Tribunal: TJES
Processo: 5001875-47.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-10-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO PARA ATIVO IMOBILIZADO SEM NOTA FISCAL E ESCRITURAÇÃO. PRESUNÇÃO LEGAL DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL (ART. 76-A, VI, LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001). LIMITES DA FICÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR PRETENSO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, em ação anulatória ajuizada por Azevedolog Transportes e Serviços Ltda., deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.153.592-2. O agravante sustenta que a autuação não decorreu da venda de ativo imobilizado, mas da aquisição de caminhão-trator sem nota fiscal e sem escrituração, hipótese que presume operação tributável nos termos do art. 76-A, VI, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de documentação fiscal e escrituração de bem destinado ao ativo imobilizado autoriza a exigência de ICMS com base na presunção legal de operação tributável; (ii) estabelecer se a multa aplicada, superior ao valor do tributo exigido, possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A norma estadual cria presunção de operação tributável quando há ingresso de mercadoria desacompanhada de nota fiscal, responsabilizando o adquirente pelo descumprimento de obrigação acessória.

A ficção jurídica justifica a imposição de penalidade pela inobservância da obrigação acessória, mas não autoriza a exigência de ICMS sem comprovação da materialidade do fato gerador, em respeito ao princípio da estrita legalidade tributária.

O auto de infração revela a cobrança conjunta de multa e de ICMS, extrapolando os limites da finalidade da presunção legal e legitimando a suspensão da exigibilidade pelo juízo de origem.

Multas que ultrapassam 100% do valor do tributo devido têm caráter confiscatório, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, conferindo plausibilidade ao direito da agravada.

O perigo de dano se verifica diante da possibilidade de abalo financeiro relevante à empresa agravada, sem risco de prejuízo irreversível ao fisco, que poderá cobrar os valores acrescidos dos encargos legais em caso de improcedência da ação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de nota fiscal e escrituração de bem destinado ao ativo imobilizado autoriza a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, mas não legitima a exigência de ICMS sem ocorrência do fato gerador.

Multas tributárias que superam 100% do valor do tributo devido possuem caráter confiscatório, em afronta à Constituição Federal.

Estando presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano, é legítima a concessão de tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC, art. 300; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 76-A, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.05.2011; STF, AgR no RE nº 833.106/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 16.12.2014.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5001875-47.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: AZEVEDOLOG TRANSPORTES E SERVICOS LTDA

RELATOR(A):
FABIO BRASIL NERY

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO ANULATÓRIA. TUTELA DE URGÊNCIA. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. AQUISIÇÃO DE VEÍCULO PARA ATIVO IMOBILIZADO SEM NOTA FISCAL E ESCRITURAÇÃO. PRESUNÇÃO LEGAL DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL (ART. 76-A, VI, LEI ESTADUAL Nº 7.000/2001). LIMITES DA FICÇÃO JURÍDICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO TRIBUTO. MULTA SUPERIOR A 100% DO VALOR PRETENSO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória que, em ação anulatória ajuizada por Azevedolog Transportes e Serviços Ltda., deferiu tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no Auto de Infração nº 5.153.592-2. O agravante sustenta que a autuação não decorreu da venda de ativo imobilizado, mas da aquisição de caminhão-trator sem nota fiscal e sem escrituração, hipótese que presume operação tributável nos termos do art. 76-A, VI, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a ausência de documentação fiscal e escrituração de bem destinado ao ativo imobilizado autoriza a exigência de ICMS com base na presunção legal de operação tributável; (ii) estabelecer se a multa aplicada, superior ao valor do tributo exigido, possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A norma estadual cria presunção de operação tributável quando há ingresso de mercadoria desacompanhada de nota fiscal, responsabilizando o adquirente pelo descumprimento de obrigação acessória.

A ficção jurídica justifica a imposição de penalidade pela inobservância da obrigação acessória, mas não autoriza a exigência de ICMS sem comprovação da materialidade do fato gerador, em respeito ao princípio da estrita legalidade tributária.

O auto de infração revela a cobrança conjunta de multa e de ICMS, extrapolando os limites da finalidade da presunção legal e legitimando a suspensão da exigibilidade pelo juízo de origem.

Multas que ultrapassam 100% do valor do tributo devido têm caráter confiscatório, conforme jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, conferindo plausibilidade ao direito da agravada.

O perigo de dano se verifica diante da possibilidade de abalo financeiro relevante à empresa agravada, sem risco de prejuízo irreversível ao fisco, que poderá cobrar os valores acrescidos dos encargos legais em caso de improcedência da ação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A ausência de nota fiscal e escrituração de bem destinado ao ativo imobilizado autoriza a imposição de penalidade por descumprimento de obrigação acessória, mas não legitima a exigência de ICMS sem ocorrência do fato gerador.

Multas tributárias que superam 100% do valor do tributo devido possuem caráter confiscatório, em afronta à Constituição Federal.

Estando presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano, é legítima a concessão de tutela provisória para suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 150, IV; CPC, art. 300; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 76-A, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE nº 582.461/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 18.05.2011; STF, AgR no RE nº 833.106/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 16.12.2014.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5001875-47.2025.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
AZEVEDOLOG TRANSPORTES E SERVIÇOS LTDA.

RELATOR:
DES.
FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da decisão proferida pelo MM Juiz de Direito da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória, nos autos da ação anulatória ajuizada por Azevedolog Transportes e Serviços Ltda., que deferiu o pedido de tutela de urgência para suspender a exigibilidade do crédito tributário consubstanciado no auto de infração nº 5.153.592-2.

Em suas razões sustenta o agravante, em síntese, que a decisão incorreu em erro ao analisar o objeto da autuação fiscal.

Afirma que a empresa agravada não foi autuada pela venda de ativo imobilizado, mas sim pela aquisição de um caminhão-trator sem a correspondente emissão de nota fiscal e sem o devido registro contábil, o que, nos termos do art. 76-A, VI, da Lei Estadual nº 7.000/2001, faz presumir a ocorrência de operação tributável não registrada.

Assevera que a decisão agravada é contraditória ao confundir a obrigação acessória de registrar todas as aquisições com a não incidência de ICMS sobre a compra de ativo fixo.

Defende que, independentemente da destinação do bem, a pessoa jurídica tem o dever de exigir a nota fiscal e escriturar a operação, e que a inobservância dessa obrigação atrai a presunção legal de omissão de receita, legitimando o lançamento do tributo e da respectiva multa.

Pois bem.

A matéria devolvida a este Tribunal de Justiça restringe-se à verificação da presença, ou não, dos requisitos autorizadores da concessão da tutela provisória de urgência, previstos no art. 300 do Código de Processo Civil, quais sejam, a probabilidade do direito (
fumus boni juris
) e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo (
periculum in mora
).

A decisão hostilizada suspendeu a exigibilidade do crédito, sob o fundamento de que a mera aquisição de bem destinado ao ativo imobilizado, sem comprovação de destinação à atividade-fim de mercancia, não se enquadra na regra-matriz de incidência do ICMS.

O agravante insurge-se contra a decisão ao argumento central de que a autuação fiscal não se baseou na venda de ativo imobilizado, mas na presunção de operação tributável decorrente da aquisição de um veículo sem a devida documentação fiscal e escrituração.

Argumenta que a entrada de um bem no estabelecimento do contribuinte sem documentação fiscal configura descumprimento de obrigação acessória que, por força do art. 76-A, VI, do referido diploma, faz presumir a ocorrência de uma operação tributável não registrada.

Como se verifica, a tese recursal se ampara em uma ficção jurídica, porquanto a norma, ao constatar a ausência do documento fiscal que deveria ter sido exigido do vendedor, responsabiliza o comprador, aplicando-lhe a penalidade como se ele próprio tivesse falhado em emitir um documento fiscal de saída.

Trata-se de uma técnica legislativa que busca coibir a circulação de bens à margem dos controles fiscais, transferindo ao adquirente o ônus por uma falha que, a rigor, se iniciou na outra ponta da operação.

Contudo, é imperativo analisar os limites e a finalidade dessa ficção. A obrigação acessória, como a de exigir e escriturar notas fiscais, existe para viabilizar a fiscalização da obrigação principal. Seu descumprimento justifica a imposição de penalidades (multas), mas não possui o condão de transmutar a natureza dos fatos para criar, artificialmente, a própria obrigação principal. Em outras palavras, a penalidade pela ausência do documento é legal; a exigência do imposto, neste caso, não é.

No caso, o auto de infração acostado à petição inicial revela que, além da penalidade pelo suposto descumprimento da obrigação acessória, o ente estadual também pretende a cobrança do ICMS, a revelar, portanto, o acerto do entendimento adotado pelo juízo
a quo.

Afinal, a
ficção jurídica criada pela lei para punir a falha documental não pode se sobrepor à realidade econômica e à materialidade do tributo, sob pena de violação ao princípio da estrita legalidade tributária.

Ademais, a alegação de que a multa aplicada possui caráter confiscatório, por ser superior ao dobro do suposto débito, também confere plausibilidade ao direito invocado.

A jurisprudência, notadamente do Supremo Tribunal Federal, tem se posicionado no sentido de que multas tributárias que ultrapassam o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido possuem caráter confiscatório, a revelar, portanto, a probabilidade do direito da agravada.

Por fim, o
periculum in mora
resta igualmente configurado, porquanto a manutenção da exigibilidade do crédito tributário, de valor considerável, pode acarretar sérios embaraços financeiros à atividade empresarial da agravada.

Lado outro, tal situação não ensejará prejuízo irreparável ao fisco, porquanto, em caso de improcedência do pleito autoral, os valores poderão ser oportunamente cobrados com os acréscimos legais.

De conseguinte, conheço do recurso e
NEGO-LHE
PROVIMENTO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)