Tribunal: TJES
Processo: 5005839-40.2024.8.08.0014
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão julgador: DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2025-03-16

Ementa:
EMENTA/VOTO: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO TRIENAL. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA A PARTIR DA ÚLTIMA PARCELA DO CONTRATO. PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA DE ORIGEM. DEVOLUÇÃO DE POSSÍVEIS VALORES REMANESCENTES QUE DEVERÃO SE DAR NA SUA FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA EM FAVOR DA PARTE AUTORA.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005839-40.2024.8.08.0014
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: JOSIEL GONCALVES TORRES
RECORRIDO: BANCO BMG S/A e outros
RELATOR(A):
DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

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EMENTA
EMENTA/VOTO: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO TRIENAL. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA A PARTIR DA ÚLTIMA PARCELA DO CONTRATO. PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA DE ORIGEM. DEVOLUÇÃO DE POSSÍVEIS VALORES REMANESCENTES QUE DEVERÃO SE DAR NA SUA FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA EM FAVOR DA PARTE AUTORA.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n.° 5005839-40.2024.8.08.0014

Recorrente/Recorrido: JOSIEL GONCALVES TORRES

Recorrido/Recorrente: BANCO BMG S/A

Relator: DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

VOTO

DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

Defiro à recorrente
JOSIEL GONCALVES TORRES
o pedido de concessão de assistência judiciária gratuita, posto que preenchidos os requisitos legais.

EMENTA/VOTO: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DIREITO DO CONSUMIDOR. SENTENÇA QUE RECONHECEU A PRESCRIÇÃO TRIENAL. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL CONTADA A PARTIR DA ÚLTIMA PARCELA DO CONTRATO. PARCIAL REFORMA DA SENTENÇA DE ORIGEM. DEVOLUÇÃO DE POSSÍVEIS VALORES REMANESCENTES QUE DEVERÃO SE DAR NA SUA FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS NÃO CARACTERIZADOS. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA PARTE RÉ CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. CONCESSÃO DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA EM FAVOR DA PARTE AUTORA. (1). DA LIDE.
ARGUI A PARTE REQUERENTE QUE SUPORTOU DESCONTOS INFUNDADOS LANÇADOS EM SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INERENTE AO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO N. 12919298, NÃO PACTUADO COM A PARTE REQUERIDA. DIANTE DO CENÁRIO APRESENTADO, PLEITEIA A DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA AVENÇA SUPRAMENCIONADA, A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES DESCONTADOS DE SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO E A CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS.
(2). DISPOSITIVO DA SENTENÇA. [...]
Diante dessas considerações, pronuncio a PRESCRIÇÃO dos descontos no benefício previdenciário da parte requerente, relativo ao contrato de cartão de crédito consignado n. 12919298, realizados antes de 31/05/2019. Além disso, profiro resolução de mérito, com base no artigo 487, inciso I, do CPC/15, e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos iniciais para: DECLARAR nulo o contrato de cartão de crédito consignado n. 12919298 e, por consequência, DECLARAR inexistentes todos os débitos deles decorrentes e, assim, DETERMINAR à parte requerida que se ABSTENHA de efetuar descontos referentes aos indigitados contratos no benefício previdenciário da parte requerente, sob pena de multa no valor de R$ 200,00 (duzentos reais) para cada desconto realizado e comprovado nos autos, até o patamar máximo de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), caso já não o tenha feito por força de decisão anteriormente proferida nestes autos. CONDENAR a requerida a pagar à parte autora, em dobro, a quantia efetivamente descontada a título de danos materiais, nos últimos cinco anos anteriores à propositura da demanda (31/05/2019 a 31/05/2024) e aquelas que houverem sido descontadas durante o processo, a serem apuradas em eventual fase de cumprimento de sentença, com juros de mora pela SELIC referente a cada parcela não prescrita e efetivamente descontada (sem incidência de fator autônomo de correção monetária, a fim de se evitar o bis in idem [já que o referido índice também desempenha tal função]), autorizando-se desde já seja deduzida desse montante, à guisa de compensação, a importância de R$ 2.403,47 (dois mil quatrocentos e três reais e quarenta e sete centavos), correspondente aos valores creditados na conta da parte autora mercê dos cartões de crédito consignado que vem de ser declarados nulos (TEDs de ID 46583479), sob pena de configuração de enriquecimento sem causa pela parte consumidora. CONDENAR a requerida, ainda, a pagar à requerente a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais, com juros de mora pela SELIC desde o evento danoso (data do primeiro desconto ilicitamente efetuado), por se tratar de responsabilidade extracontratual (Súmula 54 STJ), sem incidência de fator autônomo de correção monetária, a fim de se evitar o bis in idem. Sem custas e honorários, ex vi do disposto nos artigos 54 e 55 da Lei n. 9.099/95. Publique-se. Registre-se. Intimem-se.
[...].”. (3). RECURSO DA PARTE AUTORA.
EM SÍNTESE, A RECORRENTE SUSCITA A INCORREÇÃO NA APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO, E PUGNA PELA PARCIAL REFORMA DO JULGADO PARA QUE SEJA DETERMINADA A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS DESDE O INÍCIO DOS DESCONTOS.
(4). CONTRARRAZÕES DA PARTE RÉ.
EM SUMA, REQUER O IMPROVIMENTO DO RECURSO MANEJADO, MANTENDO-SE INCÓLUME A R. SENTENÇA.
(5). RECURSO DA PARTE RÉ.
CONTRATO JUNTADO AOS AUTOS CORRESPONDENTE AO OBJETO DA LIDE. VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO E FORMAÇÃO DO SALDO DEVEDOR. DESCABIMENTO DE NULIDADE DO CONTRATO E INEXISTÊNCIA DE DANOS MORAIS. SUBSIDIARIAMENTE, REDUÇÃO DO
QUANTUM.
AUSÊNCIA DE DANOS MATERIAIS E RESTITUIÇÃO EM DOBRO.
(6). MÉRITO RECURSAL.
A AUTORA ALEGA VÍCIO DE CONSENTIMENTO NA CONTRATAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO - DISCUTIDO NOS AUTOS - OUTRORA FIRMADO COM O BANCO RECORRIDO. EM OUTROS TERMOS, ADUZ QUE QUE NÃO TEVE A INTENÇÃO DE CONTRATAR
CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO
COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ. NA ORIGEM, O MAGISTRADO
A QUO
, ENTENDEU POR APLICAR A PRESCRIÇÃO TRIENAL BEM COMO DETERMINAR QUE A DEVOLUÇÃO DOS VALORES SE DÊ NA SUA FORMA SIMPLES E, IRRESIGNADA A AUTORA INTERPÔS O PRESENTE RECURSO PRETENDENDO A REFORMA DO JULGAMENTO PARA QUE SEJA RECONHECIDA A INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO, BEM COMO QUE OS VALORES A SEREM PERCEBIDOS, SE VEEM NA SUA FORMA DOBRADA.
A PRIORI,

DESTACO QUE, NO QUE TANGE À PRESCRIÇÃO, ASSISTE RAZÃO À RECORRENTE. VEJAMOS A JURISPRUDÊNCIA PÁTRIA: E
MENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RCM) E INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS C/C REPETIÇÃO DO INDÉBITO. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. ABUSIVIDADE NA CONTRATAÇÃO CONFIGURADA. RESTITUIÇÃO DE VALORES INCABÍVEL. DANOS MORAIS MANTIDOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A modalidade de cartão de crédito com margem consignável (RCM), contrato firmado com prestações mensais e sucessivas, possui natureza de trato sucessivo, devendo a prescrição ser contada a partir da data de vencimento da última parcela do contrato. Preliminar de prescrição afastada;
[...] (TJES. Apelação Cível 0002671-28.2019.8.08.0035. Desª Janete Vargas Simoes. Órgão julgador: 1ª Câmara Cível. Data: 05/Oct/2023. _________________________________________________________________________APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002495-15.2019.8.08.0014 RELATOR : DES. SAMUEL MEIRA BRASIL JR. RECORRENTE : MARIA CRISTINA DE JESUS SANTOS ADVOGADO : CAIO ANDRADE MONTEIRO ALMEIDA LINS RECORRIDO : BANCO BMG S/A ADVOGADO : LENIZE VARNIER MAZOLINI GUIO MAGISTRADO : FERNANDO ANTÔNIO LIRA RANGEL *PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO (IDOSO) ACÓRDÃO EMENTA. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. APOSENTADA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ÔNUS DA PROVA. FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DA AUTORA. COMPROVAÇÃO. ATO ILÍCITO NÃO DEMONSTRADO. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO.
1. A prescrição da pretensão fundada em alegada inexistência de contratação de empréstimo na modalidade de cartão de crédito consignado por aposentado é quinquenal. Art. 27, do CDC. Precedentes do STJ.
2. Pelas regras de distribuição do ônus da prova, cabe ao autor realizar a prova do fato constitutivo do direito alegado, enquanto ao réu incumbe a demonstração de fatos extintivos, modificativos ou impeditivos da pretensão exposta na inicial. Não o fazendo, colocam-se em posição desvantajosa nos autos, a saber, o magistrado, quando da prolação da sentença, poderá proferir julgamento contrário àquele que tinha o ônus da prova e dele não se desincumbiu. Dicção do art. 373, do CPC. Precedente do STJ. 3. A comprovação da contratação de empréstimo na modalidade de cartão de crédito consignado pela Autora, confirmado pela mesma com a afirmação de que efetuou saques de quantias disponibilizadas pela financeira, desnaturam a afirmada prática de ato ilícito pela empresa e demonstram a regularidade da relação jurídica obrigacional mantida entre as partes. Precedentes do STJ e TJES. Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Desembargadores da TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Espírito Santo, à unanimidade, rejeitar a prejudicial de mérito e, por igual votação, negar provimento ao recurso. Vitória (ES), Presidente Desembargador SAMUEL MEIRA BRASIL JR. Relator (TJES, Classe: Apelação Cível, 014190025586, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 25/01/2022, Data da Publicação no Diário: 11/03/2022)
. ASSIM, TENDO O AUTOR PROPOSTO A PRESENTE AÇÃO EM 03/06/2024, TENHO QUE NÃO TRANSCORREU O ALUDIDO PRAZO PRESCRICIONAL, TENDO EM VISTA QUE A CONTAGEM DEVE DAR A PARTIR DA ÚLTIMA PARCELA DO CONTRATO, O QUE NÃO OCORRE NO CASO VERTENTE, CONSIDERANDO-SE A NATUREZA “PERPÉTUA” DO REFERIDO CONTRATO.
NOUTRO GIRO,
ENTENDO DE FORMA DIVERSA DAS CONSIGNADAS, TANTO PELO COLEGA SENTENCIANTE, QUANTO PELO AUTOR EM SEU PLEITO RECURSAL, E EXPLICO. NÃO HÁ DÚVIDA SOBRE A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, MAS SIM, SOBRE A CIÊNCIA DE SEU CONTEÚDO. E DIGO ISTO POIS, CONTRARIAMENTE AO QUE AFIRMOU O MAGISTRADO
A QUO,
O CONTRATO ANEXADO AOS AUTOS CORRESPONDE SIM AO OBJETO JURÍDICO DISCUTIDO NA LIDE.

NESSE ESTEIO, É CLARIVIDENTE QUE RESTOU INCONTROVERSO O FATO DE QUE A PARTE AUTORA REALMENTE ADQUIRIU UM EMPRÉSTIMO JUNTO AO DEMANDADO, REMANESCENDO APENAS CONTROVÉRSIA SOBRE A FORMA DE PAGAMENTO CONVENCIONADA ENTRE OS CONTRATANTES, OU SEJA, SE ESTA SE OPERARIA VIA CONTRATO ADJETO DE CARTÃO DE CRÉDITO - ATRAVÉS DO PAGAMENTO MÍNIMO DO REFERIDO CARTÃO - OU POR MEIO DE DESCONTOS NO CONTRACHEQUE DO CONSUMIDOR EM PRESTAÇÕES FIXAS QUE AMORTIZARIA O SALDO DEVEDOR. DEPREENDE-SE DO CADERNO PROCESSUAL QUE É FATO INDUBITÁVEL QUE O REQUERENTE, APESAR DE ASSINAR O “
TERMO DE ADESÃO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG E AUTORIZAÇÃO PARA DESCONTO EM FOLHA DE PAGAMENTO
”
(ID. 9676728)
, TAL OPERAÇÃO CONSISTIU NA AQUISIÇÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM NATUREZA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ISSO PORQUE, DAS FATURAS (
ID. 9676730)
ACOSTADAS AOS AUTOS PELO RECORRENTE, NOTA-SE QUE A PARTE AUTORA
NÃO UTILIZOU O CARTÃO DE CRÉDITO NA MODALIDADE COMPRAS
. ASSIM, RESTOU DEMONSTRADO QUE O DEMANDANTE EFETIVAMENTE NÃO UTILIZOU O CARTÃO DE CRÉDITO, O QUE LEVA A ACREDITAR QUE A PARTE NÃO TINHA INTENÇÃO DE CONTRATAR TAL SERVIÇO, MAS SIM O DE
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO
. DESTA FORMA, A CONTROVÉRSIA DO OBJETO DESTE NEGÓCIO JURÍDICO, DIZ RESPEITO AO CARTÃO DE CRÉDITO QUE O AUTOR DECLARA NÃO TER UTILIZADO, MAS QUE O REQUERIDO EXIGE A CONTRAPRESTAÇÃO MENSAL E APARENTEMENTE INFINITA, A QUAL É DIRETAMENTE DESCONTADA MENSALMENTE DOS HOLERITES DAQUELE. NO CASO EM VERTENTE (E EM RECORRENTES CASOS MOVIDOS CONTRA A DEMANDADA E OUTRAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, A RESPEITO DO MESMO TEMA),
O BANCO RECORRENTE DEIXOU DE OFERECER AO CONSUMIDOR INFORMAÇÕES FUNDAMENTAIS SOBRE O NEGÓCIO JURÍDICO, POIS O PROMOVEU COMO UM CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO VINCULADO A UM CARTÃO DE CRÉDITO, MAS QUE NUNCA FOI UTILIZADO PELO CLIENTE E QUE PARA SUA MANUTENÇÃO, SÃO EXIGIDAS DEDUÇÕES MENSAIS, DIRETAMENTE DOS SEUS PROVENTOS.
NESSA ESTEIRA, O VÍCIO DO SERVIÇO FINANCEIRO DEVE SER RECONHECIDO PARA ALÉM DO DESCUMPRIMENTO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. POR CERTO, A
LEI Nº 10.820/2003
, ALTERADA PELA
LEI Nº 13.172/2015
, PERMITIU A
RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL
PARA AMORTIZAÇÃO DE DESPESAS CONTRAÍDAS POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO OU SAQUE.
CONTUDO
, DA FORMA COMO O BANCO REQUERIDO CONFECCIONOU O NEGÓCIO, BEM COMO OFERTOU AO CONSUMIDOR PARA ADESÃO, PROMOVE A PERENIZAÇÃO DA OBRIGAÇÃO E O FENÔMENO JURÍDICO CONHECIDO COMO “AMORTIZAÇÃO NEGATIVA DA DÍVIDA”, SENDO AMBOS OS EVENTOS REPUDIADOS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. POSTO ISTO, O QUE ENTENDO PRESENTE, É, NA VERDADE, UM VÍCIO DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE, QUE POR SUA VEZ IMPÕE A NULIDADE DO NEGÓCIO EFETIVAMENTE CELEBRADO, RETORNANDO-SE AO
STATU QUO ANTE
. EM CASOS COMO O
SUB EXAMINE
, O CAMINHO SEGUIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DE DIVERSOS TRIBUNAIS É O DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO NEGÓCIO, POR OFERECER EXCESSIVA DESVANTAGEM AO CONSUMIDOR. OBSERVA-SE:

APELAÇÃO. CONSUMIDOR. CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTOS DO PAGAMENTO MENSAL MÍNIMO, DIRETAMENTE DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, SEM AMORTIZAÇÃO DO PRINCIPAL. AFASTAMENTO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. Conduta abusiva do banco. Autora que alega ter efetuado contrato de mútuo com desconto consignado em benefício previdenciário, porém, disponibilizado pela instituição financeira modalidade de cartão de crédito rmc (reserva de margem consignável).
Banco requerido que não demonstrou a devida disponibilização de informação para que a aposentada tivesse subsídios que ensejasse decidir efetivamente pela modalidade ora contestada
. [...] (TJSP; APL 1002156-15.2017.8.26.0400; Ac. 11066672; Olímpia; Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sergio Gomes; Julg. 12/12/2017; DJESP 19/12/2017; Pág. 3496) (original sem destaque).
NOUTRO GIRO,
QUANTO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO, ENTENDO COMO DESCABIDA. OS DESCONTOS NÃO TRATAM DE NEGÓCIO DESCONHECIDO, MAS SIM DO CONTRATO APRESENTADO. A MÁ-FÉ OU ILICITUDE NO OBJETO NÃO FORAM IDENTIFICADAS. OCORREU NO PRESENTE NEGÓCIO, TÃO SOMENTE, O VÍCIO SUPRACITADO APTO A ENSEJAR A SUA NULIDADE. PORTANTO, NÃO SE TRATANDO DE FRAUDE CONTRATUAL (TENDO EM VISTA SER VÁLIDA A COMERCIALIZAÇÃO DO PRODUTO
CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO,
DESDE QUE CUMPRIDAS TODAS AS ESPECIFICIDADES LEGAIS),
NÃO HÁ QUE SE FALAR EM DEVOLUÇÃO EM DOBRO.
OUTROSSIM, CASO SEJA CONSTATADO A EXISTÊNCIA DE SALDO DEVEDOR A SER QUITADO PELA AUTORA/RECORRIDA, A COMPENSAÇÃO DE VALORES É MEDIDA IMPERIOSA, FICANDO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA AUTORIZADA A PROCEDER COM TAL COMPENSAÇÃO. QUANTO AOS
DANOS MORAIS
, COMUNGO COM O COLEGA DA ORIGEM, COM SENDO CABÍVEIS, E EXPLICO. TENHO ME CONVENCIDO DE QUE OS ABORRECIMENTOS SUPORTADOS PELOS CONSUMIDORES EM CASOS ANÁLOGOS AO VERTENTE, FEREM OS DIREITOS DE PERSONALIDADE, CONFIGURANDO O CABIMENTO DE CONDENAÇÃO EXTRAPATRIMONIAL EM DESFAVOR DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA.
PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL.

(6).
RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.
(7). RECURSO INSTITUIÇÃO RÉ CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA, NOS TERMOS ACIMA CONSIGNADOS
(7).
SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, POR FORÇA LEGAL.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO NO SENTIDO DE ACOMPANHAR O VOTO DO RELATOR , com exceção do teor do VOTO DIVERGENTE, que acompanho neste aspecto, QUANTO A

repetição do indébito que
deve ser
parcialmente
em dobro,
para
condenar
a parte
ao pagamento de todos os valores descontados no benefício previdenciário do requerente, de forma dobrada apenas a partir de março de 2021, a serem apurados em sede de cumprimento de sentença. É COMO VOTO

VOTO

Relatório dispensado, na forma da legislação de regência.

Após o estudo do caso, ouso discordar do voto do Relator apenas quanto à repetição do indébito.

Nos termos do art. 876 do Código Civil, em regra, todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir.

Verifica-se, então, que a repetição de indébito pressupõe a ocorrência de pagamento indevido, o que se constata ter ocorrido na hipótese dos autos, de modo que aquilo que foi pago indevidamente a esse título deve ser restituído pela parte demandada.

E tal repetição deve se dar parcialmente na forma dobrada. Explico.

De fato, o Superior Tribunal de Justiça tinha firme jurisprudência no sentido de que “a repetição em dobro de valores indevidamente cobrados e/ou descontados exige a demonstração da má-fé do credor” (AgInt-AREsp 1.501.756/SC; Quarta Turma; Rel. Min. Raul Araújo; Julg. 10/10/2019; DJE 25/10/2019).

Mais recentemente, esse entendimento foi, em parte, alterado. No julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 676.608/RS, a Corte Especial daquele Sodalício decidiu que basta que o fornecedor pratique uma conduta contrária à boa-fé objetiva para haver a incidência da norma (ou seja, é despicienda a análise do dolo ou da culpa do credor).

No entanto, modularam-se os efeitos da decisão a fim de que esse entendimento somente fosse aplicável aos valores pagos após a publicação do respectivo acórdão, o que ocorreu em março de 2021.

É o que se verifica da ementa do julgado:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA Nº 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO.

1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor.

2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: ERESP 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: ERESP 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013.

3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, “salvo hipótese de engano justificável”. Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa).

4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a Lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor).

5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em Lei.

6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer “justificativa do seu engano”. Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC.

7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC.

[...]

13. Fixação das seguintes teses.

Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva.

[...]

Modulação dos efeitos:
Modulam-se os efeitos da presente decisão – somente com relação à primeira tese – para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão
. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

(STJ; EDiv-AREsp 676.608/RS; Corte Especial; Rel. Min. Og Fernandes; DJe 30/03/2021)

Assim, no caso ora em julgamento, em que se revela indubitável conduta contrária à boa-fé objetiva, mostra-se aplicável a nova orientação jurisprudencial, porquanto são impugnados descontos realizados antes e depois de março de 2021.

Logo,
a
repetição do indébito
deve ser
parcialmente
em dobro
.

Ante o exposto,
conheço do recurso do banco requerido e dou-lhe
parcial
provimento
para
condenar
a parte
ao pagamento de todos os valores descontados no benefício previdenciário do requerente, de forma dobrada apenas a partir de março de 2021, a serem apurados em sede de cumprimento de sentença.

“
Por tratar-se de relação extracontratual, [...] sobre o valor dos danos materiais incidirá correção monetária pelo INPC desde o evento danoso até a citação e, a partir de então, juros de mora pela taxa SELIC, vedada sua cumulação com correção monetária, sob pena de
bis in idem
” (TJES; AC 0003807-29.2016.8.08.0047; 1ª Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Clem de Oliveira; DJES 11/02/2020).

Sem custas e honorários.

É como voto.

Cachoeiro de Itapemirim, datado e assinado eletronicamente.

Murilo Ribeiro Ferreira

Juiz de Direito