Tribunal: TJES
Processo: 0035565-32.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-04-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA SOBRE BENS DO ATIVO PERMANENTE. RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR. NULIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIO DA EQUIDADE INAPLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que anulou auto de infração por vedação indevida ao creditamento do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre bens destinados ao ativo permanente, reconhecendo o direito do contribuinte ao creditamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões centrais envolvem: (i) a validade da vedação ao creditamento do diferencial de alíquota de ICMS sobre bens do ativo permanente, prevista no regulamento estadual; e (ii) a aplicação do critério da equidade para fixação de honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 155, § 2º, I, da CF/1988, combinado com os arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996, assegura o direito ao creditamento do ICMS, sendo vedada a criação de restrições não previstas em lei complementar.

4. A vedação constante do art. 101, VIII, do RICMS/ES extrapola os limites da legislação complementar e viola o princípio da legalidade, configurando restrição indevida ao exercício do direito ao crédito do ICMS.

5. A jurisprudência do STF reconhece a inconstitucionalidade de normas estaduais que desvirtuem o princípio da não-cumulatividade do ICMS, essencial ao equilíbrio do pacto federativo.

6. Quanto aos honorários advocatícios, a aplicação do critério da equidade é subsidiária e depende de hipóteses excepcionais, como valor inestimável ou irrisório da causa, o que não ocorre no presente caso. Mantém-se a fixação conforme os percentuais previstos no art. 85 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

Tese de julgamento
: 1. A vedação ao creditamento do diferencial de alíquota de ICMS sobre bens do ativo permanente, prevista em regulamento estadual, é inválida por extrapolar os limites da legislação complementar e violar o princípio da legalidade. 2. A aplicação do critério da equidade na fixação de honorários advocatícios é subsidiária, cabendo sua utilização apenas em hipóteses excepcionais, não configuradas no caso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º; LC nº 87/1996, arts. 19 e 20; CPC, art. 85.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0035565-32.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: CLARO S.A.

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA SOBRE BENS DO ATIVO PERMANENTE. RESTRIÇÃO NÃO PREVISTA EM LEI COMPLEMENTAR. NULIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CRITÉRIO DA EQUIDADE INAPLICÁVEL. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que anulou auto de infração por vedação indevida ao creditamento do diferencial de alíquota de ICMS incidente sobre bens destinados ao ativo permanente, reconhecendo o direito do contribuinte ao creditamento.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões centrais envolvem: (i) a validade da vedação ao creditamento do diferencial de alíquota de ICMS sobre bens do ativo permanente, prevista no regulamento estadual; e (ii) a aplicação do critério da equidade para fixação de honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 155, § 2º, I, da CF/1988, combinado com os arts. 19 e 20 da Lei Complementar nº 87/1996, assegura o direito ao creditamento do ICMS, sendo vedada a criação de restrições não previstas em lei complementar.

4. A vedação constante do art. 101, VIII, do RICMS/ES extrapola os limites da legislação complementar e viola o princípio da legalidade, configurando restrição indevida ao exercício do direito ao crédito do ICMS.

5. A jurisprudência do STF reconhece a inconstitucionalidade de normas estaduais que desvirtuem o princípio da não-cumulatividade do ICMS, essencial ao equilíbrio do pacto federativo.

6. Quanto aos honorários advocatícios, a aplicação do critério da equidade é subsidiária e depende de hipóteses excepcionais, como valor inestimável ou irrisório da causa, o que não ocorre no presente caso. Mantém-se a fixação conforme os percentuais previstos no art. 85 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

Tese de julgamento
: 1. A vedação ao creditamento do diferencial de alíquota de ICMS sobre bens do ativo permanente, prevista em regulamento estadual, é inválida por extrapolar os limites da legislação complementar e violar o princípio da legalidade. 2. A aplicação do critério da equidade na fixação de honorários advocatícios é subsidiária, cabendo sua utilização apenas em hipóteses excepcionais, não configuradas no caso.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º; LC nº 87/1996, arts. 19 e 20; CPC, art. 85.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e, em remessa necessária, confirmar a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0035565-32.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
APELADO: CLARO S.A.
Advogados do(a) APELADO: ANDREA DE SOUZA GONCALVES - RJ163879-A, JULIO SALLES COSTA JANOLIO - RJ119528-A, RONALDO REDENSCHI - RJ94238-A

VOTO

Conforme consta do relatório, trata-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que concedeu a segurança para afastar a exigência do diferencial de alíquota do ICMS incidente sobre as operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuinte.

Presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto e passo a apreciar-lhe o mérito, ressaltando que a análise se debruça sobre toda a questão, em razão da remessa necessária.

Destaco tratar-se na origem de ação anulatória de auto de infração

Consoante sabido, o artigo 155, §2º, I, da Constituição Federal dispõe que a cobrança do ICMS, pelos Estados e pelo Distrito Federal, será direcionada pela sistemática não-cumulativa:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

I - será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;

Coube à Lei Complementar a regulamentação do regime de compensação do ICMS, o que se deu pela LC nº 87/1996, chamada de “Lei Kandir”.

Os artigos 19 e 20 da referida LC, assegura o direito ao crédito de ICMS-DIFAL cobrado na operação interestadual de aquisição de bens, referente à diferença entre a alíquota interna e a externa reservada ao ativo permanente. Confira-se:

Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado.

Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.

Ocorre que o Estado do Espírito Santo, por meio da Lei 7.000/01 embora garanta em seu artigo 49 o direito ao crédito de ICMS-DIFAL originado da aquisição de mercadorias para integrar o patrimônio do contribuinte, em sentido diametralmente oposto trouxe no art. 101, VIII, do RICMS/ES vedação de compensação do ICMS diferencial de alíquota nas operações de aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente. Vejamos:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes:

[...]

VIII - o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII;

Inequivocamente essa vedação extrapola os limites estabelecidos pela legislação complementar e cria uma restrição não prevista na norma federal, o que contraria o princípio da legalidade e viola o pacto federativo. Esse entendimento é consolidado pela jurisprudência, conforme precedentes do Supremo Tribunal Federal:

[...] Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. [...] 6. Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República. [...] 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso. (ADI 4623, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 13-08-2020 PUBLIC 14-08-2020)

Dessa maneira, resta evidente que padece de nulidade o auto de infração em questão, mostrando-se escorreita a sentença que acolhe o pedido autoral, na esteira de precedentes deste e. TJES:

APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO DE ICMS RELATIVO AO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA PAGO EM DECORRÊNCIA DA AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA. ANULAÇÃO DO AUTO DE INFRAÇÃO QUE IMPÔS MULTA POR CREDITAMENTO INDEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. 1. - Os artigos 19, 20 e 33, da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) estabelecem a possibilidade de creditação do ICMS cobrado nas operações que resultem em entrada de mercadorias destinadas ao uso, consumo ou ativo permanente do contribuinte. Na hipótese de mercadoria destinada a ativo permanente, o direito ao crédito está adstrito às entradas posteriores à vigência da LC n. 87/1996, limitado o aproveitamento a um quarenta e oito avos por mês (LC n. 87/1996, art. 20, § 5º c/c art. 33, III). 2. - A Lei Estadual n. 7.000/2001, em seu art. 49, também assegura o direito ao crédito decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente. 3. - O creditamento realizado pela autora ocorreu conforme previsto na legislação estadual (arts. 43 e 49 da Lei n. 7.000/2001), na legislação federal (arts. 19 e 20 da Lei Complementar n. 87/1996 com alterações da LC n. 102/2000) e na Constituição da República (arts. 152 e 155, II, §2º, VII, a e b, vigentes à época). 4. - Em razão do princípio da não cumulatividade, é assegurado ao contribuinte do ICMS o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 024080187503, Relator: DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 27/04/2021, Data da Publicação no Diário: 28/06/2021)

Por fim, quanto aos honorários advocatícios sucumbenciais, não merece acolhida o pedido de aplicação do critério da equidade para fixação da verba sob o argumento de que o elevado valor da causa tornaria desproporcional a aplicação dos percentuais previstos no art. 85, §§3º e 5º, do CPC.

Consoante sabido, o critério da equidade, previsto no art. 85, §8º, do CPC, é subsidiário, cabível apenas em hipóteses excepcionais, como quando o proveito econômico é irrisório, inestimável ou o valor da causa é baixo, não sendo essa a hipótese dos autos.

A sentença de primeiro grau respeitou os percentuais mínimos previstos na legislação, considerando a complexidade da matéria e o trabalho desempenhado pelo causídico. Assim, entendo que não há qualquer excesso ou desproporcionalidade que justifique a revisão da decisão.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
NEGO PROVIMENTO
, bem como, em
remessa necessária CONFIRMO
a sentença em seus exatos termos.

Majoro em 1% (um ponto percentual) os honorários advocatícios sucumbenciais devidos pelo Apelante aos advogados do apelado.

É como voto.

EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

Desembargador Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Presencial 22.04.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Presencial de 22.04.2025:

APELAÇÃO CÍVEL nº 0035565-32.2015.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
CLARO S.A.

RELATOR: DES. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

VOGAL: DESª. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Eminentes pares, analisando detidamente os autos, bem como as razões recursais, concluo por acompanhar o Eminente Desembargador Relator, com o adendo de que o artigo 101, VIII, do RICMS/ES (
redação original com efeitos até 27.07.23
), que embasou a autuação foi declarado
inconstitucional
no bojo do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024 pelo Pleno deste Egrégio Tribunal.

Portanto, acompanho o Eminente Desembargador Relator.

É como voto.