Tribunal: TJES
Processo: 0000144-89.2023.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
Ementa
:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenouo recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), à pena de 7 anos e 9 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 770 dias-multa. A defesa pleiteia (i) a redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) a fixação do regime inicial aberto; (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (v) o arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal;
(ii) verificar se a fração de redução pela confissão espontânea foi adequadamente aplicada;
(iii) determinar se o apelante faz jus à minorante do tráfico privilegiado;
(iv) examinar o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e do regime inicial aberto; e
(v) avaliar o arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade e natureza das drogas apreendidas (13,5g de crack e 30,3g de cocaína) justificam a elevação da pena-base acima do mínimo, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/06, mas o aumento de 60% aplicado na sentença mostra-se desproporcional, impondo-se a redução da pena-base para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

4. A confissão espontânea do réu deve gerar redução de 1/6 da pena-base, conforme jurisprudência consolidada do STJ (HC 950049/PE, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26.11.2024), resultando em pena intermediária de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

5. A minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) deve ser reconhecida, pois o réu é primário e não há prova de dedicação a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa, em conformidade com o Tema 1139/STJ e o Tema 712/STF.

6. Considerando a soma de dinheiro apreendida (R$ 1.758,00) e os depoimentos policiais sobre a venda de entorpecentes a mando de terceiro, aplica-se a redução de 1/6, fixando-se a pena definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão e 415 dias-multa.

7. O regime semiaberto é mantido, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, sendo compatível com a manutenção da prisão preventiva, conforme orientação do STJ (AgRg no HC 891247/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 11.06.2024).

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, em razão do óbice temporal do art. 44, I, do CP.

9. O arbitramento de honorários advocatícios é devido à defensora dativa, com base nos arts. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, e 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94, sendo fixado o valor de R$ 600,00, proporcional à atuação em segundo grau.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A majoração da pena-base no crime de tráfico deve observar o princípio da proporcionalidade, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida.

2. A fração de 1/6 é parâmetro adequado para a redução da pena em razão da confissão espontânea.

3. É vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar o benefício do tráfico privilegiado (Tema 1139/STJ).

4. A natureza e a quantidade da droga só podem ser valoradas em uma única fase da dosimetria da pena (Tema 712/STF).

5. O regime inicial semiaberto é compatível com a manutenção da prisão preventiva.

6. É devida a fixação de honorários advocatícios à defensora dativa, segundo critérios de proporcionalidade e equidade.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42; CP, arts. 59, 33, § 2º, “b”, 44, I, e 65, III, “d”; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; EOAB (Lei nº 8.906/94), art. 22, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AREsp 2376803/MT, Rel. Min. Daniela Teixeira, T5, j. 26.11.2024, DJe 04.12.2024;
STJ, HC 950049/PE, Rel. Min. Daniela Teixeira, T5, j. 26.11.2024, DJe 18.12.2024;
STJ, AgRg no HC 891247/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, T5, j. 11.06.2024, DJe 17.06.2024;
STJ, Tema 1139; STF, Tema 712.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000144-89.2023.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: KHERLLYNGTTON IVAN PEREIRA BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenouo recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06), à pena de 7 anos e 9 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 770 dias-multa. A defesa pleiteia (i) a redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) o reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06; (iii) a fixação do regime inicial aberto; (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; e (v) o arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão:
(i) definir se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal;
(ii) verificar se a fração de redução pela confissão espontânea foi adequadamente aplicada;
(iii) determinar se o apelante faz jus à minorante do tráfico privilegiado;
(iv) examinar o cabimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e do regime inicial aberto; e
(v) avaliar o arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A quantidade e natureza das drogas apreendidas (13,5g de crack e 30,3g de cocaína) justificam a elevação da pena-base acima do mínimo, conforme o art. 42 da Lei nº 11.343/06, mas o aumento de 60% aplicado na sentença mostra-se desproporcional, impondo-se a redução da pena-base para 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.

4. A confissão espontânea do réu deve gerar redução de 1/6 da pena-base, conforme jurisprudência consolidada do STJ (HC 950049/PE, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26.11.2024), resultando em pena intermediária de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

5. A minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06) deve ser reconhecida, pois o réu é primário e não há prova de dedicação a atividades criminosas ou de integração em organização criminosa, em conformidade com o Tema 1139/STJ e o Tema 712/STF.

6. Considerando a soma de dinheiro apreendida (R$ 1.758,00) e os depoimentos policiais sobre a venda de entorpecentes a mando de terceiro, aplica-se a redução de 1/6, fixando-se a pena definitiva em 4 anos e 2 meses de reclusão e 415 dias-multa.

7. O regime semiaberto é mantido, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do CP, sendo compatível com a manutenção da prisão preventiva, conforme orientação do STJ (AgRg no HC 891247/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 11.06.2024).

8. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, em razão do óbice temporal do art. 44, I, do CP.

9. O arbitramento de honorários advocatícios é devido à defensora dativa, com base nos arts. 85, §§ 2º e 8º, do CPC, e 22, § 1º, da Lei nº 8.906/94, sendo fixado o valor de R$ 600,00, proporcional à atuação em segundo grau.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A majoração da pena-base no crime de tráfico deve observar o princípio da proporcionalidade, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida.

2. A fração de 1/6 é parâmetro adequado para a redução da pena em razão da confissão espontânea.

3. É vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para afastar o benefício do tráfico privilegiado (Tema 1139/STJ).

4. A natureza e a quantidade da droga só podem ser valoradas em uma única fase da dosimetria da pena (Tema 712/STF).

5. O regime inicial semiaberto é compatível com a manutenção da prisão preventiva.

6. É devida a fixação de honorários advocatícios à defensora dativa, segundo critérios de proporcionalidade e equidade.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4º, e 42; CP, arts. 59, 33, § 2º, “b”, 44, I, e 65, III, “d”; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; EOAB (Lei nº 8.906/94), art. 22, § 1º.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AREsp 2376803/MT, Rel. Min. Daniela Teixeira, T5, j. 26.11.2024, DJe 04.12.2024;
STJ, HC 950049/PE, Rel. Min. Daniela Teixeira, T5, j. 26.11.2024, DJe 18.12.2024;
STJ, AgRg no HC 891247/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, T5, j. 11.06.2024, DJe 17.06.2024;
STJ, Tema 1139; STF, Tema 712.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - LUIZ GUILHERME RISSO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
KHERLLYNGTTON IVAN PEREIRA BARBOSA,
em face da r. Sentença de ID 15545118, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Fundão/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “
caput
”, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e pagamento de 770 (setecentos e setenta) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 15545588, nas quais postula (1) a aplicação da pena-base no mínimo legal, (2) o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, (3) a fixação do regime inicial aberto e (4) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Ministério Público de primeiro grau apresentou contrarrazões que constam do ID 15545590, nas quais requer o desprovimento do recurso.

A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer que consta do ID 16292916 opinando pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
KHERLLYNGTTON IVAN PEREIRA BARBOSA,
em face da r. Sentença de ID 15545118, proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única de Fundão/ES, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-o pela prática do crime previsto no art. 33, “
caput
”, da Lei n.º 11.343/06, à pena de 07 (sete) anos e 09 (nove) meses de reclusão, a ser cumprida em regime semiaberto, e pagamento de 770 (setecentos e setenta) dias-multa.

A defesa apresentou razões recursais que constam do ID 15545588, nas quais postula (1) a aplicação da pena-base no mínimo legal, (2) o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, (3) a fixação do regime inicial aberto e (4) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Consoante destacado na denúncia, no dia 30 de maio de 2023, por volta das 23h30min, no Município de Fundão/ES, o apelante foi preso em flagrante delito por trazer consigo, para fins de tráfico, 62 (sessenta e duas) pedras de ‘
crack’
(massa total de 13,5g) e 21 (vinte e um) papelotes de cocaína (massa total de 30,3g), além da quantia de R$ 1.758,00 (mil, setecentos e cinquenta e oito reais) em espécie.

Presentes os requisitos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a analisar as teses defensivas.

Autoria e materialidade não são ponto controvertido no presente apelo, sendo a reforma do processo dosimétrico a pretensão almejada.

1 - Pena-base:

A defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal (05 anos).

O Juízo
a quo
fixou a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.

A fundamentação residiu na valoração negativa das circunstâncias do crime , em razão da quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos: 62 (sessenta e duas) pedras de ‘
crack’
(massa total de 13,5g) e 21 (vinte e um) papelotes de cocaína (massa total de 30,3g).

É cediço que o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 estabelece que a natureza e a quantidade da droga são preponderantes sobre as circunstâncias do art. 59 do Código Penal e justificam, de fato, a fixação da pena-base acima do mínimo legal.

Contudo, o aumento operado na espécie – 60% (sessenta por cento) sobre a pena mínima – mostra-se manifestamente desproporcional.

A apreensão de 13,5 gramas de
crack
e 30,3 gramas de cocaína, embora relevante e indicativa de maior reprovabilidade, não constitui quantidade vultosa a ponto de autorizar, por si só, uma exasperação que vá além da usualmente aplicada para casos similares, sendo imperiosa a observância ao princípio da proporcionalidade nestes casos.

No mesmo sentido, “
A exasperação da pena-base em 1 ano, em razão da apreensão de 54,227g de maconha, 51,583g de pasta base de cocaína e 1,506g de cocaína em pó, está de acordo com os parâmetros jurisprudenciais e com a discricionariedade vinculada do julgador, que deve considerar as peculiaridades do caso concreto
” (STJ - AREsp: 2376803 MT 2023/0191822-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/12/2024).

Dessa forma, entendo razoável e proporcional, diante das circunstâncias do caso concreto,
o aumento da pena-base em um ano acima do mínimo legal
.

2 - Circunstância atenuante da confissão:

Na segunda fase, a sentença reconheceu corretamente a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, 'd', do CP) , visto que o apelante admitiu a traficância em juízo.

Todavia, laborou em equívoco a sentença recorrida ao reduzir a pena em apenas 03 (três) meses, patamar ínfimo, desproporcional, e fora do critério usualmente acolhido pela jurisprudência.

No mesmo sentido, consoante a jurisprudência do STJ, “
deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentad
o” (STJ - HC: 950049 PE 2024/0372581-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024)

Dessa forma, aplicando a redução de 1/6 (um sexto) sobre a nova pena-base (06 anos), fixo a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

3- Tráfico privilegiado:

Na sequência, a defesa requer a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.

O Juízo sentenciante afastou a incidência da minorante afirmando que o recorrente demonstrou dedicação a atividades criminosas. Para tanto, baseou-se exclusivamente na informação prestada pelo próprio acusado, em sede policial, de "
que já foi preso, na Bahia, por tráfico de drogas
".

Todavia, o fundamento invocado não observou entendimento vinculante do STJ, consubstanciado no
Tema 1139
, que estabelece que “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
”.

Na hipótese, consta dos autos que o apelante é tecnicamente primário.

O ônus de provar que o réu se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa é da acusação, e tal prova não foi produzida nos autos.

A quantidade de droga apreendida (13,5g de
crack
e 30,3g de cocaína), já foi utilizada como fundamento para o aumento da pena-base, sendo inviável sua reutilização, na terceira fase da dosimetria, para afastar a minorante.

Nesse sentido, segundo a orientação vinculante do STF, materializada no
Tema 712 de repercussão Geral
, “
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”.

Portanto, necessária reforma da sentença recorrida para reconhecer que o recorrente faz jus à redução da pena pelo tráfico privilegiado.

Em relação à modulação, entendo cabível a fração de 1/6 (um sexto), considerando, para além da quantidade de entorpecente apreendido, (1) a significativa soma em dinheiro apreendida com o recorrente - R$ 1.758,00 (mil, setecentos e cinquenta e oito reais) em espécie -, sendo que ele próprio admitiu que o dinheiro era resultante das vendas do dia, e (2) a informação fornecida pelos policiais ouvidos em juízo de que o recorrente vendia drogas para um conhecido traficante local apelidado “Coreia”.

Dessa forma, fica a pena definitiva estabelecida em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa
.

Mantido o regime inicial semiaberto, com fundamento na regra geral prevista no artigo 33, § 2º, alínea 'b', do Código Penal.

Neste ponto, destaco que
a prisão preventiva mantida na sentença deverá ser compatibilizada com o regime semiaberto
.

Nesse sentido,
“Prevalece o entendimento de que não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e manutenção da prisão cautelar, havendo apenas a necessidade da compatibilização da custódia preventiva com as regras próprias do regime intermediário
” (STJ - AgRg no HC: 891247 PR 2024/0045559-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 11/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/06/2024).

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos diante do óbice temporal previsto no artigo 44, inciso I, do Código Penal.

4 - Arbitramento de honorários advocatícios:

A última tese defensiva é a de arbitramento de honorários advocatícios à defensora dativa atuante em grau recursal.

O Código de Processo Penal é silente quanto ao valor a ser arbitrado para fins de honorários advocatícios. Logo, o magistrado em regra, deve orientar-se utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º, que estabelece entre outras coisas, que estes serão fixados consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, além de levar em conta também o artigo 22, § 1º do EOAB.

Ao levar em consideração sua atuação e o zelo profissional, o tempo e a qualidade do trabalho desempenhado, tenho que o valor determinado a título de honorários advocatícios para a atuação em segundo grau deve ser de
R$ 600,00 (seiscentos reais)
, por ser um valor que se mostra satisfatório e proporcional, considerando a complexidade do feito.

5 - Dispositivo:

Ante o exposto,
CONHEÇO e

DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo, para reduzir a pena do recorrente para 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e pagamento de 415 (quatrocentos e quinze) dias-multa,

à razão de 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo da época dos fatos; bem como para arbitrar honorários advocatícios no importe de R$ 600,00 (seiscentos reais).

É como voto.