Tribunal: TJES
Processo: 0004111-24.2021.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto
Data de julgamento: 2025-09-19

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. PRELIMINAR DE NULIDADE. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS.
PRELIMINAR ACOLHIDA.
ABSOLVIÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente pelo crime de furto (art. 155,
caput,
do Código Penal) à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos. A defesa arguiu preliminar de nulidade das provas, sob fundamento de inexistência de fundada suspeita para a busca pessoal realizada por guardas municipais, pugnando pela absolvição. No mérito, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento do furto privilegiado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
A questão em discussão consiste em verificar se a abordagem e a busca pessoal efetuadas por guardas municipais, motivadas unicamente por denúncia anônima e sem elementos objetivos que configurassem flagrante delito ou fundada suspeita, são lícitas e aptas a legitimar a condenação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
O art. 301, do CPP, autoriza qualquer do povo a prender em situação de flagrante delito, admitindo atuação excepcional das guardas municipais em tais hipóteses.
4.
O art. 240 e o art. 244, do CPP, exigem fundada suspeita, baseada em elementos objetivos, para a realização de busca pessoal, vedando diligências lastreadas apenas em denúncia anônima desacompanhada de indícios mínimos.
5.
A jurisprudência do STJ limita a atuação da guarda municipal a hipóteses relacionadas à proteção de bens, serviços e instalações do município, não lhe conferindo atribuição ordinária de policiamento ostensivo e investigativo.
6.
No caso concreto, a busca pessoal se fundou exclusivamente em informação prestada por munícipe não identificado, que apenas “acreditava” ter ocorrido furto, sem apresentar elementos concretos para justificar a medida invasiva.
7.
A ausência de fundada suspeita invalida a busca pessoal e contamina as provas obtidas, incidindo a teoria dos frutos da árvore envenenada (CPP, art. 157; CF/1988, art. 5º, LVI).
8.
Reconhecida a nulidade probatória, resta prejudicada a comprovação da materialidade do delito, impondo-se a absolvição do réu nos termos do art. 386, II e VII, do CPP.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Preliminar suscitada pela defesa acolhida. Recurso provido. Absolvição decretada.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI e LVI; CP, art. 155,
caput
; CPP, arts. 157, 240, 244, 301 e 386, II e VII.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 918.039/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.08.2024; STJ, REsp 1.977.119/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 16.08.2022; STJ, AgRg-REsp 2.108.571/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 05.11.2024; STJ, HC 841.780/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 07.11.2023; STF, AgRg no HC 887.292/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, rel. p/ acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20.05.2025; STJ, REsp 2.132.089/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004111-24.2021.8.08.0024
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JORGE AUGUSTO DA COSTA BRAGA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. PRELIMINAR DE NULIDADE. BUSCA PESSOAL REALIZADA POR GUARDA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA. ILICITUDE DAS PROVAS.
PRELIMINAR ACOLHIDA.
ABSOLVIÇÃO.
I. CASO EM EXAME
1.
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente pelo crime de furto (art. 155,
caput,
do Código Penal) à pena de 1 ano e 6 meses de reclusão em regime aberto, substituída por duas restritivas de direitos. A defesa arguiu preliminar de nulidade das provas, sob fundamento de inexistência de fundada suspeita para a busca pessoal realizada por guardas municipais, pugnando pela absolvição. No mérito, requereu a fixação da pena-base no mínimo legal e o reconhecimento do furto privilegiado.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2.
A questão em discussão consiste em verificar se a abordagem e a busca pessoal efetuadas por guardas municipais, motivadas unicamente por denúncia anônima e sem elementos objetivos que configurassem flagrante delito ou fundada suspeita, são lícitas e aptas a legitimar a condenação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3.
O art. 301, do CPP, autoriza qualquer do povo a prender em situação de flagrante delito, admitindo atuação excepcional das guardas municipais em tais hipóteses.
4.
O art. 240 e o art. 244, do CPP, exigem fundada suspeita, baseada em elementos objetivos, para a realização de busca pessoal, vedando diligências lastreadas apenas em denúncia anônima desacompanhada de indícios mínimos.
5.
A jurisprudência do STJ limita a atuação da guarda municipal a hipóteses relacionadas à proteção de bens, serviços e instalações do município, não lhe conferindo atribuição ordinária de policiamento ostensivo e investigativo.
6.
No caso concreto, a busca pessoal se fundou exclusivamente em informação prestada por munícipe não identificado, que apenas “acreditava” ter ocorrido furto, sem apresentar elementos concretos para justificar a medida invasiva.
7.
A ausência de fundada suspeita invalida a busca pessoal e contamina as provas obtidas, incidindo a teoria dos frutos da árvore envenenada (CPP, art. 157; CF/1988, art. 5º, LVI).
8.
Reconhecida a nulidade probatória, resta prejudicada a comprovação da materialidade do delito, impondo-se a absolvição do réu nos termos do art. 386, II e VII, do CPP.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Preliminar suscitada pela defesa acolhida. Recurso provido. Absolvição decretada.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI e LVI; CP, art. 155,
caput
; CPP, arts. 157, 240, 244, 301 e 386, II e VII.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 918.039/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.08.2024; STJ, REsp 1.977.119/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 16.08.2022; STJ, AgRg-REsp 2.108.571/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, j. 05.11.2024; STJ, HC 841.780/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 07.11.2023; STF, AgRg no HC 887.292/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, rel. p/ acórdão Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20.05.2025; STJ, REsp 2.132.089/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 17.12.2024.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

VOTO

PRELIMINAR
DE
NULIDADE DAS PROVAS

AUSÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA PARA A BUSCA PESSOAL

Tenho sob exame
recurso de apelação criminal interposto por
JORGE AUGUSTO DA COSTA BRAGA
, em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Criminal de Vitória (fls. 77/81).

A denúncia oferecida às fls. 2/3, narrou que:

“
[...]
no dia 01 de março de 2021, na via pública, na Av. Vitória, Bairro Jucutuquara, Município de Vitória/ES, JORGE AUGUSTO DA COSTA BRAGA, subtra
i
u para si, 07 (sete) bermudas térmicas, no valor unitário de R$49,98 (quarenta e nove reais e noventa e oito centavos) da vítima ‘Loja Mercadão’.

Consta da prova indiciária que, no dia dos fatos, por volta das 13h30, Autoridades Policiais que trafegavam pela Av. Paulino M
ü
ller, Bairro Jucutuqua
ra
,
m
unicípio de Vitória/ES, foram abordados por um munícipe n
ã
o identificado que os informou acreditar que dois indivíduos, sendo um homem e uma mulher, haviam furtado peças de roupas momentos antes na loja ‘Mercadão’.

Colhida as características dos suspeitos, os policiais iniciaram buscas até que localizaram dois indivíduos, posteriormente identificados como Barbara Priscila Alves Santos e JORGE AUGUSTO DA COSTA BRAGA, ora
d
enunciado.

Em revista pessoal, foi encontrado na mochila em posse do
d
enunciado JORGE AUGUSTO DA COSTA BRAGA, 07 (sete) bermudas térmicas, todas etiquetadas com o logotipo da loja Mercadão e indicando o preço de R$ 49,98 (quarenta e nove reais e noventa e oito centavos).

Questionado a respeito do material, o
d
enunciado JORGE confessou ao declarante ter subtraído as bermudas da loja Mercadão, localizada na Av. Florentino
A
vidos, nº 422, Centro de Vitória/ES, momentos antes da abordagem.

José Gilvanes de Oliveira, gerente da loja Mercadão, foi contatado pelos policiais e informado sobre o ocorrido. Após fazer as devidas verificações, as peças de roupas encontradas junto ao
d
enunciado JORGE foram identificadas por José Gilvanes como sendo parte do acervo de venda da Loja Mercadão.

Em contato com o vendedor Jean, José Gilvanes confirmou ainda que um casal com as mesmas características do
d
enunciado e de sua acompanhante Barbara Priscila Alves Santos haviam sido atendidos na loja, acreditando assim que o Denunciado JORGE AUGUSTO DA COSTA BRAGA subtraiu as peças de roupa enquanto Jean conversava com Barbara.”

Após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado
a quo
condenou o apelante nas sanções do artigo 155,
caput,
do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicialmente aberto, e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, sendo a pena corpórea substituída por 2 (duas) restritivas de direitos, de prestação de serviços a comunidade ou a entidades públicas de Vitória/ES, a ser indicado pela VEPEMA.

Dito isso, verifica-se que a douta Defensoria Pública Estadual, prestando assistência judiciária ao ora apelante, suscitou, em sede preliminar, a nulidade da ação penal, sob o fundamento de inexistência de fundada suspeita a justificar a busca pessoal realizada pelos guardas municipais – abordagem ilícita -, pugnando, em consequência, pela absolvição do acusado.

Para tanto, argumentou que “
o recorrente foi abordado por guardas municipais, após denúncia de pessoa não conhecida/identificada, momento em que, após busca pessoal, em estado de não flagrância visível, foram encontradas as bermudas”
.

Sustentou, ainda, que
“não havia situação clara e visível de flagrância, sendo somente confirmada após busca pessoal”
, razão pela qual seria ilícita a atuação dos guardas municipais.

Pois bem.

De início, acerca da atuação da guarda municipal, saliento que o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que
“teriam função delimitada, sem atribuição de policiamento ostensivo, devendo sua atuação se limitar à proteção de bens, serviços e instalações do município.
(
...
)
.” (STJ; AgRg-HC 918.039; Proc. 2024/0196792-8; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/08/2024; DJE 20/08/2024)
.

Entretanto, ainda que não detenham atribuição típica de policiamento ostensivo, a jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça considera válida a atuação dos guardas municipais nas hipóteses de flagrante delito, com respaldo no artigo 301, do Código de Processo Penal, que autoriza qualquer do povo a “
prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito
”.

Acerca da matéria, oportuno colacionar o seguinte julgado da Sexta Turma da Corte Superior:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. GUARDA MUNICIPAL. ATUAÇÃO. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Recentemente, a Sexta Turma desta Corte Superior decidiu que as Guardas Municipais ‘podem realizar patrulhamento preventivo na cidade, mas sempre vinculados à finalidade específica de tutelar os bens, serviços e instalações municipais, e não de reprimir a criminalidade urbana ordinária, função esta cabível apenas às polícias, tal como ocorre, na maioria das vezes, com o tráfico de drogas’. Nesse contexto, destacou que ‘não é das guardas municipais, mas sim das polícias, como regra, a competência para patrulhar supostos pontos de tráfico de drogas, realizar abordagens e revistas em indivíduos suspeitos da prática de tal crime ou ainda investigar denúncias anônimas relacionadas ao tráfico e outros delitos cuja prática não atinja de maneira clara, direta e imediata os bens, serviços e instalações municipais’. Assim, concluiu que ‘
só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se houver, além de justa causa para a medida (fundada suspeita de posse de corpo de delito), relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, o que não se confunde com permissão para realizarem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária’
(RESP n. 1.977.119/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022). Precedentes. 2. Todavia, “conforme jurisprudência consolidada desta Corte Superior,
não há falar em ilegalidade na prisão em flagrante realizada por guardas civis municipais. Consoante disposto no art. 301 do CPP, qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito
” (AGRG no HC n. 748.019/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022). 3. Nesse contexto, a atuação não se mostrou ilegal no caso concreto, porquanto o “local era conhecido como de traficância e a atitude suspeita do réu, ficando nervoso ao avistar a viatura e escondendo algo na cintura, motivaram os guardas a procederem a abordagem, na qual foram encontrados com o réu as drogas”. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 2.108.571; Proc. 2023/0405564-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 05/11/2024; DJE 08/11/2024).

Em outros termos, excetuada a hipótese de flagrante delito, considera-se ilícita a busca pessoal e domiciliar executada por guardas municipais sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, em conformidade com o que leciona o artigo 240, do Código de Processo Penal, que autoriza a busca quando houver fundada razão para tanto.

Firme em tais premissas, e trazendo tais conclusões à presente hipótese, verifica-se que ao serem ouvidos em sede investigativa (fls. 5/6 do inquérito policial), os guardas municipais Carlos Alberto Gomes Júnior e Simone da Silva Sant’anna afirmaram o seguinte:

“que, na data de hoje, por volta das 13:36, o declarante e seu colega de farda trafegavam pela Avenida Paulino Muller, bairro Jucutuquara, quando
fo
ram
acionados por um munícipe não identificado que informou acreditar que dois indivíduos, sendo um homem e uma mulher, em aparente situação de rua, teriam furtado pe
ç
as de roupa, momentos antes, na Loja
Mercadão
, no bairro Centro
; que,
colhida
s
as características dos suspeitos, o declarante e sua colega de equipe iniciaram buscas até que localizaram os suspeitos identificados como
JORGE
AUGUSTO DA COSTA BRAGA e BARBARA PRISCILA ALVES SANTOS, na pra
ç
a do bairro Jucutuqu
a
ra
; que, realizada busca pessoal em ambos, o declarante localizou no interior da mochila que estava em posse de JORGE AUGUSTO sete bermudas térmicas, todas etiquetadas com o logotipo da loja vítima e indicado o preço de venda de R$ 49,98, cada; que, questionados acerca do material, o conduzido JORGE AUGUSTO confessou ao declarante ter furtado as bermudas na Loja Mercadão, bairro Centro, momentos antes da abordagem; que o declarante providenciou contato com o gerente do estabelecimento, o qual confirmou que o material apreendido fazia parte do acervo de vendas do estabelecimento, confirmando portanto o furto em questão; que, diante dos fatos, apresentou os envolvidos e o material indicado nesta Unidade Policial”.

Em juízo (mídia acostada no ID 14693720), o guarda municipal Carlos Alberto Gomes Júnior nada narrou acerca das circunstâncias relativas à abordagem em si, limitando-se a afirmar que as bermudas furtadas foram encontradas na posse do acusado, o qual aparentava ser pessoa em situação de rua, acondicionadas em sua mochila, dentro de um saco plástico contendo a marca da loja e a etiqueta com o valor unitário. Acrescentou, ainda, que o apelante confessou a prática delitiva e que o gerente do estabelecimento reconheceu o material na delegacia de polícia.

Dessa forma, infere-se que, segundo as declarações prestadas em sede policial, a abordagem do acusado, bem como a subsequente busca pessoal, tiveram como única motivação a informação fornecida por um munícipe - não identificado -, o qual apenas “acreditava” que dois indivíduos, um homem e uma mulher, em aparente situação de rua, momentos antes teriam subtraído peças de roupa da Loja Mercadão, situada no centro da cidade de Vitória, ressaltando que estes foram abordados, nos termos da denúncia, no bairro Jucutuquara. Ato contínuo, apenas após a revista pessoal, foram localizadas as bermudas supostamente furtadas do referido estabelecimento.

Verifica-se, portanto, que a abordagem inicial não se apoiou em fundamento objetivo ou concreto, mas exclusivamente em denúncia de popular e desacompanhada de qualquer indício que pudesse corroborar a suspeita.

Destarte, entendo que a atuação dos guardas municipais mostrou-se desprovida de fundadas razões, não amparada em hipótese de flagrante delito e, por consequência, destoando das atribuições legalmente conferidas à corporação. Por conseguinte, deve ser reconhecida a ilicitude da busca pessoal realizada, com a consequente nulidade das provas dela derivadas.

Sobre o tema, colaciono o seguinte aresto:

[...] No caso, conforme se extrai das premissas fáticas delineadas na origem, guardas municipais, durante patrulhamento de rotina, em local conhecido pelo tráfico de drogas, ‘se depararam com o réu mantendo contato suspeito com a testemunha Jonas Freitas da Hora, visto tratar-se de local já conhecido como ponto de tráfico. Em razão disso, ambos foram abordados’, seguindo-se a apreensão de 47 eppendorfs de cocaína.
Somente após a realização de revista pessoal, em típica atividade de polícia ostensiva, os guardas municipais localizaram os entorpecentes em poder do acusado.
4.
Não se constata, na espécie, ‘relação clara, direta e imediata com a necessidade de proteger a integridade dos bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais’, mas o ‘nítido desvirtuamento na atuação dos guardas municipais’, sobressaindo-se, de acordo com a jurisprudência desta Corte, a flagrante ilegalidade da prisão em flagrante por ausência de justa causa à sua realização por guardas municipais.
5. Habeas corpus concedido para reconhecer a nulidade probatória e, por conseguinte, absolver o paciente da imputação trazida na denúncia (art. 386, II e VII, do CPP), determinando sua soltura imediata, se encarcerado e se por outro motivo não estiver preso. (STJ; HC 841.780; Proc. 2023/0264982-1; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 07/11/2023; DJE 16/11/2023).

Por oportuno, cumpre salientar que a nulidade da abordagem não decorre unicamente do fato de ter sido realizada pela Guarda Municipal, mas, principalmente, por ter ocorrido em situação evidentemente desprovida de flagrante delito.

Como dito, no caso em comento, a medida teve como único fundamento a informação prestada por pessoa não identificada, a qual apenas afirmou acreditar que um homem e uma mulher em situação de rua teriam praticado furto na Loja Mercadão, sem apresentar qualquer elemento concreto ou indício objetivo que pudesse corroborar tal versão. Tal circunstância, portanto, não configura justa causa para a busca pessoal, a qual se mostraria desautorizada inclusive se realizada por policiais militares.

Nesse sentido:

[...] O entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado no sentido de que a guarda municipal pode realizar policiamento ostensivo, com a ressalva do entendimento pessoal do relator,
não dispensa a existência de fundada suspeita, formada em elementos objetivos que indiquem a ocorrência de situação flagrante, para a busca pessoal
. 5. No caso concreto,
a ausência de elementos objetivos, além da denúncia anônima e do nervosismo dos suspeitos, não justifica a busca pessoal, tornando as provas obtidas inadmissíveis
. IV. Dispositivo e tese 6. Agravo improvido. (AgRg no HC n. 887.292/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN 24/6/2025).

[...]
O art. 244 do Código de Processo Penal exige fundada suspeita para a realização de busca pessoal
, e o ingresso domiciliar sem mandado judicial, por sua vez, deve observar as exceções previstas no art. 5º, XI, da Constituição Federal, aplicáveis apenas em situações de flagrante delito com evidências concretas e objetivas. 4. No caso, a abordagem policial e o ingresso no domicílio do réu foram realizados com base apenas em denúncia anônima e em comportamento do réu que não apresentou elementos concretos suficientes para caracterizar fundada suspeita, conforme exigido pela legislação e pela jurisprudência. 5.
A mera denúncia anônima, desacompanhada de diligências prévias que corroborem sua veracidade, não constitui motivo justificador para a realização de busca pessoal ou domiciliar, conforme entendimento pacífico do STJ
. A ausência de fundada suspeita torna ilícitas as provas obtidas por essas diligências, configurando a teoria dos frutos da árvore envenenada, que contamina as provas derivadas da atuação policial ilegal. 6. Reconhecida a ilicitude das provas obtidas e de suas derivadas, resta comprometida a materialidade do delito, justificando a absolvição do recorrente com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal. IV. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, PARA ABSOLVER O RECORRENTE, COM FUNDAMENTO NO ART. 386, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. (REsp n. 2.132.089/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024, DJEN de 23/12/2024).

Assim sendo, restando demonstrado que a abordagem do réu
JORGE AUGUSTO DA COSTA BRAGA
pela guarda municipal ocorreu de forma ilícita, tenho por necessário reconhecer a sua nulidade, de modo que as provas obtidas de tal ato também devem ser desconsideradas por derivação, uma vez que também contaminadas por nulidade, nos termos do artigo 157, do Código de Processo Penal.

Consequentemente, tendo em vista que o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, dispõe que “
são
inadmissíveis no processo as provas admitidas por meios ilícitos
”, conclui-se que não existem indícios suficientes de materialidade para constituição do crime de furto pelo qual o agente foi condenado, sendo necessário proceder com a sua absolvição.

À luz do exposto,
ACOLHO a preliminar suscitada pela defesa,
a fim de reconhecer a ilegalidade nas provas obtidas e, consequentemente, proceder a absolvição do acusado
JORGE AUGUSTO DA COSTA BRAGA
das imputações relativas ao crime de furto, descrito no artigo 155,
caput
, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Cuida-se de apelação criminal interposta por Jorge Augusto da Costa Braga, condenado como incurso no art. 155, caput, do Código Penal, à pena de 01 ano e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, em razão da prática de furto simples de sete bermudas térmicas, avaliadas, individualmente, em R$ 49,98 subtraídas da Loja Mercadão, localizada no Centro de Vitória/ES.

A Defesa sustenta, inicialmente, a nulidade da prova obtida mediante abordagem e revista pessoal realizadas por agentes da Guarda Municipal, por ausência de flagrante visível e extrapolação das atribuições legais da corporação. Requer, com fundamento nos arts. 244 e 157 do Código de Processo Penal, o reconhecimento da ilicitude das provas e, por consequência, a absolvição do apelante, com base no art. 386, incisos II e VII do mesmo diploma. Alternativamente, postula a aplicação do princípio da insignificância, ou o reconhecimento do furto privilegiado, com a consequente redução da pena, e, subsidiariamente, a readequação da pena-base ao mínimo legal, por suposta ausência de fundamentação idônea.

O Eminente Desembargador Relator Eder Pontes da Silva entendeu pelo acolhimento da preliminar suscitada pela defesa, a fim de reconhecer a ilegalidade nas provas obtidas e, consequentemente, proceder a absolvição do acusado das imputações relativas ao crime de furto, descrito no artigo 155, caput, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, incisos II e VII, do Código de Processo Penal.

Em que pese o judicioso voto, entendo por divergir da conclusão apresentada.

Quanto à alegação de ilicitude da abordagem, observo que a ação dos agentes da Guarda Municipal decorreu de informação recebida próximo ao local dos fatos, segundo a qual um casal havia acabado de subtrair peças de roupa da referida loja. Com base na descrição fornecida por um cidadão não identificado, os agentes realizaram buscas nas imediações e localizaram Jorge Augusto da Costa Braga e sua acompanhante. Realizada a abordagem e a revista pessoal, foram encontradas, em sua mochila, as sete bermudas com etiquetas identificadoras da loja Mercadão. O próprio agente da guarda, Carlos Alberto Gomes Júnior, quando ouvido em juízo, declarou:

“As peças de roupas da loja Mercadão estavam com etiquetas e em poder do réu; que o acusado confessou ter furtado as roupas; que a loja fica no Centro de Vitória; que o acusado estava com uma moça; que o depoente fez contato com outra viatura, que, por sua vez, fez contato com o gerente da loja Mercadão e, na Delegacia, ele reconheceu as peças de roupas furtadas; que o depoente não conhecia o acusado e ele aparentava ser morador de rua.”

Corrobora esse depoimento a confissão espontânea do réu em sede policial, prestada nos seguintes termos:

“Que o declarante confessa que furtou sete bermudas térmicas da loja Mercadão localizada no Centro de Vitória na tarde de hoje; que apesar de estar acompanhado por sua companheira Bárbara Priscila, esta nada sabia sobre o furto, sendo que o declarante não a avisou sobre sua intenção furtiva; que iria vender as peças de roupa para comprar droga, sendo que é viciado há mais de quinze anos e já tem cinco passagens por furto.”

Com base nesses elementos — confissão extrajudicial, reconhecimento da res furtiva com etiqueta e depoimentos coerentes das testemunhas — entendo que a atuação da Guarda Municipal se deu em contexto de flagrante delito.

Ainda que a Defesa invoque precedentes do Superior Tribunal de Justiça que limitam a atuação dos guardas municipais à proteção de bens, serviços e instalações públicas, destaca-se que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 656 da Repercussão Geral (RE 608.588/SP, julgado em 20/02/2025), fixou a tese de que:

“É constitucional, no âmbito dos municípios, o exercício de ações de segurança urbana pelas Guardas Municipais, inclusive o policiamento ostensivo e comunitário, respeitadas as atribuições dos demais órgãos de segurança pública [...]”

A atuação dos agentes, portanto, encontra amparo no entendimento consolidado da Corte Suprema, revelando-se legítima a abordagem efetuada, diante da situação flagrancial e da preservação da ordem pública urbana.

Quanto à aplicação do princípio da insignificância, o valor da res furtiva foi de R$ 349,86, equivalente a aproximadamente 31,8% do salário-mínimo vigente à época dos fatos (R$ 1.100,00 em 2021). A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica ao afastar a incidência da bagatela quando o valor ultrapassa 10% do salário-mínimo, especialmente, em casos de reincidência, como o presente.

Conforme registrado nos autos e destacado pelo Ministério Público, o apelante ostenta registros em outras ações penais por furto, inclusive uma delas (Processo nº 0014235-03.2020.8.08.0024) em trâmite, por crime da mesma natureza. Assim, a conduta revela não apenas ofensa ao patrimônio, mas reiteração de prática delitiva, o que inviabiliza o reconhecimento da atipicidade material.

No mesmo sentido, não é cabível o reconhecimento do furto privilegiado, previsto no §2º do art. 155 do Código Penal. Ainda que o valor da coisa subtraída possa ser considerado de pequeno valor, a reincidência específica afasta, por si só, a aplicação do privilégio legal, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ e desta Corte.

Em relação à dosimetria da pena, sustenta a Defesa que a fixação da pena-base acima do mínimo legal foi arbitrária e carece de fundamentação concreta. Contudo, ao analisar a sentença, constata-se que o magistrado de primeiro grau considerou de forma negativa os motivos e as circunstâncias do crime, expondo expressamente:

“Os motivos do crime são prejudiciais, em razão do alegado pelo réu em seu interrogatório; as circunstâncias não favorecem ao réu, uma vez que o local escolhido para ser vítima é composto por pessoas que estavam em atividade laborativa, o que denota maior reprovabilidade na conduta perpetrada.”

Tais fundamentos se mostram suficientes à exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal.

O furto praticado em ambiente comercial, em pleno horário de expediente, evidencia maior grau de reprovação da conduta, pois revela dolo direcionado à vulnerabilidade da vítima no exercício de atividade econômica regular.

A jurisprudência do STJ admite que uma única circunstância judicial desfavorável, adequadamente fundamentada, é bastante para justificar o afastamento da pena mínima.

Ressalte-se, ainda, que a pena foi fixada em 02 anos de reclusão, com redução na segunda fase pela atenuante da confissão, e posterior substituição por pena restritiva de direitos, evidenciando proporcionalidade e individualização da sanção penal.

Assim, inexistindo vícios na formação da prova, tampouco nos critérios utilizados para a dosagem da pena, e não sendo aplicáveis os institutos despenalizadores suscitados, deve ser mantida a sentença condenatória em todos os seus termos.

Diante do exposto, nego provimento ao recurso de apelação interposto por Jorge Augusto da Costa Braga, mantendo-se integralmente a sentença condenatória tal como proferida.

É como voto.

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR