Tribunal: TJES
Processo: 0000011-92.2024.8.08.0065
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000011-92.2024.8.08.0065 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIJALMA VINICIUS VICENTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINAR
REJEI
TADA
. 2.
DOSIMETRIA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). AFASTAMENTO NA ORIGEM COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1139/STJ. ACOLHIMENTO. 3. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO. 4. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pela defesa em face de sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06). O recurso busca, preliminarmente, a nulidade das provas por violação de domicílio e, no mérito, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a fixação de regime aberto e a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a abordagem policial configura violação de domicílio apta a anular as provas obtidas; (II) estabelecer se a existência de ações penais em curso, sem trânsito em julgado, constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (III) verificar, uma vez reconhecido o direito ao benefício, qual a fração de redução aplicável, considerando a natureza e a diversidade dos entorpecentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há nulidade por violação de domicílio quando a ação policial é amparada em fundadas razões (justa causa), como a fuga do agente ao perceber a presença da guarnição e seu prévio conhecimento no meio policial. A situação de flagrante delito de crime permanente se exterioriza e legitima a atuação estatal quando a abordagem, a confissão e a apresentação das drogas ocorrem na área limítrofe do imóvel (portão), antes de qualquer ingresso no espaço tutelado pela garantia constitucional da inviolabilidade.

A existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF), conforme tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1139. Preenchidos os requisitos legais – primariedade, bons antecedentes e ausência de prova da dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa –, a aplicação da minorante é impositiva.

A diversidade e a natureza deletéria das drogas apreendidas (crack, cocaína e maconha), aliadas à quantia em dinheiro encontrada, denotam maior reprovabilidade da conduta e justificam a modulação da fração de redução da pena em patamar inferior ao máximo legal. Redimensionada a pena para patamar superior a 4 (quatro) anos, mantém-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal.

O pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita não pode ser conhecido em sede recursal, pois a análise da condição de hipossuficiência do sentenciado é de competência do Juízo da Execução Penal, momento processual mais adequado para tal aferição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A fuga do indivíduo ao avistar a guarnição policial, somada ao seu prévio conhecimento no meio policial, constitui fundada razão (justa causa) para a abordagem, não havendo ilegalidade se o flagrante se consuma no limite externo do imóvel (portão), antes de qualquer ingresso no domicílio.

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por violação ao princípio da presunção de não culpabilidade (Tema Repetitivo nº 1139/STJ).

A natureza e a diversidade das drogas apreendidas constituem fundamentação idônea para a modulação da fração de redução da pena relativa ao tráfico privilegiado em patamar inferior ao máximo legal.

A competência para analisar o pedido de gratuidade da justiça é do Juízo da Execução, fase processual adequada à aferição da condição de hipossuficiência do sentenciado.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal: art. 5º, incisos XI e LVII.

Código Penal: art. 33, § 2º, 'b'.

Lei nº 11.343/06: art. 33,
caput
e § 4º.

Súmula nº 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 603616, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.05.2016.

STJ, REsp n. 1.977.027/PR (Tema Repetitivo n. 1139), 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18.08.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000011-92.2024.8.08.0065
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: DIJALMA VINICIUS VICENTE
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000011-92.2024.8.08.0065 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIJALMA VINICIUS VICENTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.
EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. PRELIMINAR
REJEI
TADA
. 2.
DOSIMETRIA
. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06). AFASTAMENTO NA ORIGEM COM BASE EM AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO Nº 1139/STJ. ACOLHIMENTO. 3. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO. 4. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO.
5.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta pela defesa em face de sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06). O recurso busca, preliminarmente, a nulidade das provas por violação de domicílio e, no mérito, a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a fixação de regime aberto e a concessão da justiça gratuita.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se a abordagem policial configura violação de domicílio apta a anular as provas obtidas; (II) estabelecer se a existência de ações penais em curso, sem trânsito em julgado, constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (III) verificar, uma vez reconhecido o direito ao benefício, qual a fração de redução aplicável, considerando a natureza e a diversidade dos entorpecentes.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Não há nulidade por violação de domicílio quando a ação policial é amparada em fundadas razões (justa causa), como a fuga do agente ao perceber a presença da guarnição e seu prévio conhecimento no meio policial. A situação de flagrante delito de crime permanente se exterioriza e legitima a atuação estatal quando a abordagem, a confissão e a apresentação das drogas ocorrem na área limítrofe do imóvel (portão), antes de qualquer ingresso no espaço tutelado pela garantia constitucional da inviolabilidade.

A existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de ofensa ao princípio da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF), conforme tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo nº 1139. Preenchidos os requisitos legais – primariedade, bons antecedentes e ausência de prova da dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa –, a aplicação da minorante é impositiva.

A diversidade e a natureza deletéria das drogas apreendidas (crack, cocaína e maconha), aliadas à quantia em dinheiro encontrada, denotam maior reprovabilidade da conduta e justificam a modulação da fração de redução da pena em patamar inferior ao máximo legal. Redimensionada a pena para patamar superior a 4 (quatro) anos, mantém-se o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal.

O pleito de concessão dos benefícios da justiça gratuita não pode ser conhecido em sede recursal, pois a análise da condição de hipossuficiência do sentenciado é de competência do Juízo da Execução Penal, momento processual mais adequado para tal aferição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A fuga do indivíduo ao avistar a guarnição policial, somada ao seu prévio conhecimento no meio policial, constitui fundada razão (justa causa) para a abordagem, não havendo ilegalidade se o flagrante se consuma no limite externo do imóvel (portão), antes de qualquer ingresso no domicílio.

É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, por violação ao princípio da presunção de não culpabilidade (Tema Repetitivo nº 1139/STJ).

A natureza e a diversidade das drogas apreendidas constituem fundamentação idônea para a modulação da fração de redução da pena relativa ao tráfico privilegiado em patamar inferior ao máximo legal.

A competência para analisar o pedido de gratuidade da justiça é do Juízo da Execução, fase processual adequada à aferição da condição de hipossuficiência do sentenciado.

Dispositivos relevantes citados:

Constituição Federal: art. 5º, incisos XI e LVII.

Código Penal: art. 33, § 2º, 'b'.

Lei nº 11.343/06: art. 33,
caput
e § 4º.

Súmula nº 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 603616, Tribunal Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10.05.2016.

STJ, REsp n. 1.977.027/PR (Tema Repetitivo n. 1139), 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18.08.2022.

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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000011-92.2024.8.08.0065 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: DIJALMA VINICIUS VICENTE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por DIJALMA VINÍCIUS VICENTE em face da sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Jaguaré/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

Narra a denúncia que, no dia 01 de fevereiro de 2024, por volta das 20h, no Bairro Boa Vista I, em Jaguaré/ES, o apelante trazia consigo, para fins de tráfico, 34 (trinta e quatro) pedras de crack, 09 (nove) buchas de maconha e 09 (nove) papelotes de cocaína, além da quantia de R$ 475,00 (quatrocentos e setenta e cinco reais) em espécie.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente.

No recurso, a defesa busca, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas por violação de domicílio, com a consequente absolvição. Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), a fixação de regime inicial aberto e a concessão da justiça gratuita.

Em contrarrazões, o Ministério Público manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

Em seu parecer, o Eminente Procurador de Justiça Cleber Pontes da Silva, opina pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu parcial provimento, a fim de que, rejeitada a preliminar, seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto).

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre os pleitos recursais:

Em sede preliminar, a defesa argui a nulidade das provas, sob o fundamento de que a busca que culminou na prisão do apelante foi ilegal, pois a abordagem teria se dado no interior de domicílio sem a devida autorização judicial.

Ao interpretar o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio previsto no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, o Supremo Tribunal Federal, em Recurso Extraordinário representativo de controvérsia, assentou que “(...) A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo.” Sucede, no entanto, que o mesmo julgado estabelece que “A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária”, razão pela qual, “(...) Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida” (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, 10/05/2016).

Na espécie, observo a existência de particularidades que legitimam a ação policial. Conforme os depoimentos dos militares, durante patrulhamento de rotina, avistaram o apelante, que, ao perceber a presença da guarnição, empreendeu fuga em direção a um imóvel. Essa atitude suspeita, aliada ao fato de que o réu já era conhecido no meio policial pela suposta prática de atividades ilícitas, reveste a ação de fundadas razões para a abordagem.

Ademais, e de forma decisiva, a abordagem se concretizou quando o apelante foi alcançado “ainda no portão do imóvel”. Nesse exato momento, antes de qualquer ingresso na área interna da residência, o réu confessou a prática delitiva, dizendo “perdi senhor”, e apresentou a sacola contendo os entorpecentes.

Dessa forma, a situação de flagrante delito de crime permanente (tráfico de drogas) se exteriorizou e se consumou em área limítrofe do imóvel, antes de qualquer violação ao espaço tutelado pela garantia constitucional. A ação policial, portanto, estava plenamente justificada desde o seu início pela fundada suspeita, sendo a apreensão da droga e a prisão do réu absolutamente lícitas.

Rejeito a preliminar.

Dando sequência à análise do recurso, passo a apreciar o mérito da interposição, a qual cinge-se ao pleito de aplicação da minorante do tráfico privilegiado, enquanto a sentença a afastou sob o fundamento de que o apelante “responde a outra ação penal pela prática do mesmo crime”, o que demonstraria sua dedicação a atividades criminosas.

Neste ponto, assiste razão à defesa.

O Superior Tribunal de Justiça,
no
julgamento
tema
repetitivo
nº
1139), fixou tese vinculante no sentido de que “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
(
STJ, REsp n. 1.977.027/PR, 3ª Seção, rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022)
.

Tal entendimento se ampara no princípio constitucional da presunção de não culpabilidade (art. 5º, LVII, da CF), que veda a valoração de investigações ou processos sem trânsito em julgado para prejudicar o réu.

Sendo o apelante primário e de bons antecedentes, e não havendo nos autos provas concretas e idôneas de que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, a aplicação da minorante é medida de direito.

Reconhecido o direito ao benefício, passo à definição do patamar de redução.

A considerável diversidade e a natureza das drogas apreendidas – especialmente 34 pedras de crack, substância de alto poder viciante e lesivo –, aliadas à quantia em dinheiro encontrada (R$ 475,00), justificam um menor grau de redução. Tais circunstâncias denotam maior reprovabilidade da conduta e não foram utilizadas para exasperar a pena-base.

Portanto, adoto a fração de
1/6 (um sexto)
, por considerá-la proporcional e adequada ao caso concreto.

A pena-base foi fixada no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão, mas não aplicada em razão da Súmula 231 do STJ.

Aplicando, na terceira fase, a causa de diminuição no patamar de 1/6, a pena privativa de liberdade é redimensionada para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
. De forma proporcional, a pena de multa fica estabelecida em
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, no valor unitário mínimo.

Considerando que a nova reprimenda é superior a 04 (quatro) anos e que o réu é primário, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser o
semiaberto
, nos termos do art. 33, § 2º, 'b', do Código Penal. Fica, assim, mantido o regime fixado na sentença, porém, por fundamento diverso.

O pleito de concessão da justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução, momento processual mais adequado para aferir a real condição econômica do sentenciado e sua capacidade de arcar com as custas processuais. A jurisprudência desta Corte e dos Tribunais Superiores é pacífica nesse sentido.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, para reformar a sentença e, aplicando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na fração de 1/6 (um sexto), redimensionar a pena de DIJALMA VINÍCIUS VICENTE para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, mantendo o regime inicial
semiaberto
e os demais termos da condenação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)