Tribunal: TJES
Processo: 0000127-51.2024.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-29

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. CABIMENTO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 750 dias-multa. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima, a fixação do regime aberto, a substituição da pena por restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a exasperação da pena-base pela natureza e quantidade da droga apreendida encontra respaldo jurídico; (ii) estabelecer se o apelante faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e em qual fração;
(iii) determinar se, reconhecida a modalidade privilegiada, há possibilidade de aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base pela quantidade e natureza das drogas (200g de crack e 200g de cocaína) encontra respaldo no art. 42 da Lei de Drogas e na jurisprudência do STJ, que admite a majoração pela nocividade e expressividade dos entorpecentes apreendidos.

4. A natureza e a quantidade da droga constituem circunstância judicial única, devendo ser analisadas conjuntamente, vedada sua utilização em fases distintas da dosimetria, sob pena de
bis in idem
, conforme entendimento do STF (AgRg no RHC 169.343).

5. O afastamento do tráfico privilegiado não pode ter como único fundamento a quantidade e natureza da droga, sob pena de contrariar o Tema Repetitivo nº 1.154 do STJ. Ausentes provas de dedicação do réu a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição.

6. A aplicação da fração máxima de 2/3 é cabível, diante da primariedade, bons antecedentes e inexistência de indícios concretos de dedicação criminosa, evitando-se o b
is in idem
na modulação da minorante.

7. Reconhecida a modalidade privilegiada, a pena mínima abstrata torna-se inferior a 04 anos, atraindo a incidência do art. 28-A do CPP. O STF (HC 185.913/DF) assentou a possibilidade de aplicação retroativa do ANPP em processos em andamento, ainda que ausente confissão prévia, devendo o Ministério Público manifestar-se expressamente sobre sua viabilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas pode se fundamentar na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

2. A natureza e a quantidade da droga constituem circunstância judicial única, sendo vedado utilizá-las em mais de uma fase da dosimetria, sob pena de
bis in idem
.

3. O afastamento do tráfico privilegiado não pode se fundamentar exclusivamente na natureza e quantidade da droga apreendida, exigindo-se prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

4. Reconhecida a modalidade privilegiada e fixada pena mínima abstrata inferior a 04 anos, é cabível a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal, conforme entendimento vinculante do STF.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, art. 44; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, V, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STF, RE nº 666.334/AM (Tema 712 RG); STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STJ, Tema Repetitivo nº 1.154; STJ, AgRg no AREsp nº 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.08.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 2.139.803/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 27.04.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000127-51.2024.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GEORGE MACHADO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE EXASPERADA PELA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3. CABIMENTO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 07 anos e 06 meses de reclusão em regime inicial semiaberto e 750 dias-multa. A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado em sua fração máxima, a fixação do regime aberto, a substituição da pena por restritivas de direitos e o direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) definir se a exasperação da pena-base pela natureza e quantidade da droga apreendida encontra respaldo jurídico; (ii) estabelecer se o apelante faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, e em qual fração;
(iii) determinar se, reconhecida a modalidade privilegiada, há possibilidade de aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal (art. 28-A do CPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exasperação da pena-base pela quantidade e natureza das drogas (200g de crack e 200g de cocaína) encontra respaldo no art. 42 da Lei de Drogas e na jurisprudência do STJ, que admite a majoração pela nocividade e expressividade dos entorpecentes apreendidos.

4. A natureza e a quantidade da droga constituem circunstância judicial única, devendo ser analisadas conjuntamente, vedada sua utilização em fases distintas da dosimetria, sob pena de
bis in idem
, conforme entendimento do STF (AgRg no RHC 169.343).

5. O afastamento do tráfico privilegiado não pode ter como único fundamento a quantidade e natureza da droga, sob pena de contrariar o Tema Repetitivo nº 1.154 do STJ. Ausentes provas de dedicação do réu a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição.

6. A aplicação da fração máxima de 2/3 é cabível, diante da primariedade, bons antecedentes e inexistência de indícios concretos de dedicação criminosa, evitando-se o b
is in idem
na modulação da minorante.

7. Reconhecida a modalidade privilegiada, a pena mínima abstrata torna-se inferior a 04 anos, atraindo a incidência do art. 28-A do CPP. O STF (HC 185.913/DF) assentou a possibilidade de aplicação retroativa do ANPP em processos em andamento, ainda que ausente confissão prévia, devendo o Ministério Público manifestar-se expressamente sobre sua viabilidade.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido. Julgamento convertido em diligência.

Tese
s
de julgamento
:

1. A exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas pode se fundamentar na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

2. A natureza e a quantidade da droga constituem circunstância judicial única, sendo vedado utilizá-las em mais de uma fase da dosimetria, sob pena de
bis in idem
.

3. O afastamento do tráfico privilegiado não pode se fundamentar exclusivamente na natureza e quantidade da droga apreendida, exigindo-se prova concreta de dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.

4. Reconhecida a modalidade privilegiada e fixada pena mínima abstrata inferior a 04 anos, é cabível a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal, conforme entendimento vinculante do STF.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, art. 44; CPP, art. 28-A; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, V, e 42.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021; STF, RE nº 666.334/AM (Tema 712 RG); STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, j. 19.09.2024; STJ, Tema Repetitivo nº 1.154; STJ, AgRg no AREsp nº 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.08.2022; STJ, AgRg no AREsp nº 2.139.803/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 27.04.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar parcial provimento para converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000127-51.2024.8.08.0016

APELANTE: GEORGE MACHADO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
GEORGE MACHADO

em face da r. sentença (ID 15388167) proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Conceição do Castelo, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime, sob o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 15388174, o Apelante sustenta
(i)
a necessidade de revisão da dosimetria da pena, para fixar a pena-base no mínimo legal de 5 anos e 500 dias-multa, alegando que a quantidade de droga não é exorbitante e que a majoração careceu de fundamentação concreta e individualizada;
(
ii)
o preenchimento dos requisitos para a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, em sua fração máxima de 2/3, destacando ser o réu primário, de bons antecedentes, trabalhador, e que não há provas de sua dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa, tratando-se de um fato isolado em sua vida;
(
iii)
como consequência, pugna pela fixação da pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, com o estabelecimento do regime inicial aberto;
(
iv)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal; e, por fim,

(
v)
o direito de aguardar o julgamento do recurso no regime semiaberto fixado na sentença, ou em liberdade.

Contrarrazões, ao ID 15388180, pelo
des
provimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 15451047, também pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra preso –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (ID 15388058) que:

[...] Extrai-se dos autos da peça informativa que instrui a presente que no dia 20 de novembro de 2024, por volta de 22h30min, no município de Brejetuba/ES, o denunciado em epígrafe foi abordado por policiais rodoviários federais sendo constatado que transportava e trazia consigo substâncias similares ao crack e cocaína para fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, tudo conforme relato do BU de fls. 05/09, auto de apreensão de fls. 25/26, auto de constatação provisória de natureza e quantidade de drogas de fls. 27/28 do IP.

Aflora mais dos autos que, na data acima referida, Policiais Rodoviários Federais realizavam patrulhamento de rotina, quando abordaram o veículo Gol 1.0, de cor cinza e placa LPE0E87, conduzido pelo denunciado.

Durante a abordagem o denunciado mostrou-se bastante agitado e nervoso, o que causou estranheza nos policiais. Em seguida a guarnição visualizou no chão, atrás do banco do passageiro, dois embrulhos pequenos. Ao ser indagado, o denunciado confessou tratar-se de entorpecentes.

Em razão disso, a equipe realizou revista veicular e localizou 01 (um) tablete de 200 gramas de substância análoga a crack e 01 (um) tablete de 200 gramas de substância similar à cocaína.

Cabe registrar que o denunciado confessou às fls. 14 que os entorpecentes eram destinadas à mercancia, esclarecendo que levaria a droga para Mutum/MG para lá efetuar a venda.

Assim agindo por transportar drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, incorreu o denunciado nas sanções penais domiciliadas no
artigo 33 “caput” c/c art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06
[...] - destaques no original

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de 1º Grau julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente na forma acima delineada.

A controvérsia recursal cinge-se à análise da dosimetria da pena, especificamente no que tange à exasperação da pena-base, ao não reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado e, por consectário lógico, ao regime prisional, à possibilidade de substituição da pena e ao direito de recorrer em liberdade.

Procedo, portanto, à análise pormenorizada de cada um dos pontos de insurgência.

1. Da Dosimetria da Pena – Primeira Fase

A Defesa pleiteia a reforma da sentença para que a pena-base seja fixada no mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Argumenta que a fundamentação utilizada pelo magistrado sentenciante para exasperá-la – a natureza e a quantidade da droga apreendida – seria insuficiente e desproporcional.

Neste particular, a r. sentença não merece reparos.

O artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 estabelece, de forma expressa, que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

No caso vertente, o Juízo de 1º Grau negativou as circunstâncias do crime com base na natureza e quantidade das drogas apreendidas: 200 gramas de crack e 200 gramas de cocaína, totalizando 405,2 gramas. A fundamentação foi a seguinte:

[...] Com relação à
natureza das drogas
- popularmente conhecidos “crack” e “cocaína” (ambos cloridrato do alcalóide extraído da planta do gênero
Erythroxylon coca
) - são de um efeito devastador sobre a sociedade, figurando como verdadeiro problema de saúde e de segurança pública, para o qual o requerido apenas contribuiu negativamente, de modo que aquilato essa circunstância em seu desfavor.

Destaco que a “[...] aferição do grau de pureza é dispensável para a identificação da natureza e da quantidade da substância transportada, sendo notório que a cocaína, pelo seu alto custo, é misturada a outros produtos para aumentar o lucro dos traficantes, vários deles igualmente nocivos para a saúde pública [...]" (STJ, RHC 54.302/SP).

Com relação à
quantidade da substância
, entendo que o montante de padrão superior a 405,2 gramas substâncias apreendidas, que era guardada e acondicionada, efetivamente figura como grande quantidade de droga, especialmente se considerada a realidade da Comarca (cidade do interior e de limitado poder aquisitivo da comunidade local) e a quantidade de usos individuais que esse montante proporciona. [...] - destaques no original

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021).

No caso em apreço, não se trata apenas de uma quantidade que, embora não seja estratosférica, é indubitavelmente expressiva para o contexto local, como bem pontuou o magistrado e a representante do
Parquet
em primeiro grau.

Trata-se, ademais, da apreensão de duas espécies de entorpecentes de altíssimo poder viciante e lesivo: a cocaína e, especialmente, o crack, cujo potencial destrutivo no tecido social é notório e devastador.

Quanto ao critério estabelecido pelo art. 42 da Lei de Drogas, cumpre salientar que a natureza e a quantidade da droga são elementos que integram um vetor judicial único, não sendo possível desmembrar a sua análise. Acerca da temática, inclusive, já decidiu o Supremo Tribunal Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. (...)
2. A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006.

3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador.
4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5. A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, J. 08.06.2021)
- destaquei

No que concerne ao
quantum
de aumento da pena em razão da valoração negativa de duas circunstâncias judiciais, verifico a ocorrência ilegalidade. Explico.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça entende que o aumento ideal de pena para cada circunstância judicial negativamente valorada seria no quantum extraído da fração de 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário de cada tipo penal incriminador ou da fração de 1/6 da pena mínima em abstrato cominada ao delito.

Todavia, as aludidas frações cuidam de patamares meramente norteadores, que buscam garantir a segurança jurídica e dar orientação quanto à fixação da pena, de modo que é plenamente facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso, diante das peculiaridades do caso concreto e da maior reprovabilidade do agir do réu.

Nessa linha de intelecção:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. Considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (ut, AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1.617.439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/9/2020). Precedentes. 4. Diante disso, a exasperação superior às referidas frações, para cada circunstância, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. Ressalta-se que o réu não tem direito subjetivo à utilização das referidas frações, não sendo tais parâmetros obrigatórios, porque o que se exige das instâncias ordinárias é a fundamentação adequada e a proporcionalidade na exasperação da pena. 5. No caso concreto, tendo em vista a elevada quantidade do entorpecente apreendido (414kg de maconha), mostra-se mais razoável e proporcional a elevação da pena-base, para o delito de tráfico, em 2 anos de reclusão, como estabelecido pelo juízo sentenciante. 6. Agravo regimental não provido.

(STJ, AgRg no AREsp n. 2.111.310/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 16/8/2022)

Dessa forma, existindo apenas uma circunstância negativa a macular a primeira fase da dosimetria, o aumento deve se dar de forma mais comedida.

Adotando, portanto, o critério de 1/6 (um sexto), e fazendo-o incidir sobre a pena mínima de 05 (cinco) anos, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

2. Da Causa de Diminuição do Tráfico Privilegiado (Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06)

O Apelante pugna pelo reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, com a aplicação da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo de 2/3. Aduz que o Recorrente preenche todos os requisitos legais: é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica a atividades criminosas, sendo o evento um fato isolado em sua vida, motivado por dificuldades financeiras.

Na sentença recorrida, o Juízo de Primeiro Grau negou a aplicação da referida minorante sob os seguintes fundamentos:

[...] Quanto à causa minorante do §4 do art. 33 da Lei de Drogas, o indigitado diploma legal visa beneficiar apenas aquele cujo envolvimento criminoso se mostrou fugaz, mínimo, inicial. Sua incidência não pode ocorrer ao alvedrio dos princípios constitucionais referentes ao mandado de criminalização do tráfico ou mesmo ao princípio da proteção insuficiente, como preconizado por Luciano Feldens.

Destaco que, por ocasião do julgamento do EREsp 1.431.091/SP, a Terceira Seção do STJ concluiu que o magistrado sentenciante pode se valer de todos os dados existentes no momento da prolação do édito condenatório para avaliar a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06 (AgRg no REsp 1758144/RS).

[...]

No caso vertente, como dito, o requerido tinha todos os elementos para saber que estaria apoiando empreitada delitiva organizada de uma quadrilha destinada ao tráfico de drogas. O profissionalismo da abordagem, do transporte e a quantidade de drogas, associado ao pagamento que receberia, tudo é suficiente para tornar inquestionável a inserção do réu, em caráter voluntário, a uma empreitada criminosa organizada.

Muito embora a sua participação em si, pelo que consta dos autos, tenha se limitado ao transporte em referência - e isso não há provas em sentido contrário - considero que a empreitada habitual e estável na qual o réu se inseriu, o que justifica o afastamento da minorante.

Vale destacar que o STF, muito embora tenha rejeitado o afastamento da minorante àquele que atua como "mula" no tráfico de drogas, o STJ tempera este entendimento quando a quantidade de drogas transportada for substancial, como

ocorre no caso dos autos (vide julgados tanto da 5ª quanto da 6ª Turma, a saber: AgRg no RHC 170050/PR e AgRg no AREsp 2050627/PR).

Portanto, me abstenho de aplicar ao réu qualquer causa minorante e, em especial, pelas razões ora expostas, a do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. [...]

O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas prevê uma causa de diminuição de pena de um sexto a dois terços para o agente que seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Tais requisitos são cumulativos.

Todavia, a quantidade e a natureza de droga apreendida também não podem, isoladamente, justificar o afastamento do privilégio. Isso porque o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar entendimento no Tema Repetitivo nº 1.154, concluiu que
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença de condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”

Argumentos do Ministério Público como
"nenhum traficante entregaria esta quantidade de drogas para um novato"
ou que
"o requerido tinha todos os elementos para saber que estaria apoiando empreitada delitiva organizada"
constituem ilações que não encontram respaldo probatório nos autos.

Não há investigação prévia, interceptação telefônica, depoimento ou outro elemento que aponte o Apelante como membro de uma organização criminosa ou como alguém que faz do tráfico seu meio de vida. Ao contrário, o que se tem é a confissão do réu, que afirmou ser esta a primeira vez que realizava tal transporte, impelido por dificuldades financeiras, e a juntada de documentos que indicam que ele exercia atividade lícita como açougueiro.

O fato de atuar como
"mula",
transportando entorpecentes a mando de outrem, não implica, necessariamente, a integração a uma organização criminosa ou a dedicação habitual ao delito.

Assim, embora a quantidade e a natureza da droga tenham sido validamente utilizadas para exasperar a pena-base, sua utilização simultânea para afastar a minorante do § 4º, sem o amparo de outras provas concretas da dedicação ao crime, configuraria indevido
bis in idem
.

Assim, conclui-se que
o
A
pelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Passo à escolha da fração de redução. O art. 42 da Lei de Drogas estabelece que
"o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto"
.

Foram apreendidas 405,2 gramas de substância análoga à crack e à cocaína Embora haja variedade, a quantidade total de entorpecentes não pode ser considerada exorbitante.

De qualquer forma, a natureza da droga já foi sopeada pelo Juízo de 1º Grau na primeira fase dosimétrica. Assim, a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Desse mesmo juízo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu. 2.
Constitui indevido
bis in idem
a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator.: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023)
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Assim, afastada a possibilidade de utilizar a quantidade da droga para modular a fração de redução do privilégio – uma vez que já sopesada na primeira –, e considerando que o Apelante é primário, não possuía maus antecedentes à época e não há provas de que se dedicava a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal e evitar o vedado
bis in idem
.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18.09.2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, devendo o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
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Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime, o réu era primário, de bons antecedentes, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de Primeiro Grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 05 (cinco) dias, considerando se tratar de réu preso.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.