Tribunal: TJES
Processo: 0004863-05.2021.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-07-24

Ementa:
EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. BUSCA PESSOAL. NULIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA. RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
I. CASO EM EXAME
Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença condenatória proferida pelo Juiz da 1ª Vara Criminal de Guarapari que condenou os acusados pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. A defesa pleiteia a nulidade da busca pessoal e da violação de domicílio, a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal, bem como a redução das penas e o afastamento da causa de aumento.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (
i
) definir se houve ilegalidade na busca pessoal e na entrada dos policiais na residência dos apelantes, ensejando a nulidade da condenação; (
ii
) estabelecer se há elementos suficientes para a condenação pelo tráfico de drogas e associação para o tráfico, bem como eventual readequação das penas aplicadas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A busca pessoal e a posterior entrada dos policiais na residência dos apelantes são consideradas lícitas, pois ocorreram com base em elementos concretos e objetivos que indicavam a prática do crime de tráfico de drogas, afastando a alegação de violação de domicílio.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e documentais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual é inviável o acolhimento dos pleitos absolutório e desclassificatório para o artigo 28, da Lei de Drogas.
As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes, possuem relevante valor probatório quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
A caracterização do delito previsto no artigo 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca de estabilidade e permanência do vínculo associativo entre os indivíduos. Assim, não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem o tráfico de drogas juntas para consumação da associação, sendo necessário que o vínculo associativo seja duradouro, prévio e com divisão de tarefas.
In casu, as provas amealhadas não implicam em certeza de vínculo associativo estável para a prática do tráfico de drogas por parte dos apelantes, sendo imperiosa, portanto, a absolvição dos mesmos.
A concessão da minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, exige o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: ser o agente primário, possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. No presente caso, a apreensão de balança de precisão e material para embalo de substância entorpecente evidenciam a prática criminosa profissionalizada, e, consequentemente a impossibilidade de reconhecimento da mencionada causa de diminuição de pena.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento que para a incidência da causa de aumento do inciso III, do artigo 40, da Lei de Drogas, basta que o tráfico seja praticado nas imediações de uma escola. Restando demonstrado que o tráfico desenvolvido pelos acusados ocorria na frente de uma instituição de ensino, deve ser mantida a causa de aumento.
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal.
A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu na verdade forem favoráveis ao recorrente.
Assim, restando demonstrada indevida negativação das circunstâncias referentes aos motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, as mesmas devem ser neutralizadas, com a consequente redução das penas corpóreas aplicadas.
O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o fechado, tendo em vista que, apesar de as penas definitivas terem restado fixadas em patamar que possibilitaria o cumprimento no regime semiaberto, a existência de circunstância judicial negativa (quantidade da droga) indica a necessidade de regime prisional mais severo.
Inviável o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos tendo em vista o não preenchimento dos requisitos.
O pedido de gratuidade da justiça deve ser analisado na fase de execução da pena, momento em que o juiz competente poderá aferir a real situação financeira do condenado, conforme disposto nos artigos 804, do CPP, e 98, § 3º, do CPC, aplicável ao processo penal por força do artigo 3º, do CPP.
“
Este egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que nos casos em que o réu permanece preso durante toda a instrução processual, e não apareçam fatos novos capazes de modificar o entendimento consignado no momento da decretação da prisão preventiva, não há motivo para que o réu seja posto em liberdade justamente após ter sido proferida uma sentença penal condenatória em primeira instância, e este é o caso dos autos.
” Precedentes.
IV. DISPOSITIVO
Preliminares rejeitadas. Recursos parcialmente providos.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, arts. 240 e 244; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, 35 e 40, III.
Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, AgRg no HC 231111, Rel. Min. Cristiano Zanin.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0004863-05.2021.8.08.0021
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AGATHA FALCAO e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0004863-05.2021.8.08.0021

DATA DA SESSÃO: 28/05/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
AGATHA FALCÃO

e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, inconformados com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari, às fls. 231/248 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7438044), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando os mesmos nas sanções dos artigos 33 e 35, c/c o artigo 40, inciso III, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, sendo a primeira à pena de 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 2.050 (dois mil e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado, e o segundo à pena de 17 (dezessete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 2.270 (dois mil, duzentos e setenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

A defesa de
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, nas razões recursais de fls. 287/327 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7438044), requer a nulidade da sua condenação, em razão de suposta violação de domicílio. Alternativamente, postula a sua absolvição nos crimes de tráfico e associação para o tráfico por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Na sequência, requer o redimensionamento das penas-bases aos patamares mínimos, a concessão da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, e a substituição da pena corpórea nos termo do artigo 44, do Código Penal. Por fim, postula que seja concedido o direito de recorrer em liberdade e o benefício da justiça gratuita.

Já a defesa de
AGATHA FALCÃO
, em suas razões recursais acostadas no id 8023746, também requer a nulidade da sua condenação, em razão de suposta ilicitude da busca pessoal e de violação de domicílio. Alternativamente, pugna pela sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a redução das penas-bases aos patamares mínimos, a concessão da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, e o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.

Em contrarrazões apresentadas às fls. 329/338 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7438044) e no id 8175142, o
Parquet
de primeiro grau requer sejam desprovidos os recursos interpostos.

A Procuradoria de Justiça, no id 8295676, da lavra do Procurador de Justiça Altamir Mendes de Moraes, opina no sentido de que sejam conhecidos os recursos defensivos e, no mérito, que os mesmos sejam desprovidos.

Os recursos interpostos restaram apreciados na sessão de julgamento realizada em 21 de agosto de 2024, oportunidade que, à unanimidade de votos, os apelos foram parcialmente providos, ante o acolhimento dos pleitos de redução das penas basilares impostas (id 9555999).

Posteriormente, o eminente Desembargador Pedro Valls Feu Rosa, por meio da decisão acostada no id 9636411, declarou a sua suspeição por motivo de foro íntimo, razão pela qual os autos foram redistribuídos.

No id 12644937, ofício do colendo Superior Tribunal de Justiça comunicando a prolação de decisão nos autos do
Habeas Corpus
nº 986335 - ES (2025/0073755-3), impetrado pela defesa de
AGATHA FALCÃO
, concedendo “
[...] a ordem para anular o julgamento do recurso de apelação nos autos do Processo n. 0004863-05.2021.8.08.0021, determinando que o Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo realize nova sessão de julgamento
”.

É o relatório.

*

A SRA. ADVOGADA FERNANDA OLIVEIRA RODRIGUES:-

Boa tarde a todos os desembargadores presentes, à douta procuradora de justiça, aos serventuários da justiça, aos nobres colegas advogados, meus cumprimentos a todos.

Agradeço, mais uma vez, pela oportunidade de realizar essa sustentação de forma oral.

E o caso em julgamento, excelências, trata-se de um recuso de apelação nos autos 0004863-05, de 2021, da comarca de Guarapari em que a apelante Agatha Falcão, ela encontra-se presa desde a data do dia 20 de outubro de 2021, tendo sido condenada a uma reprimenda de nove anos e seis meses pela prática do artigo 33, tráfico de drogaS, e uma reprimenda de seis anos pela prática do artigo 35, associação para o tráfico, totalizando uma pena de 15 anos e seis meses de reclusão em regime fechado.

Diante das provas que nós temos referenteS ao artigo 33, nós temos que não há nos autos qualquer prova de autoria em relação à prática do artigo 33 da lei de droga. A apelante Agatha não foi presa em ato de traficância, tampouco houve apreensão de droga em poder de Agatha.

A prisão ocorreu em conjunto com o seu suposto namorado à época dos fatos.

E o único elemento apontado, excelências, dentro dos autos foi a presença de um documento de identidade de propriedade de Agatha.

Esse documento foi encontrado dentro da residência onde ocorreu essa apreensão das substâncias ilícitas, e em nenhum momento, excelências, a apelante foi surpreendida pelos policiais militares, praticando qualquer conduta descrita no artigo 33.

Então, excelências, trata de uma pessoa primária sem antecedentes criminais ou passagem por delegacia, sendo essa condenação de nove anos e seis meses uma afronta ao ordenamento jurídico, assim, primeiramente, requer a absolvição da apelante por ausência de provas quanto à prática do artigo 33 da lei de droga.

Em relação à prática do artigo 35, excelência, no que diz respeito à condenação pelo artigo 35, a defesa requer igualmente a absorção da apelante, pois não há nos autos qualquer investigação que demonstre a existência de uma associação estável, que demonstre a existência de uma associação permanente para o tráfico, conforme é exigido pela lei. Não foi apresentado nenhum elemento que indique a duração ou estrutura de uma suposta associação para o tráfico e a previsão, excelências, de seis anos pela associação ao tráfico, ela carece de uma fundamentação e de provas robustas, sendo imperativa a absolvição da apelante também por estes delitos, excelências.

E no tocante à dosimetria, excelências, a pena aplicada em desfavor da Agatha pela prática do artigo 33, a sanção varia de 5 a 15 anos, e o magistrado de piso fixou 9 anos e 6 meses, sem qualquer fundamentação para exasperação da pena base.
Não há nenhuma circunstância judicial negativa que justifique tal majoração.

Não há nenhum agravante, não há atenuante que colabore com a reprimenda imposta.

Então, excelênciaa, a defesa requer a aplicação da pena mínima.

Além disso, é plenamente cabível a incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da lei de drogas, considerando o perfil de Ághata Falcão, primária e não integrar nenhuma organização criminosa.

E da mesma forma, caso sua Excelência não entenda pela absolvição em relação à prática do artigo 35, a defesa requer a reforma da sentença para que seja fixada no mínimo legal em relação à prática do artigo 35.

E com isso, a defesa exige a retificação também, excelências, do regime inicial aplicado para o regime inicial mais brando.

Por fim, considerando que a apelante Agatha Falcão encontra-se presa há mais de três anos e sete meses, ou seja, desde o dia 20 de outubro de 2021, sendo uma situação que viola o princípio da presunção de inocência, é urgente, excelências, a intervenção para reformar a decisão e conceder a liberdade à apelante Agatha Falcão.
O que pede a defesa é o encaminhamento do competente alvará de soltura à vara de execuções penais de Vila Velha.

Eu devolvo a palavra ao eminente presidente.

Boa tarde a todos.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminente Presidente, eu cumprimento a doutora Fernanda Rodrigues pela ostentação oral feita nessa oportunidade e, considerando alguns pontos que sua excelência traz, que me chamaram a atenção e que exigem de mim uma maior cautela no julgamento desse caso, eu peço o retorno dos autos.

*

mpf
*

DATA DA SESSÃO: 09/07/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR ÉDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Eminentes Pares,

Em sessão pretérita, diante da sustentação oral da advogada da apelante
AGATHA FALCÃO
, Drª. Fernanda Oliveira Rodrigues, pedi retorno dos autos, com o intuito de melhor analisar a demanda trazida à apreciação.

Rememorando o caso, tenho sob exame recursos de apelação criminal interpostos por
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, inconformados com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal de Guarapari, às fls. 231/248 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7438044).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra que:

[...] no dia
20 de outubro de 2021, por volta de 23h36min
, na Rua Josias Cerutti, Bairro Praia do Morro, nesta Comarca os denunciados acima qualificados, agindo de forma livre e consciente, traziam consigo e tinham em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como se associaram para a prática deste delito.

Narram os autos que, no dia e horário supramencionados, policiais militares receberam a informação de que um casal estava comercializando entorpecentes em frente à Escola Técnica “Cedtec”, em um veículo fiat uno de cor azul, placa HAG7473.

Diante da informação, policiais se dirigiram ao local informado e identificaram o casal.

Realizada a abordagem, durante busca pessoal foi encontrada com o denunciado WARLEY uma bolsa preta contendo 27 pinos de cocaína e a quantia de R$ 3.065,30 em espécie.

Com a denunciada AGATHA nada de ilícito foi encontrado, porém, questionada sobre a existência de mais drogas, ela informou que seria namorada do denunciado WARLEY e que na residência de ambos havia mais entorpecentes.

Ao se dirigirem ao endereço da residência dos denunciados policiais localizaram no quarto do casal 76 pinos de cocaína, 1 porção empedrada de cocaína do tamanho aproximado de uma barra de sabão, 2 pedaços de maconha, 1 balança de precisão, material para embalo de entorpecentes e aparelhos de telefones celulares.

Após a apreensão, os denunciados foram encaminhados ao DPJ.

Autoria e materialidade demonstradas por meio do Boletim Unificado nº 46148808 (fls. 10-12) Auto de Apreensão (fls. 6-7), Auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas (fl. 8), bem como pelos depoimentos colhidos na esfera policial.

Ante o exposto,
AGATHA FALCÃO e WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, encontram-se incursos, em tese, nos crimes descritos nos
artigos 33 e 35, caput, e artigo 40, III, ambos da Lei 11.343/06
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o
magistrado

da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarapari
julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
nas sanções dos artigos 33 e 35, c/c artigo 40, inciso III, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, sendo a primeira à pena de 15 (quinze) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 2.050 (dois mil e cinquenta) dias-multa, em regime inicialmente fechado, e o segundo à pena de 17 (dezessete) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 2.270 (dois mil, duzentos e setenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

A defesa de
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
requer a nulidade da sua condenação, em razão de suposta violação de domicílio. Alternativamente, postula a sua absolvição nos crimes de tráfico e associação para o tráfico por insuficiência probatória.

Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Na sequência, requer o redimensionamento das penas-bases aos patamares mínimos, a concessão da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, e a substituição da pena corpórea nos termo do artigo 44, do Código Penal. Por fim, postula que seja concedido o direito de recorrer em liberdade e o benefício da justiça gratuita.

De igual modo a defesa de
AGATHA FALCÃO
requer a nulidade da sua condenação, em razão de suposta ilicitude da busca pessoal e de violação de domicílio. Alternativamente, pugna pela sua absolvição por insuficiência probatória. Subsidiariamente, requer a redução das penas-bases aos patamares mínimos, a concessão da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo, e o afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.

Pois bem.

PRELIMINAR SUSCITADA PELAS DEFESAS – NULIDADE DAS PROVAS

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise das preliminares suscitadas pelas defesas dos recorrentes
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida com busca pessoal ilegal e com violação de domicílio.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não admitir a busca pessoal sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas, bem como, de que para que os policiais militares entrem em domicílio desprovidos de mandado judicial não basta a mera desconfiança de que no local esteja ocorrendo algum crime, sendo imprescindível, portanto, a existência indícios mínimos de que, naquele momento, no interior da residência, esteja ocorrendo um crime.

A propósito, colaciono julgados do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL EM RHC. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. FUNDADAS SUSPEITAS. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, apreciando o tema 280 da repercussão geral, fixou a tese de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados". 2. No caso, segundo registrado nas decisões anteriores, após denúncia de que no endereço indicado estaria ocorrendo o comércio de drogas, os agentes fizeram uma diligência e perceberam movimentação suspeita de que estaria ocorrendo crime no interior da residência, suspeitas que se conformaram - encontraram droga com o recorrente, uma pessoa bastante conhecida pelo tráfico de drogas. Assim, percebe-se que a abordagem policial não foi arbitrária, mas decorreu de coleta progressiva de elementos que levaram, de forma válida, à conclusão de ocorrência de crime permanente no local, justificando a incursão para a realização da prisão em flagrante. Ausência de constrangimento ilegal. Precedentes do STJ. [...]. (STJ; AgRg-RHC 163.983; Proc. 2022/0118874-4; PI; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 10/05/2022; DJE 12/05/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS COM BASE EM DENÚNCIA ANÔNIMA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA O INGRESSO DOMICILIAR. ILICITUDE DAS PROVAS AFASTADA. 1. Conforme o entendimento desta Corte Superior, nos crimes permanentes, tal como o tráfico de drogas, o estado de flagrância se protrai no tempo, o que não é suficiente, por si só, para justificar busca domiciliar desprovida de mandado judicial, exigindo-se a demonstração de indícios mínimos de que, naquele momento, dentro da residência, encontra-se em situação de flagrante delito, situação que se faz presente. [...]. 3. As investigações prévias e a indicação precisa do local das drogas evidenciaram a existência de fundadas suspeitas, não se verificando ilegalidade manifesta quanto à entrada em domicílio desprovida de mandado judicial. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 693.536; Proc. 2021/0295219-0; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Olindo Menezes; Julg. 26/04/2022; DJE 29/04/2022).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em decisão de repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito. [...]. (STJ; AgRg-HC 711.612; Proc. 2021/0393736-8; SC; Sexta Turma; Relª Min. Laurita Vaz; Julg. 19/04/2022; DJE 25/04/2022).

Dito isso,
in casu
, observo que restou consignado por meio das provas amealhadas durante a instrução processual, especialmente dos depoimentos prestados pelos Policiais Militares Igor Gomes Vieira e Luiz Augusto dos Santos Bernardo (fls. 02-verso/03 e 03-verso/04 dos autos do inquérito em apenso – conteúdo digitalizado no id 7438044), que indicam que eles receberam uma denúncia sobre dois indivíduos que estariam comercializando entorpecentes na frente de uma escola.

Importante destacar que as denúncias informavam características físicas e das vestimentas dos indivíduos, bem como, do veículo utilizado por eles, e o nome da instituição de ensino onde a traficância estaria acontecendo.

Ao abordarem os indivíduos mencionado na denúncia, lograram êxito em arrecadar 27 (vinte e sete) pinos de cocaína, além de R$ 3.065,30 (três mil e sessenta e cinco reais e trinta centavos), em notas fracionadas, e que em razão da nacional identificada na ocasião como
AGATHA FALCÃO
ter afirmado de na residência do casal haveria mais drogas, foram até o local indicado por ela, e lá encontraram mais 76 (setenta e seis) pinos de cocaína, 01 (uma) porção empedrada de cocaína, com tamanho aproximado de uma barra de sabão, 02 (dois) pedaços de maconha, 01 (uma) balança de precisão e material para embalo.

Por fim, urge salientar que os mesmos informaram que
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
eram conhecidos pelas guarnições pela comercialização e venda de drogas.

Por ser oportuno, procedo à transcrição das declarações dos mencionados policiais militares perante a autoridade policial,
in verbis
:

[...]: que ciente do teor do BU: 46148808, e, novamente, reitera QUE: DURANTE PATRULHAMENTO TÁTICO REALIZADO PELAS EQUIPES DE FORÇA TÁTICA RP 4720 E RP 4721, ESTAS GUARNIÇÕES AO REALIZAREM PATRULHAMENTO NA ÁREA DA 1º CIA DO 10BPM,
RECEBERAM UMA INFORMAÇÃO DE QUE UM CASAL, SENDO UM HOMEM DE PELE BRANCA E TATUAGEM NA PERNA VESTINDO MOLETOM PRETO E UMA MULHER MORENA DE CABELO PRETO, TRAJANDO BLUSA PRETA, ESTARIAM COMERCIALIZANDO ENTORPECENTES NA FRENTE DA ESCOLA TÉCNICA CEDTEC, A BORDO DE UM VEÍCULO FIAT UNO DE COR AZUL E PLACA HAG7473, SITUADA NA RUA JOSIAS CERUTTI, NO BAIRRO PRAIA DO MORRO; QUE OS MILITARES DE PRONTO EMBARCARAM NAS VIATURAS E PROSSEGUIRAM ATÉ O LOCAL; QUE VISUALIZAMOS UM CASAL EM FRENTE O LOCAL SUPRACITADO ACIMA, E EM SEGUIDA FORAM ABORDADOS; E DURANTE BUSCA PESSOAL NO INDIVIDUO POSTERIORMENTE IDENTIFICADO POR WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES, 27 ANOS, FOI ENCONTRADO UMA BOLSA PRETA, CONTENDO DUAS CARGAS DE PINOS DE COLORAÇÃO ROSA, CONTENDO SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA TOTALIZANDO 27 UNIDADES, E AINDA UMA QUANTIA DE R$ 3065,30 REAIS EM ESPÉCIE ESTANDO NOTAS FRACIONADAS. PERGUNTADO AO WARLEY A PROCEDÊNCIA DO MATERIAL, O MESMO ALEGOU SER DE SUA PROPRIEDADE. COM AGATHA FALCÃO NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO, POREM AO PERGUNTAR A AGATHA ACERCA DOS FATOS NARRADOS, A MESMA INFORMOU QUE SERIA NAMORADA E QUE ESTARIAM RESIDINDO NO BAIRRO JARDIM BOA VISTA, NA RUA PARANÁ AO LADO DA CASA 236; INFORMANDO AINDA QUE TERIA DEMAIS ENTORPECENTES NO LOCAL. AS EQUIPES ENTÃO PROSSEGUIRAM ATÉ O LOCAL CITADO POR AGATHA, E CHEGANDO LÁ ENCONTRAMOS NO QUARTO DO CASAL, DENTRO DE UM MÓVEL AO LADO DO COLCHÃO, UMA QUANTIA DE 76 PINOS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, EMBALADOS EM PINOS DE COR ROSA, IDÊNTICOS AOS DA ABORDAGEM INICIAL, 01 PORÇÃO EMPEDRADA DE COCAÍNA, COM TAMANHO APROXIMADO DE UMA BARRA DE SABÃO, 02 PEDAÇOS DE MACONHA, 01 BALANÇA DE PRECISÃO COM RESQUÍCIOS DE ENTORPECENTES BEM COMO ODOR, 01 FACA, MATERIAL PARA EMBALO
, 02 APARELHOS CELULARES DE MARCA XAOMI (AGATHA), E UM MOTOROLA MOTO G DE COR PRETA, ALÉM DE DOIS DOCUMENTOS DE IDENTIDADE, ESTANDO JUNTO AOS ENTORPECENTES DENTRO DO MÓVEL, EM NOME DE AGATHA FALCÃO NUMERO 3506222-ES E WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES;
INFORMO QUE O CASAL É CONHECIDO PELAS GUARNIÇÕES DO 10º BPM, PELA COMERCIALIZAÇÃO E VENDA DE DROGAS NA REGIÃO DE PRAIA DO MORRO, JARDIM BOA VISTA E AEROPORTO, NÃO SENDO ENCONTRADO NENHUM APETRECHO DE CONSUMO COM ELES
. QUE DIANTE DOS FATOS TODO MATERIAL FOI APREENDIDO, E JUNTAMENTE COM OS DETIDOS FORAM ENCAMINHADOS E ENTREGUES A AUTORIDADE DE PLANTÃO DA 5º REGIONAL DE GUARAPARI, SENDO AMBOS APRESENTADOS SEM LESÕES CORPORAIS PROVENIENTES DA AÇÃO POLICIAL; O VEÍCULO DO CASAL QUE ESTAVA REALIZANDO TRANSPORTE, E VENDA DO MATERIAL ILÍCITO, FOI APREENDIDO, GUINCHADO E ENCAMINHADO AO PÁTIO CREDENCIADO PELO ESTADO. FOI NECESSÁRIO O USO DE ALGEMAS EM WARLEY, PARA MINIMIZAR UM RISCO DE FUGA DO MESMO. EM TEMPO RELATO QUE WARLEY E ORIUNDO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ONDE O MESMO ALEGOU TER PASSAGENS CRIMINAIS POR TRÁFICO E ROUBO. EM TEMPO RELATO QUE OS MATERIAIS FORAM CONFERIDOS PELO AGENTE DA POLICIA CIVIL, ONDE CONFERIU OS MATERIAIS E ALOCOU NOS ENVELOPES DE LACRES NUMERO: 0476448 (DROGAS); ENVELOPE DE LACRE NUMERO: 0476450 (FACA). [...]. (Igor Gomes Vieira – fls. 02-verso/03 dos autos do inquérito em apenso (conteúdo digitalizado no id 7438044).

Dessa forma, ao contrário do alegado pelas defesas dos apelantes, vislumbra-se que a busca pessoal realizada, e a posterior entrada dos policiais militares na residência dos acusados, ocorreu em função de elementos concretos e objetivos aptos a justificar a possibilidade da prática do crime de tráfico de drogas, tornando lícita a conduta dos agentes.

Sobre o tema, colaciono os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. LEGALIDADE DAS PROVAS. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, no qual se alegava a nulidade da ação penal por ilegalidade na busca pessoal e violação de domicílio. 2. Os agravantes foram condenados por tráfico de drogas, com base em provas obtidas durante abordagem policial e busca pessoal, seguidas de busca domiciliar. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal e a subsequente violação de domicílio foram realizadas de forma legal, com base em fundadas suspeitas, e se as provas obtidas são válidas. III. Razões de decidir 4. A busca pessoal foi considerada legal, pois os policiais agiram com base em fundadas suspeitas, o que legitima a abordagem. 5. A decisão agravada foi mantida, pois o agravo regimental não apresentou argumentos novos que pudessem alterar o entendimento anterior. lV. Dispositivo e tese 6. Recurso desprovido. Tese de julgamento: "1. A busca pessoal é legal quando realizada com base em fundadas suspeitas, como nervosismo dos abordados. 2. A entrada em domicílio sem mandado é justificada em caso de flagrante delito, conforme art. 5º, XI, da CF/1988.".Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI; CPP, art. 240, § 2º; CPP, art. 244. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/5/2016; STJ, AGRG no HC 231111, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe de 16/10/2023. (STJ; AgRg-HC 938.767; Proc. 2024/0311740-3; GO; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 19/03/2025).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que denegou habeas corpus, mantendo a prisão preventiva do agravante pela suposta prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes. 2. O agravante alega nulidade das provas obtidas através de invasão de domicílio sem fundadas razões, requerendo o trancamento da ação penal. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial, no caso de tráfico de drogas, foi amparada por fundadas razões que justificassem a medida. III. Razões de decidir 4. A decisão monocrática foi mantida, pois não se verificou flagrante ilegalidade na entrada em domicílio, uma vez que havia fundadas razões para a ação policial, conforme jurisprudência do STF e STJ. 5. A atitude suspeita do agravante, que tentou evadir-se ao avistar a polícia, justificou a abordagem e a busca pessoal, resultando na apreensão de drogas e, depois de confissão informal aos policiais, foi efetuada a busca domiciliar onde foram encontrados mais entorpecentes. 6. A jurisprudência do STJ é clara ao afirmar que a via do habeas corpus não é adequada para reexame de provas, sendo necessário o contraditório para análise das circunstâncias do flagrante. lV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões que indiquem a ocorrência de flagrante delito. 2. A via do habeas corpus não é adequada para reexame de provas e circunstâncias do flagrante. " Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 240; CPP, art. 244. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO, Tema 280 de Repercussão Geral; STJ, HC 598.051/SP, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 02.03.2021; STJ, AGRG no HC 748.298/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 15.04.2024.``` (STJ; AgRg-HC 921.011; Proc. 2024/0210689-2; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 19/03/2025).

Assim sendo,
rejeito
as preliminares suscitadas.

É como voto.

MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa dos apelantes, passo ao exame do mérito dos recursos interpostos.

Inicialmente, acerca do pleito de absolvição de
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES,
referente ao delito do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas, saliento que o delito descrito no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a materialidade do crime de tráfico de drogas restou inconteste, por meio do Auto de Apreensão de fls. 06-verso/07, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 07, do Boletim Unificado de fls. 10/12-verso, todos dos autos do inquérito em apenso (conteúdo digitalizado no id 7438044), e do Laudo de Exame Químico de fls. 173/174 dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 7438044), bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, passo a tecer algumas considerações.

Inicialmente, destaco que
AGATHA FALCÃO
, perante a autoridade policial (fl. 04-verso dos autos do inquérito em apenso – conteúdo digitalizado no id 7438044), permaneceu calada.

Já
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
(fl. 05-verso dos autos do inquérito em apenso – conteúdo digitalizado no id 7438044), confessou a propriedade de apenas parte das drogas apreendidas, vindo a afirmar que seria para seu próprio consumo, e da sua namorada
AGATHA FALCÃO
,
in verbis
:

[...] QUE: o declarante assume que estava em posse de cerca de 18 (dezoito) pinos de cocaína dentro de seu carro; QUE estava estacionado na rua desde DPJ de Guarapari nas imediações de uma escola; QUE comprou essa droga na praia do morro pela droga R$ 500,00 por cerca de 22 pinos; QUE estava no carro usando cocaína juntamente com sua namorada AGATHA FALCÃO; QUE foram abordados pela PM e os policiais encontraram essa droga e o declarante assumiu que era para uso; QUE os policiais militares levaram o declarante até a casa onde reside no bairro Santa Margarida e que mostrou a casa a qual está desativa por falta de energia elétrica; QUE indagado sobre o restante da droga encontrada pela PM disse que não tem conhecimento e não sabe onde foi encontrado e que nega a propriedade de tais objetos; QUE acrescenta que quando foi abordado pela PM que estava em posse de cerca de R$ 2.600,00 que foi um dinheiro enviado ao declarante por seu pai. [...].

Em juízo (mídia de fl. 84 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 7438044), a ré
AGATHA FALCÃO
negou a autoria delitiva, vindo a afirmar que não seria namorada de
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, mas que já teria “ficado” com ele, e que no dia dos fatos estavam passeando pela Praia do Morro, e que não sabia das drogas que ele carregava.

Por ser oportuno, procedo a degravação procedida pelo representante ministerial em sede de alegações finais, acerca das declarações dos acusados
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
:

Em seus interrogatórios os acusados, trouxeram as seguintes versões. Veja-se:

“(...) que os fatos não são verdadeiros; que não estava traficando drogas; que não estava associada com outras pessoas para trancar, que foi apreendida com drogas e nem sabia da existência delas; que antes da apreensão estava em casa e como ficava algumas vezes com o acusado ele a chamou para sair, que deixou as crianças com sua mãe, pegou sua cachorra e sairam para passear na Praia do Morro; (...) que quando estavam voltando para casa, no meio do caminho em frente a escola CEDTEC, ele diminuiu a velocidade e foi quando os policiais os abordaram; que foram abordados em frente à escola CEDTEC; que o carro estava em movimento; que estavam para sua casa, sentido para Setiba; (...) que no momento da abordagem foram abordados por apenas uma viatura; que só viu cles achando uma embalagem que eles disseram que havia cocaína e um dinheiro que o pai do acusado tinha mandado para ele; que ao seu ver a embalagem era pequena; que já usou drogas, mas não esse tipo de droga; que ja usou droga com o acusado uma ou duas vezes em festas; (.) que tinha ciência que o acusado teria comprado uma casa em Guarapari com a ajuda do pai dele; que quando os policiais lhe perguntaram aonde o acusado residia ela os levou para essa casa no bairro Santa Margarida; que não tem conhecimento da outra residência; que o acusada já havia levado ela na residência; (..) que os policiais voltaram da casa reclamando que a casa estava em reforma e não havia encontrado nada lá dentro; que não houve outra parada, foram direto para o DPJ; (...) que o carro do acusado ficou em frente a escola e eles foram na residência em uma viatura só; que foram com o policial Igor e mais dois policiais; (...) que a única informação que tem é de que o acusado é usuário: que sabe por contarem para e por já ter visto em algumas festas; que já usou só maconha com o acusado; que em momento nenhum utilizou cocaína; que viu o menor preso no DPJ; que chegando ao DPJ eles não lhe mostraram nenhuma droga apreendida; que o acusado iria fazer uma festa para inaugurar a casa nova; que eram ficantes; que nem sempre quando ele vinha a Guarapari se encontrava com ele; (..)"
[Interrogatório Agatha Falcão].

“(...) que os fatos são verdadeiros em partes; que é verdade que a droga foi pega com ele e era para seu uso; que foram 27 pinos de cocaína dentro do carro com ele; (...) que pagou R$20,00 em cada pino; que comprou os pinos na orla da Praia do Morro; que veio para cá para resolver sobre a casa que ele havia comprado no bairro Santa Margarida; que estava pretendendo voltar para cá, mas tinha que resolver umas coisas na casa; (..) que tinha a intensão de mudar para Guarapari com sua esposa e seu filho; (..) que deixou a acusada comprando milkshake e foi comprar a droga na orla da praia; que encontrou com o menor e ele o levou até o rapaz para comprar a droga; que foi a pé comprar a quantidade de pinos; (..) que não tinha muito tempo que conhecia a acusada, quando vinha a Guarapari encontrava com ela; que sua esposa ficou em Minas; que chamou a acusada para sair, com uma amiga dela e um amigo dele; que ficaram um pouco na praia; (...) que o mesmo menor que o levou para comprar drogas o chamou no WhatsApp, pedindo para que o encontrasse porque eles iriam sair mais tarde juntos; que nisso foi até o menor que era na porto do CEDTEC; que quando chegou ao local, estacionou o carro e avisou a ele que chegou a viatura o abordou; (...) que depois de o abordarem no CEDTEC foram até sua casa no bairro Santa Margarida; que não encontraram nada na casa; que ficava ou na sua casas ou na casa da acusada; que tinha poucos dias que estava em Guarapari; que a acusada levou os militares lá e de lá foram para a Delegacia; (..) que iria curtir com a quantidade de droga; (...) que de início não foi apresentada droga para ele, depois que surgiram outros policiais falando que aquela droga era dele: que não tem conhecimento da casa na Praia do Morro; (...)”
[Interrogatório Warley Balbino Costa Henrique].

Todavia, constato que as versões apresentadas pelos acusados
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, além de serem incoerentes, não demonstram verossimilhança, estando-as desassociadas dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os depoimentos prestados pelos policiais militares, constata-se que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Nesse particular, destaco que o Policial Militar Igor Gomes Vieira, ao prestar suas declarações na esfera policial, às fls. 02-verso/03 dos autos do inquérito em apenso (conteúdo digitalizado no id 7438044), declarou que:

[...]: que ciente do teor do BU: 46148808, e, novamente, reitera QUE: DURANTE PATRULHAMENTO TÁTICO REALIZADO PELAS EQUIPES DE FORÇA TÁTICA RP 4720 E RP 4721, ESTAS GUARNIÇÕES AO REALIZAREM PATRULHAMENTO NA ÁREA DA 1º CIA DO 10BPM, RECEBERAM UMA INFORMAÇÃO DE QUE UM CASAL, SENDO UM HOMEM DE PELE BRANCA E TATUAGEM NA PERNA VESTINDO MOLETOM PRETO E UMA MULHER MORENA DE CABELO PRETO, TRAJANDO BLUSA PRETA, ESTARIAM COMERCIALIZANDO ENTORPECENTES NA FRENTE DA ESCOLA TÉCNICA CEDTEC, A BORDO DE UM VEÍCULO FIAT UNO DE COR AZUL E PLACA HAG7473, SITUADA NA RUA JOSIAS CERUTTI, NO BAIRRO PRAIA DO MORRO; QUE OS MILITARES DE PRONTO EMBARCARAM NAS VIATURAS E PROSSEGUIRAM ATÉ O LOCAL; QUE VISUALIZAMOS UM CASAL EM FRENTE O LOCAL SUPRACITADO ACIMA, E EM SEGUIDA FORAM ABORDADOS; E DURANTE BUSCA PESSOAL NO INDIVIDUO POSTERIORMENTE IDENTIFICADO POR WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES, 27 ANOS, FOI ENCONTRADO UMA BOLSA PRETA, CONTENDO DUAS CARGAS DE PINOS DE COLORAÇÃO ROSA, CONTENDO SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA TOTALIZANDO 27 UNIDADES, E AINDA UMA QUANTIA DE R$ 3065,30 REAIS EM ESPÉCIE ESTANDO NOTAS FRACIONADAS. PERGUNTADO AO WARLEY A PROCEDÊNCIA DO MATERIAL, O MESMO ALEGOU SER DE SUA PROPRIEDADE. COM AGATHA FALCÃO NADA DE ILÍCITO FOI ENCONTRADO, POREM AO PERGUNTAR A AGATHA ACERCA DOS FATOS NARRADOS, A MESMA INFORMOU QUE SERIA NAMORADA E QUE ESTARIAM RESIDINDO NO BAIRRO JARDIM BOA VISTA, NA RUA PARANÁ AO LADO DA CASA 236; INFORMANDO AINDA QUE TERIA DEMAIS ENTORPECENTES NO LOCAL. AS EQUIPES ENTÃO PROSSEGUIRAM ATÉ O LOCAL CITADO POR AGATHA, E CHEGANDO LÁ ENCONTRAMOS NO QUARTO DO CASAL, DENTRO DE UM MÓVEL AO LADO DO COLCHÃO, UMA QUANTIA DE 76 PINOS DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A COCAÍNA, EMBALADOS EM PINOS DE COR ROSA, IDÊNTICOS AOS DA ABORDAGEM INICIAL, 01 PORÇÃO EMPEDRADA DE COCAÍNA, COM TAMANHO APROXIMADO DE UMA BARRA DE SABÃO, 02 PEDAÇOS DE MACONHA, 01 BALANÇA DE PRECISÃO COM RESQUÍCIOS DE ENTORPECENTES BEM COMO ODOR, 01 FACA, MATERIAL PARA EMBALO, 02 APARELHOS CELULARES DE MARCA XAOMI (AGATHA), E UM MOTOROLA MOTO G DE COR PRETA, ALÉM DE DOIS DOCUMENTOS DE IDENTIDADE, ESTANDO JUNTO AOS ENTORPECENTES DENTRO DO MÓVEL, EM NOME DE AGATHA FALCÃO NUMERO 3506222-ES E WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES; INFORMO QUE O CASAL É CONHECIDO PELAS GUARNIÇÕES DO 10º BPM, PELA COMERCIALIZAÇÃO E VENDA DE DROGAS NA REGIÃO DE PRAIA DO MORRO, JARDIM BOA VISTA E AEROPORTO, NÃO SENDO ENCONTRADO NENHUM APETRECHO DE CONSUMO COM ELES. QUE DIANTE DOS FATOS TODO MATERIAL FOI APREENDIDO, E JUNTAMENTE COM OS DETIDOS FORAM ENCAMINHADOS E ENTREGUES A AUTORIDADE DE PLANTÃO DA 5º REGIONAL DE GUARAPARI, SENDO AMBOS APRESENTADOS SEM LESÕES CORPORAIS PROVENIENTES DA AÇÃO POLICIAL; O VEÍCULO DO CASAL QUE ESTAVA REALIZANDO TRANSPORTE, E VENDA DO MATERIAL ILÍCITO, FOI APREENDIDO, GUINCHADO E ENCAMINHADO AO PÁTIO CREDENCIADO PELO ESTADO. FOI NECESSÁRIO O USO DE ALGEMAS EM WARLEY, PARA MINIMIZAR UM RISCO DE FUGA DO MESMO. EM TEMPO RELATO QUE WARLEY E ORIUNDO DO ESTADO DE MINAS GERAIS, ONDE O MESMO ALEGOU TER PASSAGENS CRIMINAIS POR TRÁFICO E ROUBO. EM TEMPO RELATO QUE OS MATERIAIS FORAM CONFERIDOS PELO AGENTE DA POLICIA CIVIL, ONDE CONFERIU OS MATERIAIS E ALOCOU NOS ENVELOPES DE LACRES NUMERO: 0476448 (DROGAS); ENVELOPE DE LACRE NUMERO: 0476450 (FACA). [...].

No mesmo sentido o depoimento prestado na esfera policial pelo Policial Militar Luiz Augusto dos Santos Bernardo, às fls. 03-verso/04 dos autos do inquérito em apenso (conteúdo digitalizado no id 7438044).

Já em juízo (mídia de fl. 84 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 7438044), os mencionados policiais militares reafirmaram o conteúdo das suas declarações.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da busca e apreensão de entorpecentes, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I – Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II – As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha “perdido” e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele. III –
Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV – Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V – No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

Assim, diante da prova produzida durante a instrução probatória, verifica-se que restou suficientemente demonstrado que aos réus
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, na ocasião descrita na denúncia, traziam consigo e mantinham em depósito grande quantidade de entorpecentes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, razão pela qual o pleito absolutório em relação ao crime de tráfico de entorpecentes não merece prosperar.

Ato contínuo, passo a apreciar o pedido referente à desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, quanto ao apelante
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
.

Sobre o assunto, urge salientar que mesmo que o condenado seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, entendo pela não descaracterização do crime imputado ao acusado
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, uma vez que assim como outrora exposto, é possível coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas, e que as provas dos autos evidenciam a prática delitiva dela na traficância de substâncias entorpecentes.

Prosseguindo, passo a apreciar as argumentações defensivas acerca da absolvição dos apelantes
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
quanto ao delito do artigo 35, da Lei de Drogas.

O crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei: [...].

Assim, a conduta descrita no dispositivo acima, consiste em duas ou mais pessoas, associarem-se de
forma estável e permanente
, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo,
não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para que haja a prática da associação para o tráfico de drogas
, pois é necessário que o vínculo associativo seja duradouro e prévio.

Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima,
in
Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed., p. 754, Salvador: JusPODIVM, 2014). Vejamos:

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim em comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça o uso da expressão “reiteradamente ou não” a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (
societas sceleris
), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).

In casu
, após analisar com acuidade as provas dispostas no caderno processual, não vislumbro que a mesma seja suficiente para demonstrar a existência de uma associação para o tráfico de drogas entre os apelantes
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
.

Nessa quadra, destaco que, por meio dos depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela ocorrência, não se depreende a certeza necessária para uma condenação no crime em comento, ou seja, que os apelantes eram associados de
forma estável, permanente e com divisão de tarefas
.

Isso porque, os policiais narraram tão somente a situação específica e pontual que deu causa a esta ação penal, fato que, por si só,
não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006
.

Ademais, importante salientar que o simples fatos dos acusados serem namorados, e que as drogas teriam sido encontradas no interior no quarto utilizado por eles, não se mostra suficiente para demonstrar que eles estavam associados para o tráfico de drogas. Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33 E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO. INADMISSIBILIDADE. TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. DESTINAÇÃO COMERCIAL. - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO. POSSIBILIDADE. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO VÍNCULO ASSOCIATIVO. DOSIMETRIA DA PENA DO TRÁFICO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. NATUREZA DA DROGA. PEQUENA QUANTIDADE. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DAS BENESSES DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06. POSSIBILIDADE. - PRECEDENTES. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA PENA EM 2/3 (DOIS TERÇOS). PROPORCIONALIDADE. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL. Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório. As denúncias anônimas relatando que um casal, em um veículo gol de cor verde, estaria comercializando entorpecentes, o depoimento dos policiais, a abordagem dos apelantes no veículo com as mesmas características, a apreensão de balança de precisão, a quantia de R$ 653,00 em dinheiro e de três porções de cocaína, com peso aproximado de 69,6 gramas, indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.
No que tange ao crime de associação ao narcotráfico, apesar de demonstrada a prática da traficância pelos acusados e eles serem "ficantes" ou namorados, as provas não são claras e inequívocas no sentido de que houve estabilidade e vínculo associativo entre eles, demonstrando que eles se reuniram de forma contumaz para a prática do narcotráfico
. Embora a natureza da droga constitua, de fato, circunstância preponderante a ser sopesada na dosimetria da pena, mostra-se manifestamente desproporcional sopesar apenas esse elemento para justificar a exasperação da pena-base, tendo em vista que a quantidade apreendida em poder do paciente - 69 g de cocaína - não foi expressiva. Para a concessão da minorante do tráfico privilegiado, é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja, esses critérios são cumulativos. No caso, verifica-se que a presunção de que os apelantes se dedicavam às atividades criminosas deu-se a partir da quantidade de entorpecente apreendida (69 gramas de cocaína) e da apreensão de dinheiro e balança de precisão. Todavia, tais elementos foram utilizados para a caracterização da própria traficância em si, e não se verifica nos autos nenhum outro dado concreto que possa comprovar o envolvimento dos apelantes com atividades criminosas. Impõe-se o reconhecimento da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, quando ausente elementos aptos a aferir a dedicação à atividade delitiva pelos acusados. Reconhecida a figura do tráfico privilegiado e considerando o contexto fático dos autos, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (69 g de cocaína), o percentual da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em seu grau máximo é razoável e proporcional à gravidade concreta do delito, para a efetiva prevenção e repreensão do tipo penal. (TJMT; ACr 1000766-58.2021.8.11.0021; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo da Cunha; Julg 20/02/2024; DJMT 23/02/2024).

Logo, a meu sentir, muito embora existam indícios de concurso eventual dos acusados para prática delituosa, entendo que
não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que eles estavam associados previamente, de forma duradoura, com hierarquia e divisão de tarefas, para a prática do crime de tráfico de drogas
.

Sendo assim, é de se ressaltar ainda que, no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio do
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à materialidade do delito de associação para o tráfico de drogas por parte dos recorrentes.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Colaciono, ainda, julgados deste egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...]. 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.
Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico.
[...]. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião
. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação dos réus nas sanções do crime de tráfico de drogas, não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo entre eles, razão pela qual
ABSOLVO
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Prosseguindo, observo que as defesas dos apelantes
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
pleiteiam o afastamento da causa de aumento de pena inserta no inciso III, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, que assim dispõe:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

III – a infração tiver sido cometida nas dependências ou imediações de estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, de serviços de tratamento de dependentes de drogas ou de reinserção social, de unidades militares ou policiais ou em transportes públicos; [...].

Nesse ponto, as defesas dos recorrentes se insurgem quanto ao reconhecimento da majorante em comento, ao fundamento de que não houve comprovação da comercialização de substâncias entorpecentes para os estudantes da instituição de ensino, de forma que não deve incindir
in casu
o inciso III, do artigo 40, da Lei de Drogas.

Todavia, não assiste razão à defesa, tendo em vista que a jurisprudência pátria já pacificou o entendimento que para a incidência da mencionada majorante, basta que o tráfico seja praticado nas imediações de uma escola,
in verbis
:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, INCISO III, DA LEI Nº 11.343/06. LOCAL PRÓXIMO A ESCOLA. NATUREZA OBJETIVA DA MAJORANTE. NECESSIDADE DE APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso Especial interposto pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, que afastou a aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, alegando ausência de prova de que o acusado se aproveitava do fluxo de pessoas próximo a uma escola para a prática do crime de tráfico de drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em determinar se a majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, que prevê o aumento de pena em casos de tráfico de drogas praticado nas imediações de escolas, hospitais e outros locais determinados, possui natureza objetiva, de modo a justificar sua incidência pela simples proximidade geográfica, independentemente de prova adicional de exploração do local para o tráfico. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 possui natureza objetiva, sendo suficiente para sua incidência a comprovação de que o delito ocorreu nas proximidades de uma escola, hospital ou estabelecimento similar, sem necessidade de demonstração de aproveitamento do fluxo de pessoas para a prática criminosa. 4. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça (STJ) entende que o fator geográfico é suficiente para configurar a causa de aumento, dispensando provas adicionais quanto ao uso do local em benefício do tráfico
. 5. O acórdão recorrido diverge do entendimento consolidado no STJ, ao exigir prova de que o réu se beneficiava do fluxo de pessoas no entorno da escola, o que caracteriza fundamentação inidônea. lV. Recurso Especial PROVIDO. (STJ; REsp 2.050.434; Proc. 2023/0031586-4; MG; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17/12/2024; DJE 23/12/2024).

Assim, restando demonstrado que o tráfico desenvolvido pelos acusados ocorria na frente da Escola Técnica CEDTEC, conforme afirmado pelos Policiais Militares Igor Gomes Vieira e Luiz Augusto dos Santos Bernardo, deve ser mantida a causa de aumento do artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006.

Prosseguindo, destaco que as defesas de
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
postulam a concessão da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se encontra assim descrita no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006,
in verbis
:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Portanto, a regra excepcional do mencionado dispositivo legal tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, quero dizer, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão do magistrado sentenciante ter reconhecido que
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
se dedicavam efetivamente a atividades criminosas, considerando a condenação pelo artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, situação que restou afastada no presente julgamento.

Apesar da absolvição dos réus pelo delito de associação para o tráfico, tenho que ainda deve persistir a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, tendo em vista que no momento da apreensão das drogas, também fora arrecadado 01 (uma) balança de precisão com resquícios e odor de droga, além de 01 (uma) faca e material para embalo, o que demonstra que os acusados não atuavam de forma eventual e isolada, inviabilizando, por consequência,
o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:

[...].
VI - A apreensão de petrechos utilizados para a prática habitual do ilícito, quais sejam, três balanças de precisão, recibos de depósitos bancários, anotações características do narcotráfico, além de 450 microtubos vazios ("eppendorf"), são elementos idôneos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava a atividades criminosas.
[...] (AgRg no HC n. 801.806/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023).

Outrossim, tenho por incabível a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado aos réus
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
.

Prosseguindo, passo à análise da dosimetria das penas.

Em relação à
primeira fase de dosimetria
, ambas as defesas pugnam pela redução das penas-bases dos apelantes.

Dito isso, no caso em comento, ao analisar as circunstâncias judiciais descritas no artigo 59, do Código Penal, verifico que o magistrado sentenciante expressamente
considerou desfavorável para
AGATHA FALCÃO
as circunstâncias judiciais da culpabilidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, e para
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES

os vetores da culpabilidade, da personalidade, dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime, fixando as penas-bases

dos mesmos em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa, e 09 (nove) anos e 900 (novecentos) dias-multa, respectivamente.

Após detida análise da sentença ora objurgada, verifico que a fundamentação utilizada no desvalor
dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime
, para ambos os apelantes, e da personalidade de
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
não atendem, ao requisito constitucional previsto no incido IX, do artigo 93, da Constituição Federal, já que foram utilizados elementos vagos e genéricos.

Lado outro, o desvalor das circunstâncias judiciais da culpabilidade e da personalidade, este último relacionado apenas ao apelante
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, são idôneos, eis que as referidas circunstâncias foram lastreadas em elementos concretos extraídos dos autos, quais sejam, a quantidade, a variedade e a natureza das substâncias entorpecentes apreendidas, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, e o fato do réu
WARLEY
ser conhecido como sendo o responsável por realizar o recolhimento do dinheiro proveniente do tráfico de drogas da orla da Praia do Morro, conforme afirmado pelos Policiais Militares Igor Gomes Vieira e Luiz Augusto dos Santos Bernardo.

Sendo assim, diante da necessidade de afastamento das circunstâncias judiciais
dos motivos, das circunstâncias e das consequências do crime
para ambos os apelantes, reduzo a pena-base de
AGATHA FALCÃO
para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, e a de
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
para 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Tendo em vista inexistirem atenuantes e agravantes a serem consideradas, bem como causa de diminuição de pena, haja vista o não acolhimento da pretensão defensiva, mas considerando a incidência da causa de aumento de pena inserta no inciso III, do artigo 40, da Lei nº 11.343/2006, aumento as referidas penas no patamar mínimo, ou seja, 1/6 (um sexto),
fixando,
em definitivo
, para
AGATHA FALCÃO
a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, e a de
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES

para

07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa
.

Na sequência, observo que a defesa de
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
postula a modificação do regime inicial de cumprimento de pena que lhe fora imposto.

Em que pese o teor do pleito defensivo, e a necessidade de redução das penas aplicadas aos réus
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, entendo que deve ser mantido o regime de cumprimento de pena em inicialmente fechado.

Nessa senda, observo que apesar de as penas definitivas dos apelantes
AGATHA FALCÃO
e
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
terem restado fixadas em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, que a princípio possibilitaria a fixação do regime semiaberto, o regime inicial de pena mais gravoso se justifica da variedade, da quantidade e da nocividade de uma das substâncias entorpecentes apreendidas, aliado ao fato da arrecadação de balança de precisão e material para preparo e embalo das drogas, e elevada quantia de dinheiro.

Por oportuno, transcrevo o seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS RAZÕES. DESOBEDIÊNCIA À ORDEM DE PARADA. ATITUDE SUSPEITA DO AGENTE. NULIDADE NÃO VERIFICADA. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. SÚMULA N. 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DORGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. REGIME PRISIONAL FECHADO CORRETAMET FIXADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...]. 5.
A fixação do regime inicial fechado é justificada pela existência de circunstancia judicial negativa (quantidade da droga), mesmo quando a pena não supera 8 oito anos
. 6. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-REsp 2.177.382; Proc. 2024/0395748-8; SP; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 18/03/2025; DJE 26/03/2025).

Quanto ao pedido de substituição da pena, também formulado por
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, tenho que o mesmo se mostra descabido, uma vez que não restaram preenchidos os requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal, tendo em vista que a sua pena foi aplicada em patamar superior a 04 (quatro) anos.

Quanto ao pedido de concessão dos benefícios da gratuidade da justiça ao réu
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
, tenho que o mesmo não merece acolhida.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas da apenada após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve suspender a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do Código de Processo Penal.

Por fim, a defesa de
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
insurge-se quanto à manutenção de sua prisão preventiva, salientando, no ponto, não constar os requisitos ensejadores.

Nesse segmento, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO.
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...].
4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos interpostos, para absolver os apelantes da conduta tipificada no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, e, ainda, em relação ao crime do artigo 33, da Lei de Drogas, redimensionar a pena de
AGATHA FALCÃO
ao importe de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, e a de
WARLEY BALBINO COSTA HENRIQUES
para 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 777 (setecentos e setenta e sete) dias-multa, ambas para cumprimento em regime inicialmente fechado, mantendo inalterados os demais termos da sentença de 1º grau.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTÔNIO (REVISOR):-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

A SRª DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

rpm
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)