Tribunal: TJES
Processo: 5006775-35.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALEXANDRE PUPPIM
Órgão julgador: ALEXANDRE PUPPIM
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-10-23

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. TEMA 1.223/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada por contribuinte, com o objetivo de excluir os valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de circulação de mercadorias. A parte recorrente sustenta a ilegalidade da inclusão, requerendo a reforma da decisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, considerando a natureza jurídica das exações e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no Tema 1.223 em sede de recurso repetitivo, reconhece a legalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS quando este incide sobre o valor da operação.

4. O entendimento consolidado afirma que os valores de PIS e COFINS, por serem repassados economicamente ao consumidor final, integram o preço da operação de circulação, justificando sua inclusão na base de cálculo do ICMS.

5. O julgamento do REsp 2.091.204/SP reafirma que não há previsão legal específica que autorize a exclusão do PIS e da COFINS da base do ICMS, sendo inaplicável ao caso a decisão do STF no RE 574.706, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

6. A tese firmada no Tema 1.223 tem eficácia vinculante e deve ser observada pelos tribunais, inexistindo fundamentos que justifiquem sua superação ou modulação de efeitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. É legal a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS quando este incide sobre o valor da operação, em razão do repasse econômico dessas contribuições ao consumidor.

2. A ausência de norma legal específica impedindo a inclusão do PIS e da COFINS na base do ICMS afasta a pretensão de exclusão.

3. O entendimento firmado pelo STF no RE 574.706 não se aplica à controvérsia relativa à inclusão de PIS e COFINS na base do ICMS.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006775-35.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BRF S.A. e outros (2)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ALEXANDRE PUPPIM

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. TEMA 1.223/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação interposta contra sentença que denegou a segurança pleiteada por contribuinte, com o objetivo de excluir os valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS incidente sobre operações de circulação de mercadorias. A parte recorrente sustenta a ilegalidade da inclusão, requerendo a reforma da decisão.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, considerando a natureza jurídica das exações e o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no Tema 1.223 em sede de recurso repetitivo, reconhece a legalidade da inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS quando este incide sobre o valor da operação.

4. O entendimento consolidado afirma que os valores de PIS e COFINS, por serem repassados economicamente ao consumidor final, integram o preço da operação de circulação, justificando sua inclusão na base de cálculo do ICMS.

5. O julgamento do REsp 2.091.204/SP reafirma que não há previsão legal específica que autorize a exclusão do PIS e da COFINS da base do ICMS, sendo inaplicável ao caso a decisão do STF no RE 574.706, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.

6. A tese firmada no Tema 1.223 tem eficácia vinculante e deve ser observada pelos tribunais, inexistindo fundamentos que justifiquem sua superação ou modulação de efeitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. É legal a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS quando este incide sobre o valor da operação, em razão do repasse econômico dessas contribuições ao consumidor.

2. A ausência de norma legal específica impedindo a inclusão do PIS e da COFINS na base do ICMS afasta a pretensão de exclusão.

3. O entendimento firmado pelo STF no RE 574.706 não se aplica à controvérsia relativa à inclusão de PIS e COFINS na base do ICMS.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Relator / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta por BRF S.A. contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória nos autos do Mandado de Segurança impetrado por BRF S.A., na qual o Magistrado de origem denegou a segurança.

Nas razões recursais de id. 14321881, a apelante sustenta, em síntese, que: a) a sentença deve ser reformada, pois a inclusão dos valores de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS é ilegal; b) o ICMS não integra o fato gerador dos impostos federais e, portanto, não deve ser incluído em sua base de cálculo; c) a recuperação de valores indevidamente pagos deve ser realizada via escrituração fiscal; d) pede a concessão da segurança para que todas as suas filiais sejam desobrigadas de incluir PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS e possam recuperar os valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos.

Contrarrazões apresentadas no id. 14322436, pugnando pelo não provimento do recurso.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A análise do recurso cinge-se em verificar se os valores referentes a PIS e COFINS devem ser excluídos da base de cálculo do ICMS.

Apesar das alegações tecidas pela recorrente, a sentença apelada que denegou a segurança pretendida encontra-se em consonância com o entendimento firmado pelo c. Superior Tribunal de Justiça em sede recurso repetitivo, Tema 1.223, segundo o qual “
A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico
.”, sendo esse o caso dos autos, como alegado pela própria recorrente em sua exordial.

O Tema 1.223 do STJ estabelece que o ICMS e o PIS/COFINS possuem natureza jurídica e bases de cálculo distintas. Enquanto a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação. Os valores de PIS e COFINS são repassados ao consumidor final, integrando o preço da mercadoria ou serviço, o que justifica sua inclusão na base de cálculo do ICMS, que tributa o valor total da operação de circulação.

A jurisprudência consolidada sobre o tema no Superior Tribunal de Justiça, ratificada pelo julgamento do Tema 1.223, é no sentido de que, “
o PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS”
.

É a ementa do julgado:

TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. VALOR DA OPERAÇÃO. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL ESPECÍFICA PARA EXCLUSÃO. FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO: RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE NEGADO PROVIMENTO.

1. A base de cálculo do ICMS será o valor da operação nas hipóteses legais (artigo 13 da Lei Complementar 87/96).

2. "O imposto não está limitado ao preço da mercadoria, abrangendo também o valor relativo às condições estabelecidas e assim exigidas do comprador como pressuposto para a própria realização do negócio."

(REsp n. 1.346.749/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 10/2/2015, DJe de 4/3/2015.)

3. O PIS e a COFINS incidem, dependendo do regime de tributação da pessoa jurídica, sobre suas receitas totais ou faturamento, observadas as exceções legais. As receitas e o faturamento podem ser considerados ingressos definitivos nas contas do contribuinte, sem qualquer transitoriedade, a ponto de ensejar a incidência das contribuições.

4. O PIS e a COFINS são repassados economicamente ao contribuinte porque não incidem diretamente sobre o valor final a ser cobrado do consumidor, diferentemente de impostos como o ICMS e o IPI que, de forma legal e constitucional, têm o repasse jurídico autorizado. Por ser o repasse econômico, é legal a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS.

5. Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS.

6. Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".

7. Não estão preenchidos os requisitos legais autorizadores da modulação de efeitos do julgado paradigmático, pois o entendimento até então estabelecido pelo STJ está mantido.

8. Solução do caso concreto: Na hipótese de a reforma do acórdão recorrido demandar a interpretação de normas locais, o recurso especial é inviável. Aplicação, por analogia, da Súmula 280 do Supremo Tribunal Federal (STF). A ausência de enfrentamento no acórdão recorrido da matéria impugnada, objeto do recurso, impede o acesso à instância especial porque não foi preenchido o requisito constitucional do prequestionamento. Incidência, por analogia, das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal (STF). Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.

9. Recurso especial conhecido em parte e, na extensão do conhecimento, com o provimento negado.

(REsp n. 2.091.204/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

Por tais razões,
conheço do recurso e nego-lhe provimento.

É como voto.