Tribunal: TJES
Processo: 5011803-56.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-08-15

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por candidato eliminado de concurso público regido pelo Edital nº 01/2023 – SEJUS/ES, em razão de não ter sido considerado apto no procedimento de heteroidentificação para concorrer às vagas destinadas a pessoas autodeclaradas negras. O agravante pleiteia a concessão de tutela provisória para assegurar sua permanência no certame, alegando arbitrariedade na decisão administrativa, violação ao contraditório e à ampla defesa, e desconsideração de provas documentais, como laudo médico e histórico de ingresso anterior por cotas raciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da exclusão do agravante do concurso público, por não ter sido reconhecido como pardo pela comissão de heteroidentificação, e a consequente possibilidade de concessão de tutela provisória para sua reintegração ao certame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O edital do concurso prevê, em conformidade com a legislação e a jurisprudência do STF (ADC 41), a submissão dos candidatos autodeclarados negros ao procedimento de heteroidentificação, como critério legítimo para aferição da veracidade da autodeclaração.

O procedimento administrativo de heteroidentificação foi realizado por comissão designada, nos termos do edital, tendo o agravante sido excluído das cotas raciais por não apresentar características fenotípicas compatíveis, o que foi devidamente fundamentado.

O contraditório e a ampla defesa foram assegurados ao agravante, que teve seu recurso administrativo analisado, inexistindo demonstração de cerceamento ou irregularidade formal no procedimento.

A jurisprudência consolidada do STJ e deste Tribunal reconhece a legitimidade do critério fenotípico e a impossibilidade de reavaliação judicial do mérito administrativo, salvo flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que não se verifica no caso.

A mera apresentação de laudo médico atestando fototipo não é suficiente para afastar a conclusão da comissão de heteroidentificação, baseada na análise presencial dos traços fenotípicos do candidato.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

É legítima a exclusão de candidato do sistema de cotas raciais em concurso público quando, após procedimento de heteroidentificação previsto em edital, não forem reconhecidas características fenotípicas compatíveis com a autodeclaração.

A atuação do Poder Judiciário em matéria de concurso público restringe-se à verificação de ilegalidade ou inconstitucionalidade, não cabendo reexame do mérito administrativo em decisões devidamente fundamentadas.

A concessão de tutela provisória em casos envolvendo exclusão por heteroidentificação exige demonstração inequívoca de ilegalidade, o que não se configura quando observados os critérios objetivos e garantido o contraditório.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 3º, I e IV; 5º, LIV e LV. Lei nº 12.990/2014. Lei nº 12.288/2010. Edital nº 01/2023 – SEJUS/ES.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 08.06.2017. STJ, AgInt no RMS n. 61.579/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 27.07.2022. TJES, AI nº 5006469-75.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 18.10.2023. TJES, AI nº 5005540-42.2023.8.08.0000, Rel. Desa. Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 16.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011803-56.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ELIEDERSON FIGUEIRA DE CARVALHO

AGRAVADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

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EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. EXCLUSÃO DE CANDIDATO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de instrumento interposto por candidato eliminado de concurso público regido pelo Edital nº 01/2023 – SEJUS/ES, em razão de não ter sido considerado apto no procedimento de heteroidentificação para concorrer às vagas destinadas a pessoas autodeclaradas negras. O agravante pleiteia a concessão de tutela provisória para assegurar sua permanência no certame, alegando arbitrariedade na decisão administrativa, violação ao contraditório e à ampla defesa, e desconsideração de provas documentais, como laudo médico e histórico de ingresso anterior por cotas raciais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da exclusão do agravante do concurso público, por não ter sido reconhecido como pardo pela comissão de heteroidentificação, e a consequente possibilidade de concessão de tutela provisória para sua reintegração ao certame.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O edital do concurso prevê, em conformidade com a legislação e a jurisprudência do STF (ADC 41), a submissão dos candidatos autodeclarados negros ao procedimento de heteroidentificação, como critério legítimo para aferição da veracidade da autodeclaração.

O procedimento administrativo de heteroidentificação foi realizado por comissão designada, nos termos do edital, tendo o agravante sido excluído das cotas raciais por não apresentar características fenotípicas compatíveis, o que foi devidamente fundamentado.

O contraditório e a ampla defesa foram assegurados ao agravante, que teve seu recurso administrativo analisado, inexistindo demonstração de cerceamento ou irregularidade formal no procedimento.

A jurisprudência consolidada do STJ e deste Tribunal reconhece a legitimidade do critério fenotípico e a impossibilidade de reavaliação judicial do mérito administrativo, salvo flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, o que não se verifica no caso.

A mera apresentação de laudo médico atestando fototipo não é suficiente para afastar a conclusão da comissão de heteroidentificação, baseada na análise presencial dos traços fenotípicos do candidato.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

É legítima a exclusão de candidato do sistema de cotas raciais em concurso público quando, após procedimento de heteroidentificação previsto em edital, não forem reconhecidas características fenotípicas compatíveis com a autodeclaração.

A atuação do Poder Judiciário em matéria de concurso público restringe-se à verificação de ilegalidade ou inconstitucionalidade, não cabendo reexame do mérito administrativo em decisões devidamente fundamentadas.

A concessão de tutela provisória em casos envolvendo exclusão por heteroidentificação exige demonstração inequívoca de ilegalidade, o que não se configura quando observados os critérios objetivos e garantido o contraditório.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 3º, I e IV; 5º, LIV e LV. Lei nº 12.990/2014. Lei nº 12.288/2010. Edital nº 01/2023 – SEJUS/ES.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADC 41, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, j. 08.06.2017. STJ, AgInt no RMS n. 61.579/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 27.07.2022. TJES, AI nº 5006469-75.2023.8.08.0000, Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, j. 18.10.2023. TJES, AI nº 5005540-42.2023.8.08.0000, Rel. Desa. Débora Maria Ambos Correa da Silva, j. 16.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

V O T O

Consoante relatado, Trata-se de agravo de instrumento interposto por
ELIEDERSON FIGUEIRA DE CARVALHO
contra a decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES, que indeferiu o pedido de antecipação de tutela de urgência formulado no processo de origem nº 5030773-32.2024.8.08.0024, para assegurar sua permanência no certame do concurso público regido pelo Edital nº 01/2023 – SEJUS/ES, no qual o agravante foi eliminado na fase de heteroidentificação por, supostamente, não possuir características fenotípicas compatíveis com sua autodeclaração de pardo.

Irresignada, o agravante requer a reforma da r. decisão agravada, sustentando, para tanto, que
i)
a decisão é arbitrária e ilegítima, desconsiderando a veracidade da sua autodeclaração como pardo, mesmo diante das provas apresentadas, inclusive um laudo médico e sua admissão anterior na Polícia Militar do Estado da Bahia pelas cotas raciais;
ii)
houve violação ao princípio da legalidade, visto que o ato administrativo contraria a legislação estadual e federal pertinente (Lei nº 12.009/23 e Lei nº 12.990/14);
iii)
a decisão administrativa é ilegal e desproporcional, tendo em vista que a autodeclaração do candidato deveria ser presumida verdadeira, conforme entendimento jurisprudencial, e a eliminação foi baseada em critérios subjetivos e sem fundamentação adequada pela banca examinadora;
iv)
o ato administrativo viola o princípio do contraditório e da ampla defesa, uma vez que o agravante não teve oportunidade de impugnar adequadamente as razões da sua eliminação, tornando a decisão incompatível com o ordenamento jurídico.

Pois bem.

Após proceder exame dos autos, não vislumbro razões para dissonar da r. decisão proferida em cognição sumária, por meio da qual fora indeferido o pedido de tutela provisória recursal (id.9654919).

Como dito naquela oportunidade, cinge-se a controvérsia em analisar se o impetrante, candidato a uma das vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros, possui o direito a permanecer concorrendo às vagas destinadas ao cargo de agente penitenciário do concurso público regido pelo Edital n.º 01/2023 – SEJUS/ES, ainda que não tenha sido considerado apto às referidas vagas no processo de verificação de autodeclaração.

Estabelecidas em lei a partir do reconhecimento da necessidade de se promover a igualdade de oportunidades, as cotas raciais visam mitigar os efeitos do racismo estrutural e garantir que a diversidade étnico-racial seja considerada nos processos de seleção pública, contribuindo assim para a construção de uma sociedade mais justa e equitativa.

Na hipótese, consta dos autos que o agravante não fora considerado apto para prosseguimento no certame, por não possuir características fenotípicas compatíveis com sua autodeclaração de pardo, a teor do instrumento convocatório, nestes termos:

“7.9. O candidato que se autodeclarou negro ou índio no ato de inscrição, na forma estabelecida na Lei, caso apto no Exame Psicotécnico, será convocado para submeter-se a procedimento administrativo de verificação da veracidade da autodeclaração, que será realizada na cidade de Vitória/ES, promovida por uma comissão designada para tal fim, sob responsabilidade do IBADE, em data a ser divulgada por meio de convocação – conforme disposto no ANEXO II – Cronograma Previsto.

7.9.1. A avaliação do candidato negro considerará o fenótipo apresentado pelo candidato na apresentação presencial.

(...)

7.9.5. Caso o resultado da avaliação seja o não enquadramento do candidato como preto, pardo ou índio, ele será excluído da lista de classificação de candidatos negros ou índios, mantendo a sua posição na lista de classificação de ampla concorrência, salvo se comprovada a má-fé na auto declaração firmada pelo candidato, caso em que será eliminado após procedimento administrativo, em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

(...)

7.10.1. Do resultado preliminar do procedimento administrativo de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas caberá recurso na forma no Item 17 deste Edital.”

Assim, o procedimento administrativo para verificação da veracidade da autodeclaração de candidato pardo, consistente em uma avaliação por uma comissão designada para esse fim, está em conformidade os critérios previstos no edital, que prevê o procedimento de heteroidentificação como método legítimo, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal (ADC 41), vejamos:

“legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”. (ADC 41, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-180 DIVULG 16-08-2017 PUBLIC 17-08-2017).

Além disso, verifica-se que não se identificou no autor características
fenotípicas
que permitem identificá-lo como pessoa preta ou parda nos aspectos cor da pele e fisionomia, sob a justificativa de que “
apesar da pele bronzeada, possui cabelo liso, traços finos, nariz e boca finos
”, “não possui no conjunto de suas características fenotípicas, fenótipos negróides que asseguram sua autodeclaração enquanto pessoa negra”.

Acerca do tema, vale ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a legalidade do critério de fenotipia, nos seguintes termos:

“O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.” (AgInt no RMS n. 61.579/RS, rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 27.7.2022).

Outrossim, o agravante teve assegurados o contraditório e a ampla defesa por meio da apreciação de seu recurso administrativo (id. 47458173), inexistindo, portanto, violação de seus direitos fundamentais.

Por fim, como é cediço, a atuação do Poder Judiciário em matéria de concurso público é restrita à verificação de eventual flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade, não cabendo ao Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação de critérios técnicos ou específicos, salvo exceções que não se aplicam ao presente caso. A decisão administrativa que excluiu o agravante do concurso foi devidamente motivada e, por ora, não se vislumbra flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade na sua fundamentação, sendo que o fato de o autor ter juntado um laudo médico que atesta o enquadramento no fototipo IV, por si só, não é suficiente para comprovar os supostos traços negróides, de maneira a justificar a intervenção do Poder Judiciário e afastar a conclusão adotada pela banca examinadora.

Nesse sentido, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos que, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.” 3. Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração. 4. Recurso desprovido. (Data: 18/Oct/2023 - Órgão julgador: 1ª Câmara Cível - Número: 5006469-75.2023.8.08.0000 - Magistrado: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – TUTELA DE URGÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO – COTA RACIAL – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – MÉRITO ADMINISTRATIVO – DECISÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO.1. Segundo a hodierna jurisprudência, além da autodeclaração do candidato, se revela legítima a utilização de outros critérios subsidiários para fins de heteroidentificação. 2. No caso, pelo que denoto, a resposta ao recurso administrativo apresentado pelo candidato está, ainda que de forma mínima, devidamente fundamentada, sendo o ora agravante considerado inapto uma vez que “não apresenta traços fenotípicos, no seu conjunto, a coloquem em situação de exclusão social, como pele escura, cabelo crespo, nariz avantajado, lábios grossos.”3. Assim, me parece, ao menos prima facie, que a pretensão vertida pelo recorrente é a revisitação do mérito administrativo, o que não cabe ao Poder Judiciário, na medida em que não verifico, por ora, ilegalidade no agir da Administração.4. Recurso desprovido. (Data: 16/Nov/2023 - Órgão julgador: 3ª Câmara Cível - Número: 5005540-42.2023.8.08.0000 - Magistrado: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)

Em sendo assim, por não restarem demonstrados os requisitos legais necessários à concessão da tutela de urgência, visto que, a princípio, foram observados os critérios previstos no edital para não validar a autodeclaração do candidato, sendo assegurado, inclusive, o exercício regular do direito de recurso, a decisão agravada deve ser mantida.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e
LHE NEGO PROVIMENTO
, mantendo incólume a r. decisão vergastada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)