Tribunal: TJES
Processo: 0000213-51.2023.8.08.0050
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-11

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. AUMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. GRAU MÁXIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incabível a absolvição dos apelantes, eis que o conjunto probatório carreado nos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade. 2. Ajustada a cláusula de diminuição de pena no patamar de 2/3, em razão do tráfico privilegiado. 3. Recursos absolutórios Improvidos. 4. Recurso dosimetria, parcialmente provido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000213-51.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS ALEXANDRE SANTANA DA SILVA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, “CAPUT” DA LEI 11.343/2006. ABSOLVIÇÃO. NÃO PROVIMENTO. DOSIMETRIA. PARCIAL PROVIMENTO. AUMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. GRAU MÁXIMO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Incabível a absolvição dos apelantes, eis que o conjunto probatório carreado nos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade. 2. Ajustada a cláusula de diminuição de pena no patamar de 2/3, em razão do tráfico privilegiado. 3. Recursos absolutórios Improvidos. 4. Recurso dosimetria, parcialmente provido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria de votos, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do apelante Carlos Alexandre Santana da Silva e ACOLHER PARCIALMENTE o recurso da apelante Carmen Lucia Loureiro da Silva, nos termos do voto do Des. Relator.

Órgão julgador vencedor
: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
CARLOS ALEXANDRE SANTANA DA SILVA e CARMEN LUCIA LOUREIRO DA SILVA ,
contra r. sentença que condenou os apelantes.

Carmen Lucia foi condenada pela prática dos crimes previstos no art. 33, §4º e 40 da Lei 11.343/2006, à pena de 02 (dois) anos, 11 (onze) meses de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo aberto, substitu
í
do ao final por duas penas restritivas de direitos, por igual período.

Carlos Alexandre foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33 “caput” e 40 da Lei 11.343/2006, à pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo fechado.

A defesa do apelante Carlos Alexandre pugna pela absolvição por insuficiência de provas e coação irresistível.

A defesa da apelante Carmen Lucia pugna pela absolvição por insuficiência de provas. Alternativamente, requer a redução da pena-base, bem como o reconhecimento, em grau máximo, da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Ao final, o benefício da Justiça Gratuita.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso.

Parecer ministerial pelo não provimento do recurso do apelante Carlos Alexandre e parcial provimento ao recurso da apelante Carmen Lucia, em relação ao reconhecimento da fração máxima do tráfico privilegiado.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0000213-51.2023.8.08.0050

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS ALEXANDRE SANTANA DA SILVA, CARMEM LUCIA LOUREIRO DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: KADMA MINIELY SANTORIO - ES14084-A

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia:

"(...) Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 05 de fevereiro de 2023, durante período de visita no interior do Complexo Penitenciário de Viana, a denunciada Carmen Lucia transportava drogas a serem entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ao denunciado Carlos Alexandre.

Narram os autos que durante o período de visita a denunciada Carmen Lucia encontrava-se na fila para ingresso na Unidade Prisional para realizar visita ao denunciado Carlos Alexandre e, ao passar pelo procedimento de "bodyscan", foi detectado um objeto estranho na parte de trás de sua vestimenta, sendo realizado o procedimento de revista pela agente penitenciária.

Após apalpar a roupa da denunciada Carmen Lúcia, foi verificado um invólucro acoplado na roupa, como um "bolso falso/canguru" de onde se arrecadou 16 buchas de maconha, 12 materiais para fumo e

09 substâncias com cheiro de pimenta. Destaca-se ainda que Carmen Lúcia realizaria visita ao interno Carlos Alexandre, seu neto, que confessou que a droga lhe seria entregue, pois o mesmo teria uma dívida de R$27.000,00 (vinte e sete mil reais).

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado nº 50169263, Auto de Apreensão, Auto de Constatação de Substância Entorpecente, bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Ante o exposto, os denunciados CARMEN LÚCIA LOUREIRO DA SILVA e CARLOS ALEXANDRE SANTANA DA SILVA, encontram-se incursos, em tese, no crime descrito nos artigos 33 e 40, III da Lei nº 11.343/06, razões pelas quais o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL requer que:

[...]

d) Após a regular tramitação do feito, no julgamento final, espera a consequente CONDENAÇÃO dos denunciados nas penas dos artigos capitulados nessa exordial;

[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado, e depois de assegurado aos réus o exercício do contraditório e da ampla defesa, foram os mesmos condenados.

A defesa busca absolvição por ausência de provas.

Não vejo como acolher o pleito defensivo pelas razões a seguir expostas.

A autoria e materialidade restaram sobejamente comprovadas pelo APDF (pág. 03), auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (pág. 10), auto de apreensão (pág. 10v)
e
BU (págs. 14/15v.).

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono alguns depoimentos:

Do interrogatório do réu Carlos Alexandre em sede policial:

[...]

Que detento na penitenciária de Viana; que é neto de Carmen; que disse a sua avó que deve R$ 27.000,00 (vinte e sete mil reais); que obrigou a sua avó a levar a droga; que moram no morro em Dalmacio Sodre; que há risco de vida para a sua avó na favela; que teme por sua família; que, por essa razão, insistiu e, praticamente, obrigou sua avó a levar a droga; que se não pagasse poderia perder a vida, além de colocar a sua família em risco; que esclarece que foi a pessoa a quem está devendo que entrou em contato com a Sra. Carmen, sua avó, e falou que ela levasse a droga; e mais não disse e nem lhe foi perguntado;

[...]

Do depoimento da 1ª testemunha, AGT/SEJUS - Eledir Moreira:

[...]

QUE: Retifica o inteiro teor dos fatos narrados em epígrafe, reafirmando que, por volta das 13h25min a senhora Carmen Lucia Loureiro da Silva, portadora do RG n 174851/ES estava na fila para adentrar no complexo penitenciário de Viana; QUE a suspeita estava Inquieta na fila, chegando a trocar de lugar com outras mulheres, ao passar pelo procedimento de Bodyscan a servidora Mariza NF 286972 visualizou que havia algo estranho na parte de trás da roupa da visitante; QUE, ao apalpar a roupa, na parte posterior a servidora verificou que havia um invólucro na parte interna da roupa, como um bolso falso, tipo uma "bolsa canguru". QUE ao fazer a revista foi retirado 16 “buchas” de uma substância análoga a maconha, 12 análoga a fumo e 09 com odor de pimenta. QUE a suspeita, a Sraª Carmen disse que estaria entrando com as substâncias a pedido de seu neto, CARLOS, o qual cumpre pena no presídio de Viana; E mais não disse e nem Ihe foi perguntado.

[...]

Do depoimento da 2ª testemunha, AGT/SEJUS - Mariza Mendes:

[...]

que ciente do teor BU 50169263, e, novamente, reitera que: ratifica o inteiro teor dos fatos narrados em epígrafe, reafirmando que, por volta das 13h25min a senhora Carmen Lucia Loureiro da Silva, portadora do RG n 174851/ES estava na fila para adentrar no complexo penitenciário de Viana; que a suspeita estava inquieta na fila, chegando a trocar de lugar com outras mulheres; que, quando a suspeita passou pelo procedimento de bodyscan, pode visualizar que em sua roupa haveria algo estranho na parte de trás da roupa da visitante; que, ao apalpar a roupa, na parte posterior a servidora verificou que havia um invólucro na parte interna da roupa, como um bolso falso, tipo uma “bolsa canguru”; que ao fazer a revista foi retirado 16 “buchas” de uma substância análoga a maconha, 12 análoga a fumo e 09 com odor de pimenta. E mais não lhe disse e nem lhe foi perguntado.

[...]

Em juízo, o réu Carlos Alexandre prestou as seguintes declarações:

Que no dia 05/02/2023 estava preso no complexo de Viana; Que não foi combinado de levar maconha; Que foi condenado pelo tribunal e não foi combinado levar substancia ilícita;
Que estava com uma dívida de maconha e sabiá
; Que a sua dívida chegou no valor de cinco mil; Que como a família não tinha condições de pagar ficou correndo juros e cegou no valor de vinte e sete mil;
Que pediu para sua avó
; Que foi condenado, julgado e enganado; Que não tinha ciência de como havia chego o material de sua avó; Que é proibido cigarro de sua avó; Que foi ameaçado para pagar a dívida; Que uma caneta é quinhentos reais; Que uma bala de pimenta é cem reais;
Que a grama da bucha de maconha é cem reais
; Que sua avó teve 3 filhos além de sua mãe; Que seu pai é falecido e sua mãe mora em Mato Grosso; Que a divida era com o Gordão, conhecido como manda chuva e o titchiai.

[...]Grifei

Em juízo, a ré Carmen Lucia prestou as seguintes declarações:

"Que é avó de Carlos Alexandre Santana da Silva; Que no dia 05/02/2023 foi no complexo de Viana tentar visitar Alexandre; Que passou pelo aparelho bodyscan;
Que estava portando as substancias narradas na peça exordial
;
Que ele pediu para ela levar um negócio que alguém iria entregar
; Que não abriu, somente pegou; Que botou dentro do bolso de trás; Que estava por dentro da roupa;
Que levou no vestido porque não podia levar na mão
; Que não sabia que era drogas, pensou que era fumo;
Que o neto disse que estava com uma divida de vinte e sete mil, e ele disse que pagaria com o que ela levou
; Que levou no forro do vestido para ninguém ver; Que ele não falou para quem seria a dívida; Que não sabe se ele comunicou a polícia; Que depois do processo ficou muito abalada; Que mudou tudo na vida; Que não tinha jeito nem de pentear o cabelo; Que ficou muito angustiada;
Que foi a primeira vez tanto que na fila ficou nervosa;
Que não sabe identificar maconha; Que nunca tinha visto; Que já visitou ele antes; Que não sabe o que pode ou não entregar no presidio; Que sempre visitou mas nunca perguntou; Que nunca entregou nada para o seu neto antes; Que nem sabonete levava."

[...] Grifei

Assim, verifico que a prova dos autos revela de modo inconteste a autoria e materialidade dos fatos em apuração, não havendo, portanto, que se falar em absolvição para nenhum dos apelantes.

Quanto ao apelante Carlos Alexandre,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, que como único fundamento, pugnou pela sua absolvição em razão de suposta coação irresistível sofrida, porém, sem nenhuma evidência nos autos. Restando incólume a sentença de primeiro grau em todos os seus fundamentos.

Quanto à apelante Carmen Lucia, superada a alegação de absolvição, que rejeito, passo a decidir sobre os demais pedidos da defesa.

Quanto a diminuição da de pena no patamar máximo do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06
:

Tratando-se de ré primária, detida na posse apenas de pouco material entorpecente, sem qualquer outra circunstância capaz de denotar a dedicação à vida criminosa, sendo que a mesma se amolda perfeitamente à figura do pequeno traficante, destinatária da benesse prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, aplico o percentil máximo de diminuição de pena em 2/3.

Assim, mantendo as duas primeiras fases realizadas pelo juízo de primeiro grau, em razão de terem sido aplicadas a pena-base no mínimo legal e da impossibilidade de se aplicar a minorante da confissão espontânea, aplico na terceira fase a redução em 2/3,
FIXANDO
a pena em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato delituoso.

Afasto a causa de aumento realizada no juízo de primeiro grau, pois, inidônea sua fundamentação na terceira fase da dosimetria.

Diante do
quantum
de pena imposto, mantenho o regime inicial de cumprimento como sendo fechado para o apelante Carlos Alexandre, nos termos do art. 33, §2º, “a” do CP.

Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, eis que a apelante Carmen Lucia já fora agraciada na sentença em primeiro grau, mantenho como decidido por aquele juízo, atentando-se para a redução da pena da apelante.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de CARLOS ALEXANDRE SANTANA DA SILVA e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso da apelante CARMEN LUCIA LOUREIRO DA SILVA.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

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DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Eminentes pares,

Pedi vista dos presentes autos na sessão pretérita após ouvir bem fundamentado Voto proferido pelo e. Relator, Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, que após judicioso voto, chegou à conclusão de negar provimento ao apelo de Carlos Alexandre, e parcial provimento ao recurso de Carmen Lucia.

Os recorrentes foram condenados pelo crime previsto no art. 33, “
caput
”, c/c art. 40, III, ambos da Lei n.º 11.343/06, sendo aplicada a Carmen Lucia a pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 300 (trezentos) dias-multa, e a Carlos Alexandre a pena de 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

A recorrente Carmen Lucia teve sua pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos, e o recorrente Carlos Alexandre foi condenado ao cumprimento de sua pena em regime inicialmente fechado.

Consta da inicial acusatória que o recorrente Carlos Henrique teria obrigado sua avó, a recorrente Carmem Lucia, a levar para ele um pacote que continha maconha quando da visita no presídio em que o apelante estava custodiado. Carmem Lucia foi flagrada com a droga escondida em sua roupa quando submetida ao procedimento de
‘Bodyscan’
realizado pelos policiais penais, antes de efetuar a entrega da droga para Carlos Alexandre.

Visando melhor contextualização dos fatos, transcrevo trecho da denúncia:

"(...) no dia 05 de fevereiro de 2023, durante período de visita no interior do Complexo Penitenciário de Viana, a denunciada Carmen Lúcia transportava drogas a serem entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ao denunciado Carlos Alexandre. Narram os autos que durante o período de visita a denunciada Carmen Lúcia encontrava-se na fila para ingresso na Unidade Prisional para realizar visita ao denunciado Carlos Alexandre e, ao passar pelo procedimento de ‘bodyscan", foi detectado um objeto estranho na parte de trás de sua vestimenta, sendo realizado o procedimento de revista pela agente penitenciária. Após apalpar a roupa da denunciada Carmen Lúcia, foi verificado um invólucro acoplado na roupa, como um "bolso falso/canguru" de onde se arrecadou 16 buchas de maconha, 12 materiais para fumo e 09 substâncias com cheiro de pimenta. Destaca-se ainda que Carmen Lúcia realizaria visita ao interno Carlos Alexandre, seu neto, que confessou que a droga Ihe seria entregue, pois o mesmo teria uma divida de RS 27.000,00 (vinte e sete mil reais)”.

Em seu judicioso voto, o e. Relator ratificou a condenação dos réus levada a efeito pela sentença recorrida.

Após detida análise, verifico que a condenação de Carlos Alexandre não é compatível com o entendimento jurisprudencial pacificado pelas Quinta e Sexta Turmas do c. STJ.

Entende a Colenda Corte, através de suas duas Turmas que julgam matéria penal, que ainda que solicitada pelo detento, a apreensão de drogas, por parte da fiscalização prisional, com o visitante que tenta ingressar no presídio configura ato preparatório impunível por parte interno, já que a previsão de solicitação não encontra correspondente em nenhum dos 18 (dezoito) verbos núcleos do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Dessa forma, de acordo com entendimento citado, apenas a pessoa que levou o entorpecente teria realizado a conduta prevista no tipo penal de tráfico de drogas, sujeitando-se, assim, à responsabilização penal, a qual não alcança o detento que, em tese, ainda não teria iniciado o “
iter criminis
”.

A respeito, destaco os seguintes julgados do c. STJ:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPUTADA A MERA SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO EM QUE O ACUSADO ESTAVA RECOLHIDO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1
. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes.

3. No caso, a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré na ação principal) a entrega de 38,54g de maconha durante visita ao estabelecimento prisional que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado.

4. É assente a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior (AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).

5. Agravo regimental não provido

(STJ - AgRg no AREsp n. 2.436.576/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO
. 1. Ainda que se admita que o agente, supostamente, houvesse solicitado a sua companheira a entrega do entorpecente no interior do presídio em que estava detido, tal conduta somente se configuraria em ato preparatório, sem efetivo início do iter criminis e, portanto, impunível diante da atipicidade formal da conduta, consoante posicionamento consolidado na jurisprudência desta Corte Superior. Precedentes. 2. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no HC n. 830.262/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 30/10/2023, DJe de 3/11/2023).

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. AUSÊNCIA DE ATO DE EXECUÇÃO. ITER CRIMINIS NÃO INICIADO. MERA SOLICITAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. As disposições previstas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforme com súmula ou com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria. Precedentes 2. A interceptação da droga pelos agentes penitenciários antes de ser entregue ao destinatário, recolhido em estabelecimento prisional, impede a ocorrência da conduta típica do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade "adquirir", que viria, em tese, a ser por esse praticada. Precedentes. 3. Na espécie, extrai-se do acórdão proferido pela Corte a quo que a única ação imputada ao ora agravado foi ter solicitado à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Ademais, não há nos autos notícia de que o réu a tivesse ameaçado, tampouco comprovação de que esse tenha adquirido os entorpecentes. 4. Nesse contexto, o ora agravado não praticou qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do iter criminis do delito de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal. 5. Agravo regimental não provido (STJ - AgRg no HC n. 856.046/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/10/2023, DJe de 30/10/2023).

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MERA SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DA DROGA . PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO ACOLHIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. O paciente não praticou qualquer conduta que possa configurar o início do iter criminis do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se, supostamente, a solicitar à sua companheira (corré) a entrega da droga no interior do presídio em que se encontrava recolhido. Neste contexto, esta Corte tem decidido que a mera solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente ao destinatário no estabelecimento prisional, configura, no máximo, ato preparatório e, sendo assim, impunível. Logo, é de rigor a absolvição do ora paciente, em razão da atipicidade de sua conduta, notadamente porque não comprovada a propriedade da droga. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 823.825/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023).

Referido entendimento já foi acolhido por este e. Tribunal conforme é possível colher de julgados da Primeira e Segunda Câmaras Criminais:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS, ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO ANPP EM FASE RECURSAL – RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - SOLICITAÇÃO DE ENTREGA DE DROGAS NO PRESÍDIO – ATO PREPARATÓRIO IMPUNÍVEL – ‘ITER CRIMINIS’ NÃO INICIADO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - APELO PARCIALMENTE PROVIDO
. 1) A aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, relativamente a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, poderá ser feita até o recebimento da denúncia. No entanto, este marco processual já foi superado no caso em apreço, que já se encontra em fase recursal. 2) Ações penais em curso não podem obstar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Tal entendimento consta do Tema Repetitivo 1139, do Colendo STJ, e prestigia o princípio da presunção da não culpabilidade, previsto no inc. LVII, do art. 5º, da Constituição Federal. 3)
Ainda que haja solicitação por parte do detento, a apreensão de drogas com seu visitante, dentro da unidade prisional, trata-se de conduta atípica, configurando-se ato preparatório impunível em relação ao réu recluso que, por não ter iniciado a execução do delito de tráfico, ainda não incidiu na conduta prescrita na norma penal, já que a previsão de solicitação não encontra correspondente em nenhum dos 18 (dezoito) verbos núcleos do delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006
. 4) Apelo parcialmente provido. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004156-63.2019.8.08.0035; Rel.ª Des.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe: 15/Mar/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ACOLHIMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA ENSEJAR A CONDENAÇÃO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. PREQUESTIONAMENTO. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
. 1. No caso em tela, apesar de os elementos probatórios ensejarem a condenação da corré, que trazia consigo as drogas no interior do estabelecimento prisional,
não restou comprovada a efetiva autoria do recorrente quanto ao crime de tráfico de drogas, eis que não ficou demonstrada sua conduta ilícita consistente em um dos núcleos do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei de Drogas, não tendo sequer sido provado que ele solicitou os entorpecentes – verbo que nem se encontra no tipo penal – ou que os adquiriu. Logo, tendo os agentes penitenciários se limitado a narrar apenas a conduta ilícita da corré e, quanto ao réu, consta tão somente que seria visitado por sua esposa aquele dia, não restou comprovado o crime de tráfico de drogas em relação ao apelante. Portanto, diante da insuficiência de provas à condenação, a absolvição do recorrente é a medida de rigor, nos termos do artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.
2. O pedido de redimensionamento da pena-base do recorrente encontra-se prejudicado, diante da absolvição do apelante. 3. Para fins de eventuais recursos aos Tribunais Superiores, foram prequestionados os seguintes dispositivos legais: artigo 386, inciso VII, do CPP; artigo 59, do CP; artigo 42, da Lei 11.343/06; e artigos 5º, LVII, e 93, IX, ambos da CF/88. 4. Recurso conhecido e provido. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001773-67.2019.8.08.0050; Rel. Des. EDER PONTES DA SILVA; 1ª Câmara Criminal; DJe: 25/Jan/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06). TENTATIVA DE INTRODUÇÃO DE DROGAS NO PRESÍDIO POR TERCEIROS. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVA DE AUTORIA DA CONDUTA “ADQUIRIR”. ATIPICIDADE DA CONDUTA “SOLICITAR” – MERO ATO PREPARATÓRIO. RECURSO PROVIDO
. 1. A defesa alega crime impossível, por ineficácia absoluta do meio, em razão de o sistema penitenciário dispôr de equipamento “body scan”, que inviabilizaria o sucesso da empreitada criminosa. Contudo, o simples fato de a unidade prisional dispor de equipamentos e rigorosos procedimentos de segurança e revista não torna impossível a consumação, não sendo absoluta a impropriedade do meio, até porque existe um grau de falibilidade em tais diligências, ainda dependentes da percepção humana, tornando possível, em tese, o êxito na inserção de drogas no interior do presídio. Jurisprudência. 2.
Embora seja muito provável que o acusado tenha solicitado que sua irmã entrasse na unidade com tais ilícitos – pois era o destinatário –, o fato é que não restou suficientemente comprovado que obteve a propriedade da droga ou que, de dentro do estabelecimento, tinha domínio sobre a conduta de terceiros, e, ademais, a jurisprudência tem considerado atípica a conduta de “solicitar” a terceiros que adentrem ao estabelecimento com drogas, sendo considerado mero ato preparatório. STJ e TJES. 3. Não há provas suficientes de que o acusado, de dentro do presídio, realmente obteve a propriedade de materiais entorpecentes, tampouco restou provado que tinha o domínio do fato ou que tenha efetivamente negociado tais ilícitos, não podendo ser condenado pelo fato de que terceiros tentaram introduzir tais materiais na unidade prisional, ainda que fosse o destinatário
. 4. Recurso a que se dá provimento. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0002548-88.2023.8.08.0035
; Rel. Des.
HELIMAR PINTO
; 2ª Câmara Criminal; DJe:
11/Apr/2024
).

APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, III, DA LEI 11.343/2006). INTERNO QUE ENCOMENDA DROGAS A TERCEIRO. INTERCEPTAÇÃO DOS ENTORPECENTES PELA FISCALIZAÇÃO DA UNIDADE PRISIONAL. FATO ATÍPICO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO
. 1. Atendendo-se aos limites da imputação descrita na denúncia, a peça exordial, em um primeiro momento, enquadrou a conduta de ambos os réus na ação “trazer consigo”. Ocorre que somente Daynara fora encontrada na posse dos entorpecentes. Em um segundo momento, a denúncia fez menção à conduta do réu de “encomendar” as drogas – que é uma etapa anterior à aquisição. Ocorre que os entorpecentes não chegaram ao seu poder porque, antes, foram retidos pela pela fiscalização da unidade prisional. 2.
Considerando que a conduta atribuída ao réu preso foi encomendar drogas para si, que não chegaram ao seu destino final, conclui-se que o ato praticado é formalmente atípico, impondo-se, assim, a absolvição
. Precedentes. 3. Recurso conhecido e, no mérito, provido. (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL Nº
0001346-51.2023.8.08.0011
; Rel. Des.
HELIMAR PINTO
; 2ª Câmara Criminal; DJe:
22/Feb/2024
).

Desta forma, verificada a incompatibilidade da condenação do recorrente Carlos Alexandre com o entendimento jurisprudencial consolidado pelo c. STJ e aplicado por este e. Tribunal, deve ser reformada a sentença condenatória para absolvê-lo, mantendo-se a condenação em relação à recorrente Carmem Lucia, nos moldes delineados no voto do E. Relator.

Em relação à dosimetria da recorrente Carmem Lucia, comungo do mesmo entendimento expresso no voto de relatoria quanto a reforma da modulação do tráfico privilegiado, sendo cabível a fração máxima de redução diante das características do caso concreto.

Por fim, divirjo do e. Relator quanto ao afastamento da causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40, da Lei de n.º 11.343/2006, já que não pairam dúvidas quanto a apreensão de drogas dentro do estabelecimento prisional, devendo a referida causa de aumento ser mantida.

Diante da reforma parcial, mantenho a pena-base da recorrente Carmem Lucia no mínimo legal de 05 (cinco) anos.

Reconhecida a circunstância atenuante da confissão espontânea, todavia inviável a redução da pena aquém do mínimo legal por observância a Súmula de n.º 231, do c. STJ.

Reduzo a pena na fração de 2/3 (dois terços) pelo reconhecimento do tráfico privilegiado, e aumento a pena na fração de 1/6 (um sexto) por força da causa de aumento prevista no inc. III, do art. 40, da Lei de n.º 11.343/2006, resultando em uma
pena definitiva de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a época do fato delituoso.

Mantidos o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Ante o exposto, respeitosamente, divirjo parcialmente do voto lançado pelo Eminente Relator para
CONHECER DOS RECURSOS, DANDO PARCIAL PROVIMENTO ao recurso interposto pela recorrente Carmen Lucia, reduzindo sua pena para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e pagamento de 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente a época do fato delituoso;
e DANDO INTEGRAL PROVIMENTO ao recurso interposto pelo recorrente Carlos Alexandre, absolvendo-o da condenação deste processo
.

É como voto.