Tribunal: TJES
Processo: 0000308-09.2021.8.08.0032
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000308-09.2021.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEDERLAN ZAMBI ENTRINGER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. NULIDADE AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO. CONFISCO DE PROPRIEDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO
CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Jederlan Zambi Entringer contra sentença da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul, que o condenou pelos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/06, à pena de 14 anos, 9 meses e 24 dias de reclusão, além de 1.890 dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia que, em 19 de fevereiro de 2020, o réu, juntamente ao corréu falecido no curso do processo, cultivava 148 plantas de cannabis sativa sem autorização legal, em área de sua administração.

Em preliminar, a defesa alega nulidade absoluta do processo, sob o argumento de violação de domicílio pela polícia, sem autorização judicial ou justa causa.

No mérito, pleiteia: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) concessão de assistência judiciária gratuita; (v) afastamento do confisco do imóvel; e (vi) prequestionamento da matéria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) se houve nulidade processual por violação de domicílio; (ii) se há provas suficientes para a condenação; (iii) se a pena deve ser reduzida, considerando as circunstâncias judiciais; (iv) se é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado; (v) se é válida a decretação do confisco da propriedade; e (vi) se a assistência judiciária gratuita deve ser concedida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada da polícia na propriedade não caracteriza violação de domicílio, pois houve constatação visual da plantação ilícita por meio de sobrevoo e flagrante delito, hipótese que dispensa autorização judicial (CF/1988, art. 5º, XI; STF, RE 603.616/RO).

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas por boletins de ocorrência, autos de apreensão e constatação, laudos periciais e depoimentos de policiais, os quais, em consonância com outras provas, são aptos a fundamentar a condenação (STJ, AgRg no HC 734.804/SP).

O crime de associação para o tráfico não restou demonstrado, pois não há prova da estabilidade e permanência da relação entre os envolvidos, sendo insuficientes os relatos dos policiais para a condenação (STJ, AgRg no HC 752.664/SP).

A fixação da pena-base acima do mínimo legal é justificada pelos antecedentes criminais do réu, pelas circunstâncias do crime e pela quantidade da droga apreendida, sendo válida a majoração (STJ, AgRg no HC 773.645/MS).

O tráfico privilegiado não se aplica ao caso, pois o réu é reincidente, o que impede a concessão do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (STJ, AgRg no HC 753.355/SC).

A assistência judiciária gratuita deve ser analisada na execução penal, conforme entendimento pacífico do STJ (STJ, AgRg no AREsp 2.183.380/GO).

O confisco da propriedade é legítimo, pois a Constituição prevê a expropriação de áreas com culturas ilegais de plantas psicotrópicas, independentemente da comprovação de habitualidade ou reincidência (CF/1988, art. 243; STF, RE 638.491, Tema 647).

O prequestionamento da matéria está atendido na decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido, para absolver o réu do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), com fundamento no art. 386, II, do CPP, mantendo-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas, com pena definitiva de 9 anos, 3 meses e 4 dias de reclusão e 926 dias-multa, em regime fechado.

Tese de julgamento
:

A entrada de agentes públicos em propriedade privada é lícita quando há flagrante delito devidamente constatado, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.

O depoimento de policiais, quando corroborado por outras provas, é suficiente para fundamentar a condenação por tráfico de drogas.

O crime de associação para o tráfico exige prova concreta de vínculo estável e permanente entre os agentes, não bastando meros indícios ou depoimentos isolados.

O tráfico privilegiado não se aplica a réu reincidente, conforme previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A assistência judiciária gratuita deve ser analisada na fase de execução penal.

O confisco de propriedade utilizada para cultivo ilegal de plantas psicotrópicas é constitucional e independe da habitualidade do crime.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XI, e 243; CP, art. 33, §2º, "a"; CPP, art. 386, II; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 35 e 63, I, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.05.2016; STF, RE 638.491, Tema 647; STJ, AgRg no HC 734.804/SP; STJ, AgRg no HC 752.664/SP; STJ, AgRg no HC 753.355/SC; STJ, AgRg no HC 773.645/MS; STJ, AgRg no AREsp 2.183.380/GO.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000308-09.2021.8.08.0032
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEDERLAN ZAMBI ENTRINGER
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000308-09.2021.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEDERLAN ZAMBI ENTRINGER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FLAGRANTE DELITO. NULIDADE AFASTADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. MATÉRIA AFETA À EXECUÇÃO. CONFISCO DE PROPRIEDADE. PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO
CONHECIDO,
PRELIMINAR REJEITADA
E,
NO MÉRITO,

PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Jederlan Zambi Entringer contra sentença da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul, que o condenou pelos crimes previstos nos artigos 33, caput, e 35, da Lei nº 11.343/06, à pena de 14 anos, 9 meses e 24 dias de reclusão, além de 1.890 dias-multa, em regime inicial fechado.

Narra a denúncia que, em 19 de fevereiro de 2020, o réu, juntamente ao corréu falecido no curso do processo, cultivava 148 plantas de cannabis sativa sem autorização legal, em área de sua administração.

Em preliminar, a defesa alega nulidade absoluta do processo, sob o argumento de violação de domicílio pela polícia, sem autorização judicial ou justa causa.

No mérito, pleiteia: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) fixação da pena-base no mínimo legal; (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) concessão de assistência judiciária gratuita; (v) afastamento do confisco do imóvel; e (vi) prequestionamento da matéria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) se houve nulidade processual por violação de domicílio; (ii) se há provas suficientes para a condenação; (iii) se a pena deve ser reduzida, considerando as circunstâncias judiciais; (iv) se é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado; (v) se é válida a decretação do confisco da propriedade; e (vi) se a assistência judiciária gratuita deve ser concedida.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada da polícia na propriedade não caracteriza violação de domicílio, pois houve constatação visual da plantação ilícita por meio de sobrevoo e flagrante delito, hipótese que dispensa autorização judicial (CF/1988, art. 5º, XI; STF, RE 603.616/RO).

A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas por boletins de ocorrência, autos de apreensão e constatação, laudos periciais e depoimentos de policiais, os quais, em consonância com outras provas, são aptos a fundamentar a condenação (STJ, AgRg no HC 734.804/SP).

O crime de associação para o tráfico não restou demonstrado, pois não há prova da estabilidade e permanência da relação entre os envolvidos, sendo insuficientes os relatos dos policiais para a condenação (STJ, AgRg no HC 752.664/SP).

A fixação da pena-base acima do mínimo legal é justificada pelos antecedentes criminais do réu, pelas circunstâncias do crime e pela quantidade da droga apreendida, sendo válida a majoração (STJ, AgRg no HC 773.645/MS).

O tráfico privilegiado não se aplica ao caso, pois o réu é reincidente, o que impede a concessão do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 (STJ, AgRg no HC 753.355/SC).

A assistência judiciária gratuita deve ser analisada na execução penal, conforme entendimento pacífico do STJ (STJ, AgRg no AREsp 2.183.380/GO).

O confisco da propriedade é legítimo, pois a Constituição prevê a expropriação de áreas com culturas ilegais de plantas psicotrópicas, independentemente da comprovação de habitualidade ou reincidência (CF/1988, art. 243; STF, RE 638.491, Tema 647).

O prequestionamento da matéria está atendido na decisão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, parcialmente provido, para absolver o réu do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343/06), com fundamento no art. 386, II, do CPP, mantendo-se a condenação pelo crime de tráfico de drogas, com pena definitiva de 9 anos, 3 meses e 4 dias de reclusão e 926 dias-multa, em regime fechado.

Tese de julgamento
:

A entrada de agentes públicos em propriedade privada é lícita quando há flagrante delito devidamente constatado, nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal.

O depoimento de policiais, quando corroborado por outras provas, é suficiente para fundamentar a condenação por tráfico de drogas.

O crime de associação para o tráfico exige prova concreta de vínculo estável e permanente entre os agentes, não bastando meros indícios ou depoimentos isolados.

O tráfico privilegiado não se aplica a réu reincidente, conforme previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06.

A assistência judiciária gratuita deve ser analisada na fase de execução penal.

O confisco de propriedade utilizada para cultivo ilegal de plantas psicotrópicas é constitucional e independe da habitualidade do crime.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XI, e 243; CP, art. 33, §2º, "a"; CPP, art. 386, II; Lei nº 11.343/06, arts. 33, caput, 35 e 63, I, §1º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 10.05.2016; STF, RE 638.491, Tema 647; STJ, AgRg no HC 734.804/SP; STJ, AgRg no HC 752.664/SP; STJ, AgRg no HC 753.355/SC; STJ, AgRg no HC 773.645/MS; STJ, AgRg no AREsp 2.183.380/GO.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR SUSCITADA E, NO MÉRITO, dar parcial PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000308-09.2021.8.08.0032 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEDERLAN ZAMBI ENTRINGER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

PRELIMINAR SUSCITADA PELA DEFESA: NULIDADE ABSOLUTA DO PROCESSO POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Em sede preliminar, a defesa aventa a nulidade absoluta do processo, alegando a ilegalidade da entrada dos agentes públicos na residência, tendo em vista a inexistência de razões prévias e autorização a motivar o ingresso.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...)
A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “
A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária
”, razão pela qual, “(...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

O Superior Tribunal de Justiça, na mesma linha, vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSSIBILIDADE CONCRETA DE REITERAÇÃO DELITIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, submetido à sistemática da repercussão geral, firmou o entendimento de que a "entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados". 2. O Ministro Rogerio Schietti Cruz, ao discorrer acerca da controvérsia objeto desta irresignação no REsp n. 1.574.681/RS, bem destacou que "a ausência de justificativas e de elementos seguros a legitimar a ação dos agentes públicos, diante da discricionariedade policial na identificação de situações suspeitas relativas à ocorrência de tráfico de drogas, pode fragilizar e tornar írrito o direito à intimidade e à inviolabilidade domiciliar" (Sexta Turma, julgado em 20/4/2017, DJe 30/5/2017). 3. No caso, não se verifica violação ao art. 157 do Código de Processo Penal, porquanto a diligência está amparada em investigações realizadas com o intuito de apurar denúncia anônima acerca da prática do crime de tráfico de drogas na residência do réu. Nesse contexto, os policiais militares avistaram movimentação suspeita e realizaram abordagem de um usuário que admitiu comprar as drogas no endereço informado na notícia anônima. Além disso, esclareceram as instâncias de origem que a entrada no domicílio fora franqueada pela avó do réu, circunstância corroborada durante o interrogatório do agravante em juízo - oportunidade em que ele confirmou a permissão para buscas na residência. Tais elementos, em seu conjunto, configuraram a justa causa para a entrada no imóvel. 4. De mais a mais, alterar as premissas fáticas e concluir que o consentimento quanto à entrada na residência não foi livremente prestado, demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, expediente inviável na via mandamental. Precedentes. [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 876.307/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/9/2024, DJe de 19/9/2024).

Na hipótese, as testemunhas são uníssonas ao afirmarem que o local já era alvo de investigação, pois havia elementos que indicavam que lá havia plantação de
cannabis sativa
.

Diante disso, considerando o difícil acesso ao terreno, a polícia militar sobrevoou o local de helicóptero, quando foi possível constatar a existência da plantação mencionada, o que motivou a ação policial na propriedade rural.

Dessa forma, havia estado de flagrância, sendo desnecessário, portanto, mandado de busca e apreensão para adentrar no local.

Ademais, os agentes públicos atestaram que não houve entrada na residência, mas tão somente a apreensão das plantas de
cannabis sativa.

Pelo exposto, rejeito

a preliminar.

É como voto.

MÉRITO RECURSAL

Conforme relatado, trata-se de recurso de Apelação Criminal manejado por
JEDERLAN ZAMBI ENTRINGER
, por encontrar-se inconformado com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Comarca de Mimoso do Sul, que o condenou como incurso nas sanções dos artigos 33,
caput
, e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, à pena definitiva de 14 (quatorze) anos, 9 (nove) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 1.890 (mil oitocentos e noventa) dias-multa, para cumprimento em regime inicialmente fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 19 de fevereiro de 2020, o denunciado, juntamente ao corréu Dorotheu Entringer (falecido no curso do processo), associaram-se para a prática, reiterada ou não, do crime de tráfico de drogas, sendo que cultivavam 148 (cento e quarenta e oito) plantas de
cannabis sativa
(maconha), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Nas razões recursais, requer a defesa, no mérito, (I) absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação das penas-bases no mínimo legal; (III) reconhecimento do tráfico privilegiado; (IV) concessão de assistência judiciária gratuita; (V) decote da condenação relativa ao confisco do imóvel; e (VI) prequestionamento da matéria.

Pois bem.

A
materialidade

do

delito
restou comprovada pelo boletim unificado n. 41696264, auto de apreensão, auto de constatação de local de cultivo de cannabis sativa (maconha), imagens, auto de apreensão, laudo pericial de exame químico n. 1.473/2020, laudo de fiscalização do IDAF n. 15.144/2020, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor do apelante, conforme será a seguir demonstrado.

Interrogado na esfera policial, o acusado negou a prática do crime, afirmando que a propriedade rural pertencia a seu pai, o corréu Dorotheu Entringer, sendo que a cerca de 7 ou 8 anos passou a tomar conta do local. Disse que sua função era cuidar do cultivo de bananas e repassar a terça parte a seu pai.

Afirmou que no ano de 2007 foi descoberta uma plantação de maconha na propriedade, contudo, naquela época não era o administrador. No ano de 2015 novamente foi localizada uma plantação de maconha na propriedade, ano em que já tomava conta do local.

Questionado, disse que frequenta o local de 15 em 15 dias, ficando cerca de dois a três dias no local.

Relatou, por fim, ser usuário de maconha, entretanto, disse não ser o responsável pelo cultivo na propriedade.

Interrogado em juízo, manteve a negativa de autoria do crime, reiterando ser usuário de maconha, contudo, disse sequer saber reconhecer uma plantação da droga.

Reafirmou ser o responsável pela administração da propriedade, negando que tenha plantado a maconha no local.

Afirmou que ia à propriedade cerca de duas ou três vezes ao mês, mas não andava pelo local por ser muito grande.

Observa-se que o réu buscou eximir-se de responsabilização criminal ao afirmar que era o administrador da propriedade, sendo que ia ao local com frequência, mas sequer andava pelas plantações, mesmo sendo o responsável por elas.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, em juízo.

O SGT/PMES José Lucas Guedes Chanca revelou que já havia ocorrido uma apreensão de drogas no mesmo local envolvendo os mesmos acusados e as substâncias entorpecentes eram destinadas ao litoral do Espírito Santo.

Esclareceu que havia uma casa bem próximo à plantação, sendo que no local havia um sistema de irrigação específico para os pés de maconha, bem como que foi realizada uma plantação de banana em volta da plantação de maconha com a finalidade de ocultar a primeira.

Da mesma maneira, o SD/PMES Luiz Antônio Dias Mareli já participou da apreensão de pés de maconha na mesma localidade em ocasião anterior.

Afirmou que na ocasião dos presentes autos obtiveram êxito em apreender 148 (cento e quarenta e oito) pés de maconha, sendo que a plantação estava em um terreno preparado e muito bem cuidado, existindo uma mangueira que fornecia água corrente para a plantação.

Esclareceu que a plantação era dividida em canteiros, sendo que em cada um deles havia carreiras de plantas de maconha, todas devidamente irrigadas com água encanada.

No mesmo sentido foram as declarações prestadas pelo SD/PMES Ramon Muller Nunes Garcia, recordando-se que houve a apreensão de grande quantidade de plantas de maconha.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade do réu pelo crime de tráfico de drogas, razão pela qual é medida que se impõe a manutenção da condenação, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

A mesma conclusão, no entanto, não é possível em relação ao crime de associação para o tráfico.

Configura-se o delito em referência quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento de qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33,
caput
e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.

No mesmo sentido, o entendimento pacificado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. REQUISITOS DE ESTABI LIDADE E PERMANÊNCIA. EXISTÊNCIA. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS QUE PRESSUPÕEM UMA CONDUTA ORGANIZADA E PERPETRADA AO LONGO DO TEMPO. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. OS RECORRENTES SEQUER CHEGARAM A SER DENUNCIADOS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO DIANTE DA QUANTIDADE DE PENA E DA AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. 1. Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado.
[...]
(AgRg no HC n. 752.664/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

A sentença recorrida, ao dispor sobre o crime de associação para o tráfico, buscou fundamentos unicamente nos depoimentos prestados pelos policiais militares, já citados anteriormente. Os relatos, no entanto, não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos acima.

Assim, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas, é impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição do apelante da prática do crime de associação para o tráfico.

Desta forma,
ABSOLVO o réu
JEDERLAN ZAMBI ENTRINGER
do crime previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/06,
com fulcro no artigo 386, inciso II, do Código de Processo Penal
.

Resta ao recorrente, portanto,
a pena definitiva referente ao crime de tráfico de drogas, sendo esta a de
9 (nove) anos, 3 (três)
meses
e 4 (quatro) dias de reclusão
e 926 (novecentos e vinte e seis) dias-multa,
em regime inicialmente FECHADO (art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal)
.

Em seguida, requereu a defesa a fixação da pena-base no mínimo legal, alegando a inidoneidade dos fundamentos adotados.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, a MM. Juíza considerou negativos ao réu os antecedentes, circunstâncias do crime e quantidade da droga.

Acertadamente valorados em desfavor do réu os antecedentes, porquanto a certidão acostada à fl. 121 dos autos físicos atesta que o réu ostenta ao menos três condenações criminais pretéritas transitadas em julgado.

Da mesma forma, as circunstâncias do crime são desfavoráveis ao apelante, porquanto para a realização da plantação de
cannabis sativa
houve desmatamento parcial de vegetação nativa da Mata Atlântica, em estágio inicial de regeneração, restando demonstrada a maior gravidade da conduta.

Por fim, correta a valoração da quantidade da droga apreendida, considerando o total de 148 (cento e quarenta e oito) pés de maconha.

Vale ressaltar o fato de que o julgador possui discricionariedade para fins de fixação da pena, desde que de maneira fundamentada e proporcional, o que verifico ser o caso dos autos. Vejamos entendimento do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL PRATICADA EM CONTEXTO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CRITÉRIO DE EXASPERAÇÃO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JULGADOR. 1/8. FRAÇÃO PROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em garantir a discricionariedade do julgador, sem a fixação de critério aritmético, na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa da dosimetria. Assim, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, decidirá o índice de exasperação da pena-base, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. [...] 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 773.645/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/4/2023, DJe de 3/5/2023).

Assim, mantenho a pena-base fixada na sentença em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Seguindo na linha de irresignação defensiva, requereu o recorrente o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Contudo, verifico que o requerente é reincidente e ostenta maus antecedentes, tendo em vista o fato de que ostenta ao menos outras três condenações criminais com trânsito em julgado para a defesa, o que, por si só, impede a concessão da benesse.

Neste sentido:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O reconhecimento da reincidência do réu é elemento suficiente para impedir a aplicação do redutor, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na segunda e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem (HC 410.990/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/11/2017, DJe 13/11/2017; HC 409.134/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2017, DJe 18/9/2017). 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 753.355/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 21/9/2022).

Adiante, o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita constitui matéria afeta ao Juiz da Execução, competente para aferir sobre a condição financeira do réu no instante do pagamento.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o assunto, conforme aresto que segue:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DUPLICIDADE DE RECURSOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.183.380/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 13/12/2022).

Requereu ainda, a defesa, o decote da condenação referente ao confisco da propriedade, ao argumento de que houve violação ao princípio da proporcionalidade e ausência de fundamentação.

Em observância à r. sentença, verifica-se que, ao contrário do alegado, houve fundamentação idônea e suficiente para a imposição da medida.

Isso porque o artigo 243 da Constituição da República prevê que
“
a
s propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º”.

Tratando-se de previsão constitucional, bem fundamentou a douta Magistrada que o réu não comprovou a autorização ou origem lícita do plantio, configurando-se a cultura ilegal de planta psicotrópica, motivo pelo qual deve-se decretar o perdimento da propriedade, revertendo-a em favor do FUNAD, em conformidade com o disposto no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal, bem como no artigo 63, inciso I, §1º, da Lei n. 11.343/06.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 638491, no âmbito do Tema 647, fixou a seguinte tese:
“
É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal”
.

Ademais, não há que se falar em ausência de delimitação quanto à extensão da área a ser expropriada, porquanto há a previsão de perdimento da propriedade como um todo.

Por fim, dou por prequestionada a matéria suscitada pela defesa em sede de razões recursais.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO,
REJEITO A PRELIMINAR SUSCITADA

E,
NO MÉRITO,

DOU
-LHE

PARCIAL
PROVIMENTO
, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO.