Tribunal: TJES
Processo: 0000063-75.2023.8.08.0016
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE. SENTENÇA ANULADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 584 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n.º 11.343/06. A defesa sustenta (i) a nulidade do processo pela ausência de intimação do réu para a Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ); no mérito, requer (ii) a absolvição por insuficiência de provas, (iii) a desclassificação do crime de tráfico para posse de droga para uso pessoal, e (iv) a redução da pena-base para o mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a nulidade processual decorrente da ausência de intimação do réu para comparecimento à AIJ, o que inviabilizou seu interrogatório; e (ii) o prejuízo à defesa em razão da decretação da revelia sem observância das formalidades legais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de intimação do réu para a Audiência de Instrução e Julgamento configura nulidade processual absoluta, nos termos do art. 564, IV, do Código de Processo Penal, por violar o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, LV).

4. O mandado de intimação entregue ao réu era apenas de citação para apresentação de defesa, sem a devida menção à data e local da AIJ, conforme certidão da oficiala de justiça que cumpriu o ato, impossibilitando o acusado de comparecer e exercer sua autodefesa em interrogatório.

5. A ausência de cumprimento de outro mandado de intimação expedido reforça o vício processual, resultando na decretação da revelia do réu e na continuidade do processo sem sua oitiva, o que gerou prejuízo inequívoco à defesa, notadamente em razão de o interrogatório ser o momento mais importante para o exercício pleno do direito de defesa, como reiterado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ - REsp n. 1.825.622/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz).

6. A defesa suscitou a nulidade na primeira oportunidade após tomar ciência do vício, afastando qualquer hipótese de preclusão processual.

7. O Tribunal, em situações análogas, já reconheceu nulidades por ausência de intimação do réu para a AIJ, determinando a anulação dos atos processuais subsequentes à irregularidade (TJES - Apelação Criminal n.º 0003135-86.2018.8.08.0035; Habeas Corpus n.º 5006962-52.2023.8.08.0000).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de intimação do réu para a audiência de instrução e julgamento, que inviabiliza o exercício da autodefesa em interrogatório, configura nulidade processual absoluta, nos termos do art. 564, IV, do CPP, sendo indispensável a intimação regular com a indicação de data, local e horário do ato.

2. O interrogatório é o momento central para o acusado exercer sua autodefesa e sua ausência, sem culpa atribuível ao réu, acarreta prejuízo manifesto, ensejando a anulação dos atos processuais subsequentes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, art. 564, IV.

Jurisprudência relevante citada
:

- STJ, REsp n. 1.825.622/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020.

- TJES, Apelação Criminal n.º 0003135-86.2018.8.08.0035, rel.ª Des.ª Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, DJe 21/07/2023.

- TJES, Habeas Corpus n.º 5006962-52.2023.8.08.0000, rel. Des. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal, DJe 15/09/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000063-75.2023.8.08.0016

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ADILSON FIRMINO DE MOURA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO RÉU PARA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE. SENTENÇA ANULADA.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 584 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, "caput", da Lei n.º 11.343/06. A defesa sustenta (i) a nulidade do processo pela ausência de intimação do réu para a Audiência de Instrução e Julgamento (AIJ); no mérito, requer (ii) a absolvição por insuficiência de provas, (iii) a desclassificação do crime de tráfico para posse de droga para uso pessoal, e (iv) a redução da pena-base para o mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a nulidade processual decorrente da ausência de intimação do réu para comparecimento à AIJ, o que inviabilizou seu interrogatório; e (ii) o prejuízo à defesa em razão da decretação da revelia sem observância das formalidades legais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ausência de intimação do réu para a Audiência de Instrução e Julgamento configura nulidade processual absoluta, nos termos do art. 564, IV, do Código de Processo Penal, por violar o direito ao contraditório e à ampla defesa, assegurado pela Constituição Federal (art. 5º, LV).

4. O mandado de intimação entregue ao réu era apenas de citação para apresentação de defesa, sem a devida menção à data e local da AIJ, conforme certidão da oficiala de justiça que cumpriu o ato, impossibilitando o acusado de comparecer e exercer sua autodefesa em interrogatório.

5. A ausência de cumprimento de outro mandado de intimação expedido reforça o vício processual, resultando na decretação da revelia do réu e na continuidade do processo sem sua oitiva, o que gerou prejuízo inequívoco à defesa, notadamente em razão de o interrogatório ser o momento mais importante para o exercício pleno do direito de defesa, como reiterado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ - REsp n. 1.825.622/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz).

6. A defesa suscitou a nulidade na primeira oportunidade após tomar ciência do vício, afastando qualquer hipótese de preclusão processual.

7. O Tribunal, em situações análogas, já reconheceu nulidades por ausência de intimação do réu para a AIJ, determinando a anulação dos atos processuais subsequentes à irregularidade (TJES - Apelação Criminal n.º 0003135-86.2018.8.08.0035; Habeas Corpus n.º 5006962-52.2023.8.08.0000).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e provido. Sentença anulada.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de intimação do réu para a audiência de instrução e julgamento, que inviabiliza o exercício da autodefesa em interrogatório, configura nulidade processual absoluta, nos termos do art. 564, IV, do CPP, sendo indispensável a intimação regular com a indicação de data, local e horário do ato.

2. O interrogatório é o momento central para o acusado exercer sua autodefesa e sua ausência, sem culpa atribuível ao réu, acarreta prejuízo manifesto, ensejando a anulação dos atos processuais subsequentes.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, art. 564, IV.

Jurisprudência relevante citada
:

- STJ, REsp n. 1.825.622/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe 28/10/2020.

- TJES, Apelação Criminal n.º 0003135-86.2018.8.08.0035, rel.ª Des.ª Rachel Durao Correia Lima, 1ª Câmara Criminal, DJe 21/07/2023.

- TJES, Habeas Corpus n.º 5006962-52.2023.8.08.0000, rel. Des. Helimar Pinto, 2ª Câmara Criminal, DJe 15/09/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de apelação criminal interposta por
ADILSON FIRMINO DE MOURA,
por encontrar-se inconformada com a r. sentença que consta do ID 10294740, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, pela prática do crime capitulado no artigo 33, “
caput
”, da Lei n.º 11.343/06.

A defesa apresentou razões de apelação que constam do ID 10294759, nas quais postula (1) pela nulidade do processo, a partir da última Audiência de Instrução e Julgamento, em razão da ausência de intimação do recorrente para o ato. No mérito, requer (2) a absolvição por ausência de prova. Subsidiariamente, pleiteou (3) pela desclassificação do crime de tráfico para posse de droga para uso próprio, bem como pela (4) redução da pena-base para o mínimo legal.

O Ministério público Estadual apresentou contrarrazões que constam do ID 10294766, nas quais requer o provimento parcial do recurso defensivo, acolhendo a tese de nulidade em razão da ausência de intimação do recorrente para a Audiência de Instrução e Julgamento.

A d. Procuradoria de Justiça emitiu parecer que consta do ID 10504749 opinando pelo desprovimento integral do recurso.

É o relatório. À Revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de apelação criminal interposta por
ADILSON FIRMINO DE MOURA,
por encontrar-se inconformada com a r. sentença que consta do ID 10294740, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Conceição do Castelo/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa, pela prática do crime capitulado no artigo 33, “
caput
”, da Lei n.º 11.343/06.

A defesa apresentou razões de apelação que constam do ID 10294759, nas quais postula (1) pela nulidade do processo, a partir da última Audiência de Instrução e Julgamento, em razão da ausência de intimação do recorrente para o ato. No mérito, requer (2) a absolvição por ausência de prova. Subsidiariamente, pleiteou (3) pela desclassificação do crime de tráfico para posse de droga para uso próprio, bem como pela (4) redução da pena-base para o mínimo legal.

Após análise detida, concluo assistir razão à defesa em relação à tese de nulidade por ausência de intimação do réu para o ato de Audiência de Instrução e Julgamento, o que o impossibilitou de exercer sua autodefesa em sede de interrogatório judicial.

De fato, verifica-se que houve vício no mandado de intimação do réu para comparecimento à Audiência, na medida em que a afirmação de que o mandado a ele entregue teria sido de citação, e não de intimação, o qual deveria conter a data e local da Audiência.

Tal afirmação é corroborada pela certidão expedida pela Oficiala de Justiça, a Sr.ª Regina Rocha, que consta do ID 44000531, na qual a servidora esclarece que no corpo do mandado que cumprira constava apenas a citação para apresentação de defesa, sem menção à data da audiência.

Ademais, também é possível verificar a existência de outro mandado de intimação para a audiência, o qual consta do ID 34763492 destes autos. Todavia, conforme certidão de ID 48396465 da mesma oficiala, esse mandado não foi distribuído, não ocorrendo, portanto, seu cumprimento.

Tal imbróglio acarretou na decretação da revelia do acusado, que foi condenado sem que fosse interrogado.

A defesa se manifestou sobre a referida nulidade na primeira oportunidade em que teve ciência dos fatos, após a prolação da sentença, peticionando pela reconsideração da condenação e realização de nova AIJ, pedido indeferido com lacônica e insuficiente fundamentação, através do despacho que consta do ID 10294749, no qual consta que:

Proferida sentença de mérito na jurisdição de primeiro grau, o juiz só pode alterá-la por erro material (o que não é o caso, evidentemente) ou por meio de embargo de declaração (também não aplicável). Portanto, abstenho-me de manifestar sobre o pedido de reconsideração da sentença de mérito, destacando que as nulidades devem ser arguidas no momento oportuno, quedando-se a defesa de realizar semelhante protesto em todas as oportunidades que teve para se manifestar anteriormente, especialmente no ato da audiência de instrução (ID 43649067) e nas alegações finais (ID 45171925).

Seja como for, não cabe pedido de reconsideração vertido contra sentença que pronuncia sobre o mérito, ainda que o fundamento seja error in procedendo, de modo que nada há nada a deliberar sobre o petitório de ID 46707638.

Dessa forma, não se vislumbra a possibilidade de preclusão quanto a referida nulidade, já que arguida em momento oportuno.

Deve ser destacado, ainda, que o réu estava sendo assistido por defensor dativo, e seria justamente por ocasião da Audiência de Instrução e Julgamento que ele teria o primeiro contato com seu defensor, oportunidade em que poderiam alinhar a estratégia para o exercício de sua autodefesa no ato do interrogatório.

A falta de comunicação do réu acerca da realização da Audiência resultou em inegável prejuízo ao acusado, o qual teve tolhida a possibilidade de contribuir com sua versão dos fatos no ato de seu interrogatório.

Nesse contexto, impõe destacar que o interrogatório do réu é o momento mais importante para o acusado, é sua única oportunidade de exercer, perante o Juízo, sua autodefesa.

Nesse sentido, consoante a jurisprudência do c. STJ, “
O interrogatório é, em verdade, o momento ótimo do acusado, o seu "dia na Corte" (day in Court), a única oportunidade, ao longo de todo o processo, em que ele tem voz ativa e livre para, se assim o desejar, dar sua versão dos fatos, rebater os argumentos, as narrativas e as provas do órgão acusador, apresentar álibis, indicar provas, justificar atitudes, dizer, enfim, tudo o que lhe pareça importante para a sua defesa, além, é claro, de responder às perguntas que quiser responder, de modo livre, desimpedido e voluntário
”. (STJ - REsp n. 1.825.622/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/10/2020, DJe de 28/10/2020).

Em casos semelhantes, este e. Tribunal já decidiu no mesmo sentido:

“
Constata-se a existência de nulidade, nos termos do art. 564, inciso IV, do Código de Processo Penal, eis que o réu se encontrava preso, não foi requisitado para comparecer em audiência de instrução e julgamento, tendo o processo prosseguido sem a realização de seu interrogatório. 4. Impõe-se a anulação da sentença no que cabe ao réu, restando prejudicada a análise do mérito recursal. (...). Sentença anulada
” (TJES - APELAÇÃO CRIMINAL N.º 0003135-86.2018.8.08.0035; REL.ª DES.ª RACHEL DURAO CORREIA LIMA; 1ª Câmara Criminal; DJe.: 21/Jul/2023).

A decretação da revelia padece de vício de ilegalidade na medida em que não foram obedecidas as formalidades para a intimação pessoal do paciente para participar da audiência de instrução e julgamento. Via de consequência, deverá ser intimado para comparecer ao ato e, querendo, responder às perguntas em interrogatório
(TJES - HABEAS CORPUS N.º 5006962-52.2023.8.08.0000; REL. DES. HELIMAR PINTO; 2ª Câmara Criminal; DJe.: 15/Sep/2023).

Por fim, consoante acertadamente destacado pela d. Promotora de Justiça subscritora das contrarrazões recursais, “
Sendo inequívocos a ausência de regular intimação do acusado acerca da audiência de instrução e julgamento, bem como os prejuízos decorrentes, de rigor o reconhecimento do vício apontado consequente nulidade dos atos praticados desde o último ato instrutorio, nos termos do art. 564, IV do CPP”
.

A prevalecer o entendimento constante deste voto, ficam prejudicadas as demais alegações.

Portanto, acompanhando as contrarrazões ministeriais,
voto no sentido de
CONHECER E DAR PROVIMENTO AO RECURSO, PARA ANULAR A SENTENÇA,
por “
error in procedendo
”, devendo os autos serem devolvidos ao juízo de 1º grau para que retome a marcha processual a partir de nova intimação do réu para AIJ.

É como voto.