Tribunal: TJES
Processo: 5015914-83.2024.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2025-04-04

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5015914-83.2024.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

REQUERIDO: MUNICIPIO DE MONTANHA

ACÓRDÃO

EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO DE CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE
PERICULUM IN MORA
ANTE A TENTATIVA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DE FIRMAR CONCILIAÇÃO COM A AUTORIDADE DA QUAL EMANOU A LEI OBJURGADA. CAUTELAR INDEFERIDA.

I. CASO EM EXAME

1.Trata-se de pedido de concessão de medida cautelar em vista de suspender a vigência do artigo 8º da Lei 796/2012 do município de Montanha.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em saber se estão presentes os requisitos para a concessão da medida cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A tentativa do Ministério Público, autor da ADI, de firmar acordo antes da propositura da ação afasta o requisito do
periculum in mora
. Como os requisitos para a concessão da cautelar são cumulativos, afastado o perigo na demora, resta inviabilizado o pleito.

IV. DISPOSITIVO

4. Cautelar indeferida.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5015914-83.2024.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

REQUERIDO: MUNICIPIO DE MONTANHA

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

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EMENTA

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos e relatados os presentes autos, por unanimidade, o egrégio Tribunal Pleno acorda em indeferir o pedido de concessão de medida cautelar, nos termos do voto do eminente Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
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004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
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005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
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007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
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011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
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012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
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013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
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015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
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016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
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017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
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018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
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019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
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020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
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021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
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022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
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023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
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025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
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026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
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027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
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029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
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031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Impedido ou Suspeito

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
5015914-83.2024.8.08.0000

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)

REQUERENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

REQUERIDO: MUNICIPIO DE MONTANHA

VOTO

Conforme relatado, o Ministério Público, na pessoa de seu ilustre Procurador-Geral de Justiça, formula pedido de concessão de medida cautelar em vista de suspender a eficácia do artigo 8º da Lei 796/2012 do município de Montanha até o julgamento final da presente Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).

O pedido de concessão de medida cautelar requer a análise dos requisitos do
periculum in mora
e do
fumus boni iuris.

A título de fumaça do bom direito, o
Parquet
alega que a Constituição Estadual determina, em reprodução da norma da Constituição da República, que os cargos em comissão são restritos às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

Art. 32 As administrações públicas direta e indireta de quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade, interesse público, razoabilidade, proporcionalidade e motivação, e também aos seguintes:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexibilidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargos em comissão, declarados em lei, de livre nomeação e exoneração;

[...]

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e
os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento;

Nesse sentido, o artigo 8º da Lei 796/2012 do município de Montanha estaria em rota de colisão com a determinação constitucional, na medida em que cria cargo em comissão para a atribuição de titular da unidade de controle interno.

Art. 8º Deverá ser criado no Quadro Permanente de Pessoal dos Poderes Executivo e Legislativo Municipal
cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, a ser preenchido preferencialmente por servidor ocupante de cargo efetivo de controlador público interno o qual responderá como titular da correspondente Unidade Central de Controle Interno.

Com isso, fico convencido, em análise perfunctória, do preenchimento do requisito da fumaça do bom direito.

Acerca da perigo na demora, o Ministério Público alega que a permanência de norma contrária ao ordenamento seria suficiente para comprovar tal requisito e fundamenta sua tese em julgado de minha relatoria datado de 17/02/2022:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 252/2021 DO MUNICÍPIO DE ITAPEMIRIM. PEDIDO LIMINAR. LEI QUE MODIFICOU O SISTEMA DE BENEFÍCIOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. DEFERIMENTO. [...] Periculum in mora se comprova pela permanência de norma contrária ao ordenamento. 4 - Medida liminar deferida. (TJES; DirInc 0015381-20.2021.8.08.0000; Tribunal Pleno; Rel. Des. Pedro Valls Feu Rosa; Julg. 17/02/2022; DJES 25/04/2022)

Embora tenha firmado tal entendimento por ocasião do julgado acima, depois de meditar sobre o assunto, confesso que seja necessária a superação deste posicionamento.

Isso porque se a configuração de perigo na demora se limitar à permanência de norma contrária ao ordenamento, bastaria que se comprovasse a fumaça do bom direito para restar preenchido o
periculum in mora
. Em outras palavras, o requisito do perigo na demora restaria esvaziado ou mesmo confundido com a fumaça do bom direito. Como o legislador fez questão de cumular os dois requisitos, penso que seja mais adequado manter a distinção entre ambos.

Além dessa superação de entendimento, verifico que o Ministério Púbico informou que, antes do ajuizamento da ADI, buscou realizar conciliação com o município de Montanha. A meu ver, se a suspensão da eficácia da norma fosse realmente urgente, o
Parquet
não teria a possibilidade de buscar a conciliação antes do ajuizamento, o que me é suficiente para o convencimento acerca do não preenchimento do requisito do perigo na demora.

Por fim, destaco apenas que, em regra, a conciliação pode ser buscada a qualquer tempo, mesmo depois de ajuizada a ação. No entanto, em caso de urgência, é natural que se pleiteie a suspensão da norma em juízo e, no ajuizamento da ação, se manifeste a intenção de promover a conciliação. Não foi o caso dos autos.

Uma vez que os requisitos para a concessão de medida cautelar são cumulativos, entendo ser inviável o pleito de urgência do Ministério Público, pois ausente o
periculum in mora.

Por essas razões, indefiro o pedido de concessão de medida cautelar.

É como respeitosamente voto.

Submeto o caso ao egrégio Tribunal Pleno.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para indeferir o pedido de concessão de medida cautelar formulado nesta ADI, em virtude da ausência da demonstração do requisito do periculum in mora, e, com isso, manter a eficácia do art. 8º da Lei nº 796/2012, do município de Montanha-ES, ao menos até o julgamento final desta demanda.

Acompanho o Voto de Relatoria.

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 10.02.2025 a 14.02.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de indeferir o pedido de concessão de medida cautelar.

Acompanho o voto do em. Relator.

Em Sessão de Julgamento pretérita, formalizei pedido Vista dos presentes autos, contudo, após examinar a matéria
sub examem
, cheguei à mesma conclusão firmada pelo Voto condutor, razão pela qual acompanho o Voto do Eminente Relator.

Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanhar o(a) eminente Relator(a).

Acompanho o respeitável voto de relatoria e, deste modo, indefiro o pedido de concessão da medida cautelar deduzido na ADI.

Acompanho o relator.

Voto para acompanhar o em. Relator.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão de julgamento virtual do dia 10.02.2025 a 14.02.2025:

Acompanho o E. Relator.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

Como membro não titular da Corte, não integro o quórum de votação das ADIs.