Tribunal: TJES
Processo: 5044145-82.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-10-23

Ementa:
Ementa
:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS N.º 178/2023. DECRETO ESTADUAL N.º 5.590-R/2024. TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA DE CRÉDITOS. AFASTAMENTO. RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelações cíveis interpostas em mandado de segurança impetrado por LS Serviços de Informática e Eletrônica Ltda. contra o Estado do Espírito Santo, visando ao afastamento da incidência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A sentença de primeiro grau concedeu a segurança, afastando a incidência do imposto e a aplicação do Convênio ICMS n.º 178/2023, além de reconhecer o direito à restituição dos valores pagos no período da impetração e à compensação administrativa. A impetrante interpôs apelação para ampliar os efeitos da sentença e afastar também o Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024, superveniente à impetração, por entender que reproduz o conteúdo do convênio impugnado. O Estado, por sua vez, apelou sustentando ausência de interesse de agir, inovação recursal e inadequação da via mandamental.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há três questões em discussão: (i) definir se há interesse recursal da impetrante diante de omissão parcial da sentença; (ii) estabelecer se o pedido de afastamento do Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024 configura inovação recursal; (iii) determinar se é legítima a exigência de transferência obrigatória de créditos de ICMS nas operações de deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme previsto no Convênio ICMS n.º 178/2023 e no referido decreto estadual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.Há interesse recursal quando, embora acolhido o pedido principal, a sentença deixa de analisar ponto relevante da controvérsia, caracterizando sucumbência parcial da parte vencedora.
4. Não configura inovação recursal o pedido de afastamento de norma superveniente que apenas internaliza o conteúdo de ato normativo já impugnado na inicial, sobretudo quando a causa de pedir e o pedido já abrangiam a ilegalidade de eventuais atos que impusessem a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS.
5.
Não incide ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme entendimento do STF (ARE n.º 1.255.885/MS, Tema n.º 1.099) e do STJ (Tema n.º 259 e Súmula n.º 166/STJ).
6. O Convênio ICMS n.º 178/2023 e o Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024, ao imporem a transferência obrigatória de créditos, contrariam o entendimento firmado pelo STF na ADC n.º 49, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da LC n.º 87/1996 que previam tal obrigatoriedade.
7. A LC n.º 204/2023 reforça a tese de que a transferência de créditos deve ser tratada como faculdade do contribuinte, e não como imposição legal.
8. O mandado de segurança é via processual adequada para afastar a aplicação de atos normativos que imponham exigência tributária ilegal e para reconhecer o direito à compensação tributária, conforme a Súmula n.º 213/STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Recurso de LS Serviços de Informática e Eletrônica Ltda. provido.

Tese de julgamento
: 1. Há interesse recursal mesmo quando a sentença acolhe o pedido principal, se omite análise de ponto essencial à controvérsia. 2. Não configura inovação recursal o pedido de afastamento de norma superveniente que internaliza conteúdo já impugnado na inicial. 3. É ilegal a exigência de transferência obrigatória de créditos de ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo titular, por contrariar os entendimentos fixados no STF (ADC n.º 49 e Tema n.º 1.099) e no STJ (Tema n.º 259). 4. O mandado de segurança é via adequada para impugnar exigência tributária fundada em convênios e decretos estaduais que contrariem precedentes vinculantes.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; LC n.º 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º (com redação revogada); LC n.º 204/2023; CPC, art. 493; Lei n.º 12.016/2009, art. 25.
Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC n.º 49, Pleno, j. 24.02.2021; STF, ARE n.º 1.255.885/MS, Tema n.º 1.099, Pleno, j. 05.11.2021; STJ, REsp n.º 1.125.133/SP, Tema n.º 259, 1ª Seção, j. 10.03.2010; STJ, Súmula n.º 166; STJ, AgRg no REsp 1.114.023/SC, 2ª Turma, j. 10.11.2009; STJ, Súmula n.º 213.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5044145-82.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: LS SERVICOS DE INFORMATICA E ELETRONICA LTDA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
:
APELAÇÕES CÍVEIS. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. CONVÊNIO ICMS N.º 178/2023. DECRETO ESTADUAL N.º 5.590-R/2024. TRANSFERÊNCIA OBRIGATÓRIA DE CRÉDITOS. AFASTAMENTO. RECURSO DA IMPETRANTE PROVIDO. RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.Apelações cíveis interpostas em mandado de segurança impetrado por LS Serviços de Informática e Eletrônica Ltda. contra o Estado do Espírito Santo, visando ao afastamento da incidência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular. A sentença de primeiro grau concedeu a segurança, afastando a incidência do imposto e a aplicação do Convênio ICMS n.º 178/2023, além de reconhecer o direito à restituição dos valores pagos no período da impetração e à compensação administrativa. A impetrante interpôs apelação para ampliar os efeitos da sentença e afastar também o Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024, superveniente à impetração, por entender que reproduz o conteúdo do convênio impugnado. O Estado, por sua vez, apelou sustentando ausência de interesse de agir, inovação recursal e inadequação da via mandamental.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.Há três questões em discussão: (i) definir se há interesse recursal da impetrante diante de omissão parcial da sentença; (ii) estabelecer se o pedido de afastamento do Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024 configura inovação recursal; (iii) determinar se é legítima a exigência de transferência obrigatória de créditos de ICMS nas operações de deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, conforme previsto no Convênio ICMS n.º 178/2023 e no referido decreto estadual.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.Há interesse recursal quando, embora acolhido o pedido principal, a sentença deixa de analisar ponto relevante da controvérsia, caracterizando sucumbência parcial da parte vencedora.
4. Não configura inovação recursal o pedido de afastamento de norma superveniente que apenas internaliza o conteúdo de ato normativo já impugnado na inicial, sobretudo quando a causa de pedir e o pedido já abrangiam a ilegalidade de eventuais atos que impusessem a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS.
5.
Não incide ICMS sobre o deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme entendimento do STF (ARE n.º 1.255.885/MS, Tema n.º 1.099) e do STJ (Tema n.º 259 e Súmula n.º 166/STJ).
6. O Convênio ICMS n.º 178/2023 e o Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024, ao imporem a transferência obrigatória de créditos, contrariam o entendimento firmado pelo STF na ADC n.º 49, que declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da LC n.º 87/1996 que previam tal obrigatoriedade.
7. A LC n.º 204/2023 reforça a tese de que a transferência de créditos deve ser tratada como faculdade do contribuinte, e não como imposição legal.
8. O mandado de segurança é via processual adequada para afastar a aplicação de atos normativos que imponham exigência tributária ilegal e para reconhecer o direito à compensação tributária, conforme a Súmula n.º 213/STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Recurso de LS Serviços de Informática e Eletrônica Ltda. provido.

Tese de julgamento
: 1. Há interesse recursal mesmo quando a sentença acolhe o pedido principal, se omite análise de ponto essencial à controvérsia. 2. Não configura inovação recursal o pedido de afastamento de norma superveniente que internaliza conteúdo já impugnado na inicial. 3. É ilegal a exigência de transferência obrigatória de créditos de ICMS nas operações entre estabelecimentos do mesmo titular, por contrariar os entendimentos fixados no STF (ADC n.º 49 e Tema n.º 1.099) e no STJ (Tema n.º 259). 4. O mandado de segurança é via adequada para impugnar exigência tributária fundada em convênios e decretos estaduais que contrariem precedentes vinculantes.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, I; LC n.º 87/1996, arts. 11, §3º, II, 12, I, e 13, §4º (com redação revogada); LC n.º 204/2023; CPC, art. 493; Lei n.º 12.016/2009, art. 25.
Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC n.º 49, Pleno, j. 24.02.2021; STF, ARE n.º 1.255.885/MS, Tema n.º 1.099, Pleno, j. 05.11.2021; STJ, REsp n.º 1.125.133/SP, Tema n.º 259, 1ª Seção, j. 10.03.2010; STJ, Súmula n.º 166; STJ, AgRg no REsp 1.114.023/SC, 2ª Turma, j. 10.11.2009; STJ, Súmula n.º 213.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e conhecer e dar provimento ao Recurso da LS SERVIÇOS DE INFORMÁTICA E ELETRÔNICA LTDA, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5044145-82.2023.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: LS SERVICOS DE INFORMATICA E ELETRONICA LTDA, ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: RICARDO DE HOLANDA JANESCH - PR85142
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, LS SERVICOS DE INFORMATICA E ELETRONICA LTDA
Advogado do(a) APELADO: RICARDO DE HOLANDA JANESCH - PR85142

VOTO

(Preliminar: Interesse de agir)

O Estado do Espírito Santo suscita preliminar de ausência de interesse recursal, ao argumento de que a Apelante LS Serviços de Informática e Eletrônica Ltda. não teria sucumbido, uma vez que a sentença lhe foi integralmente favorável, razão pela qual faltaria utilidade e necessidade ao recurso interposto.

De fato, o interesse recursal pressupõe a demonstração de sucumbência, ainda que parcial, da parte recorrente. Somente diante de algum grau de insatisfação com o provimento jurisdicional é que se abre a via recursal, em consonância com os princípios da utilidade e da necessidade do recurso.

Entretanto, não assiste razão ao Estado. Embora a sentença tenha acolhido o pedido principal da impetrante, concedendo a segurança para afastar a incidência do ICMS nas transferências entre estabelecimentos e a aplicação do Convênio ICMS n.º 178/2023, verifica-se que o julgado deixou de se pronunciar sobre o Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024, ato normativo superveniente que internalizou no âmbito estadual as disposições do convênio.

A LS Serviços de Informática e Eletrônica Ltda alega, portanto, omissão quanto a esse ponto, e busca a extensão dos efeitos da sentença para também afastar a aplicação do referido decreto, tendo, inclusive, interposto, Embargos de Declaração nesse sentido. Há, assim, sucumbência parcial, apta a justificar o interesse recursal.

Diante disso,
REJEITO
a preliminar de ausência de interesse recursal.

É como voto.

(Preliminar: Inovação Recursal)

O Estado do Espírito Santo suscitou preliminar de inovação recursal, ao argumento de que a Apelante LS Serviços de Informática e Eletrônica Ltda. teria inovado em sede de apelação ao requerer o afastamento do Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024, que internalizou o Convênio ICMS n.º 178/2023, sem que tal pedido tivesse sido deduzido na petição inicial.

De fato, a inovação recursal é vedada em nosso ordenamento, não podendo a parte trazer questões novas, alheias à causa de pedir e ao pedido deduzidos no primeiro grau. Conforme lecionam Marinoni, Arenhart e Mitidiero:

“A apelação possibilita uma revisão do juízo sentencial. Não se presta, portanto, como regra, a possibilitar a apreciação de temas novos, não propostos ao juízo de primeiro grau.” (Novo Código de Processo Civil Comentado, ed. 2017, p. 1090).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou orientação no mesmo sentido:

“É firme nesta Corte o entendimento jurisprudencial no sentido de que não se pode inovar em sede de apelação, sendo proibido às partes alteração da causa de pedir ou do pedido.” (AgRg no REsp 1.114.023/SC).

Todavia, compulsando os autos, verifica-se que não há inovação recursal. A inicial já buscava afastar a aplicação do Convênio ICMS n.º 178/2023 e de eventuais outros atos normativos que viessem a impor a obrigatoriedade de transferência de créditos nas operações entre estabelecimentos da mesma titularidade, de modo que o pleito deduzido em sede de apelação configura mera decorrência lógica da causa de pedir e do pedido formulados na origem.

Além disso, trata-se de norma superveniente, editada em 03/01/2024, portanto após a impetração do mandamus (29/12/2023), hipótese em que incide a regra do art. 493 do CPC, que autoriza a consideração de fato ou de direito superveniente que influencie no julgamento da lide.

Assim, o pedido de extensão dos efeitos da sentença para abranger também o Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024 não configura inovação recursal, mas simples adequação do provimento judicial à realidade normativa superveniente, intimamente vinculada à matéria já submetida ao crivo judicial.

Diante disso,
REJEITO
a preliminar de inovação recursal suscitada pelo Estado.

É como voto.

(mérito)

Conforme consta do relatório, trata-se de apelações cíveis interpostas em face da r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que, nos autos do mandado de segurança impetrado por LS Serviços de Informática e Eletrônica Ltda. em face do Estado do Espírito Santo, julgou procedente o pedido para afastar a incidência de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade da impetrante, bem como para afastar a aplicação do Convênio ICMS n.º 178/2023, facultando à empresa a opção de debitar, ou não, o imposto e/ou transferir créditos nessas operações, condenando ainda o Estado à restituição dos valores pagos durante o período da impetração e reconhecendo o direito à compensação administrativa para os demais períodos.

Pois bem. Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos e passo a apreciar-lhes o mérito.

A controvérsia cinge-se em definir: (i) se incide ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular; e (ii) se é legítima a exigência do Convênio ICMS n.º 178/2023 e do Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024, que impuseram a obrigatoriedade da transferência de créditos nessas operações.

A parte impetrante, em suas razões, sustenta que a sentença incorreu em omissão ao não afastar expressamente o Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024, editado para internalizar o Convênio ICMS n.º 178/2023 no Espírito Santo. Afirma, ademais, que tanto o convênio quanto o decreto são ilegais e inconstitucionais, por impor a transferência obrigatória de créditos em desacordo com a orientação firmada na ADC n.º 49 do STF. Aduz, ainda, que as normas combatidas afrontam o princípio da não cumulatividade e a LC n.º 204/2023, requerendo, ao final, a extensão dos efeitos da sentença para também afastar a aplicação do referido decreto.

Razão lhe assiste. O Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024 é norma superveniente que apenas internalizou, em âmbito estadual, o teor do Convênio n.º 178/2023. Incide, portanto, o disposto no art. 493 do CPC, que autoriza a consideração de fatos e normas supervenientes ao julgamento da lide. Assim, correta a pretensão recursal da impetrante de ver estendidos os efeitos da sentença para também afastar a aplicação do decreto estadual.

No tocante ao mérito da exigência, igualmente procede à tese da impetrante. O c. STJ, no julgamento do REsp n.º 1.125.133/SP, pelo rito dos recursos repetitivos (Tema n.º 259), fixou entendimento de que não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. Tal orientação encontra-se consolidada na Súmula n.º 166/STJ.

O c. STF, por sua vez, em sede de repercussão geral (ARE n.º 1.255.885/MS, Tema n.º 1.099), firmou tese no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados distintos, diante da inexistência de transferência de titularidade ou prática de ato mercantil.

Ainda sobre a matéria, no julgamento da ADC n.º 49, o Pretório Excelso reafirmou que o mero deslocamento físico de bens entre estabelecimentos da mesma titularidade não configura hipótese de incidência do ICMS, declarando a inconstitucionalidade dos dispositivos da LC n.º 87/1996 que autorizavam a cobrança. Vejamos:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. [...] A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996.

Dessa forma, a imposição, por convênio ou decreto estadual, da transferência obrigatória de créditos mostra-se incompatível com os precedentes vinculantes. Como bem salientou o juízo de origem, a modulação de efeitos realizada na ADC n.º 49 não autoriza a manutenção de cobrança em hipóteses sabidamente não tributáveis, servindo apenas para resguardar a segurança jurídica, evitando repetição em massa e anulação de créditos anteriores.

No que se refere à alegada afronta ao princípio da não cumulatividade e à LC n.º 204/2023, verifica-se que a própria alteração legislativa veio a adequar a Lei Kandir (
Lei Complementar n.º 87/1996
)
ao entendimento firmado pelo STF, reforçando a premissa de que a transferência de créditos constitui faculdade, e não obrigação imposta ao contribuinte.

Por sua vez, a alegação do Estado de inadequação da via mandamental não merece prosperar. O mandado de segurança não foi impetrado contra lei em tese, mas diante de ameaça concreta de aplicação do Convênio e do Decreto à atividade da impetrante, apta a gerar exigência tributária indevida. Além disso, trata-se de controvérsia eminentemente de direito, que não demanda dilação probatória, mostrando-se adequada a via eleita.

No tocante à insurgência do Estado contra a possibilidade de compensação tributária, também não lhe assiste razão. A jurisprudência do c. STJ é firme ao reconhecer que o mandado de segurança é via adequada para a declaração do direito à compensação tributária (Súmula n.º 213/STJ), cabendo à Administração efetivar a compensação segundo os parâmetros legais.

Portanto, a sentença merece ser mantida em sua essência, apenas com a extensão de seus efeitos para também afastar a aplicação do Decreto Estadual n.º 5.590-R/2024.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por LS SERVIÇOS DE INFORMÁTICA E ELETRÔNICA LTDA.

Em consequência, MANTENHO a r. sentença de piso, com a ressalva de que o provimento jurisdicional também se estende para determinar o afastamento dos efeitos do Decreto Estadual n.º 5.590-R/24, por ser manifestamente ilegal, na parte em que impõe a transferência obrigatória de créditos de ICMS nas operações de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Em mandado de segurança, não há honorários (art. 25 da Lei n.º 12.016/2009).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 13.10.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.