Tribunal: TJES
Processo: 5006083-12.2023.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento em Consignação
Data de julgamento: 2025-04-24

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ISSQN. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A industrialização por encomenda, consistente no beneficiamento de mármores e granitos de propriedade de terceiros, constitui prestação de serviço, conforme previsto no subitem 14.05 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003, sujeitando-se à incidência do ISSQN, e não do ICMS.

2. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça reconhece que o beneficiamento de rochas ornamentais, compreendendo corte, recorte, polimento e acabamento, caracteriza obrigação de fazer, afastando a incidência do ICMS por inexistir circulação jurídica de mercadoria.

3. Nos termos da Súmula n. 17 do TJES, a industrialização por encomenda configura prestação de serviço tributável pelo ISSQN, não se enquadrando nas hipóteses de incidência do ICMS.

4. A pendência do julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral pelo STF não impede a aplicação da jurisprudência pacificada.

5. Correta a distribuição dos encargos sucumbenciais, nos termos do princípio da causalidade, sendo majorados os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

6. Recurso desprovido.

Vitória, 31 de março de 2025.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5006083-12.2023.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MGA MARMORES E GRANITOS ALTOE LTDA e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DO ISSQN. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A industrialização por encomenda, consistente no beneficiamento de mármores e granitos de propriedade de terceiros, constitui prestação de serviço, conforme previsto no subitem 14.05 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003, sujeitando-se à incidência do ISSQN, e não do ICMS.

2. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça reconhece que o beneficiamento de rochas ornamentais, compreendendo corte, recorte, polimento e acabamento, caracteriza obrigação de fazer, afastando a incidência do ICMS por inexistir circulação jurídica de mercadoria.

3. Nos termos da Súmula n. 17 do TJES, a industrialização por encomenda configura prestação de serviço tributável pelo ISSQN, não se enquadrando nas hipóteses de incidência do ICMS.

4. A pendência do julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral pelo STF não impede a aplicação da jurisprudência pacificada.

5. Correta a distribuição dos encargos sucumbenciais, nos termos do princípio da causalidade, sendo majorados os honorários advocatícios para 12% (doze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §11, do CPC.

6. Recurso desprovido.

Vitória, 31 de março de 2025.

RELATORA

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Cível n. 5006083-12.2023.8.08.0011

Apelante:

Estado do Espírito Santo

Apelado:

Município e Cachoeiro de Itapemirim

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra a sentença de id. 11431696, proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Execuções Fiscais de Cachoeiro de Itapemirim nos autos da ação de consignação em pagamento ajuizada por MGA Mármores e Granitos Altoé Ltda., na qual o Magistrado de origem julgou procedente o pedido para reconhecer a incidência do ISSQN sobre a atividade exercida pela autora e declarar extinta a obrigação tributária nos termos dos valores efetivamente depositados.

Nas razões recursais de id. 11431717, o apelante sustenta, em síntese, que: (a) a atividade desempenhada pela apelada não caracteriza uma prestação de serviço autônoma, mas sim uma etapa do ciclo produtivo, sujeita ao ICMS; (b) a sentença de primeiro grau teria desconsiderado a interpretação constitucional do art. 155, II, da CF/88, que atribui aos Estados a competência para tributar operações de circulação de mercadorias; (c) o Subitem 14.05 da Lista de Serviços da Lei Complementar nº 116/2003 seria inconstitucional, pois incluiria indevidamente atividades inerentes ao ciclo produtivo dentro do campo de incidência do ISS; (d) há pendência de julgamento pelo STF no Tema 816 da Repercussão Geral, que discute a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda em fase intermediária da produção; e (e) a condenação em honorários advocatícios foi desproporcional, requerendo sua redução ou afastamento.

Contrarrazões apresentadas no id. 11431718.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória-ES, 13 de fevereiro de 2025.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

A análise do recurso cinge-se em verificar se a atividade exercida pelas empresas
MGA Mármores e Granitos Altoé Ltda.
constitui prestação de serviço sujeita ao ISSQN ou uma fase do ciclo produtivo, sujeita ao ICMS.

Inicialmente, destaca-se que a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e deste Egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo é firme no sentido de que a industrialização por encomenda configura prestação de serviço tributável pelo ISSQN, nos termos da Lei Complementar nº 116/2003.

O contrato social e notas fiscais acostadas aos autos demonstram a atuação na atividade de beneficiamento de rochas ornamentais, incluindo corte, recorte, polimento e acabamento de mármores e granitos de propriedade de terceiros, atividade que se insere na lista anexa à Lei Complementar nº 116/2003 (subitem 14.05).

Essa atividade, conforme reiterados precedentes desta Corte e do STJ, caracteriza obrigação de fazer, e não operação de circulação de mercadorias, razão pela qual se sujeita ao ISSQN e não ao ICMS.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – RECURSO DO ESTADO DESPROVIDO – SENTENÇA CONFIRMADA. 1. Pelo que denoto, a parte requerente é indústria que realiza o beneficiamento de mármore e granito, realizando sua atividade na forma da denominada “industrialização por encomenda”. 2. Nesses casos, em que pese os esforços do ente recorrente, o STJ tem firme entendimento no sentido de que a industrialização por encomenda caracteriza prestação de serviço elencada na lista de serviços da Lei Complementar 116/2003, sujeitando-se à incidência de ISS, e não de ICMS. 3. Aliás, nos termos da Súmula nº 17 deste Eg. Tribunal de Justiça, a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. 4. Recurso desprovido. Sentença confirmada. (TJES, Apelação Cível n. 0001724-85.2015.8.08.0011, Relator: Desembargador JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 15.03.2024)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA CORTE, RECORTE E POLIMENTO DE GRANITO E MÁRMORE – SÚMULA 17, DO TJES – INCIDÊNCIA DO ISSQN – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Este Egrégio Tribunal de Justiça possui entendimento sumular – Súmula nº 17/TJES – que “a industrialização por encomenda, elencada na Lista de Serviços da Lei Complementar 116/03, caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer), fato jurídico tributável pelo ISSQN, não se enquadrando, portanto, nas hipóteses de incidência do ICMS. São reconhecidos como hipóteses de incidência do ISSQN os serviços de desdobramento e beneficiamento – corte, recorte e/ou polimento – sob encomenda, atividade-fim do prestador do serviço de bloco e/ou chapa de granito e mármore de propriedade de terceiro.” (TJES, Agravo de Instrumento n. 5004375-57.2023.8.08.0000, Relator: Desembargador ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 04.08.2023)

Quanto à alegação de inconstitucionalidade do subitem 14.05 da LC nº 116/2003, verifica-se que a redação do dispositivo apenas especifica quais serviços estão sujeitos ao ISS, sem extrapolar os limites constitucionais de competência tributária dos Municípios.

No tocante à pendência do julgamento do Tema 816 da Repercussão Geral pelo STF, tal circunstância não interfere no presente caso, pois não há ordem de suspensão do processo. Além disso, a sentença de primeiro grau fundamentou-se em jurisprudência pacificada, que não pode ser afastada por mera possibilidade de revisão futura do entendimento da Corte Suprema.

Por fim, em relação aos honorários advocatícios, não há desproporcionalidade na condenação imposta ao apelante, pois a distribuição dos encargos sucumbenciais observou o princípio da causalidade. A dúvida sobre a titularidade da receita tributária gerou a necessidade de ajuizamento da ação, o que impõe ao Estado a obrigação de arcar com os honorários advocatícios fixados.

Nesse viés, a sentença recorrida encontra-se corretamente fundamentada e alinhada à jurisprudência consolidada, não merecendo reforma.

Diante do exposto,
conheço
do recurso e a ele
nego provimento
, majorando os honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor da causa, nos termos do art. 85, §11 do CPC.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 31.03.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.