Tribunal: TJES
Processo: 0009249-02.2022.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ATUAÇÃO DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL. LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo e pela defesa do réu contra sentença que condenou este à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. O Ministério Público pleiteia a aplicação da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. A defesa requer, sucessivamente, a nulidade da prova obtida na prisão em flagrante realizada pela Guarda Civil Municipal, a absolvição por insuficiência probatória, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a reforma da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:
(i) verificar a aplicabilidade da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006;
(ii) analisar a legalidade da prisão em flagrante efetuada pela Guarda Civil Municipal;
(iii) examinar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(iv) avaliar o reconhecimento do tráfico privilegiado e a consequente revisão da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 não se aplica no caso, pois o delito ocorreu em um domingo, dia sem funcionamento da creche próxima ao local dos fatos, não havendo comprovação de exposição de pessoas ao tráfico ou de benefício à prática criminosa em razão da localização. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

4. A prisão em flagrante realizada pelos agentes da Guarda Civil Municipal é legal, pois ocorreu dentro dos limites de suas competências constitucionais e legais, previstas no art. 5º, § 8º, da CF/88, e no art. 301 do CPP. A atuação foi decorrente de flagrante delito, sem caráter investigativo, em conformidade com os precedentes do STJ e deste Tribunal.

5. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas pelos depoimentos harmônicos dos agentes públicos, aliados aos laudos técnicos de constatação e apreensão, não havendo elementos que desqualifiquem essas provas. O depoimento dos agentes de segurança é meio de prova idôneo, sendo suficiente para sustentar a condenação.

6. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido, pois não há elementos concretos que demonstrem a dedicação habitual do réu a atividades criminosas ou sua vinculação a organização criminosa. Além disso, a existência de ações penais em curso não obsta o reconehcimento do tráfico privilegiado, conforme o Tema Repetitivo n.º 1139 do STJ. Assim, aplica-se a redução de 1/6 prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em razão da quantidade de drogas apreendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso ministerial improvido. Recurso defensivo parcialmente provido para reduzir a pena de Evandro Marcos de Souza para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa, mantido o regime semiaberto.

Tese de julgamento
:

1. A aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 exige demonstração concreta de benefício à prática criminosa ou de exposição de pessoas às atividades ilícitas.

2. A prisão em flagrante realizada pela Guarda Civil Municipal é legal quando ocorrida dentro dos limites de sua competência e em caso de flagrante delito.

3. O depoimento de agentes de segurança é meio de prova idôneo para sustentar condenação, salvo demonstração de sua imprestabilidade.

4. A quantidade de drogas apreendida e a prisão do acusado em local de intenso tráfico de drogas não bastam, por si só, para afastar o tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 144, §§ 5º e 8º; Lei 11.343/2006, arts. 33 e 40, III; Lei 13.022/2014, art. 5º, III, b; CPP, art. 301.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 451.260/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 07/08/2018; STJ, AgRg no HC n. 876.955/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 30/10/2024; STJ, AgRg no HC n. 801.820/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 07/03/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0009249-02.2022.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: EVANDRO MARCOS DE SOUZA e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. ATUAÇÃO DA GUARDA CIVIL MUNICIPAL. LEGALIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO CONFIGURADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO. RECURSO MINISTERIAL IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo e pela defesa do réu contra sentença que condenou este à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. O Ministério Público pleiteia a aplicação da majorante prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas. A defesa requer, sucessivamente, a nulidade da prova obtida na prisão em flagrante realizada pela Guarda Civil Municipal, a absolvição por insuficiência probatória, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a reforma da dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão:
(i) verificar a aplicabilidade da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006;
(ii) analisar a legalidade da prisão em flagrante efetuada pela Guarda Civil Municipal;
(iii) examinar a suficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(iv) avaliar o reconhecimento do tráfico privilegiado e a consequente revisão da pena.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 não se aplica no caso, pois o delito ocorreu em um domingo, dia sem funcionamento da creche próxima ao local dos fatos, não havendo comprovação de exposição de pessoas ao tráfico ou de benefício à prática criminosa em razão da localização. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

4. A prisão em flagrante realizada pelos agentes da Guarda Civil Municipal é legal, pois ocorreu dentro dos limites de suas competências constitucionais e legais, previstas no art. 5º, § 8º, da CF/88, e no art. 301 do CPP. A atuação foi decorrente de flagrante delito, sem caráter investigativo, em conformidade com os precedentes do STJ e deste Tribunal.

5. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas estão comprovadas pelos depoimentos harmônicos dos agentes públicos, aliados aos laudos técnicos de constatação e apreensão, não havendo elementos que desqualifiquem essas provas. O depoimento dos agentes de segurança é meio de prova idôneo, sendo suficiente para sustentar a condenação.

6. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido, pois não há elementos concretos que demonstrem a dedicação habitual do réu a atividades criminosas ou sua vinculação a organização criminosa. Além disso, a existência de ações penais em curso não obsta o reconehcimento do tráfico privilegiado, conforme o Tema Repetitivo n.º 1139 do STJ. Assim, aplica-se a redução de 1/6 prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em razão da quantidade de drogas apreendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso ministerial improvido. Recurso defensivo parcialmente provido para reduzir a pena de Evandro Marcos de Souza para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além do pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa, mantido o regime semiaberto.

Tese de julgamento
:

1. A aplicação da majorante do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 exige demonstração concreta de benefício à prática criminosa ou de exposição de pessoas às atividades ilícitas.

2. A prisão em flagrante realizada pela Guarda Civil Municipal é legal quando ocorrida dentro dos limites de sua competência e em caso de flagrante delito.

3. O depoimento de agentes de segurança é meio de prova idôneo para sustentar condenação, salvo demonstração de sua imprestabilidade.

4. A quantidade de drogas apreendida e a prisão do acusado em local de intenso tráfico de drogas não bastam, por si só, para afastar o tráfico privilegiado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 144, §§ 5º e 8º; Lei 11.343/2006, arts. 33 e 40, III; Lei 13.022/2014, art. 5º, III, b; CPP, art. 301.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 451.260/ES, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 07/08/2018; STJ, AgRg no HC n. 876.955/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 30/10/2024; STJ, AgRg no HC n. 801.820/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 07/03/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer dos recursos e negar provimento ao apelo ministerial e dar parcial provimento ao apelo defensivo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos pelo
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela defesa de
EVANDRO MARCOS DE SOUZA,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Evandro pela prática do crime do art. 33, “
caput
”, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

O
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou razões recursais que constam das fls. 139/142, nas quais postula (1) pela aplicação da causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40, da Lei de n.º 11.343/2006.

A Defensoria Pública Estadual ofereceu razões recursais às fls. 148/151, arguindo, preliminarmente, (2) a nulidade da prova obtida mediante prisão em flagrante realizada pelos agentes da Guarda Municipal. No mérito, (3) requer a absolvição, sob a alegação de insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer (4) o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena, (5) fixação de regime aberto e (6) substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

As partes apresentaram contrarrazões às fls. 141/151 (Defensoria Pública) e 170/181 (Ministério público), requerendo o desprovimento do recurso da parte adversa.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer no ID 10273661,

opinando pelo desprovimento do recurso defensivo e provimento do recurso ministerial.

É o relatório. À revisão.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposta pelo
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela defesa de
EVANDRO MARCOS DE SOUZA,
em face da r. Sentença condenatória proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando Evandro pela prática do crime do art. 33, “
caput
”, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Consta dos autos que o recorrente foi preso em flagrante, por Guardas Civis

Municipais de Vila Velha/ES, na posse de
95 (noventa e cinco) pinos de cocaína, nas imediações de uma creche municipal.

1- Recurso Ministerial: causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40, da Lei de n.º 11.343/2006.

O
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
apresentou razões recursais que constam das fls. 139/142, nas quais postula (1) pela aplicação da causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40, da Lei de n.º 11.343/2006.

Para tanto, aduz que os Guardas Civis Municipais Eraldo Cabral Pereira e Fábio Martinelli de Oliveira, quando inquiridos em juízo, informaram que avistaram o apelado Evandro com uma sacola em mãos, e que ele aparentou nervosismo e mudou de direção ao avistar os agentes de segurança, situação que gerou fundada suspeita para a busca pessoal, que resultou na apreensão de 95 (noventa e cinco) pinos de cocaína contidos na sacola que ele trazia consigo. Ademais, destacaram, ainda, que a prisão em flagrante se deu nas imediações de uma creche municipal.

A sentença recorrida decidiu pela inaplicabilidade da referida causa de aumento sob o fundamento de que “
não se confirmou tratar-se de local de passagem obrigatória ou normal das pessoas que se dirigem aos estabelecimentos educacionais indicados
, em especial face ao intenso tráfico de drogas relatado, inclusive com confronto armado, mas tão somente a proximidade destes
” (grifos no original).

Após detida análise, verifico da denúncia e do Relatório da autoridade policial que o crime em questão ocorreu na data de04 de dezembro de 2022, um dia de domingo, no qual não há funcionamento dos estabelecimentos escolares.

Ademais, consoante bem destacado pela d. Defensora Pública subscritora das contrarrazões recursais (fls.
141/151), “
não há que se falar no aumento de pena em questão, uma vez que a intenção do legislador é proteger as pessoas que circulam nas imediações das escolas, bem como aquelas que lá frequentam
”.

Acerca do tema, a jurisprudência do c. STJ já se manifestou no mesmo sentido:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO PERPETRADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A razão de ser da causa especial de aumento de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor, aquele que, nas imediações ou nas dependências dos locais a que se refere o dispositivo, dada a maior aglomeração de pessoas, tem como mais ágil e facilitada a prática do tráfico de drogas (aqui incluído quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em localidades como tais, é mais fácil ao traficante passar despercebido à fiscalização policial, além de ser maior o grau de vulnerabilidade das pessoas reunidas em determinados lugares.

2. Como, na espécie, não ficou evidenciado nenhum benefício advindo ao paciente com a prática do delito nas proximidades ou nas imediações de estabelecimento de ensino -
o ilícito foi perpetrado, tão somente, em um domingo, de madrugada
- e se também não houve uma maximização do risco exposto àqueles que frequentam a escola (alunos, pais, professores, funcionários em geral),
deve
, excepcionalmente, em razão das peculiaridades do caso concreto,
ser afastada a incidência da referida majorante.

3. Ordem concedida, para afastar a aplicação da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei de Drogas e, por conseguinte, reduzir a reprimenda do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.

(HC n. 451.260/ES, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 21/8/2018.)

Este e. Tribunal, trilhando a referida orientação, também já decidiu que, “
Caso em que a infração fora cometida nas imediações de uma escola de ensino infantil, num dia de domingo, às 17h10m, não havendo o Órgão acusatório demonstrado que o referido estabelecimento de ensino estivesse em funcionamento naquele horário e/ou data e, por consequência, que os alunos, pais, professores e demais funcionários tenham sido expostos à mercancia de entorpecentes, de modo que não há como reconhecer a incidência da majorante inserta no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/03
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0004303-11.2023.8.08.0048; REL. DES. HELIMAR PINTO; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 13/Jun/2024).

Dessa forma, com suporte na jurisprudência do c. STJ e desta e. Corte, nego provimento ao recurso ministerial, mantendo intacta a sentença.

2 - Recurso defensivo: nulidade da prova obtida na prisão em flagrante procedida por agentes da Guarda Civil Municipal.

A Defensoria Pública Estadual ofereceu razões recursais às fls. 148/151, arguindo a nulidade da prova obtida mediante prisão em flagrante realizada pelos agentes da Guarda Municipal.

A defesa aduz que a Guarda Municipal teria atuado em flagrante desfio de finalidade, realizando atividade investigativa e invadindo atribuição constitucional das polícias civil e militar, eis que referida instituição não se encontra no rol taxativo elencado no art. 144 da CRFB/88:

Art. 144.
A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:

I
- polícia federal;

II
- polícia rodoviária federal;

III
- polícia ferroviária federal;

IV
- polícias civis;

V
- polícias militares e corpos de bombeiros militares.

VI
- polícias penais federal, estaduais e distrital.

A competência constitucional das guardas municipais, por sua vez, está disciplinada no §8º da mesma norma, que é fundamento de validade para a Lei Federal que disciplinou e regulamentou suas atividades, a Lei nº 13.022, de 2014:

§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei.

Este dispositivo constitucional se encontra regulamentado pela Lei Federal nº 13.022 de 08 de agosto de 2014, que dispõe sobre as Guardas Municipais, destacando-se que não há questionamento no Supremo Tribunal Federal acerca da eficácia da referida lei, que em seu art. 5º destaca:

Art. 5°
São competências específicas das guardas municipais, respeitadas as competências dos órgãos federais e estaduais:

(...)

b) encaminhar ao delegado de polícia,
diante de flagrante delito,
o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário.

Consoante destacado nos depoimentos dos Guardas Civis Municipais Eraldo Cabral Pereira e Fábio Martinelli de Oliveira, a prisão do recorrente não foi precedida de nenhuma investigação ou diligência. Os depoentes ressaltaram que estavam exercendo suas funções, nas proximidades de uma creche municipal, e avistaram o apelante em atitude suspeita, realizando sua prisão em estado flagrancial.

Portanto, infere-se da interpretação literal dos dispositivos citados que a atuação dos Guardas Civis Municipais se deu dentro dos limites da proteção dos bens, serviços e instalações do Município, sendo destacada a possibilidade de efetuar prisão em flagrante delito, que é possibilitada pelo art. 301 do CPP a qualquer do povo:

Art. 301.
Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.

Acrescento que, por se tratar de agentes de segurança flagrante pr condição de um dever legal e, seu descumprimento, poderá implicar em prevaricação ou outro delito penal.

Tal entendimento encontra eco na jurisprudência do Colendo STJ, que em análise de caso parecido, decidiu que, “
salvo nas hipóteses de flagrante delito, só é possível que as guardas municipais realizem excepcionalmente busca pessoal se, além de justa causa para a medida (fundada suspeita), houver pertinência com a necessidade de tutelar a integridade de bens e instalações ou assegurar a adequada execução dos serviços municipais, assim como proteger os respectivos usuários, o que não se confunde com permissão para desempenharem atividades ostensivas ou investigativas típicas das polícias militar e civil para combate da criminalidade urbana ordinária em qualquer contexto
" (AgRg no HC n. 876.955/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/10/2024, DJe de 5/11/2024.)

Esta Câmara possui julgados no mesmo sentido, entre os quais cito, exemplificativamente: “
Ainda que a guarda municipal não possua natureza ostensiva, lhe é permitido atuar em caso de flagrante delito, nos termos da legislação vigente. In casu, inicialmente o veículo seria apenas abordado por possuir as mesmas características de outro que havia sido roubado, mas diante do nervosismo do acusado e de sua confissão acerca da existência de drogas no porta-malas, a revista foi realizada com base em fundadas razões da existência de materiais ilícitos em seu interior e, consequentemente, da ocorrência de crime em circunstância flagrancial. Portanto, não há ilegalidade na atuação da guarda municipal quanto à abordagem e revista do veículo
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001490-84.2022.8.08.0035; Rel.ª Des.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 11/Sep/2023).

Ante o exposto, não há que se falar em nulidade da prova decorrente da prisão em flagrante do recorrente por parte da Guarda Civil Municipal.

3 - Recurso defensivo: absolvição.

No mérito, a defesa requer a absolvição, sob a alegação de insuficiência probatória.

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas está evidenciada pelo Auto de Apreensão de fls. 18, Auto de constatação da natureza da substância de fls. 19, Boletim Unificado de fls. 20/22 e
Laudo Químico, fls. 88.

A
autoria
foi negada pelo recorrente, quando de seu interrogatório em Juízo, ocasião em que afirmou que
nenhum dos entorpecentes apreendidos pertencia a ele.

No entanto, consoante já referenciado, os depoimentos dos Guardas Civis Municipais Eraldo Cabral Pereira e Fábio Martinelli de Oliveira foram harmônicos no sentido da autoria do apelante.

É entendimento pacifico neste Egrégio Tribunal que “
o depoimento dos policiais prestados em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu na hipótese
. ” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 021180068625, Relator: WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 08/11/2021).

Portanto, verifica-se que a versão acusatória é a que mais se coaduna com as demais provas colhidas nos autos, e diante da produção de prova além da dúvida razoável, entendo que deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

4 - Recurso defensivo: tráfico privilegiado.

Subsidiariamente, a defesa requer o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente redução de pena, fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A sentença recorrida se manifestou sobre o tema no seguinte sentido: “
o Réu responde a outra ação penal, por crime de homicídio, havendo, ainda, relatos formalizados pelo GM Eraldo, de que o acusado era presença rotineira no local dos fatos, de intenso tráfico de drogas e confronto armado, sendo, portanto, de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do artigo 35, da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo Tráfico de Entorpecentes e seus chefes,
de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei em voga
” (grifos no original).

Portanto, em resumo, a sentença recorrida concluiu pela impossibilidade de concessão do benefício sob três argumentos: (1) o recorrente responde a outra ação penal pelo crime de homicídio, (2) o acusado era presença rotineira no local de intenso tráfico de drogas e confronto armado, e (3) o réu integrava organização criminosa.

Quanto ao primeiro fundamento invocado pelo juízo recorrido, verifico que ele é diametralmente oposto ao que dispõe o Tema Repetitivo de n.º 1139, do c. STJ, o qual estabelece que "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
".

Acerca do fato da apreensão ter se dado em local de intensa traficância, acompanho o entendimento do c. STJ de que tal circunstância, por si só, não enseja presunção de dedicação a atividades criminosas, até mesmo porque tal afirmação poderia se estender a todas as pessoas que residem naquela comunidade, o que se revela temerário.

Nesse sentido, a jurisprudência do c. STJ já decidiu que “
a quantidade de drogas e
o fato de a apreensão ter se dado em local conhecido pelo comércio de entorpecentes não são suficientes para embasar a conclusão de dedicação a atividades criminosas
”
(AgRg no HC n. 801.820/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).

Por fim, não consta dos autos nenhum elemento de prova que sustente a afirmação de que o recorrente integre organização criminosa.

Dessa forma, deve ser reformada a sentença, parcialmente, para que seja aplicada a causa especial de diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006.

4 - Recurso defensivo: reforma da dosimetria.

Diante da reforma parcial, passo à nova dosimetria da pena.

Mantida a pena-base no mínimo legal, nos mesmos moldes fixados na sentença.

Ausentes atenuantes e agravantes, assim como causas de aumento.

Consoante fundamentação acima, reconheço o tráfico privilegiado, reduzindo a pena na fração de 1/6 (um sexto), com fundamento na significativa quantidade de droga apreendida, destacando que este fundamento não foi valorado na primeira fase.

Dessa forma,
estabeleço a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa.

Diante da quantidade de pena aplicada,
mantido o regime semiaberto, bem como a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
.

Mantido, ainda, o direito de recorrer em liberdade,
nos mesmos moldes da sentença condenatória.

5 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO dos recursos, NEGO PROVIMENTO ao apelo ministerial, e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo,
para reduzir a pena do recorrente Evandro para
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 415 m(quatrocentos e quinze) dias-multa,
à razão de um trinta avos do salário mínimo vigente quando dos fatos, devidamente corrigido até a data do efetivo pagamento.

É como voto.