Tribunal: TJES
Processo: 0039945-35.2014.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Admissão / Permanência / Despedida
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS. NULIDADE DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 608 DO STF. APLICAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária em ação ordinária com pedido de reparação de danos ajuizada por SAULO REGER SILVA ROSSONI, EDSON DE OLIVEIRA RUFINO, AUGUSTO INACIO DE OLIVEIRA NETO, AMADEU MAGESTE DE MIRANDA e ALESSANDRO DE OLIVEIRA GOMES contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. A sentença de primeiro grau declarou a nulidade dos contratos temporários dos autores AMADEU MAGESTE MIRANDA, SAULO REGER SILVA ROSSONI e EDSON DE OLIVEIRA RUFINO, condenando o Estado ao recolhimento do FGTS referente aos períodos trabalhados, com incidência de juros de mora e correção monetária. Houve ainda condenação das partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% para cada uma, com honorários advocatícios a serem definidos em fase de liquidação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a prescrição aplicável ao direito de recebimento de FGTS em virtude da nulidade dos contratos temporários; (ii) estabelecer os índices de juros de mora e correção monetária aplicáveis aos valores devidos; e (iii) definir a distribuição da sucumbência e o momento de fixação dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O prazo prescricional para cobrança de FGTS relativo a contratos nulos é de 30 anos ou de 5 anos, o que ocorrer primeiro, conforme a modulação dos efeitos da decisão do STF no Tema 608, aplicável também à Fazenda Pública. No caso, considerando que a ação foi ajuizada antes do julgamento do Tema 608, aplica-se a prescrição trintenária, ainda não implementada.

4. A nulidade dos contratos temporários com o ente público, por ausência de concurso, quando mantido o direito ao salário, faz incidir para o Estado a obrigação do recolhimento do FGTS, conforme art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e Súmula nº 22 do TJES.

5. Os juros de mora sobre os valores devidos devem incidir pela remuneração da caderneta de poupança a partir da citação, em conformidade com o entendimento do STJ no Tema 905. A atualização monetária dos valores de FGTS devidos deve observar o IPCA-E. Todavia, após 09/12/2021 deve incidir a Taxa SELIC, conforme art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

6. Quanto aos honorários advocatícios, em causas envolvendo a Fazenda Pública e com sentença ilíquida, o CPC/2015, art. 85, § 4º, II, determina que a definição do percentual ocorra em fase de liquidação.

7. A distribuição da sucumbência de forma recíproca entre todas as partes, no caso concreto, tem sua análise obstada nesta remessa, face ao caso concreto, por força do Enunciado n.º 45 da Súmula do C. STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.Sentença confirmada.

Tese
s
de julgamento
:

Aplica-se a prescrição trintenária para a cobrança de FGTS em contratos administrativos nulos ajuizados antes de 13/11/2014, conforme a modulação do Tema 608 do STF.

A nulidade do contrato administrativo de natureza temporária não afasta o direito do trabalhador ao FGTS referente aos períodos laborados.

Os juros de mora sobre os depósitos de FGTS devidos em razão da nulidade contratual devem incidir pela remuneração da caderneta de poupança, a partir da constituição em mora. A correção monetária dos valores de FGTS deve observar o IPCA-E. Todavia, após 09/12/2021, passará a incidir apenas Taxa SELIC, vedada cumulação com qualquer outro índice.

Nas causas envolvendo a Fazenda Pública com sentença ilíquida, o percentual de honorários advocatícios deve ser fixado na fase de liquidação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, § 2º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; EC nº 113/2021, art. 3º; CPC/2015, art. 85, § 4º, inciso II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 709.212/DF (Tema 608), Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13/11/2014; STJ, REsp nº 1.495.146 (Tema 905); TJES, Súmula nº 22.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0039945-35.2014.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: SAULO REGER SILVA ROSSONI e outros (4)

PARTE RE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA CUMULADA COM PEDIDO DE REPARAÇÃO DE DANOS. NULIDADE DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 608 DO STF. APLICAÇÃO DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. SENTENÇA CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa Necessária em ação ordinária com pedido de reparação de danos ajuizada por SAULO REGER SILVA ROSSONI, EDSON DE OLIVEIRA RUFINO, AUGUSTO INACIO DE OLIVEIRA NETO, AMADEU MAGESTE DE MIRANDA e ALESSANDRO DE OLIVEIRA GOMES contra o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. A sentença de primeiro grau declarou a nulidade dos contratos temporários dos autores AMADEU MAGESTE MIRANDA, SAULO REGER SILVA ROSSONI e EDSON DE OLIVEIRA RUFINO, condenando o Estado ao recolhimento do FGTS referente aos períodos trabalhados, com incidência de juros de mora e correção monetária. Houve ainda condenação das partes ao pagamento das custas processuais na proporção de 50% para cada uma, com honorários advocatícios a serem definidos em fase de liquidação.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a prescrição aplicável ao direito de recebimento de FGTS em virtude da nulidade dos contratos temporários; (ii) estabelecer os índices de juros de mora e correção monetária aplicáveis aos valores devidos; e (iii) definir a distribuição da sucumbência e o momento de fixação dos honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O prazo prescricional para cobrança de FGTS relativo a contratos nulos é de 30 anos ou de 5 anos, o que ocorrer primeiro, conforme a modulação dos efeitos da decisão do STF no Tema 608, aplicável também à Fazenda Pública. No caso, considerando que a ação foi ajuizada antes do julgamento do Tema 608, aplica-se a prescrição trintenária, ainda não implementada.

4. A nulidade dos contratos temporários com o ente público, por ausência de concurso, quando mantido o direito ao salário, faz incidir para o Estado a obrigação do recolhimento do FGTS, conforme art. 19-A da Lei nº 8.036/90 e Súmula nº 22 do TJES.

5. Os juros de mora sobre os valores devidos devem incidir pela remuneração da caderneta de poupança a partir da citação, em conformidade com o entendimento do STJ no Tema 905. A atualização monetária dos valores de FGTS devidos deve observar o IPCA-E. Todavia, após 09/12/2021 deve incidir a Taxa SELIC, conforme art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.

6. Quanto aos honorários advocatícios, em causas envolvendo a Fazenda Pública e com sentença ilíquida, o CPC/2015, art. 85, § 4º, II, determina que a definição do percentual ocorra em fase de liquidação.

7. A distribuição da sucumbência de forma recíproca entre todas as partes, no caso concreto, tem sua análise obstada nesta remessa, face ao caso concreto, por força do Enunciado n.º 45 da Súmula do C. STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.Sentença confirmada.

Tese
s
de julgamento
:

Aplica-se a prescrição trintenária para a cobrança de FGTS em contratos administrativos nulos ajuizados antes de 13/11/2014, conforme a modulação do Tema 608 do STF.

A nulidade do contrato administrativo de natureza temporária não afasta o direito do trabalhador ao FGTS referente aos períodos laborados.

Os juros de mora sobre os depósitos de FGTS devidos em razão da nulidade contratual devem incidir pela remuneração da caderneta de poupança, a partir da constituição em mora. A correção monetária dos valores de FGTS deve observar o IPCA-E. Todavia, após 09/12/2021, passará a incidir apenas Taxa SELIC, vedada cumulação com qualquer outro índice.

Nas causas envolvendo a Fazenda Pública com sentença ilíquida, o percentual de honorários advocatícios deve ser fixado na fase de liquidação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37, § 2º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; EC nº 113/2021, art. 3º; CPC/2015, art. 85, § 4º, inciso II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 709.212/DF (Tema 608), Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13/11/2014; STJ, REsp nº 1.495.146 (Tema 905); TJES, Súmula nº 22.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL Nº 0039945-35.2014.8.08.0024

PARTE AUTORA:
SAULO REGER SILVA ROSSONI, EDSON DE OLIVEIRA RUFINO, AUGUSTO INACIO DE OLIVEIRA NETO, AMADEU MAGESTE DE MIRANDA, ALESSANDRO DE OLIVEIRA GOMES

PARTE RÉ
: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA nos autos da “ação ordinária c/c reparação de danos morais” ajuizada por SAULO REGER SILVA ROSSONI, EDSON DE OLIVEIRA RUFINO, AUGUSTO INACIO DE OLIVEIRA NETO, AMADEU MAGESTE DE MIRANDA, ALESSANDRO DE OLIVEIRA GOMES contra ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, a qual restou julgada parcialmente procedente (fls. 284/287-verso), sendo declarados nulos apenas os contratos administrativo dos requerentes AMADEU MAGESTE MIRANDA, SAULO REGER SILVA ROSSONI, e EDSON DE OLIVEIRA RUFINO, sendo em razão disso condenado o Estado a recolher em favor dos mesmos a rubrica dos depósitos de FGTS, nos termos do artigo 19-A da Lei nº 8.036/90, referentes a todos os períodos efetivamente trabalhados, valores a serem apurados em liquidação de sentença.

Ademais, determinou-se a incidência sobre tais valores de juros de mora aplicados à caderneta de poupança a partir da constituição do devedor em mora (citação), bem como correção monetária a partir do vencimento de cada depósito do FGTS, observando como índice o IPCA-E, registrando-se que a partir de 09.12.2021, o crédito será remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021. Ainda, considerando a sucumbência recíproca, condenando-se as partes aos pagamento das custas processuais na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada uma, além de honorários advocatícios, cujo percentual será definido quando liquidado o julgado (art. 85, § 4º, inc. II do CPC), ficando cada uma das partes condenada ao pagamento dos honorários à parte adversa.

Por fim, foi determinada a suspensão da exigibilidade das verbas devidas pela parte autora em razão da gratuidade da justiça deferida. E, quanto as custas processuais a serem pagas pelo Estado requerido, este foi isentado do pagamento, nos termos do art. 20, inciso V, da Lei nº 9.974/2013.

Dita sentença foi desafiada por aclaratório do ESTADO, que restou conhecido e desprovido (id. 10239179).

Os autos foram remetidos a esta instância recursal em observância ao art. 496, I do CPC.

Pois bem.

DA PREJUDICIAL DE MÉRITO - PRESCRIÇÃO:

Antes de adentrar ao mérito propriamente dito, passo a análise quanto a prescrição da pretensão dos recorridos na obtenção de valores referentes aos depósitos de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS).

Sobre o tema, o c. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema nº 608), fixou a tese de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal”, bem como que tal entendimento seria aplicável a Fazenda Pública, tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em tramitação.

Todavia, houve a modulação dos efeitos do decisum, cujo trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator do acórdão proferido no ARE nº 709.212, destaco, por assim definir a questão:

“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.”

Em igual sentir, o C. Superior Tribunal de Justiça tem acompanhado a posição firmada no Supremo Tribunal Federal, inclusive, na 1ª Seção, em julgamento de Recurso Especial Repetitivo (Tema 1020), foi este o entendimento. Vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ESTADO DE MINAS GERAIS. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL N. 100/2007. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. EFEITO EX TUNC. NULIDADE DO VÍNCULO. FGTS. DIREITO. RECONHECIMENTO APENAS NA INSTÂNCIA ESPECIAL. CASO CONCRETO. PRESCRIÇÃO. EXAME. OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC/2015. 2. Conforme estabelecido no acórdão embargado, os servidores efetivados pelo Estado de Minas Gerais e submetidos ao regime estatutário, por meio de dispositivo da LCE n. 100/2007, declarado posteriormente inconstitucional pelo STF na ADI 4.876/DF, têm direito aos depósitos no FGTS referentes ao período irregular de serviço prestado. 3. Sendo o direito reconhecido apenas na instância especial, a prescrição há de ser examinada no âmbito do caso concreto, o que revela omissão quanto ao ponto, inexistentes outros vícios indicados pela embargante. 4. Em julgamento realizado em 13/11/2014 (ARE 709.212), sob a sistemática da repercussão geral, o STF declarou a inconstitucionalidade das normas que previam o privilégio da prescrição trintenária, decidindo que é de cinco anos o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no FGTS, tendo atribuído efeito ex nunc à decisão, a fim de não atingir os processos em curso. 5. No referido julgamento, em razão do princípio da segurança jurídica, ficou excepcionado que, "para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão". 6. Hipótese em que a autora pediu a condenação do réu ao depósito de todos os valores devidos de FGTS no período entre a publicação da Lei Complementar n. 100/2007 e a declaração de sua inconstitucionalidade. 7. Considerando que a dispensa do servidor gerou o direito ao depósito do FGTS, tendo em vista dispositivo da LCE n. 100/2007, posteriormente declarado inconstitucional pelo STF, é certo que não há prescrição a ser declarada na hipótese, já que não ultrapassados 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir da decisão do STF (o que somente ocorreria em 13/11/2019). 8. Como a presente ação foi proposta em 2015, não há que falar em transcurso do prazo prescricional, uma vez que o autor demandou o direito ao depósito do FGTS dentro do prazo estabelecido nos moldes da aludida repercussão geral, sendo certo que a parte embargada tem direito ao período de irregular vinculação. 9. Embargos de declaração acolhidos, em parte, apenas para integrar o acórdão, a fim de firmar que, no caso concreto, não houve o transcurso do prazo prescricional. (EDcl no REsp n. 1.806.086/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 24/11/2020, DJe de 26/11/2020).

Tal entendimento tem sido aplicado por este e. TJ/ES, que vem observando a aplicação do precedente em comento, incluindo a modulação de efeitos nele prevista, como se infere das seguintes ementas de julgados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRATOS TEMPORÁRIOS. NULIDADE. PRESCRIÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. QUINQUENAL. FGTS. DIREITO AO RECEBIMENTO DA VERBA FUNDIÁRIA. RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. O STF, no julgamento do ARE n.º 709.212/DF, com repercussão geral reconhecida, decidiu que o prazo prescricional para a cobrança das contribuições ao FGTS não depositadas é quinquenal. A partir da modulação dos efeitos da decisão (ex nunc), foi definido que aqueles em que o termo inicial da prescrição tivesse ocorrido após a data do julgamento (13.11.2014), aplicar-se-ia, desde logo, o prazo de 05 (cinco) anos, enquanto que para aqueles em que o prazo prescricional já estivesse em curso, aplicar-se-ia o que ocorresse primeiro, ou seja, 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 05 (cinco) anos a partir da decisão da Suprema Corte. 2. A Constituição Federal de 1988 prevê que o ingresso no serviço público está condicionado a anterior aprovação em concurso público, sendo excepcionalmente admitida a contratação temporária de servidores, a fim de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme previsão legal. 3. A declaração de nulidade dos contratos de trabalho temporário firmados pelo Poder Público sem concurso público, fora das hipóteses legais excepcionais da referida contratação, gera ao trabalhador o direito à percepção dos valores referentes ao FGTS, conforme o julgamento do IRDR n.º 0028123-53.2016.8.08.0000, perante este E. TJES. 4. É ônus da pessoa física que aufere o acréscimo patrimonial arcar com os tributos devidos, cuidando-se de obrigação tributária intransferível. Ademais, como foi declarada a nulidade das contratações temporárias por ausência de concurso público, a condenação tem natureza indenizatória, e, não existindo condenação em salários, sequer se pode falar em pagamento de contribuição previdenciária. (TJES, Classe: Apelação/Remessa Necessária, 024100362755, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 14/02/2020).

APELAÇÃO CÍVEL CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA SUCESSIVAS CONTRATAÇÕES NULIDADE FGTS PRAZO PRESCRICIONAL REPERCUSSÃO GERAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO ART. 1.040, II, DO CPC/15 ARE 790.212 (TEMA 608) - MODULAÇÃO DE EFEITOS RECURSO PROVIDO. 1. Após o julgamento da repercussão geral do ARE 709.212/DF do (Tema 608) restou decidido que a prescrição da pretensão de cobrança do FGTS em decorrência da nulidade da contratação temporária pela Administração Pública é de cinco para as ações ajuizadas aquele pronunciamento (13/11/2014). 2. Por outro lado, para aquelas demandas que foram propostas em momento anterior deve ser observado o prazo que ocorre primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir da decisão do STF (13/11/2014). 3. No caso concreto, o vínculo mais antigo da requerente é datado do ano de 1997. Portanto, não ocorreu o transcurso de 30 (trinta) anos até a decisão do Supremo. Destarte, deve ser aplicado o prazo de 05 (cinco) anos contados a partir do mencionado julgado, motivo pelo qual deve ser reconhecido que a pretensão autoral não foi alcançada pela prescrição. 4. Recurso provido. (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080445869, Relator: TELEMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/01/2020, Data da Publicação no Diário: 07/02/2020).

Postas estas premissas e voltando a este caso concreto, verifica-se que a ação foi ajuizada em 20/11/2014, reclamando anulação de contratações temporárias, dentre as quais a mais antiga que remonta a 1993. Portanto, evidente que a prescrição que lhe é aplicável é a trintenária, e não a quinquenal. E, sendo trintenária, ainda não foi implementada.

Isto posto, a sentença merece ser confirmada neste tocante, por ter rejeitado a prejudicial de mérito.

É como voto.

DO MÉRITO:

1. FGTS:

Rememoro que, na origem, ao julgar o feito, constatou-se que as contratações temporárias sucessivas realizadas entre o ora réu e os requerentes AMADEU MAGESTE MIRANDA, SAULO REGER SILVA ROSSONI e EDSON DE OLIVEIRA RUFINO ensejaram a declaração de sua nulidade, ressalvando-se serem devidos os salários pagos. Deste modo, incidiu sobre o ESTADO a condenação ao pagamento do FGTS referentes às ditas contratações/aditivos.

Trata-se de matéria já há muito debatida no âmbito deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo que, na oportunidade do julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência nº 064.080.016.518, firmou o entendimento no sentido de ser devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário, ex vi do disposto no art. 19 – A, caput, da Lei Federal nº 8.036/90:

“Art. 19 – A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário”.

Referido entendimento foi sedimentado na Súmula nº 22, do Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo:

“É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.”

Tal posicionamento foi amparado no julgamento pelo Pretório do recurso extraordinário nº 596.478, em regime de repercussão geral, cujo voto vencedor foi proferido pelo Exmº. Sr. Ministro Dias Toffoli, rechaçando, em definitivo, a tese de inconstitucionalidade do art. 19-A, caput, da Lei Federal nº 8.036/90. In verbis:

“Recurso Extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento.”

Diante disso, a aplicação do art. 19-A, caput, da Lei Federal nº 8.036/90, somente se afigura cabível nas hipóteses em que declarada a nulidade do contrato administrativo de natureza temporária, na forma do art. 37, § 2º, da Constituição Federal.

Ademais, deve ser reconhecida a nulidade dos contratos temporários cujas sucessivas renovações caracterizem violação ao disposto no art. 37, inc. II e IX, da Constituição Federal, consistindo burla à imposição constitucional de realização de concurso público.

Neste sentido é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra o julgamento do agravo interno no agravo em Recurso Especial nº 924.888, de que foi Relator o Exmº. Sr. Ministro Francisco Falcão:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATO TEMPORÁRIO DE TRABALHO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. FGTS. DEPÓSITO OBRIGATÓRIO. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I - De acordo com a jurisprudência do STJ, é devido o depósito de FGTS na conta vinculada do trabalhador, cujo contrato de trabalho temporário tenha sido declarado nulo em razão da inobservância do seu caráter transitório e excepcional. Precedentes: AgInt no REsp 1627991/MG, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 26/9/2017, DJe 4/10/2017 e AgInt no REsp 1595465/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 4/4/2017, DJe 11/4/2017. II - Agravo interno improvido.”

Ante todo o exposto, entendo que na hipótese dos autos restou comprovada a abusividade dos contratos temporários anulados na sentença, mormente porquanto inexistente, em sede de contestação, alegação concreta que explicite a necessidade excepcional das referidas contratações, cujos vínculos se protraíram ilegalmente por anos, sejam eles:

AMADEU MAGESTE MIRANDA, contratos temporários firmados/renovados no período de 01/01/2008 a 09/10/2014 (fls. 13/18);

SAULO REGER SILVA ROSSONI, contratos temporários firmados/renovados no período de 01/01/1993 até o (fls. 58/39);

EDSON DE OLIVEIRA RUFINO, contratos temporários firmados/renovados no período de 13/12/2004 a 10/06/2014 (fls. 49/57);

Conclusão do exposto é a evidente desvirtuamento das contratações temporárias, o que implica na nulidade dos contratos administrativos firmados pelas partes, conforme consignado pelo Juízo a quo na fundamentação da sentença ora vergastada, a qual, por isso, merece ser confirmada neste tocante no que diz respeito também a condenação ao pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) nos períodos laborados, cujos valores serão objeto de liquidação de sentença.

2. ADI 5090:

O Excelso Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da ADI n.º 5.090, publicado em 17.06.2024, julgou parcialmente procedente o pedido, com efeitos ex nunc, firmando entendimento nos seguintes termos acerca da remuneração das contas vinculadas de FGTS:

“a) a remuneração das contas vinculadas na forma legal (TR + 3% a.a. + distribuição dos resultados auferidos) em valor que garanta, no mínimo, o índice oficial de inflação (IPCA) em todos os exercícios; e

b) nos anos em que a remuneração das contas vinculadas ao FGTS não alcançar o IPCA, caberá ao Conselho Curador do Fundo (art. 3º da Lei nº 8.036/1990) determinar a forma de compensação.”

Diante disso, rememoro que no presente caso os índices de juros de mora e correção monetária aplicados sobre a condenação foram assim fixados em sentença: “
Deverá incidir sobre tais valores, juros de mora aplicados à caderneta de poupança, a partir da constituição do devedor em mora, o que se dá com a citação, bem como correção monetária a partir do vencimento de cada depósito do FGTS, observando como índice o IPCA-E. A partir de 09.12.2021, o crédito deverá ser remunerado unicamente por meio da Taxa SELIC, conforme artigo 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021
.”

Com efeito, em relação à correção monetária, os débitos não-tributários da Fazenda Pública, ressalvados aqueles de natureza previdenciária, são atualizados monetariamente pelo IPCA-E, índice que melhor reflete a recomposição do valor da moeda frente a inflação. Portanto, a sentença, que assim determinou sua incidência, deve ser confirmada.

Já quanto aos juros, são devidos na hipótese pela remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme sedimentado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento Tema 905 (Recurso Especial 1.495.146), no que a sentença foi certeira, devendo ser confirmada.

Prosseguindo, a sentença promove um recorte temporal para fins de incidência de juros e correção, a partir de 09.12.2021, determinando a incidência apenas da SELIC. Tal, mais uma vez, atende a mais estrita legalidade, como vem reconhecendo este Sodalício, in verbis:

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO (FGTS). PRAZO PRESCRICIONAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 608 DO STF. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS APLICÁVEIS APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Remessa necessária e Apelação Cível interpostas contra sentença que julgou procedente Ação de Procedimento Comum, declarando nulos os contratos temporários firmados entre a parte autora e o Estado do Espírito Santo. A decisão de primeiro grau condenou o Estado ao recolhimento do FGTS relativo ao período trabalhado, com aplicação de juros e correção monetária. O Estado sustenta a prescrição do direito ao FGTS com base no prazo quinquenal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se a pretensão de cobrança do FGTS está prescrita em razão da aplicação do prazo quinquenal estabelecido pelo STF no julgamento do ARE 709212 (Tema 608); (ii) quais os índices de correção monetária e juros devem ser aplicados à condenação. III. RAZÕES DE DECIDIR O prazo prescricional para ações relativas ao FGTS é quinquenal, conforme estabelecido pelo STF no julgamento do ARE 709212 (Tema 608), com modulação de efeitos. Contudo, quando o prazo prescricional estava em curso antes de 13/11/2014, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos contados do termo inicial ou 5 anos a partir dessa data. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm pacificado que a modulação dos efeitos do Tema 608 se aplica também à Fazenda Pública, não se restringindo aos contratos de natureza privada. No presente caso, a ação foi ajuizada em 23/03/2015, em período anterior ao julgamento do Tema 608, razão pela qual se aplica o prazo prescricional de 30 anos, inexistindo prescrição. Quanto à atualização monetária e aos juros, com a edição da Emenda Constitucional nº 113/2021, os débitos da Fazenda Pública passaram a ser corrigidos exclusivamente pela Taxa Selic a partir de 09/12/2021. Até essa data, aplica-se o IPCA-E como índice de correção monetária. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para determinar a aplicação da Taxa Selic a partir de 09/12/2021, mantendo-se a condenação quanto ao recolhimento do FGTS e aos demais índices aplicáveis até essa data. Tese de julgamento: O prazo prescricional para cobrança de FGTS decorrente de contratos temporários com a Administração Pública, celebrados antes de 13/11/2014, é de 30 anos, nos termos da modulação dos efeitos do Tema 608/STF. A correção monetária dos débitos da Fazenda Pública deve ser realizada pelo IPCA-E até 09/12/2021, e pela Taxa Selic a partir dessa data. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, § 2º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; EC nº 113/2021, art. 3º. Jurisprudência relevante citada: STF, ARE nº 709212/DF (Tema 608), Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13/11/2014; STJ, AgInt no REsp nº 1.976.329/MG, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 30/05/2022. (Data: 30/Oct/2024, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Número: 0008579-41.2015.8.08.0024,Magistrado: ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA, Assunto: Admissão / Permanência / Despedida).

Portanto, em sede de remessa necessária, entendo pela confirmação da sentença no tocante aos juros e correção monetária.

3. HONORÁRIOS:

Por fim, com relação aos honorários, calha acentuar que o atual Código de Processo Civil passou a prever regras próprias quanto aos valores dos honorários advocatícios relativos à Fazenda Pública.

Sendo assim, nas causas em que a Fazenda Pública for parte, o arbitramento da verba em comento deve observar os critérios estabelecidos por parágrafos específicos do art. 85, do CPC/15, assim como procedera o magistrado sentenciante.

Ademais, vislumbro que a sentença sob análise não é líquida, uma vez a condenação do ente público ao pagamento dos valores referentes ao depósito do FGTS, durante todo o período laborado por 03 (três) dos autores, necessita de posterior delimitação do quantum.

Em casos tais, o Codex Processual é claro ao estabelecer, em seu artigo 85, § 4º, II, que, nas lides em que a Fazenda Pública for parte e não sendo líquida a sentença, a definição do adequado percentual somente ocorrerá quando liquidado o julgado. Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO TEMPORÁRIO - SERVIÇO ESSENCIAL - NULIDADE - DEPÓSITOS DO FGTS POSSIBILIDADE - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PERCENTUAL A SER FIXADO EM SEDE DE LIQUIDAÇÃO - APELO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Reconhecendo a repercussão geral da matéria, o Plenário do STF, julgando o RE 596478/RR, por maioria entendeu que o art. 19-A da Lei 8.036/90, acrescido pelo art. 9º da Medida Provisória 2.164-41/2001, que assegura direito ao FGTS à pessoa que tenha sido contratada sem concurso público não afronta a Constituição. (INF. Nº 670/STF). No caso dos autos, ao se verificar a perpetuação no tempo dos contratos temporários firmados com o autor, observa-se claramente o desvirtuamento pelo administrador do instituto criado pelo legislador constituinte originário, porquanto a prestação do serviço de professor não se revela como de necessidade excepcional e temporária, materializando-se como atividade essencial a ser praticada de forma regular e contínua em favor da população. 2.2. Nesta Corte Estadual a matéria foi objeto de Súmula, com os seguintes preceitos: SÚMULA 22 TJ/ES: É devido o depósito de Fundo de Garantia por tempo de serviço na conta do trabalhador cujo contrato com administração pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos art. 37, incisos II, III, IX e § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. Devidos os valores do FGTS em favor do autor. 3. Em se tratando de sentença ilíquida, como no caso dos autos, a definição do percentual de honorários deve ser estabelecida em sede de liquidação, como estabelece o art. 85, parágrafo 4º, inciso II do CPC. 4. Diferida a fixação do percentual dos honorários para fase de liquidação do julgado, incabível a sua majoração recursal com base no art. 85, § 11º, do CPC/2015. (TJES, AC 0000667-60, Quarta Câmara Cível, Des. Walace Pandolpho Kiffer, Julgado em: 17/09/2018, Disponibilizado em: 20/09/2018).

Dessa maneira, tenho que a r. sentença observou tal norma, pelo que sua confirmação neste ponto é medida que se impõe.

Por fim, entendo, quanto à condenação da sentença nas verbas sucumbenciais de forma recíproca entre todas as partes, que no caso concreto há óbice na análise nesta remessa, por força do Enunciado n.º 45 da Súmula do C. STJ.

CONCLUSÃO:

Do exposto, confirmo integralmente a sentença em sede de remessa necessária.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto exarado pelo douto relator, DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ.

É como voto.