagem, ocasião em que encontraram, em sua posse, uma bucha de maconha. Conforme relatos, a abordagem teria sido realizada próximo à barbearia “Corte de Favela”, à época administrada pelo acusado, razão pela qual, considerando a apreensão de material ilícito com o réu, havia o legítimo receio de que ele pudesse ter mais entorpecentes armazenados. Vale lembrar, ainda, que segundo relatos, ele teria admitido possuir mais drogas, dizendo que estariam no interior da barbearia.

Assim, impossível falar em nulidade da apreensão.

Em linha com o presente entendimento, confira-se posicionamento desta C. Câmara no julgamento da apelação 0001081-42.2020.8.08.0015, de relatoria deste Desembargador, em sessão realizada em 6 de setembro de 2023 (publicação em 11/09/2023).

Adiante, passo à análise do conteúdo da imputação, apreciando a formulação absolutória da defesa.

A materialidade do crime de tráfico está estampada no laudo de exame químico de fl.
7, que atesta a presença, no material apreendido, do tetrahidrocanabinol, princípio ativo da droga ilícita conhecida como maconha
.

Da mesma forma, provada a posse das drogas pelo réu. Aliás, o apelante não nega que os materiais ilícitos foram apreendidos em s
eu estabelcimento
. Contudo, diz que
não teria intenção de vender as drogas, mas de consumi-las.

O Policial Militar David de Aguiar Castelo Branco, em depoimento audiovisual armazenado na pasta compartilhada, igualmente confirma a apreensão, nos termos da denúncia. Assim, impossível a absolvição.

Por outro lado, viável avaliar a finalidade das drogas, na medida em que o réu disse tê-las adquirido para o uso pessoal, considerando que era usuário de maconha e cocaína.

Rememoro, a propósito, que o §2º do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006 dá os direcionamentos a serem seguidos pela autoridade judicial na apreciação da prova da destinação do entorpecente apreendido, senão vejamos:

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Assim, servirão de parâmetros para a aferição a natureza e a quantidade do entorpecente, o local e as condições em que foi feita a apreensão e caracteres pessoais do réu, como sua conduta social e sua vida pregressa.

No ponto, destaco entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que “a quantidade e natureza da substância entorpecente são fatores relevantes para delimitação do destino da droga, não tendo, contudo, o poder de suprimir os demais critérios designados - local e condições em que se desenvolveu a ação, circunstâncias sociais e pessoais, conduta e antecedentes do agente” (STJ, AgRg no AREsp n. 2.335.210/PE, 6ª Turma, rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 25/8/2023).

Logo, a análise do volume da apreensão deve ser aliado aos outros fatores, mais precisamente, as circunstâncias da apreensão e caracteres pessoais do acusado.

No que toca ao volume apreendido, apenas cinco buchas de maconha, com massa aproximada de 50g (cinquenta gramas), com efeito, é realmente reduzido.

Quanto às circunstâncias da apreensão, consta simplesmente que tratava-se de local onde ocorre tráfico de drogas, mas a apreensão foi feita dentro de um estabelecimento comercial ativo, uma barbearia que era tocada pelo réu. Também consta que as drogas estavam porcionadas.

Ambas as informações, a meu ver, não são conclusivas sobre a destinação comercial das drogas, uma vez que não se pode concluir, necessariamente, que pelo fato de a barbearia estar em área sujeita ao tráfico, também seria usada para tanto. Em segundo lugar, o fato de as drogas estarem embaladas para a comercialização é justificável, já que supostamente teriam sido compradas naquela apresentação. Por outro lado, não foram localizados materiais empregados no tráfico, como balança, material de embalo etc.

Nesse contexto, anoto que as informações prestadas pelos Policiais que realizaram a prisão do acusado não acrescentam dados que reforcem a tese inicial de tráfico. Em vista da passagem do tempo entre a apreensão e a audiência, ambos demonstraram certa hesitação em relação aos detalhes dos fatos, o que é natural. Embora confirmem, de modo genérico, os fatos narrados na inicial, apresentaram depoimentos frágeis, dos quais, objetivamente, somente extraio a confirmação de que drogas foram apreendidas em poder do apelante, não trazendo elementos concretos que façam concluir pela prática do tráfico pelo réu.

No que se refere às condições pessoais do apelante, me parece relevante registrar que é primário, tinha ocupação lícita à época da prisão e tornou a estar empregado a após ser solto pelo juízo de origem. Ambas as testemunhas de defesa ouvidas em audiência atestaram ser o apelante trabalhador e que não tinha envolvimento com o tráfico.

Assim, as circunstâncias da ação policial e os caracteres pessoais dos réus estão a evidenciar, pois, a ausência de destinação comercial da droga apreendida, não restando dúvidas sobre a necessidade de reforma da sentença recorrida.

Desta forma, parece-me possível, a partir do conjunto de elementos aqui reunidos, firmar plena convicção em direção à desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Incabível, no entanto, a aplicação das sanções previstas em lei (advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e /ou medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo), tendo em vista que o réu foi mantido preso durante dez dias.

Logo, considerando que ao réu já foi imposta reprimenda ainda mais rigorosa que aquelas previstas em lei para a conduta incriminada no artigo 28 da Lei nº 11343/2006, é de rigor a extinção da punibilidade pelo cumprimento da pena.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso e
DOU-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
para
D
ESCLASSIFICAR
a conduta, de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes, para posse de drogas para consumo pessoal - art. 28, da Lei nº 11343/2006, decretando, no entanto, a
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
do réu, pelo cumprimento da pena.

Preservo os demais termos da sentença.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PROVIMENTO.