Tribunal: TJES
Processo: 0001320-53.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Posse de Drogas para Consumo Pessoal; Crimes do Sistema Nacional de Armas; Prisão Preventiva
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECONHECIMENTO INDEVIDO DE REINCIDÊNCIA COM BASE EM CONDENAÇÃO PELO ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 30 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03, absolvendo-o quanto à imputação do art. 28, da Lei nº 11.343/2006.
A defesa insurge-se exclusivamente contra a dosimetria da pena, especificamente o reconhecimento da agravante da reincidência, fundamentada em condenação anterior pelo delito de porte de droga para consumo pessoal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em definir se é juridicamente válida a consideração de condenação anterior pelo crime de posse de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006) como fundamento para o reconhecimento da agravante da reincidência, nos termos do art. 61, I, do Código Penal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A reincidência exige condenação anterior definitiva por crime, desde que não tenha havido o decurso do prazo depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, e desde que a natureza da infração anterior seja penalmente relevante para efeitos de agravamento de pena.
O art. 28, da Lei nº 11.343/2006, apesar de formalmente tipificar uma infração penal, tem natureza despenalizadora, prevendo penas alternativas e sem possibilidade de privação de liberdade, o que o aproxima mais de uma infração administrativa do que de um crime típico sob a ótica material.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça afasta o reconhecimento de reincidência ou maus antecedentes com base em condenações fundadas no art. 28, da Lei de Drogas, considerando desproporcional sua valoração negativa em face da finalidade pedagógica da norma (REsp 1.845.722/SP e AgRg-HC 947.294/SP).
A majoração da pena com fundamento exclusivo em condenação anterior pelo art. 28 da Lei de Drogas configura constrangimento ilegal, impondo-se o afastamento da agravante da reincidência.
Quanto às custas processuais, é legítima sua exigência na fase de conhecimento, devendo eventual pedido de gratuidade ser apreciado na execução penal, conforme a realidade econômica atual do apenado e o disposto no art. 98, § 3º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 61, I; Lei nº 10.826/2003, art. 14; Lei nº 11.343/2006, art. 28; CPC, art. 98,
caput
e § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.672.654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 21.08.2018, DJe 30.08.2018; STJ, REsp 1.845.722/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 04.08.2020, DJe 13.08.2020; STJ, AgRg-HC 947.294/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 29.04.2024, DJe 02.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001320-53.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CASSIANO PEREIRA DELATORRE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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EMENTA

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. RECONHECIMENTO INDEVIDO DE REINCIDÊNCIA COM BASE EM CONDENAÇÃO PELO ART. 28, DA LEI DE DROGAS.
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou o recorrente à pena de 2 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 30 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos, pela prática do crime previsto no art. 14, da Lei nº 10.826/03, absolvendo-o quanto à imputação do art. 28, da Lei nº 11.343/2006.
A defesa insurge-se exclusivamente contra a dosimetria da pena, especificamente o reconhecimento da agravante da reincidência, fundamentada em condenação anterior pelo delito de porte de droga para consumo pessoal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
A questão em discussão consiste em definir se é juridicamente válida a consideração de condenação anterior pelo crime de posse de droga para consumo próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006) como fundamento para o reconhecimento da agravante da reincidência, nos termos do art. 61, I, do Código Penal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A reincidência exige condenação anterior definitiva por crime, desde que não tenha havido o decurso do prazo depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, e desde que a natureza da infração anterior seja penalmente relevante para efeitos de agravamento de pena.
O art. 28, da Lei nº 11.343/2006, apesar de formalmente tipificar uma infração penal, tem natureza despenalizadora, prevendo penas alternativas e sem possibilidade de privação de liberdade, o que o aproxima mais de uma infração administrativa do que de um crime típico sob a ótica material.
A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça afasta o reconhecimento de reincidência ou maus antecedentes com base em condenações fundadas no art. 28, da Lei de Drogas, considerando desproporcional sua valoração negativa em face da finalidade pedagógica da norma (REsp 1.845.722/SP e AgRg-HC 947.294/SP).
A majoração da pena com fundamento exclusivo em condenação anterior pelo art. 28 da Lei de Drogas configura constrangimento ilegal, impondo-se o afastamento da agravante da reincidência.
Quanto às custas processuais, é legítima sua exigência na fase de conhecimento, devendo eventual pedido de gratuidade ser apreciado na execução penal, conforme a realidade econômica atual do apenado e o disposto no art. 98, § 3º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 61, I; Lei nº 10.826/2003, art. 14; Lei nº 11.343/2006, art. 28; CPC, art. 98,
caput
e § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.672.654/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 21.08.2018, DJe 30.08.2018; STJ, REsp 1.845.722/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 04.08.2020, DJe 13.08.2020; STJ, AgRg-HC 947.294/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 29.04.2024, DJe 02.05.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CASSIANO PEREIRA DELATORRE
,
inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim (ID 12953116).

A denúncia oferecida (fls. 2/2-v), narrou que:

“
(
...
)
no dia 27 de abril de 2023, por volta das 22h00min, na Av. Bela Rio, bairro Guandu, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado portando 01 (uma) arma de fogo de uso permitido, espécie revólver, marca Taurus, calibre 32, número de série 813350, bem como 06 (seis) muni
ç
ões do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com determina
ç
ão legal ou regulamentar, de acordo com o Auto de Apreensão de fl. 19 e o Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 24. Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o Denunciado foi flagrado possuindo, para consumo pessoal, substância entorpecente análoga a "maconha", conforme Auto de Apreensão de fl. 19 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 25.

Depreende-se do procedimento administra
ti
vo em anexo que no dia dos fatos, durante a realização de uma Blitz no endereço supracitado, agentes policiais emanaram ordem de parada ao condutor da motocicleta Hon
d
a CG Fan, placa MSH7D69, posteriormente identificado como sendo CASSIANO PEREIRA DEI&TORRE, ora Denunciado.

Durante a abordage
m,
os policiais notaram a existência de um volume na cintura do Denunciado, oportunidade em que solicitaram que o abordado levantasse a sua camisa e constataram que ali havia 01 (uma) anua de fogo, espécie revólver, marca Taurus, calibre 32, número de série 813350, municiada com 06 (seis) munições do mesmo calibre. Em prosse
guimento
, ainda lograram êxito em localizar 01 (uma) bucha de substância similar a maconha no bolso de sua bermuda, ilícito destinado ao seu consumo pessoal
.
(...)”.

Diante dos fatos apurados e do regular desenvolvimento do processo, o apelante foi condenado pela prática do crime tipificado no artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, à pena de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado à proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, sendo a pena corpórea substituída por 2 (duas) restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, restando absolvido quanto ao crime previsto no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Nas razões recursais, a defesa não impugna a materialidade e a autoria delitiva, as quais restaram cabalmente demonstradas durante a instrução processual.

A insurgência recursal restringe-se à dosimetria da pena, especificamente ao reconhecimento da agravante da reincidência, sob a alegação de que a sentença aumentou a pena em razão da referida majorante, “mesmo considerando que sua condenação anterior foi pelo crime de posse de drogas para consumo próprio no processo 0000520-93.2021.8.08.0011”.

No ponto, razão assiste à defesa.

Isso porque, de fato, o juízo
a quo,
assim consignou na sentença:

“Circunstâncias legais: o réu confessou os fatos. Todavia, é reincidente. Em consulta ao sistema SEEU, percebe-se que o acusado possui uma sentença condenatória já transitada em julgado nos autos tombados sob o nº 0000520-93.2021.8.08.0011 pelo crime tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006. No SEEU, o processo está sob o nº 2000794-52.2023.8.08.0011. Neste contexto, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal decidiu que a atenuante da confissão e a agravante da reincidência não se compensam, de modo que a reincidência deve preponderar sobre a confissão. (RHC 141519; Órgão julgador: Primeira Turma; Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO; Julgamento: 31/08/2020; Publicação: 09/09/2020). Tendo em vista que o sistema pátrio é baseado em precedentes e, em se tratando de matéria constitucional, a última palavra é do STF, adoto o entendimento retro exposado para aumentar a pena do réu pela reincidência, ainda que tenha confessado o crime. Devido a reincidência, aumento a pena do réu em 1/6, fixando-a na segunda fase em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão".

Nessa perspectiva, sabe-se que o art. 28, da Lei nº 11.343/2006, não comina pena privativa de liberdade, mas tão somente advertência, prestação de serviços à comunidade ou comparecimento a curso educativo, o que afasta sua equiparação a crime típico sob a ótica material. Em outros termos, a finalidade da norma é educativa e não punitiva, o que revela sua natureza despenalizadora.

Assente em tais premissas, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o porte para uso pessoal não pode ser considerado como maus antecedentes ou para o reconhecimento da agravante da reincidência, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal. Confira-se:

(...). 2. Em recente julgado deste Tribunal entendeu-se que ‘em face dos questionamentos acerca da proporcionalidade do direito penal para o controle do consumo de drogas em prejuízo de outras medidas de natureza extrapenal relacionadas às políticas de redução de danos, eventualmente até mais severas para a contenção do consumo do que aquelas previstas atualmente, o prévio apenamento por porte de droga para consumo próprio, nos termos do artigo 28 da Lei de Drogas, não deve constituir causa geradora de reincidência’ (RESP 1.672.654/SP, Rel. Ministra Maria THEREZA DE Assis MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/8/2018, DJe 30/8/2018). Outrossim, vem-se entendendo que a prévia condenação pela prática da conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, justamente por não configurar a reincidência, não pode obstar, por si só, a concessão de benefícios como a incidência da causa de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da mesma Lei ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (RESP 1795962/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, DJe 26/3/2020). 3. O principal fundamento para este entendimento toma por base uma comparação entre o delito do artigo 28 da Lei de Drogas e a contravenção penal, concluindo-se que, uma vez que a contravenção penal (punível com pena de prisão simples) não configura a reincidência, revela-se desproporcional considerar, para fins de reincidência, o prévio apenamento por posse de droga para consumo próprio (que, embora seja crime, é punido apenas com advertência sobre os efeitos das drogas, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, ou seja, medidas mais amenas) (RESP 1795962/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, QUINTA TURMA, DJe 26/3/2020). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-REsp 1.845.722; Proc. 2019/0323506-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 04/08/2020; DJE 13/08/2020).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. NÃO EXPRESSIVIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDENAÇÃO ANTERIOR PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. ‘Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena - a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 - [...] a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base’ (AGRG no AREsp n. 1867011/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021). 2. ‘A existência de condenação anterior pela prática do crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas não gera nem maus antecedentes nem reincidência’ (AGRG no RESP n. 2.101.730/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.) 3. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 947.294; Proc. 2024/0357537-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; DJE 19/11/2024).

Destarte, promovendo o decote proporcional da agravante da reincidência, mas mantendo as demais diretrizes utilizadas pelo magistrado
a quo,
fixo a pena definitiva de
CASSIANO PEREIRA DELATORRE
em 2 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 25 (vinte e cinco) dias-multa, sendo cada dia-multa valorado à proporção de 1/30 do salário-mínimo vigente à época dos fatos, mantida, por fim, a substituição da pena corpórea por 2 (duas) restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Por outro lado, incabível a procedência do pleito defensivo de isenção das custas processuais.

Isso porque, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Diante do exposto, e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
, tão somente para afastar o reconhecimento da agravante da reincidência em desfavor do recorrente e, por consequência, reduzir a pena aplicada pelo juízo
a quo.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)