Tribunal: TJES
Processo: 0007030-15.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INDEFERIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO PARCIAL. PENA REDIMENSIONADA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou os réus pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando penas de 07 anos e 03 meses de reclusão em regime fechado para Fabiano, e 05 anos de reclusão em regime semiaberto para Fillipy, ambos cumulados com dias-multa. A defesa de Fabiano pleiteia a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), enquanto Fillipy requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º da mesma lei.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a conduta de Fabiano pode ser desclassificada do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo o uso próprio; e (ii) estabelecer se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve ser aplicada a Fillipy, com base no art. 33, §4º, da mesma lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito e a autoria em relação a Fabiano encontram-se devidamente comprovadas por meio de documentos e depoimentos, incluindo Auto de Apreensão e relatos dos policiais militares que participaram da abordagem, sendo os testemunhos considerados prova idônea e suficientes para condenação, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

4. O conjunto probatório demonstra que Fabiano transportava entorpecentes e possuía valores em espécie compatíveis com a comercialização de drogas, não havendo elementos que corroborem a tese de uso pessoal. A reincidência em crimes similares afasta a plausibilidade do pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

5. Quanto a Fillipy, os autos evidenciam que, apesar da confissão de venda de drogas por período de dois a três meses, tal lapso temporal não caracteriza dedicação significativa e duradoura à atividade criminosa, conforme entendimento jurisprudencial do STJ, aplicando-se o princípio
in dubio pro reo
.

6. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, reconhece-se a causa de diminuição de pena em seu grau máximo (2/3). A pena privativa de liberdade é redimensionada e substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, considerando o regime inicial compatível com o cumprimento em liberdade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais militares em situações de flagrante constitui meio de prova idôneo e suficiente para condenação, desde que corroborado por outros elementos probatórios.

2. O crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) não exige demonstração de ato de comercialização, bastando o enquadramento em qualquer das condutas descritas no tipo penal.

3. A aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) depende da ausência de dedicação significativa e duradoura à atividade criminosa, sendo insuficiente a mera confissão de curta duração na prática do delito.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º; CP, arts. 33, §2º, alínea “c”, e 44; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
:

1. STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023.

2. STJ, HC nº 822947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023.

3. TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, J. 18.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007030-15.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABIANO PEREIRA DE OLIVEIRA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INDEFERIMENTO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO PARCIAL. PENA REDIMENSIONADA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta em face de sentença que condenou os réus pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando penas de 07 anos e 03 meses de reclusão em regime fechado para Fabiano, e 05 anos de reclusão em regime semiaberto para Fillipy, ambos cumulados com dias-multa. A defesa de Fabiano pleiteia a desclassificação para o crime de posse para consumo próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), enquanto Fillipy requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, §4º da mesma lei.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a conduta de Fabiano pode ser desclassificada do art. 33 para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, reconhecendo o uso próprio; e (ii) estabelecer se a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado deve ser aplicada a Fillipy, com base no art. 33, §4º, da mesma lei.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade do delito e a autoria em relação a Fabiano encontram-se devidamente comprovadas por meio de documentos e depoimentos, incluindo Auto de Apreensão e relatos dos policiais militares que participaram da abordagem, sendo os testemunhos considerados prova idônea e suficientes para condenação, em conformidade com a jurisprudência do STJ.

4. O conjunto probatório demonstra que Fabiano transportava entorpecentes e possuía valores em espécie compatíveis com a comercialização de drogas, não havendo elementos que corroborem a tese de uso pessoal. A reincidência em crimes similares afasta a plausibilidade do pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

5. Quanto a Fillipy, os autos evidenciam que, apesar da confissão de venda de drogas por período de dois a três meses, tal lapso temporal não caracteriza dedicação significativa e duradoura à atividade criminosa, conforme entendimento jurisprudencial do STJ, aplicando-se o princípio
in dubio pro reo
.

6. Preenchidos os requisitos do art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006, reconhece-se a causa de diminuição de pena em seu grau máximo (2/3). A pena privativa de liberdade é redimensionada e substituída por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal, considerando o regime inicial compatível com o cumprimento em liberdade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de policiais militares em situações de flagrante constitui meio de prova idôneo e suficiente para condenação, desde que corroborado por outros elementos probatórios.

2. O crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006) não exige demonstração de ato de comercialização, bastando o enquadramento em qualquer das condutas descritas no tipo penal.

3. A aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) depende da ausência de dedicação significativa e duradoura à atividade criminosa, sendo insuficiente a mera confissão de curta duração na prática do delito.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e §4º; CP, arts. 33, §2º, alínea “c”, e 44; CF/1988, art. 5º, LV.

Jurisprudência relevante citada
:

1. STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023.

2. STJ, HC nº 822947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023.

3. TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, J. 18.11.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
FABIANO PEREIRA DE OLIVEIRA
e
FILLIPY FARIA SILVA
em face da r. Sentença acostada ao ID 10915913, que julgou procedente o pleito ministerial para condenar os apelantes no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena da seguinte forma:

(
i
) FABIANO PEREIRA DE OLIVEIRA:
07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa, com início do cumprimento em regime fechado.

(
ii
) FILLIPY FARIA SILVA:
05 (cinco) de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, com início do cumprimento em regime semiaberto.

Em suas razões recursais (ID 10915921), a defesa pleiteou
(i)
a desclassificação da conduta do apelante
Fabiano
para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006; e
(ii)
o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado) em favor do apelante
Fillipy.

Contrarrazões acostadas ao ID 10915955, pelo
desprovimento
do recurso. No mesmo sentido, o parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 10988909).

Pois bem, consta da denúncia (ID 10915792) que:

(...) no dia 21 de outubro de 2023, por volta de 11:10min, na Rua Construtor Vitorino Teixeira, Vila Rubim, Vitória/ES, conhecida como “Rua da Bosta”, os denunciados, acima qualificados traziam consigo drogas ilícitas para fins de traficância. Conforme consta no Boletim Unificado nº 52650726, Auto de Apreensão (id 32786720 – pág. 23/24), e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (id 32786720 – pág. 25).

Depreende-se dos autos que, no dia e local dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado, policiais militares avistaram os indivíduos em atitude suspeita, momento em que os indivíduos perceberam a presença da guarnição policial, e um dos indivíduos dispensou no chão um pino de substância entorpecente conhecida como cocaína e uma bolsa de cor marrom (id 32786720 – pág. 15).

Diante da atitude suspeita, os policiais realizaram o procedimento de abordagem nos indivíduos, sendo identificados como Fabiano Pereira de Oliveira e Fillipy Faria Silva, ora denunciados. Ao realizar procedimento de busca pessoal, foi encontrado com o denunciado Fillipy Faria Silva: 11 (onze) pinos de substância entorpecente conhecida como cocaína e 04 (quatro) buchas grandes de substância entorpecente conhecida como maconha, que estavam dentro de sua bolsa de cor marrom, além de 01 (um) pino de substância entorpecente conhecida como cocaína dispensada no chão pelo denunciado. E, também, uma faca com gume de mais de 30cm e cabo de cor azul que estava na cintura do denunciado Fillipy Faria Silva.

E ainda, foi encontrado na bolsa de cor preta pertencente ao denunciado Fabiano Pereira de Oliveira: 10 (dez) pinos de substância entorpecente conhecida como cocaína, 01 (um) pino de substância entorpecente conhecida como crack e a quantia de R$ 203,30 (duzentos e três reais e trinta centavos). Conforme Auto de Apreensão (id 32786720 – pág. 23/24).

Portanto, os denunciados, voluntariamente e conscientemente, traziam consigo o material ilícito, colocando em risco a saúde pública e a vida, integridade física e tranquilidade das pessoas individualmente consideradas.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para enquadrar a conduta dos réus ao tipo penal previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Em face deste pronunciamento judicial, foi interposto o presente apelo, que passo à análise.

I. Do recurso de FABIANO PEREIRA DE OLIVEIRA:

O apelante Fabiano requer a reforma da sentença para aplicação da desclassificação da sua conduta do crime de tráfico de drogas fixada na sentença, para posse de droga para consumo pessoal, ou seja, desclassificar do art. 33, caput, para o art. 28, ambos da Lei nº 11.343/2006, com a consequente declaração da extinção da punibilidade em decorrência da
abolitio criminis
.

A
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada (ID 10915790) através do
(i)
Boletim Unificado nº 52650726 (pp. 05/10);
(ii)
Auto de Apreensão (pp. 23/24);
(iii)
Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (p. 25) e
Laudo
Pericial n.
8743/2023

(
ID 36399874
)
.

No que tange aos elementos de
autoria
, ressalte-se que o depoimento dos policiais militares, especialmente em casos de flagrante delito, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem relevante valor probante, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nessa linha, é de entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Na hipótese vertente, o Policial Militar João Paulo Matos Loureiro, que participou da ocorrência, afirmou, em depoimento judicial, que um dos acusados estava com uma bolsa, sendo que a bolsa dispensada no chão pertencia ao outro denunciado, o que converge com os fatos descritos na denúncia.

“(...) que se recorda dos fatos narrados na denúncia; que, no dia dos fatos, estava juntamente com outros policiais fazendo patrulhamento de rotina, no Centro de Vitória, local conhecido por intenso tráfico de drogas; que a guarnição entrou na rua, conhecida popularmente como “rua da bosta”, e avistaram esses dois indivíduos; que, ao verem a viatura, tentaram disfarçar, mas estavam traficando no local; (...)
q
ue eram duas bolsas, sendo que uma os acusados dispensaram quando a guarnição chegou, a outra, se não se engana, estava no pescoço de uma dos acusados, ou de lado, na cintura, mas estava em posse dele; que, nesta outra bolsa, se recorda de ter sido encontrado dinheiro em espécie;
(...)”.

Já o Policial Militar Willian Will, em sede judicial, ratificou os termos da denúncia, relatando que um dos acusados dispensou a bolsa contendo entorpecentes e outro estava com entorpecentes em uma sacola, conforme transcrevo: “(...)
que confirma a íntegra do que foi colocado na ocorrência; que, um dos acusados dispensou a bolsa e estava com droga no bolso, e outro acusado estava, ainda, com uma sacola
; (...)
”.

Em interrogatório judicial, o réu Fillipy confirmou que estava no local para traficar e que dispensou a bolsa de cor marrom, declarando
“
que o Fabiano não estava com ele, somente passou e comprou a droga com o réu
”.

O apelante Fabiano

afirmou que a bolsa preta encontrada era de sua propriedade, apesar de dizer que estava no local comprando entorpecentes para o consumo próprio, afirmado ser usuário de drogas.

Assim, no que diz respeito à
autoria
do delito, as provas constantes nos autos mostram-se suficientes para assegurar a prática do ato criminoso imputado ao apelante Fabiano. Os depoimentos colhidos em juízo apresentam coerência ao indicar que, na ocasião dos fatos, foram apreendidas duas bolsas: uma de cor preta, dispensada pelo apelante Fillipy e outra de cor marrom pertencente ao apelante Fabiano, em total conformidade com a descrição apresentada na denúncia.

Além disso, carece de credibilidade a alegação de que estava no local apenas para adquirir entorpecentes, uma vez que, considerando o contexto do flagrante, em especial o local da abordagem (área notoriamente conhecida pelo intenso tráfico de drogas), o comportamento suspeito descrito pelos policiais, a posse de dinheiro em espécie em valor considerável (duzentos e três reais e trinta centavos), associada aos entorpecentes encontrados (dez pinos de cocaína e um pino de crack), reforça a tese de comercialização e não de consumo.

Ademais, o apelante Fabiano possui outras ações penais em seu desfavor, vide certidão acostada ao ID 10915798, inclusive pelo delito de tráfico de drogas (processo nº 00015012-90.2017.8.08.0024), o que indica uma familiaridade com comportamentos ilícitos.

Outrossim, conforme destacado pela Douta Procuradoria de Justiça (ID 10988909), para a configuração do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, não é necessário provar a ocorrência de qualquer ato de comércio, sendo suficiente que o agente se encaixe em qualquer um dos verbos descritos no texto legal,

o que ocorre no caso em tela,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo, guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Assim, a condição de usuário de drogas não impede que também o dependente químico trafique drogas, sendo, inclusive, extremamente comum o usuário traficar drogas para sustentar o próprio vício. No mesmo sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO, ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 304 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PENA CORRETAMENTE FIXADA. APELO DESPROVIDO. 1. A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, mostrando-se inviável o acolhimento da tese de absolvição, devendo ser mantidas as condenações dos apelantes pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, pois muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional. 3
. A alegação dos recorrentes de serem apenas usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas suas prisões e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância
. 4. No processo de individualização das penas dos recorrentes foram observadas todas as determinações contidas nos artigos 59 e 68 do CP, bem como do inc. IX, do art. 93, da CF. 5. O regime de cumprimento de pena aplicado observou a regra prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, que justificou o regime inicialmente fechado diante do reconhecimento da reincidência. 6. Apelo desprovido.

(TJES, ApCrim nº
0000040-27.2023.8.08.0050,
Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Data: 18.11.2024)

Feitas essas considerações, a tese defensiva não merece prosperar, tendo em vista as circunstâncias fáticas da apreensão demonstrarem incompatibilidades com o art. 28 da Lei de Drogas, o que impossibilita a desclassificação.

II. Do recurso de
FILLIPY FARIA SILVA
:

O chamado “
tráfico privilegiado
” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

No caso em tela, o Magistrado Sentenciante afastou a aplicação da referida benesse em favor do réu
FILLIPY FARIA SILVA
, tendo em vista que “
o réu declarou que estava vendendo drogas há uns 02 (dois) a 03 (três) meses, evidenciando a sua dedicação a atividades criminosas
”.

Em caso semelhante, o Colendo Superior Tribunal de Justiça reformou a sentença condenatória de piso para aplicar o benefício do tráfico privilegiado, afirmando que “
o período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime
”. Vejamos:

PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.

1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa.

2.
O princípio
in dubio pro reo
exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador
.

3.
O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes
.

4.
Considerando o caráter aberto e vago do conceito de “dedicação às atividades criminosas”, impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum
.

5.
A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente
. (...)

(
STJ; HC nº 822947 GO 2023/0158060-0,
Min. Rel.
RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Data de Julgamento: 27.06.2023; Data de Publicação: DJe 30.06.2023
).

Dessa maneira, infere-se do acórdão mencionado que o conceito de dedicação à atividade criminosa deve ser interpretado à luz do princípio
in dubio pro reo
, favorecendo pequenos traficantes que lidam com quantidades reduzidas de drogas, visando garantir a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que a conduta do agente se mostra incompatível com a severidade da penalidade prevista para o tráfico comum.

Considerando tais apontamentos, tendo em vista que o apelante é réu primário, com bons antecedentes, não se faz viável afastar a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06 em razão tão somente da declaração de que praticava a traficância no curto período de 03 (três) a 02 (dois) meses.

Por tal razão, aplico a causa de diminuição especial prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 na fração de 2/3 (dois terços), fixando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, bem como pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor de
1/30 (um trigésimo) do maior salário-mínimo vigente à época dos fatos atualizado
.

Estabeleço o regime
ABERTO
para cumprimento da reprimenda, com fulcro no art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal c/c a Súmula Vinculante nº 59.

Ademais, nos termos do art. 44 do Código Penal, é permitida a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando:
(i)
se não houve violência ou ameaça no cometimento do crime, quando a pena aplicada não for maior do que 4 anos, ou para crimes culposos, independente da pena;
(
ii
)
o réu não for reincidente em crime doloso; e
(
iii
)
o réu não tiver maus antecedentes.

Na hipótese vertente, verifico que o réu
FILLIPY FARIA SILVA
preenche os requisitos supracitados, razão pela qual reconheço o direito à substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (art. 44, §1º do Código Penal), a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Por todo exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade,
DANDO-LHE PARCIAL
PROVIMENTO
, para aplicar a causa de diminuição do tráfico privilegiado ao Apenado
FILLIPY FARIA SILVA
(art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06), fixando a pena definitiva em
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa
, substituindo-a por duas restritivas de direito, a serem definidas pelo Juízo de Execução Penal (
art. 44, §1º do Código Penal) em regime inicial de pena, sendo o aberto
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do e. Relator para conhecer e dar parcial provimento.

É como voto.