Tribunal: TJES
Processo: 5011813-03.2024.8.08.0000
Classe: REVISÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: Reunidas - 1º Grupo Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-25

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão Criminal ajuizada com fundamento no art. 621, incisos I e III, do Código de Processo Penal, em face de condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas). O requerente questiona a dosimetria da pena, sustentando que o magistrado de primeira instância afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado sem fundamentação idônea, alegando ser primário, possuidor de bons antecedentes e desvinculado de atividades criminosas ou de organização criminosa. Requer o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena, bem como a aplicação das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o afastamento do tráfico privilegiado, com base na natureza e quantidade de drogas apreendidas, foi devidamente fundamentado; e (ii) verificar se o revisionando faz jus à aplicação das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A revisão criminal constitui ação autônoma de impugnação, cabível apenas nas hipóteses taxativas do art. 621 do CPP, visando desconstituir condenações definitivas em situações excepcionais de manifesta ilegalidade, teratologia ou nulidade insanável.

4. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga, isoladamente, não impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo necessário considerar se há evidências de dedicação à atividade criminosa ou participação em organização criminosa.

5. No caso em análise, o juiz de primeira instância afastou o redutor do tráfico privilegiado com base na quantidade e natureza da droga (37 pedras de crack), mas sem fundamentação idônea que demonstrasse a dedicação do réu à atividade criminosa ou sua participação em organização criminosa, em desacordo com a jurisprudência.

6. Quanto à fração de redução, a quantidade e natureza da droga (4,8 gramas de crack) não são significativas a ponto de justificar modulação da minorante, devendo ser aplicada a fração máxima de 2/3, conforme entendimento jurisprudencial.

7. A aplicação das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea é afastada, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, conforme orientação da Súmula 231 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Pedido parcialmente procedente.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e natureza da droga, isoladamente, não constituem fundamentos suficientes para afastar a minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

2. A fração máxima de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada quando a quantidade de droga não justifica modulação em percentual menor.

3. Não é cabível a aplicação das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea quando a pena-base é fixada no mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 621, incisos I e III; Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CP, art. 59; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg na RvCr n. 6.061/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Terceira Seção, julgado em 8/5/2024, DJe de 14/5/2024.

STJ, AgRg no AREsp 1706557/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020.

STJ, HC n. 477.625/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 1/2/2019.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5011813-03.2024.8.08.0000

REVISÃO CRIMINAL (12394)

REQUERENTE: SILAS PORTES NASCIMENTO

REQUERIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO DA PENA. PROCEDÊNCIA PARCIAL.

I. CASO EM EXAME

1. Revisão Criminal ajuizada com fundamento no art. 621, incisos I e III, do Código de Processo Penal, em face de condenação pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (tráfico de drogas). O requerente questiona a dosimetria da pena, sustentando que o magistrado de primeira instância afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado sem fundamentação idônea, alegando ser primário, possuidor de bons antecedentes e desvinculado de atividades criminosas ou de organização criminosa. Requer o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, com a consequente redução da pena, bem como a aplicação das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o afastamento do tráfico privilegiado, com base na natureza e quantidade de drogas apreendidas, foi devidamente fundamentado; e (ii) verificar se o revisionando faz jus à aplicação das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A revisão criminal constitui ação autônoma de impugnação, cabível apenas nas hipóteses taxativas do art. 621 do CPP, visando desconstituir condenações definitivas em situações excepcionais de manifesta ilegalidade, teratologia ou nulidade insanável.

4. O Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência consolidada no sentido de que a quantidade e a natureza da droga, isoladamente, não impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo necessário considerar se há evidências de dedicação à atividade criminosa ou participação em organização criminosa.

5. No caso em análise, o juiz de primeira instância afastou o redutor do tráfico privilegiado com base na quantidade e natureza da droga (37 pedras de crack), mas sem fundamentação idônea que demonstrasse a dedicação do réu à atividade criminosa ou sua participação em organização criminosa, em desacordo com a jurisprudência.

6. Quanto à fração de redução, a quantidade e natureza da droga (4,8 gramas de crack) não são significativas a ponto de justificar modulação da minorante, devendo ser aplicada a fração máxima de 2/3, conforme entendimento jurisprudencial.

7. A aplicação das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea é afastada, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, conforme orientação da Súmula 231 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Pedido parcialmente procedente.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e natureza da droga, isoladamente, não constituem fundamentos suficientes para afastar a minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

2. A fração máxima de redução da pena pela minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada quando a quantidade de droga não justifica modulação em percentual menor.

3. Não é cabível a aplicação das atenuantes de menoridade relativa e confissão espontânea quando a pena-base é fixada no mínimo legal.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 621, incisos I e III; Lei nº 11.343/06, art. 33, § 4º; CP, art. 59; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg na RvCr n. 6.061/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Terceira Seção, julgado em 8/5/2024, DJe de 14/5/2024.

STJ, AgRg no AREsp 1706557/SC, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020.

STJ, HC n. 477.625/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 1/2/2019.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos os presentes autos, em que são partes os acima mencionados. ACORDA o Colendo Grupo das Câmaras Criminais Reunidas, à unanimidade, JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido revisional, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Revisão Criminal ajuizada por
SILAS PORTES NASCIMENTO
,

com fundamento no artigo 621, incisos I e III, do Código de Processo Penal, em razão de condenação contra si exarada nos autos do processo 0010697-10.2018.8.08.0048, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

O requerente se insurge contra a dosimetria da pena, aduzindo, em síntese, que o magistrado de piso afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado sem fundamentação idônea, porquanto a natureza e a quantidade de drogas deveriam ser consideradas na primeira fase como circunstância judicial desfavorável, bem como por ser o revisionando primário na data do fato, possuidor de bons antecedentes, não se dedicava a atividades de criminosas, tampouco integrava organização criminosa, devendo ser reconhecida a referida benesse com a consequente redução da pena.

Requer, ainda, a aplicação das circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea.

A Douta Procuradoria de Justiça pugnou pela procedência parcial do pedido revisional para aplicação da minorante descrita no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, modulando o patamar de diminuição da reprimenda.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Revisão Criminal ajuizada por
SILAS PORTES NASCIMENTO
,

com fundamento no artigo 621, incisos I e III, do Código de Processo Penal, em razão de condenação contra si exarada nos autos do processo 0010697-10.2018.8.08.0048, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

O requerente se insurge contra a dosimetria da pena, aduzindo, em síntese, que o magistrado de piso afastou o reconhecimento do tráfico privilegiado sem fundamentação idônea, porquanto a natureza e a quantidade de drogas deveriam ser consideradas na primeira fase como circunstância judicial desfavorável, bem como por ser o revisionando primário na data do fato, possuidor de bons antecedentes, não se dedicava a atividades de criminosas, tampouco integrava organização criminosa, devendo ser reconhecida a referida benesse com a consequente redução da pena.

Requer, ainda, a aplicação das circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea.

A Douta Procuradoria de Justiça pugnou pela procedência parcial do pedido revisional para aplicação da minorante descrita no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, modulando o patamar de diminuição da reprimenda.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre registrar que a Revisão criminal é espécie de ação autônoma de impugnação com fundamentação vinculada às hipóteses taxativas do art. 621 do Código de Processo Penal,
in verbis
:

Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.

Cuida-se de instrumento processual que visa desconstituir a condenação definitiva, acobertada pelo manto da coisa julgada, de modo que o ajuizamento somente se justifica em situações excepcionais, nas hipóteses em que verificadas teratologias ou nulidades insanáveis no curso do processo.

Por outro lado, consoante a jurisprudência pátria, em situações de evidente injustiça e erro técnico de dosimetria da pena, é possível a correção da reprimenda por meio da Revisão, como se observa dos julgados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NA REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE APONTAMENTO DE NOVOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS OU VIOLAÇÃO DE TEXTO DE LEI. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É assente neste STJ que o recurso de revisão criminal não pode ser utilizado como nova apelação, com vistas ao mero reexame de fatos e provas, assim como que, quando voltado ao questionamento da dosimetria da pena, tem cabimento restrito, restrito à descoberta de novas provas, violação do texto expresso da lei ou desproporcionalidade manifesta na fixação da pena. 2. A pretensão de ver afastada a majorante da arma de fogo prevista no art. 157, §2º-A, I, do CP já foi alvo de análise minuciosa no acórdão recorrido, mostrando-se inviável sua rediscussão em sede revisional. 3. A argumentação relativa à ausência de fundamentação na aplicação dos parâmetros do cálculo da pena também não encontra respaldo nos autos, na medida em que a decisão que se pretende revisar anunciou, de maneira expressa, que se restabeleceu “tal como feito na sentença, a incidência cumulativa das frações de aumento de 2/5, relativa ao concurso de agentes e à restrição da liberdade das vítimas, e de 2/3, decorrente do emprego de arma de fogo” (e-STJ Fl. 16/17). 4. A análise das razões recursais indica a apresentação de novas teses que não podem, contudo, ser conhecidas, na medida em que representam indevida inovação recursal. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg na RvCr n. 6.061/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Terceira Seção, julgado em 8/5/2024, DJe de 14/5/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (...) REVISÃO CRIMINAL. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. ALEGAÇÃO DE FUNDAMENTO INIDÔNEO NA NEGATIVAÇÃO E QUANTIFICAÇÃO DE VETORES JUDICIAIS. IMPROCEDÊNCIA. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. PRECEDENTES DO STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE SE IMPÕE. (...) 2. Não se desconhece que a revisão criminal não deve ser utilizada como um segundo recurso de apelação, pois o acolhimento da pretensão revisional reveste-se de excepcionalidade, cingindo-se às hipóteses em que a contradição à evidência dos autos seja manifesta, induvidosa, a dispensar a interpretação ou a análise subjetiva das provas produzidas (HC n. 406.484/RS, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 26/3/2019). Todavia, em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, à defesa é permitido se valer da revisão criminal para desconstituir o decreto condenatório ou rever os critérios adotados no cálculo dosimétrico, a ser ajuizada no Tribunal de origem, nos moldes do art. 621 do Código de Processo Penal. (...) (STJ, AgRg no AREsp 1706557/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

No mesmo sentido, o entendimento deste Colendo Grupo das Câmaras Criminais Reunidas, a saber:

AGRAVO INTERNO NA REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. DADOS CONCRETOS. MERO INCONFORMISMO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. A jurisprudência do colendo Superior de Justiça está fixada no sentido de que o escopo restrito da revisão criminal, ajuizada com fundamento no art. 621, inciso I, do Código de Processo Penal, pressupõe condenação sem qualquer lastro probatório, o que não confunde com a mera fragilidade probatória. (AgRg nos EDcl no REsp 1940215/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 25/11/2021). 2. A análise da dosimetria da pena em sede de revisão criminal somente é possível em caso de haver teratologia, ilegalidade ou manifesta inconsistência na sua fixação. Em outros termos: somente nas hipóteses de manifesta ilegalidade por violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, na falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda, por erro técnico. Precedentes. 3. Recurso conhecido e improvido. (TJES, Classe: Revisão Criminal, Número: 5007482-46.2022.8.08.0000, Relator: EDER PONTES DA SILVA, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data: 15/Feb/2023)

REVISÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. REVISÃO CRIMINAL IMPROCEDENTE. Na fase da dosimetria há certa discricionariedade do julgador na análise e valoração das circunstâncias judiciais. Assim, somente é possível a revisão criminal da dosimetria quando presente erro técnico, exasperação exacerbada da pena, presença de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivo legal. Revisão criminal julgada improcedente. (TJES, Classe: Revisão Criminal, Número: 5005533-84.2022.8.08.0000, Relator: HELIMAR PINTO, Órgão julgador: CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, Data: 16/Dec/2022)

No caso em voga, conforme visto, o pedido revisional funda-se na ausência de fundamentação idônea para afastar o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

Art. 33, §4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que o dispositivo supracitado deve ser interpretado à luz de sua finalidade, cuja criação “
tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização
” (REsp 1329088/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/03/2013, DJe 26/04/2013).

Compulsando os autos, verifica-se que a magistrada de primeiro grau deixou de aplicar o tráfico privilegiado ao requerente, conforme trecho abaixo reproduzido:

DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO do §4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
Apesar do denunciado ser tecnicamente primário, entendo que não é o suficiente para se favorecer do referido redutor. É preciso o preenchimento de todos os requisitos, conforme já decidiu o STJ e também ser analisados em cada caso a quantidade e a natureza da droga. No caso em voga, destaco a
natureza e a quantidade
, qual seja, 37 pedras de crack, apreendidas de propriedade do Acusado, que merece ser valorada negativamente, razão pela qual,
AFASTO o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, com fulcro no artigo 42 da Lei n. 11.343/06 e na jurisprudência dominante do STJ
. Aliás, à propósito: “
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÕES ANTERIORES SEM TRÂNSITO EM JULGADO, QUE CONSTITUEM FATOR IMPEDITIVO PARA O RECONHECIMENTO DA MINORANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - Na presente hipótese, as instâncias ordinárias afastaram a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em virtude da existência de condenações anteriores sem trânsito em julgado, orientação que se ajusta ao entendimento firmado no âmbito deste Tribunal. II - Com efeito, esta Corte tem se posicionado no sentido de considerar a condenação anterior, ainda que não transitada em julgado, aliada à natureza e à quantidade da droga, como fator impeditivo para o reconhecimento da minorante, por evidenciar a dedicação a atividade criminosa, óbice previsto no § 4º do referido preceito de regência (Precedentes). III - Ademais, observa-se que na primeira fase da dosimetria da pena foi valorada negativamente a circunstância judicial da quantidade e da natureza da droga, o que autoriza a imposição de regime inicial mais gravoso. Agravo regimental desprovido
”.
(STJ. AgRg no HC 328.571/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 01/03/2016, DJe 14/03/2016)
.

Da leitura do excerto supra, depreende-se que a referida benesse foi afastada por entender a sentenciante que não restaram preenchidos os requisitos do parágrafo 4º do art. 33 supracitado, em razão da natureza e quantidade de drogas apreendidas, qual seja, 37 (trinta e sete) pedras de crack.

Contudo, os Tribunais Superiores, à época da condenação em voga, possuíam entendimento diverso, no sentido de que a quantidade, natureza ou variedade de drogas apreendidas, isoladamente, não tem o condão de impedir a incidência do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, a saber:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIDO NA SENTENÇA. AFASTADO PELO TJ. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA QUE NÃO REVELAM, ISOLADAMENTE, A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ACUSADO QUE NÃO POSSUI OCUPAÇÃO LÍCITA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. QUANTIDADE E VARIEDADE CONSIDERADAS NA PRIMEIRA FASE. APLICAÇÃO DA REDUTORA EM 2/3. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - A via do habeas corpus somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se comprovada flagrante ilegalidade, sem que seja necessária análise aprofundada do conjunto probatório. III - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, pode impedir a incidência do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06 - caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade criminosa. IV - In casu, a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, isoladamente, não demonstram o paciente se dedica às atividades criminosas ou que integre organização criminosa, não servindo como fundamento para tal a mera situação de desempregado em que se encontrava na época dos fatos. Precedentes. V - Para fixar o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, deve-se levar em consideração especialmente a quantidade e a natureza da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, bem como as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e os elementos do caso concreto, considerando a ausência de indicação de balizas pelo legislador para a definição do quantum mais adequado. VI - Por outro lado, o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE n. 666.334/AM, reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. Precedentes. VII - Dessa forma, uma vez que a quantidade e a variedade da droga já foram consideradas para fixação da pena-base acima do mínimo legal, aplico a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 2/3 (dois terços). VIII - Fixada a pena em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão a réu primário, com análise negativa das circunstâncias do art. 42 da Lei n. 11.343/06, o regime adequado é o semiaberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para reformular a dosimetria da pena e modificar o regime inicial para o semiaberto. (HC n. 477.625/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11/12/2018, DJe de 1/2/2019.)

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 619 DO CPP. MATÉRIA ANALISADA NO RESP N. 1.704.227/GO. RECONHECIMENTO DA OMISSÃO. NOVO JULGAMENTO DA APELAÇÃO. RECURSO ESPECIAL RENOVADO, COM EXCLUSÃO DO REFERIDO FUNDAMENTO. POSTERIOR INOVAÇÃO NA PRESENTE VIA RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REQUISITOS ATESTADOS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AFASTAMENTO. INVIABILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. QUANTIDADE OU QUALIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTO EXCLUSIVO PARA NEGAR A CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. Não prospera a alegação de violação do art. 619 do Código de Processo Penal. Com efeito, tal matéria foi debatida nos autos do REsp n. 1.704.227/GO; inclusive consta da peça recursal que, remetidos os autos ao Superior Tribunal de Justiça, o acórdão de julgamento dos embargos declaratórios foi anulado, diante do reconhecimento de omissão, determinando-se novo julgamento com expressa manifestação acerca da quantidade de drogas apta a afastar a causa especial de diminuição da pena do delito de tráfico de drogas. 2. Com a renovação do recurso especial, posteriormente não conhecido, o agravante excluiu o fundamento de violação do art. 619 do Código de Processo Penal, o que enseja, nessa fase processual, a impossibilidade de sua análise, haja vista a ocorrência de indevida inovação recursal. 3. Tese não apresentada nas razões do recurso especial não pode ser conhecida em sede de embargos de declaração ou mesmo agravo regimental, por configurar inovação recursal. Precedentes. (EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.711.766/RS, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 31/10/2018). 4. De rigor, a aplicação do óbice contido na Súmula 7/STJ, porquanto tendo a Corte de origem concluído que o agravado preenchia os requisitos para se beneficiar da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, notadamente ao considerar que o apenado por ser primário, e não restar comprovado que o mesmo integre organizações criminosas ou participe de atividades criminosas faz jus ao tráfico privilegiado, é inviável entender de modo diverso, dada a necessidade de revisão de elementos fático-probatórios, vedada nesta via recursal. 5. É assente que cabe ao aplicador da lei, em instância ordinária, fazer um cotejo fático e probatório a fim de analisar a existência de provas suficientes a embasar a aplicação da pena base e das causas de aumento ou de diminuição da sanção, bem como as respectivas frações, porquanto é vedado na via eleita o reexame de fatos e provas. Súmula 7/STJ (AgRg no AREsp n. 90.725/SP, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 23/8/2016). 6. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, não possuem o condão de vedar a concessão da minorante prevista na Lei de Drogas. 7. O entendimento esposado do Tribunal paranaense está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, haja vista a impossibilidade da quantidade e natureza da droga apreendida, isoladamente consideradas, ter o condão de vedar a concessão da minorante prevista na Lei de Drogas (AgRg no REsp n. 1.716.202/PR, de minha relatoria, Sexta Turma, DJe 12/6/2018). 8. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.763.113/GO, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe de 13/12/2018.)

Registro que o próprio julgado do STJ citado pelo Juízo
a quo
afasta o tráfico privilegiado em razão de condenação anterior, não transitada em julgado, aliada à natureza e quantidade de entorpecentes, contudo, no caso em voga, restou destacado que o réu era primário.

Assim, entendo que o revisionando faz jus ao benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.

Com relação à fração de diminuição, não desconheço o entendimento de que não sendo a quantidade, variedade e natureza das drogas consideradas na primeira fase da dosimetria para exasperar a pena-base, poderiam ser utilizadas na terceira fase para modular a incidência da minorante, não caracterizando
bis in idem
.

No entanto, consoante o laudo pericial de exame químico acostado às fls. 09/10, o entorpecente apreendido com o requerente totaliza 4,8 gramas, o que não é suficiente para modulação do patamar de diminuição, razão pela qual deve ser considerada a fração máxima.

Considerando que a pena-base foi arbitrada no mínimo legal, não há que se falar em aplicação das circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e confissão espontânea como pretende a defesa, com fulcro na Súmula 231 do STJ.

Por outro lado, na terceira fase dosimétrica, incidindo a fração de diminuição de 2/3 (dois terços), fixo a reprimenda definitiva em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato.

Substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

Ante o exposto,
CONHEÇO
da Revisão Criminal e
JULGO
PARCIALMENTE
PROCEDENTE
o pedido para reduzir a reprimenda para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem determinadas pelo Juízo da Execução.

É como voto.