Tribunal: TJES
Processo: 0004814-04.2015.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2025-12-03

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE ROCHAS ORNAMENTAIS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ICMS E ISS. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO LOCAL EM RAZÃO DE PRECEDENTE DO STF. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que, nos autos da Apelação Cível, negara provimento ao recurso estadual, mantendo sentença que reconhecera a incidência do ISSQN, de competência do Município de Cachoeiro de Itapemirim, sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos desenvolvida pela empresa GRAMABEX. A ação originária é de Consignação em Pagamento, proposta com o objetivo de resolver dúvida fundada da autora quanto à definição do ente competente para a cobrança tributária, diante da bitributação decorrente da exigência simultânea de ICMS (Estado) e ISS (Município).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se incide ICMS ou ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármores e granitos realizada por encomenda de terceiro, quando essa operação constitui etapa intermediária do ciclo de industrialização e circulação de mercadorias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A atividade desempenhada pela empresa autora — industrialização por encomenda de rochas ornamentais — configura etapa intermediária do ciclo produtivo e não se destina ao consumidor final, o que afasta a incidência do ISSQN.

4.
O julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral) pelo STF firmou entendimento vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda quando o bem retorna ao ciclo econômico para posterior comercialização ou nova industrialização.

5.
A Súmula nº 17 do Tribunal de Justiça local, que afirmava a incidência do ISSQN sobre tais atividades, foi superada (overruling) pelo precedente do STF, devendo-se aplicar a orientação constitucional pacificada.

6.
A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 816 excepcionou as ações judiciais já ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento, permitindo a aplicação imediata da tese firmada no presente caso, cuja ação foi proposta em 01/04/2015.

7.
Por se tratar de matéria exclusivamente de direito, relacionada à qualificação jurídica de atividade econômica, é inaplicável a Súmula 7 do STJ ao presente Agravo Interno, não havendo necessidade de reexame de fatos e provas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A industrialização por encomenda de mármores e granitos, quando realizada com insumos fornecidos pelo contratante e destinada à posterior comercialização ou industrialização, configura etapa intermediária do ciclo econômico e sujeita-se à incidência do ICMS, e não do ISS.

2. O precedente vinculante firmado pelo STF no Tema 816 da Repercussão Geral superou o entendimento local anteriormente consolidado na Súmula nº 17 do Tribunal de Justiça.

3. A modulação de efeitos do RE 882.461/MG não impede a aplicação da tese a ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento do STF, como no presente caso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 93, IX; 150, IV; 153, § 3º, II; 155, § 2º; 156, III. LC nº 116/2003, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 12.06.2024, DJe 25.06.2024; STF, ADI nº 4.389/DF-MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.05.2011; TJSP, Ap. Cív. nº 1010102-05.2014.8.26.0348, Rel. Des. Fernando Figueiredo Bartoletti, j. 23.09.2025; TJPR, Ap. Cív. nº 0007168-98.2015.8.16.0004, Rel. Des. Marcos Sergio Galliano Daros, j. 26.08.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004814-04.2015.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA DE ROCHAS ORNAMENTAIS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA ENTRE ICMS E ISS. SUPERAÇÃO DE ENTENDIMENTO LOCAL EM RAZÃO DE PRECEDENTE DO STF. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo Interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que, nos autos da Apelação Cível, negara provimento ao recurso estadual, mantendo sentença que reconhecera a incidência do ISSQN, de competência do Município de Cachoeiro de Itapemirim, sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos desenvolvida pela empresa GRAMABEX. A ação originária é de Consignação em Pagamento, proposta com o objetivo de resolver dúvida fundada da autora quanto à definição do ente competente para a cobrança tributária, diante da bitributação decorrente da exigência simultânea de ICMS (Estado) e ISS (Município).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
A questão em discussão consiste em definir se incide ICMS ou ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármores e granitos realizada por encomenda de terceiro, quando essa operação constitui etapa intermediária do ciclo de industrialização e circulação de mercadorias.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A atividade desempenhada pela empresa autora — industrialização por encomenda de rochas ornamentais — configura etapa intermediária do ciclo produtivo e não se destina ao consumidor final, o que afasta a incidência do ISSQN.

4.
O julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral) pelo STF firmou entendimento vinculante no sentido de que é inconstitucional a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda quando o bem retorna ao ciclo econômico para posterior comercialização ou nova industrialização.

5.
A Súmula nº 17 do Tribunal de Justiça local, que afirmava a incidência do ISSQN sobre tais atividades, foi superada (overruling) pelo precedente do STF, devendo-se aplicar a orientação constitucional pacificada.

6.
A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 816 excepcionou as ações judiciais já ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento, permitindo a aplicação imediata da tese firmada no presente caso, cuja ação foi proposta em 01/04/2015.

7.
Por se tratar de matéria exclusivamente de direito, relacionada à qualificação jurídica de atividade econômica, é inaplicável a Súmula 7 do STJ ao presente Agravo Interno, não havendo necessidade de reexame de fatos e provas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A industrialização por encomenda de mármores e granitos, quando realizada com insumos fornecidos pelo contratante e destinada à posterior comercialização ou industrialização, configura etapa intermediária do ciclo econômico e sujeita-se à incidência do ICMS, e não do ISS.

2. O precedente vinculante firmado pelo STF no Tema 816 da Repercussão Geral superou o entendimento local anteriormente consolidado na Súmula nº 17 do Tribunal de Justiça.

3. A modulação de efeitos do RE 882.461/MG não impede a aplicação da tese a ações ajuizadas antes da publicação da ata de julgamento do STF, como no presente caso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 93, IX; 150, IV; 153, § 3º, II; 155, § 2º; 156, III. LC nº 116/2003, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 882.461/MG (Tema 816 da Repercussão Geral), Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, j. 12.06.2024, DJe 25.06.2024; STF, ADI nº 4.389/DF-MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.05.2011; TJSP, Ap. Cív. nº 1010102-05.2014.8.26.0348, Rel. Des. Fernando Figueiredo Bartoletti, j. 23.09.2025; TJPR, Ap. Cív. nº 0007168-98.2015.8.16.0004, Rel. Des. Marcos Sergio Galliano Daros, j. 26.08.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso de agravo interno, para reformar a decisão monocrática de Id n. 6843822. Em consequência, DAR PROVIMENTO ao Recurso de Apelação do Estado do Espírito Santo para reformar a sentença de primeiro grau, a fim de declarar a incidência do ICMS sobre a atividade de industrialização por encomenda discutida nos autos, de competência do Estado do Espírito Santo, invertendo-se os ônus da sucumbência fixados na origem, nos termos do voto da Relatora.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuidam os autos de recurso de Agravo Interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra decisão unipessoal proferida no Id n. 6843822, pelo então relator, Desembargador Namyr Carlos de Souza Filho que, nos autos da Apelação Cível em epígrafe, negou provimento ao apelo do ora Agravante, mantendo a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Cachoeiro de Itapemirim.

A referida sentença (fls. 119/122, otimizado 4), nos autos da Ação de Consignação em Pagamento ajuizada por GRAMABEX Granitos e Mármores Brasileiros LTDA em face do Agravante (Estado do Espírito Santo) e do Município de Cachoeiro de Itapemirim, declarou que sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármore e granito incide o ISSQN, de titularidade do ente municipal, afastando, por conseguinte, a incidência do ICMS.

Em suas razões, Id n. 7807912, o Estado do Espírito Santo alega, em suma, que:
i)
a atividade de industrialização por encomenda, no caso dos autos, constitui mera etapa intermediária do ciclo produtivo de uma mercadoria, não se caracterizando como uma prestação de serviço autônoma para um consumidor final, o que atrai a incidência do ICMS, e não do ISSQN;
ii)
a decisão monocrática agravada, ao se basear na Súmula 17 deste Egrégio Tribunal, ignorou o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, firmado no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE 882.461), que declarou inconstitucional a incidência de ISS sobre a industrialização por encomenda de bens destinados à posterior industrialização ou comercialização; e
iii)
o entendimento firmado pelo STF supera a jurisprudência deste Tribunal, devendo ser aplicado ao caso para garantir a segurança jurídica e a correta distribuição da competência tributária, reconhecendo-se a incidência do ICMS.

Diante de tais argumentos, pugna pela reforma da decisão monocrática, a fim de que seja conhecido e provido o seu recurso de apelação, com a consequente reforma da sentença de primeiro grau.

Contrarrazões apresentadas pelo MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM no Id n. 13281683, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta de julgamento.

Vitória/ES, 2 de outubro de 2025

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VOTO VENCEDOR

Conforme já relatado, cuidam os autos de recurso de Agravo Interno interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a decisão monocrática (Id n. 6843822) que, nos autos da Apelação Cível, negou provimento ao seu apelo, mantendo a sentença de primeiro grau que reconheceu a incidência de ISSQN sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos.

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo ao exame do mérito.

Na origem, trata-se de Ação de Consignação em Pagamento ajuizada por GRAMABEX Granitos E Mármores Brasileiros LTDA em face do Estado do Espírito Santo e do Município de Cachoeiro de Itapemirim, pleiteando a definição da competência tributária sobre suas operações.

Em sua inicial, a parte autora narra, em síntese, que atua na indústria de beneficiamento de mármore e granito, explorando a atividade de "industrialização por encomenda". Alega que, em razão de uma "guerra fiscal" entre o Estado, que exige o ICMS, e o Município, que exige o ISSQN sobre o mesmo fato gerador , encontra-se em dúvida fundada sobre qual ente federativo é o credor do tributo, buscando, assim, a consignação judicial do valor para extinguir sua obrigação.

O Estado do Espírito Santo, em contestação (fls. 43/60), defendeu que a atividade em questão é uma etapa da cadeia de circulação de mercadorias, sujeita, portanto, à incidência do ICMS. Por sua vez, o Município de Cachoeiro de Itapemirim (fls. 65/73) sustentou sua competência para cobrar o ISSQN, com base na Lei Complementar nº 116/2003.

A sentença de primeiro grau (fls. 119-122) julgou procedente o pedido para declarar a incidência do ISSQN, de titularidade do Município de Cachoeiro de Itapemirim, afastando a cobrança do ICMS, tendo como base a orientação deste e. Tribunal de Justiça, em especial no incidente de uniformização.

Inconformado, o Estado do Espírito Santo interpôs Recurso de Apelação (fls. 125-147), que teve seu provimento negado pela decisão monocrática ora agravada (Id n. 6843822). A decisão monocrática fundamentou-se, essencialmente, na jurisprudência pacificada deste Egrégio Tribunal de Justiça, consolidada na Súmula nº 17, que estabelece a incidência do ISSQN sobre a industrialização por encomenda de rochas ornamentais.

Em suas razões de Agravo Interno (Id n. 7807912), o Estado do Espírito Santo, ora agravante, alega, em suma, que:
i)

a atividade em questão não é um serviço final, mas uma etapa intermediária no ciclo produtivo de uma mercadoria, o que atrai a competência estadual para tributação via ICMS;
ii)
a Súmula nº 17 deste Tribunal estaria superada pelo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral (RE 882.461), que pacificou a matéria em sentido favorável à tese do Estado; e
iii)
requer, por fim, a reforma da decisão monocrática para dar provimento à sua apelação, reconhecendo-se a incidência do ICMS.

Contrarrazões apresentadas pelo Município de Cachoeiro de Itapemirim no Id n. 13281683, nas quais suscita, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso por suposta violação à Súmula 7 do STJ, e, no mérito, pugna pelo desprovimento do agravo, defendendo a manutenção do entendimento sumulado por este Tribunal.

Pois bem.

A controvérsia trazida a esta instância cinge-se a definir qual tributo, ICMS ou ISSQN, incide sobre a atividade de industrialização por encomenda de mármores e granitos, quando esta constitui uma etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadorias.

Inicialmente, afasto a preliminar de inadmissibilidade arguida pelo Município Agravado. A alegação de que o recurso demandaria o reexame de provas, atraindo a incidência da Súmula 7 do STJ, não prospera.

Com efeito, a matéria em debate é exclusivamente de direito, consistindo na qualificação jurídica de um fato incontroverso (a natureza da atividade da empresa) para fins de definição da competência tributária. Ademais, o referido verbete sumular é óbice específico ao Recurso Especial, não se aplicando ao presente Agravo Interno.

No mérito, a questão merece uma análise à luz da superveniência de precedente vinculante do Supremo Tribunal Federal.

A decisão monocrática agravada, proferida em dezembro de 2023, aplicou de forma correta e diligente o entendimento pacificado no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça, consolidado no enunciado da Súmula nº 17, que, à época, orientava o julgamento de casos como o presente no sentido da incidência do ISSQN.

Contudo, o cenário jurídico sofreu significativa alteração em razão do julgamento do RE nº 882.461/MG (Tema 816 do STF), no qual se analisou, à luz dos arts. 93, IX, 150, IV, 153, § 3º, II, 155, § 2º, e 156, III, da Constituição Federal, a possibilidade de incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN sobre operações de industrialização por encomenda realizadas com materiais fornecidos pelo contratante, quando configuradas como etapa intermediária do ciclo produtivo de mercadorias. Na mesma oportunidade, discutiram-se os parâmetros para a aferição do efeito confiscatório decorrente da aplicação de multas fiscais moratórias, tendo sido fixadas, ao final, as seguintes teses:

Tema 816:

1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização;

2. As multas moratórias instituídas pela União, Estados, Distrito Federal e municípios devem observar o teto de 20% do débito tributário

Nesse ponto, transcrevo parte do referido acórdão, na qual o Relator, Ministro Dias Toffoli, ressaltou:

“(...)

A Constituição Federal não delimitou, de maneira estanque, o que seriam serviços de qualquer natureza para fins de incidência do ISS. Tanto é que ela consignou (art. 156, inciso III) caber a lei complementar definir esses serviços para tais fins, com a exceção daqueles mencionados no art. 155, inciso II, os quais estão sujeitos ao ICMS.

Ao tangenciar a questão da materialidade do ISS, a Corte vem admitindo interpretação ampla do conceito de serviços de qualquer natureza.

Nessa toada, a Corte tem consignado que a dicotomia civilista clássica entre obrigações de dar e de fazer é insuficiente em variados casos, mormente em razão das complexas relações existentes na sociedade hodierna (nas quais a obrigação de fazer se encontra misturada com obrigações de outra natureza), para se determinar se uma situação está abrangida pela materialidade do imposto municipal.

Sobre o assunto, vale lembrar ter a Corte assentado a validade da incidência do ISS sobre: a) leasing financeiro (RE nºs 592.905/SC e 547.245/SC); b) planos de saúde (RE nº 651.703/PR, Tema nº 581, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/4/17); c) contratos de franquia empresarial (RE nº 603.136/RJ, Tema nº 300, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 16/6/20); d) serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loterias, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (RE nº 634.764, Tema nº 700, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 1º/7/20); e) locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, nos casos nos quais essas situações integrem relação mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentá-las de uma obrigação de fazer, no que concerne seja a seu objeto, seja ao valor específico da contrapartida financeira (ADI nº 3.142/DF, de minha relatoria, DJe de 9/10/20).

Não obstante a viabilidade de se conferir interpretação ampla ao conceito de serviços de qualquer natureza, para fins de tributação pelo ISS, deve-se deixar claro não ser cabível ao legislador complementar expandir, a seu alvitre, o campo da competência tributária atribuída pelo texto constitucional aos municípios.

Afinal, se isso fosse permitido, o legislador infraconstitucional estaria promovendo alteração da própria Constituição Federal, o que, como é evidente, não é permitido.

(...)

Considero que a aplicação indiscriminada do subitem 14.05 em questão, sem se ressalvarem os objetos destinados à industrialização ou à comercialização, não se coaduna com o texto constitucional.

Recordo que, no julgamento do AI nº 803.296/SP-AgR, Primeira Turma, do qual fui Relator, anotei que a problemática da definição do imposto que deve incidir nas operações de industrialização por encomenda pode ser resolvida a partir do entendimento externado na ADI nº 4.389/DF-MC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11.

No exame dessa medida cautelar, a Corte concluiu que o “ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens destinadas à integração ou utilização direta em processo subsequente de industrialização ou de circulação de mercadorias”. O julgado foi assim ementado:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONFLITO ENTRE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA E IMPOSTO SOBRE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL E INTERESTADUAL. PRODUÇÃO DE EMBALAGENS SOB ENCOMENDA PARA POSTERIOR INDUSTRIALIZAÇÃO (SERVIÇOS GRÁFICOS). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE AJUIZADA PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME AO O ART. 1º, CAPUT E § 2º, DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E O SUBITEM 13.05 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA. FIXAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO ICMS E NÃO DO ISS. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA. Até o julgamento final e com eficácia apenas para o futuro (ex nunc), concede-se medida cautelar para interpretar o art. 1º, caput e § 2º, da Lei Complementar 116/2003 e o subitem 13.05 da lista de serviços anexa, para reconhecer que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda de embalagens, destinadas à integração ou utilização direta em processo subseqüente de industrialização ou de circulação de mercadoria. Presentes os requisitos constitucionais e legais, incidirá o ICMS” (ADI nº 4.389/DF-MC, Tribunal Pleno, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 25/5/11).

Considero ser possível se extrair do julgamento dessa medida cautelar a diretriz de que a solução da controvérsia a respeito da tributação incidente sobre a industrialização por encomenda passa pela análise do papel que essa atividade tem na cadeia econômica, e não propriamente pela análise isolada da atividade-fim desempenhada pela indústria contratada.

A respeito dessa compreensão, destaco o que disse o Relator, Ministro Joaquim Barbosa:

“Para o aparente conflito entre o ISS e o ICMS nos serviços gráficos, nenhuma qualidade intrínseca da produção de embalagens resolverá o impasse. A solução está no papel que essa atividade tem no ciclo produtivo . Conforme se depreende dos autos, as embalagens têm função técnica na industrialização, ao permitirem a conservação das propriedades físicoquímicas dos produtos, bem como o transporte, o manuseio e o armazenamento dos produtos. Por força da legislação, tais embalagens podem ainda exibir informações relevantes aos consumidores e a quaisquer pessoas que com ela terão contato. Trata-se de típico insumo.”

Note-se que, na ocasião, entendeu o Plenário que a produção de embalagens pelo executor da encomenda, ainda que elas sejam personalizadas, constitui etapa do processo produtivo, cujo objetivo final é a produção e circulação dos bens e das mercadorias embalados.

Em suma, se o bem retorna à circulação ou à nova industrialização após a industrialização por encomenda, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, a industrialização por encomenda sujeita ao ISS.

Aplicando essa compreensão, verifica-se que igualmente não podem ficar sujeitas ao ISS, quando aplicadas em objetos destinados à circulação ou à industrialização, as atividades de restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, plastificação, costura, acabamento, polimento e congêneres (subitem 14.05). (grifo nosso).

Nessa ordem de ideias, o referido julgamento pacificou o entendimento de que, tratando-se de atividade enquadrada pela Municipalidade no subitem 14.05, consistente em industrialização por encomenda que integra etapa intermediária da cadeia de circulação de mercadorias, a operação não se sujeita ao ISSQN, mas sim à incidência do IPI e do ICMS.

No caso em apreço, a atividade exercida pela empresa GRAMABEX – beneficiamento de mármore e granito de propriedade de terceiros para posterior comercialização – enquadra-se precisamente na hipótese analisada pela Suprema Corte. Trata-se de uma etapa intermediária da cadeia produtiva, na qual o bem não é entregue a um consumidor final, mas retorna ao ciclo econômico para futura circulação como mercadoria. O próprio acórdão paradigma esclarece a
ratio decidendi
:

"Se o objeto retorna à circulação ou à industrialização após a industrialização por encomenda, essa atividade representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, sujeita ao ISS.

Dessa forma, o precedente vinculante do STF, por ser hierarquicamente superior,
superou (
overruling
)
o entendimento anteriormente consolidado na Súmula nº 17 deste Tribunal para a matéria em questão. A aplicação da tese firmada no Tema 816 é, portanto, impositiva, como já vem ocorrendo em outros Tribunais pátrios em sede de juízo de retratação. Nesse sentido, colaciono os seguintes julgados:

Ementa: Apelação Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária - ISSQN - Município de Mauá Autora que exerce atividade de industrialização por encomenda e foi autuada pelo Município pela ausência de recolhimento de ISSQN, por entender que o serviço está previsto no subitem 14.05 da LC n° 116/2003 - Sentença de improcedência Insurgência da autora Acórdão que negou provimento ao recurso da requerente por entender que incidia ISSQN sobre a atividade exercida pela empresa - Retorno à turma julgadora após julgamento do Tema 816 pelo STF (RE n° 882.461/MG) Caso concreto no qual o encomendante envia materiais em estado bruto para a autora para serem beneficiados,
com posterior retorno àquele que solicitou Situação que se enquadra na tese firmada no Tema 816 do STF, que fixou que "1. É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da Lista anexa à LC nº 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização" Impossibilidade de incidência do ISSQN nas hipóteses em que a atividade exercida sobre o bem constitui mera etapa intermediária do processo produtivo Tema 816 que é aplicável ao caso, conforme modulação de efeitos, pois a ação foi ajuizada antes da véspera da data de publicação da ata de julgamento do RE n° 882.461/MG Sentença reformada para julgar procedente a ação para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária da autora com o Município de Mauá/SP em relação à exigência do ISSQN sobre a atividade de industrialização por encomenda, invertendo-se o ônus sucumbencial Readequação do acórdão, nos termos especificados
. (TJSP; Apelação Cível 1010102-05.2014.8.26.0348; Relator (a): Fernando Figueiredo Bartoletti; 18ª Câmara de Direito Público; J.: 23/09/2025)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) . TEMA 816 DO STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. [...] III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
Juízo de retratação exercido, ante o reconhecimento pela Suprema Corte da inconstitucionalidade da incidência do ISS sobre a atividade de industrialização por encomenda, na hipótese de o objeto ser, posteriormente, destinado à industrialização ou à comercialização
. [...] IV. DISPOSITIVO 6. Retratação exercida. (TJ-PR 00071689820158160004 Curitiba, Relator.: Marcos Sergio Galliano Daros, 3ª Câmara Cível, J.: 26/08/2025)

No que tange à modulação de efeitos, o Supremo Tribunal Federal, ao mesmo tempo em que atribuiu eficácia
ex nunc
(para o futuro) à sua decisão, estabeleceu ressalvas importantes. O acórdão paradigma (RE 882.461) expressamente excetuou da regra geral as situações já judicializadas, nos seguintes termos:

“Ficam ressalvadas (i) as ações judiciais ajuizadas até a véspera da mesma data, inclusive as de repetição de indébito e as execuções fiscais em que se discuta a incidência do ISS, e (ii) as hipóteses de comprovada bitributação relativas a fatos geradores ocorridos até a véspera da mencionada data, casos em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ISS, e não do IPI/ICMS, respeitado o prazo prescricional, independentemente da propositura de ação judicial até esse marco. No caso de não recolhimento nem do ISS nem do IPI/ICMS, incide o IPI/ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito.”

A presente Ação de Consignação em Pagamento foi ajuizada em 01/04/2015, enquadrando-se perfeitamente na ressalva estabelecida pela Suprema Corte. Portanto, a tese de inconstitucionalidade da cobrança do ISS deve ser aplicada integralmente a este processo, não havendo óbice decorrente da modulação de efeitos.

Assim, em que pese o acerto da decisão monocrática à luz da jurisprudência então vigente, sua reforma é medida que se impõe para adequá-la ao novo entendimento vinculante e pacificador emanado do Supremo Tribunal Federal.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de Agravo Interno interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
, para reformar a decisão monocrática de Id n. 6843822.

Em consequência, dou provimento ao Recurso de Apelação do Estado do Espírito Santo para reformar a sentença de primeiro grau, a fim de declarar a incidência do ICMS sobre a atividade de industrialização por encomenda discutida nos autos, de competência do Estado do Espírito Santo, invertendo-se os ônus da sucumbência fixados na origem.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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