Tribunal: TJES
Processo: 5005195-08.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Inscrição / Documentação
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRAZO DECADENCIAL RESPEITADO. FLUÊNCIA A PARTIR DO ATO CONCRETO SUPOSTAMENTE LESIVO, E NÃO DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EVENTUAL CORREÇÃO DO POLO PASSIVO NÃO IMPLICARÁ A EXTINÇÃO PRECOCE DO FEITO (SÚMULA Nº 628 DO STJ). CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO. PROCESSO SELETIVO ENCERRADO. CONTRATO TEMPORÁRIO ASSINADO. RESCISÃO ANTECIPADA POR NÃO COMPARECIMENTO NA DATA FIXADA PARA INÍCIO DAS ATIVIDADES. JUSTIFICATIVA MÉDICA APARENTEMENTE IDÔNEA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O INTERESSE PÚBLICO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida em mandado de segurança que deferiu tutela provisória para suspender os efeitos do ato administrativo que eliminou candidata do processo seletivo simplificado regido pelo Edital nº 040/2024. A candidata havia sido contratada para função temporária de Professor B1 – Língua Portuguesa e não compareceu no primeiro dia de exercício por motivos de saúde devidamente justificados por atestado médico. A decisão impugnada determinou sua reintegração à função pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 03 (três) questões em discussão: (i) verificar se houve decadência no ajuizamento do mandado de segurança; (ii) analisar eventual ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora; (iii) aferir a legalidade do ato administrativo que eliminou a candidata por ausência no primeiro dia de exercício, mesmo diante de justificativa médica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O prazo decadencial para impetração do mandado de segurança começa a contar da ciência do ato concreto supostamente lesivo, não da publicação do edital, estando a impetração dentro do prazo legal de 120 dias (Lei nº 12.016/2009, art. 23).

4. A alegação de ilegitimidade passiva não pode ser apreciada nesta instância, sob pena de supressão de instância, e a autoridade indicada é, em tese, legitimada por ter praticado o ato impugnado, nos termos do art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/2009. Não fosse o bastante, eventual acolhimento da ilegitimidade passiva permitira a correção daquele polo pela impetrante, sem que isto implicasse na extinção prematura do
mandamus
, visto que não haveria modificação da competência para apreciá-lo, nos termos da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 628.

5. Após a assinatura do contrato temporário, a candidata passou a manter vínculo jurídico-administrativo com o Estado, sendo a sua eliminação por ausência justificada medida ilegal e desproporcional.

6. A previsão do item 10.5 do Edital nº 040/2024, que impõe eliminação do certame independentemente de justificativa médica, mostra-se ilegal e desarrazoada, pois contraria os arts. 10, V, da LCE nº 809/2015 e 38, IV, “a”, da LCE nº 115/98, que garantem direito à licença para tratamento de saúde.

7. A teoria dos motivos determinantes impõe que o ato administrativo seja válido apenas se seus fundamentos forem legítimos e verdadeiros, o que não se verifica na hipótese dos autos.

8. A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça reconhece o direito à manutenção de vínculo contratual temporário nos casos em que o início das atividades é inviabilizado por licença maternidade ou de saúde, desde que a ausência seja temporária e justificada.

9. O ato administrativo que eliminou a agravada configura excesso de formalismo, afrontando os princípios da razoabilidade, legalidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O prazo para impetração de mandado de segurança conta-se da ciência do ato concretamente lesivo, e não da publicação do edital. 2. A eliminação de candidato de processo seletivo, após a assinatura do contrato temporário, por ausência justificada por motivo de saúde, antes do início das atividades, é ilegal e desproporcional. 3. O contratado temporário tem direito à licença para tratamento de saúde, desde que o afastamento seja compatível com o período de contratação. 4. A Administração Pública deve observar os princípios da razoabilidade e legalidade na rescisão antecipada de contrato temporário, especialmente quando há justificativa plausível.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º, 5º, LIV e LV, 7º, XVIII, 37, IX; LCE/ES nº 46/1994, arts. 290, II; LCE/ES nº 115/1998, arts. 36, 38, IV, “a”; LCE/ES nº 809/2015, arts. 10, V, 12, 14, III; Lei nº 12.016/2009, arts. 6º, § 3º, 23; Lei nº 9.784/1999, art. 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS nº 74.022/RJ, rel. Min. Teodoro Silva Santos, 2ª T., j. 11.03.2025; STJ, AgInt no RMS nº 68.709/RJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., j. 19.09.2022; TJES, MS nº 10000911-38.2008.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, TP, j. 16.06.2011; TJES, AC nº 5001086-03.2022.8.08.0049, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª CC, j. 17.12.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005195-08.2025.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: MARCELLE SILVA DE OLIVEIRA LIMA

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRAZO DECADENCIAL RESPEITADO. FLUÊNCIA A PARTIR DO ATO CONCRETO SUPOSTAMENTE LESIVO, E NÃO DA PUBLICAÇÃO DO EDITAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA AUTORIDADE COATORA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EVENTUAL CORREÇÃO DO POLO PASSIVO NÃO IMPLICARÁ A EXTINÇÃO PRECOCE DO FEITO (SÚMULA Nº 628 DO STJ). CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA O MAGISTÉRIO. PROCESSO SELETIVO ENCERRADO. CONTRATO TEMPORÁRIO ASSINADO. RESCISÃO ANTECIPADA POR NÃO COMPARECIMENTO NA DATA FIXADA PARA INÍCIO DAS ATIVIDADES. JUSTIFICATIVA MÉDICA APARENTEMENTE IDÔNEA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O INTERESSE PÚBLICO. ILEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão proferida em mandado de segurança que deferiu tutela provisória para suspender os efeitos do ato administrativo que eliminou candidata do processo seletivo simplificado regido pelo Edital nº 040/2024. A candidata havia sido contratada para função temporária de Professor B1 – Língua Portuguesa e não compareceu no primeiro dia de exercício por motivos de saúde devidamente justificados por atestado médico. A decisão impugnada determinou sua reintegração à função pública.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 03 (três) questões em discussão: (i) verificar se houve decadência no ajuizamento do mandado de segurança; (ii) analisar eventual ilegitimidade passiva da autoridade apontada como coatora; (iii) aferir a legalidade do ato administrativo que eliminou a candidata por ausência no primeiro dia de exercício, mesmo diante de justificativa médica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O prazo decadencial para impetração do mandado de segurança começa a contar da ciência do ato concreto supostamente lesivo, não da publicação do edital, estando a impetração dentro do prazo legal de 120 dias (Lei nº 12.016/2009, art. 23).

4. A alegação de ilegitimidade passiva não pode ser apreciada nesta instância, sob pena de supressão de instância, e a autoridade indicada é, em tese, legitimada por ter praticado o ato impugnado, nos termos do art. 6º, §3º, da Lei nº 12.016/2009. Não fosse o bastante, eventual acolhimento da ilegitimidade passiva permitira a correção daquele polo pela impetrante, sem que isto implicasse na extinção prematura do
mandamus
, visto que não haveria modificação da competência para apreciá-lo, nos termos da orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 628.

5. Após a assinatura do contrato temporário, a candidata passou a manter vínculo jurídico-administrativo com o Estado, sendo a sua eliminação por ausência justificada medida ilegal e desproporcional.

6. A previsão do item 10.5 do Edital nº 040/2024, que impõe eliminação do certame independentemente de justificativa médica, mostra-se ilegal e desarrazoada, pois contraria os arts. 10, V, da LCE nº 809/2015 e 38, IV, “a”, da LCE nº 115/98, que garantem direito à licença para tratamento de saúde.

7. A teoria dos motivos determinantes impõe que o ato administrativo seja válido apenas se seus fundamentos forem legítimos e verdadeiros, o que não se verifica na hipótese dos autos.

8. A jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça reconhece o direito à manutenção de vínculo contratual temporário nos casos em que o início das atividades é inviabilizado por licença maternidade ou de saúde, desde que a ausência seja temporária e justificada.

9. O ato administrativo que eliminou a agravada configura excesso de formalismo, afrontando os princípios da razoabilidade, legalidade, proporcionalidade e dignidade da pessoa humana.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10.
Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. O prazo para impetração de mandado de segurança conta-se da ciência do ato concretamente lesivo, e não da publicação do edital. 2. A eliminação de candidato de processo seletivo, após a assinatura do contrato temporário, por ausência justificada por motivo de saúde, antes do início das atividades, é ilegal e desproporcional. 3. O contratado temporário tem direito à licença para tratamento de saúde, desde que o afastamento seja compatível com o período de contratação. 4. A Administração Pública deve observar os princípios da razoabilidade e legalidade na rescisão antecipada de contrato temporário, especialmente quando há justificativa plausível.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º, 5º, LIV e LV, 7º, XVIII, 37, IX; LCE/ES nº 46/1994, arts. 290, II; LCE/ES nº 115/1998, arts. 36, 38, IV, “a”; LCE/ES nº 809/2015, arts. 10, V, 12, 14, III; Lei nº 12.016/2009, arts. 6º, § 3º, 23; Lei nº 9.784/1999, art. 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no RMS nº 74.022/RJ, rel. Min. Teodoro Silva Santos, 2ª T., j. 11.03.2025; STJ, AgInt no RMS nº 68.709/RJ, rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª T., j. 19.09.2022; TJES, MS nº 10000911-38.2008.8.08.0000, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, TP, j. 16.06.2011; TJES, AC nº 5001086-03.2022.8.08.0049, Rel. Des. Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª CC, j. 17.12.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
agravo de instrumento
interposto pelo
Estado
do Espírito Santo
contra a r. decisão (ID 63341919) proferida pelo juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Nova Venécia-ES que, nos autos do
mandado de segurança
(nº 5000673.18.2025.8.08.0038) impetrado por
Marcelle Silva de Oliveira Lima
em face de ato dito coator praticado pela Superintendente Regional de Educação de Nova Venécia, deferiu liminarmente o pedido de tutela provisória para suspender os efeitos do ato administrativo que eliminou a requerente do processo seletivo para contratação de professores em designação temporária da Rede Estadual (Edital nº 40/2024) e, com isso, determinou que o ente estatal impetrado reintegra a impetrante no certame para possibilitar a sua designação na função de Professor B1 – Língua Portuguesa na E.E.E.F.M. Professora Maria Magdalena da Silva.

Da leitura dos autos, observa-se que Marcelle Silva de Oliveira Lima, ora agravada, se inscreveu no processo seletivo simplificado da Secretaria Estadual de Educação que objetiva realizar contratações temporárias para funções do magistério (Edital nº 040/2024), tendo pleiteado uma vaga, da ampla concorrência, para a função de Professor B 1 – Língua Portuguesa, para atuar em Ponto Belo-ES (ID 63134185), restando habilitada na 12ª (décima segunda) colocação (ID 63134186), além de ter tido sua documentação a respeito dos dados pessoais e das informações declaradas no ato da inscrição deferida em 03/12/2024 (ID 63134188).

Ocorre que, após ser convocada para escolha da vaga e assinar o contrato temporário em 24/01/2025 (ID 63134192), a candidata agravada não entrou em exercício na data estabelecida previamente naquele ajuste (31/01/2025) no estabelecimento de ensino escolhido para início do Planejamento Escolar, em razão de estar acometida de problema de saúde mental, fruto do diagnóstico e tratamento de linfoma a que está submetido seu filho de 12 (doze) anos de idade, que a impediu de exercer a função do magistério naquela oportunidade, conforme comunicação feita à Coordenadora Pedagógica da escola (ID 63134202) e apresentação de atestados médicos (ID’s 63134194, 63135055, 63135058 e 63135061), circunstância que motivou a Superintendência Regional de Educação de Nova Venécia a eliminar a recorrida do processo seletivo, sob a motivação que a candidata não teria direito a licença médica antes de assumir efetivamente a função temporária e com base no item 10.5 do Edital nº 040/2024 (ID 63134198).

Diante deste cenário, a agravada impetrou mandado de segurança na instância primeva objetivando, em cognição sumária, que o ato administrativo que a eliminou daquele processo seletivo seja suspenso, uma vez que deveria ser considerada válida a justificativa médica apresentada pela impetrante para não entrar em exercício na data estabelecida no contrato temporário, de forma a garantir a sua permanência na função temporária para a qual foi contratada, pleito este que foi concedido liminarmente pelo juízo
a quo
por meio da decisão objurgada, sob o fundamento que a sua eliminação do certame caracterizaria excesso de formalismo por ter apresentado toda a documentação exigida, mas estar impossibilitada, por questões de saúde e justificada por atestado médico, de comparecer na data estabelecida para o início das atividades, o que ensejou a interposição do presente recurso de agravo de instrumento pelo Estado impetrado.

Em cognição sumária, o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido, na medida em que não vislumbrada a probabilidade de seu provimento. E, após reapreciar a questão em conjunto com as contrarrazões, não vejo motivos para alterar a conclusão externada naquele pronunciamento primevo.

A matéria devolvida a exame desta instância revisora se resume em aferir se a eliminação da impetrante agravada do processo seletivo noticiado teria decorrido de postura arbitrária e ilegal da Administração Pública ao recusar a justificativa médica para o não comparecimento na data estabelecida para início das atividades educacionais e, consequentemente, se possui a probabilidade do direito de ser mantida na função pública para a qual foi contratada temporariamente.

Prefacialmente, contudo, imprescindível se faz analisar
02 (duas) questões prejudiciais ao mérito
que foram suscitadas pelo Estado agravante, quais sejam:
i)
a decadência do direito de impetrar o
mandamus
na instância primeva; e
ii)
a ilegitimidade passiva da autoridade coatora que implicaria na extinção prematura do
writ
originário.

Com relação a
decadência
, o art. 23 da Lei nº 12.016/2009 prescreve que
“o
direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado”
, de forma que o prazo para impetrar o mandado de segurança que originou este recurso teve por termo inicial o dia em que a candidata agravada teve ciência do ato administrativo que a eliminou do processo seletivo regulado pelo Edital nº 040/2024, o qual foi editado em 31/01/2025 (ID 63134198), razão pela qual a impetração do
writ
em 13/02/2025 ocorreu dentro do prazo decadencial.

Ao contrário do asseverado pelo Estado agravante, ainda que a eliminação da candidata agravada do processo seletivo tenha se baseado em cláusula editalícia, o ato coator questionado é ato administrativo de efeitos concretos que repercutiu diretamente na esfera jurídica da recorrida, de maneira que o termo
a quo
do prazo decadencial não é a publicação do instrumento convocatório nº 040/2024, mas, sim, a ciência pela agravada daquele ato que a eliminou do certame, lhe causando efetivo prejuízo, o que afasta a alegação de decadência.

Nesse sentido, o
Superior Tribunal de Justiça
, há tempos, sedimentou a matéria, orientando que
“É firme o entendimento, no âmbito deste STJ, segundo o qual o prazo para impetração de mandado de segurança deve ser contado a partir da ocorrência do ato lesivo”
(AgInt no RMS n. 74.022/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Segunda Turma, julgado em 11/3/2025, DJEN de 24/3/2025, STJ) e que
“Não há que se falar em decadência in casu, porquanto firmou-se neste eg. STJ entendimento, segundo a qual o termo a quo do prazo decadencial para a impetração de mandado de segurança é contado a partir do momento em que o candidato toma ciência do ato administrativo que, fundado em regra editalícia, determina a sua eliminação do certame, e não a partir da data do edital”
(AgInt no RMS n. 68.709/RJ, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 19/9/2022, DJe de 21/9/2022, STJ).

Quanto à tese de
ilegitimidade passiva
da autoridade indicada como coatora, melhor sorte não assiste ao ente estatal agravante, pois, além de a matéria ainda não ter sido submetida à apreciação do juízo
a quo
, descortinando indesejável supressão de instância, verifica-se que, mesmo se tal argumento fosse acolhido, não implicaria em imediata revogação da tutela provisória que foi liminarmente concedida no mandado de segurança originário, uma vez que a impetrante agravada ainda teria a oportunidade de emendar a petição inicial para adequar o polo passivo daquele
writ
e, caso isso fosse efetuado,
não haveria a sua extinção precoce
por ser viável a aplicação da teoria da encampação, quando a substituição da autoridade coatora não implica em modificação de competência, consoante orientação firmada pelo
Superior Tribunal de Justiça na Súmula nº 628
1
.

Ainda que houvesse a retificação do polo passivo do
mandamus
originário, para retirar a Superintendente Regional de Educação de Nova Venécia e incluir, no seu lugar, a Comissão Central instituída pela Portaria nº 921-S/2024, que, segundo o Estado agravante, é quem teria competência para eliminar e reintegrar candidatos do processo seletivo regulado pelo Edital nº 040/2024,
tal fato não implicaria na modificação da competência do primeiro grau para processar e julgar aquele
writ
, de forma que esta circunstância não possui o condão, por si só, de afastar a tutela provisória que foi concedida pelo juízo
a quo
, devendo, assim, a questão relacionada à ilegitimidade passiva ser apreciada, primeiramente, por aquele julgador monocrático, em respeito ao duplo grau de jurisdição e para evitar a indesejada supressão de instância, até porque o ato indicado coator foi praticado por servidor atuante na mencionada Superintendência Regional de Educação (ID 63134198), o que poderia atrair a legitimidade passiva da sua chefia, nos termos do art. 6º, § 3º, da Lei nº 12.016/2009, especialmente diante da manifestação feita no ID 66687897 ao prestar informações sobre este caso e da interpretação feita pelo Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto
2
.

Superadas estas questões prejudiciais e ingressando no mérito recursal, deve-se partir da premissa, contrária a defendida pelo Estado agravante, que,
desde a assinatura, em 24/01/2025, do contrato temporário, a agravada passou a manter vínculo jurídico-
administrativo
junto ao ente estatal recorrente
e, por isso, somente poderia ser desvinculada da Administração Estadual por meio da
rescisão antecipada daquele ajuste
, com base nas hipóteses listadas no art. 14 da Lei Complementar Estadual nº 809/2015
3
, o que, por si só, já indica que o item 10.5 do Edital nº 040/2024
4
não teria a melhor técnica ao prever hipótese de eliminação do processo seletivo em período posterior à própria contratação.

O vínculo do candidato designado para função temporária junto a Administração Pública se estabelece
por meio da assinatura do contrato temporário
, e não com o início propriamente dito de suas atividades, não devendo ser feita, aqui, nenhuma analogia com os institutos da “posse” e do “exercício”, estritamente restritos aos cargos de provimento efetivo de vínculo estatutário, consoante disposto nos arts. 10, 16, §§ 4º e 5º, 17, § 1º, da LCE nº 46/94, e nos arts. 13, §§ 1º e 2º, 15, §§ 1º, 2º e 4º, 81 e 102, da Lei Federal nº 8.112/90.

A contratação temporária não possui as características de um cargo público sujeito ao regime estatutário e nem se aproxima a um contrato de trabalho sujeito ao regime celetista. É, nos termos das legislações de regência, uma função pública remunerada e temporária, e que possui um vínculo jurídico-administrativo, cujas obrigações, direitos e deveres, decorrem do pacto celebrado junto à Administração Pública, embasado, no âmbito do Estado do Espírito Santo, nas normas insculpidas na Lei Complementar Estadual nº 809/2015.

A melhor exegese a ser feita, portanto, do item 10.5 do Edital nº 040/2024, para amoldá-lo a realidade, consiste em aferir a sua legalidade e/ou razoabilidade ao impor a rescisão antecipada do contrato temporário firmado com o candidato daquele processo seletivo que não assume o exercício da função na data estabelecida previamente no instrumento contratual,
independentemente do motivo da não assunção
, e não a sua eliminação do certame, visto que já superada esta fase admissional.

Diante da precariedade do contrato temporário, os contratados sob esse regime não possuem estabilidade, podendo a Administração Pública, com base no seu poder discricionário,
rescindir unilateralmente o contrato,
até me
s
mo
sem a necessidade de qualquer procedimento específico,
sob o fundamento de conveniência e oportunidade, extinguindo a relação jurídica até então existente
, em consonância com o disposto no art. 290, inciso II, da Lei Complementar Estadual nº 46/94
5
, e no art. 14, inciso III, da Lei Complementar Estadual nº 809/2015.

Somente quando a Administração Pública pretende cessar antecipadamente o contrato temporário
em virtude de alguma situação excepcional que acarrete a sua ilegalidade
,
e não por motivo de conveniência e oportunidade
, o ato
administrativo torna-se vinculado àquela circunstância,
devendo, portanto, ser devidamente motiv
ad
o
, além de ser necessário que o servidor designado para a função temporária tenha o direito de, previamente, se manifestar a respeito dos fatos e produzir as provas que possam subsidiar a sua versão, antes que se implemente a rescisão antecipada, em observância à teoria dos motivos determinantes e aos princípios constitucionais do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, incisos LIV e LV, da CF/88).

De acordo com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato administrativo, ainda que discricionário, se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam sua invalidade. Dessa maneira, caso a Administração Pública tenha utilizado determinado evento como motivação para a rescisão antecipada do contrato temporário, a teoria dos motivos determinantes atrela a validade desta cessação antecipada à motivação utilizada pelo Poder Público para tanto
6
.

E é justamente esta a hipótese noticiado no mandado de segurança originário, visto que a rescisão antecipada do contrato temporário entabulado entre a agravada e o Estado agravante decorreu, não de mera conveniência administrativa, mas, sim, da utilização da norma constante no item 10.5 do Edital nº 040/2024, o qual estipula que o candidato que não assumir a sua função do magistério na data aprazada previamente no instrumento contratual que foi assinado será desvinculado da Administração Estadual, independentemente de qualquer justificativa,
o que, ao menos nesta fase de cognição sumária em que se encontra o
mandamus
, revela-se aparentemente desarrazoável e ilegal
, principalmente quando a ausência do contratado decorre de problemas de saúde e o período de seu afastamento é compatível com a consecução das atividades para a qual foi contratado.

Não desconheço que o edital é a lei interna do concurso público/processo seletivo, cujas regras vinculam tanto a Administração Pública quanto os candidatos, sob pena de inobservância dos princípios da vinculação ao edital, da legalidade e da isonomia (arts. 5º e 37,
caput
e incisos I e II, da CF/88), de modo que o eventual descumprimento de alguma regra editalícia pelo candidato, em regra, acarreta a sua reclassificação ou eliminação do certame.

Destarte, em regra, não se afigura ilegalidade no ato da Administração Pública que nada mais faz do que observar as disposições do edital, que estipula de forma clara e razoável a necessidade de o candidato designado para função temporária iniciar suas atribuições em data previamente acordada no instrumento contratual, e elimina do certame aquele que deixa de comparecer ao local escolhido para exercício daquela função, rescindindo, consequentemente, o ajuste entabulado, principalmente diante do caráter efêmero desta espécie de contratação e do seu escopo de atender necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da CF/88).

Todavia, em casos de inconstitucionalidade ou flagrante ilegalidade da previsão editalícia ou de afronta na conduta da banca examinadora ou do Poder Público aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (art. 2º da Lei nº 9.784/99) na eliminação do candidato, o Poder Judiciário poderá intervir para afastar a arbitrariedade, sem que se possa falar em ofensa ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88),
situação que aparentemente se amolda ao caso
.

É incontroverso que, por determinação expressa contida no art. 36 da LCE nº 115/98 (Estatuto do Magistério Estadual) e no art. 12 da LCE nº 809/2015 (Dispõe sobre a contratação por tempo determinado pelo Estado do Espírito Santo), a pessoa designada temporariamente para a função do magistério também está sujeita
“às mesmas proibições e aos mesmos deveres a que estão sujeitos os servidores públicos em geral”
, isto é, aquelas disciplinadas na Lei Complementar Estadual nº 46/94, sendo, ainda,
expressamente assegurado ao professor contratado temporariamente, pelo art. 38, inciso IV, alínea “a”, da LCE nº 115/98,
e pelo art. 10, inciso V, da LCE nº 809/2015
, a licença para tratamento d
e
saúde
, desde que não ultrapasse o prazo previsto no ato de admissão (parágrafo único).

Dessa maneira, o item 10.5 do Edital nº 040/2024, ao estipular que o candidato que não comparece a data acordada no contrato temporário para iniciar suas funções será sempre desvinculado da Administração Pública, independentemente do motivo da ausência, aparentemente viola o disposto no art. 38, inciso IV, alínea “a”, da LCE nº 115/98, e no art. 10, inciso V, da LCE nº 809/2015, tendo em vista que o contratado temporário possui o direito de gozo da licença para tratamento de saúde, desde que o prazo de afastamento seja compatível com o período de contratação, situação que aparentemente se amolda ao da impetrante agravada, a qual comunicou previamente a Coordenadoria Pedagógica da escola que não poderia comparecer no dia previsto para assumir suas funções e iniciar o Planejamento Estratégico do ano letivo de 2025 por motivos de saúde, conforme atestado médico apresentado, o que, a princípio, não comprometeria o exercício daquela função temporária, já que estaria apta para ministrar as aulas no momento oportuno.

Além de aparentemente violar o princípio da legalidade, o item 10.5 do Edital nº 040/2024 também aparenta ser desarrazoável, já que impõe a rescisão antecipada do contrato temporário de todo candidato que não compareça na data prevista para o início das atividades, desconsiderando qualquer justificativa, mesmo que idônea e razoável, apresentada para explicitar a ausência e de realizar qualquer tipo de aferição a respeito da compatibilidade daquela falta com o atendimento da situação excepcional de interesse público pelos melhores candidatos selecionados.

Conforme bem ponderado pelo juízo
a quo
na decisão objurgada,
“
se a candidata apresentou a documentação exigida e teve sua inscrição deferida, mas na impossibilidade (por questões de saúde e
j
ustificada a tempo por atestado médico) de comparecer na data estabelecida para o início das atividades sofre a eliminação do certame, tal ato só pode ser caracterizado por um excesso de formalismo”
.

É importante ressaltar, ainda, que não há violação ao postulado da isonomia ao assegurar a reintegração da impetrante agravada, visto que o Poder Judiciário não pode compactuar com atos administrativos aparentemente ilegais e desarrazoáveis, devendo ser assegurado o direito da contratada temporária e eventualmente de qualquer outro que também tenha sido lesado pelo Estado agravante com base na mesma motivação, desde que se encontre na mesma situação fática da recorrida.

Não é razoável impedir o exercício da função temporária pela agravada para a qual foi habilitada em processo seletivo em razão de estar com problema de saúde pontual no dia em que deveria entrar em exercício. Nesse caso, a contratada temporária, dada a peculiaridade de seu caso, merece tratamento diferenciado, isto é, sujeitando-se a discriminação positiva em relação aos critérios para o início de suas atividades, como forma de assegurar sua igualdade material em relação aos demais convocados pela Administração Pública.

A garantia da licença para tratamento da saúde deve alcançar a candidata que já assinou o contrato temporário junto à Administração Pública, de modo a resguardar o início do exercício da função para momento posterior, interpretação que garante a efetividade da dignidade da pessoa humana e atende o interesse público de contratar os melhores candidatos para desempenhar aquela função temporária. Em outras palavras, em vez de anular a contratação temporária, o Estado agravante deveria ter postergado o início do exercício para o término do período de afastamento para tratamento da própria saúde da agravada, visto que, ao menos por ora, esta prorrogação seria compatível com a temporariedade da função, considerando que ainda estava no início do ano letivo e a contratação foi firmada pelo prazo de 12 (doze) meses.

Em termos práticos, seria perfeitamente possível à Administração Pública aguardar o término do afastamento médico da candidata agravada, para que iniciasse suas atividades na função temporária do magistério.

O egrégio
Tribunal Pleno des
ta

Corte de Justiça
já apreciou caso muito semelhante ao destes autos, relacionado à possibilidade de manter a contratação temporária de candidata aprovada em processo seletivo que estava em gozo de licença maternidade concedida pelo INSS em data anterior à contratação, determinando sua admissão no período imediatamente posterior ao término daquele afastamento, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA - ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - EXTINÇÃO DE AUTARQUIA - ENCARGOS QUE PASSAM PARA A ADMINISTRAÇÃO DIRETA - AUTORIDADE IMPETRADA COMPETENTE O SECRETÁRIO ESTADUAL DA ADMINISTRAÇÃO - ILEGITIMIDADE PASSIVA AFASTADA -
PROCESSO SELETIVO - CANDIDATA APROVADA - GOZO DE LICENÇA MATERNIDADE - NEGATIVA DE CONTRATAÇÃO - OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS
- SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. A Lei complementar estadual nº 407⁄2007 extinguiu o Instituto Estadual de Saúde Pública (Iesp), transferindo todas suas obrigações à Secretaria de Saúde, órgão da Administração direta. Diante disso, a autoridade competente para prestar informações em mandado de segurança acerca de atos praticados pelos entes outrora ligados ao Iesp é o Secretário Estadual de Saúde. Preliminar rejeitada. 2.
A Constituição da República dedica especial atenção à proteção da fam
ília, à gestante, à maternidade, assim como à mulher
. 3.
Impedir o acesso ao cargo de candidata aprovada em
concurso público por estar em gozo de licença maternidade é medida que vai contra às prescrições constitucionais
. 4. Segurança concedida. (TJES, Classe: Mandado de Segurança, 1
0000911-38.2008.8.08.0000 (100.08.000911-9)
, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 16/06/2011, Data da Publicação no Diário: 05/07/2011).

Noutra ocasião mais recente, este egrégio Tribunal de Justiça manteve aquele posicionamento, vejamos:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PROCESSO SELETIVO PARA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DE AGENTE COMUNITÁRIO DE SAÚDE (ACS) E AGENTE DE COMBATE A ENDEMIAS (ACE).
CANDIDATA CONVOCADA QUE ESTAVA EM LICENÇA MATERNIDADE. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE ANULOU A CONTRATAÇÃO. DIREITO DA IMPETRANTE DE TOMAR POSSE E ASSUMIR AS FUNÇÕES DO CARGO APÓS O GOZO DA LICENÇA MATERNIDADE.
PROTEÇÃO À MATERNIDADE PREVISTA NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO DE INDENIZAÇÃO DOS VENCIMENTOS E DEMAIS VANTAGENS NO PERÍODO EM QUE TEVE CURSO O PROCESSO JUDICIAL. SENTENÇA REFORMADA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. A candidata aprovada dentro do número de vagas previstas no edital, que esteja em gozo de licença maternidade, possui direito líquido e certo de nomeação e posse, uma vez que a Constituição da República assegura à gestante a fruição de licença, sem prejuízo do emprego e do salário (CF, art. 7º, XVIII, 39, § 3º), não podendo o exercício legítimo de um direito apresentar-se como obstáculo à posse e início das atividades do cargo para o qual foi aprovada.
2. Diante da estatura constitucional desse direito, estando a candidata aprovada em processo seletivo para contratação temporária em gozo de licença maternidade, deverá o município contratante reservar a vaga e prorrogar a contratação para após o término da licença, salvo se esgotado o prazo de validade do certame, ou se, no caso contratação com data final estipulada, o término da licença maternidade ocorrer em data posterior à data final da contratação.
3. (...). (AC nº 5001086-03.2022.8.08.0049, Relator: Des. Samuel Meira Brasil Júnior, 2ª C. Cível, DP 17/12/2024, TJES).

A aferição sumária da aparente ilegalidade do item 10.5 do Edital nº 040/2024 e da desarrazoabilidade da conduta adotada pelo Estado agravante que eliminou do processo seletivo/rescindiu antecipadamente contrato temporário da agravada exclusivamente pelo fato desta não ter comparecido a data estabelecida para início das suas atividades, desconsiderando o seu quadro de saúde, o atestado médico apresentado e a aparente compatibilidade do seu retorno com a necessidade temporária e excepcional que se pretende atender com esta contratação, possibilita, a princípio, a intervenção do Poder Judiciário para reconhecer o direito líquido e certo da recorrida em invalidar o ato administrativo de sua desvinculação do ente estatal recorrente, sem que se possa falar em afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Vale registrar, ainda, que, ao contrário do asseverado pelo Estado recorrente, não há
periculum in mora
inverso, pois inexiste dúvida quanto à qualificação da agravada para desenvolver o labor de professora de português, de maneira que não há risco para a qualidade do ensino que será disponibilizado pelo Poder Público com a manutenção da tutela provisória que determinou sua recontratação temporária.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de agravo de instrumento e
a ele

nego
provimento
, a fim de preservar a decisão objurgada que deferiu o pedido de tutela provisória no
mandamus
originário.

É como voto.

1
Súmula nº 628 do STJ – A teoria da encampação é aplicada no mandado de segurança quando presentes, cumulativamente, os seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado; b) manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas; e c) ausência de modificação de competência estabelecida na Constituição Federal.

2
O Superior Tribunal de Justiça reiteradamente tem orientado que
“Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior,
a
autoridade coatora, para fins de impetração de mandado de segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal, ou, ainda, aquela que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade”
(AgInt no RMS n. 74.027/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024, STJ).

3

Art. 14.
O contrato firmado de acordo com esta Lei Complementar será rescindido ou extinto, sem direito à indenização:
I -
pelo término do prazo contratual;
II -
por iniciativa do contratado;
III -
por conveniência do órgão ou entidade pública contratante;
IV -
pela extinção ou conclusão do projeto, nos casos do inciso VI do art. 2º.

Parágrafo único.
A rescisão do contrato com base no inciso II deste artigo será comunicada com a antecedência mínima de 30 (trinta) dias ao órgão contratante.

4
10.5 - Caso o candidato não assuma exercício na data estabelecida previamente no contrato de trabalho temporário, independentemente do motivo da não assunção, o processo de identificação de posto de trabalho será tornado sem efeito e o candidato ELIMINADO do processo seletivo.

5
Art. 290 - A rescisão do contrato administrativo para prestação de serviços, antes do prazo previsto para seu término, ocorrerá: (...); II – por conveniência da administração, a juízo da autoridade que procede à contratação; (...).

6
“É entendimento desta Corte que a teoria dos motivos determinantes estabelece que, em havendo motivação escrita, ainda que a lei não determine, passa o administrador a estar vinculado àquela motivação.” (AgInt no MS 21.548/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 31/08/2021, DJe 08/09/2021, STJ), bem como que “Segundo a teoria dos motivos determinantes, ‘a Administração, ao adotar determinados motivos para a prática de ato administrativo, ainda que de natureza discricionária, fica a eles vinculada’ (RMS 20.565/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15/3/2007, DJ 21/5/2007).” (REsp 1498719/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 21/11/2017, STJ).

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Des. Robson Luiz Albanez