Tribunal: TJES
Processo: 0001068-28.2008.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO SEM INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA. APELO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo réu contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Fundão/ES, que, em consonância com a decisão do Conselho de Sentença, o condenou por tentativa de homicídio simples (art. 121, caput, c/c art. 14, II, CP), à pena de 7 anos, 6 meses e 8 dias de reclusão em regime semiaberto. O réu sustentou nulidade por cerceamento de defesa, ausência de provas para condenação, tese de desclassificação para lesão corporal, pleito de redução de pena, além de, posteriormente, requerer a extinção da punibilidade por prescrição. Os recursos do Ministério Público e do Estado do Espírito Santo já haviam sido julgados, restando apenas o exame da apelação defensiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) reconhecer a nulidade do processo por cerceamento de defesa, em razão da nomeação de advogado dativo sem prévia intimação do defensor constituído; (ii) analisar os pedidos subsidiários de absolvição, desclassificação e revisão da dosimetria da pena; (iii) determinar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva superveniente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A nomeação de defensor dativo, sem a prévia intimação dos advogados regularmente constituídos pelo réu para os atos processuais subsequentes ao trânsito em julgado da decisão de pronúncia, caracteriza nulidade absoluta por cerceamento de defesa, nos termos do art. 5º, LV, da CF/1988 e da jurisprudência consolidada do STF e do STJ.

4. O réu possuía defesa constituída com poderes regularmente outorgados, sem qualquer comprovação de renúncia, inércia ou impossibilidade de atuação por parte dos patronos, o que inviabiliza a atuação
ex officio
de advogado dativo.

5. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que a ausência de intimação do réu ou de seus advogados antes da nomeação de defensor dativo configura violação ao devido processo legal, sendo o prejuízo presumido (
in re ipsa
).

6. Diante do reconhecimento da nulidade, resta prejudicada a análise das demais teses de mérito, bem como da prescrição superveniente, devendo os autos retornar ao juízo de origem para regular prosseguimento do feito com respeito às garantias processuais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A nomeação de defensor dativo sem prévia intimação do advogado constituído pelo réu, ou sem comprovação de sua inércia, renúncia ou impossibilidade de atuação, configura nulidade absoluta por cerceamento de defesa.

2. O prejuízo decorrente da supressão da defesa técnica por patrono de confiança do acusado é presumido, ensejando a anulação dos atos processuais praticados a partir do vício.

3. No procedimento do Tribunal do Júri, a observância rigorosa das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório é condição essencial de validade dos atos processuais.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 422 e 564, IV; CP, arts. 121, caput, c/c art. 14, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 101.393, Rel. Min. Celso de Mello; STJ, HC 288.864/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 01.12.2014; STJ, REsp 1.512.879/MA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 06.10.2016; TRF-3, ApCrim 5000230-40.2020.4.03.6109/SP, Rel. Des. Paulo Gustavo Guedes Fontes, j. 21.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001068-28.2008.8.08.0059

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros (2)

APELADO: PEDRO FERREIRA BARBOSA e outros (3)

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO SEM INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE ABSOLUTA. APELO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo réu contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única de Fundão/ES, que, em consonância com a decisão do Conselho de Sentença, o condenou por tentativa de homicídio simples (art. 121, caput, c/c art. 14, II, CP), à pena de 7 anos, 6 meses e 8 dias de reclusão em regime semiaberto. O réu sustentou nulidade por cerceamento de defesa, ausência de provas para condenação, tese de desclassificação para lesão corporal, pleito de redução de pena, além de, posteriormente, requerer a extinção da punibilidade por prescrição. Os recursos do Ministério Público e do Estado do Espírito Santo já haviam sido julgados, restando apenas o exame da apelação defensiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) reconhecer a nulidade do processo por cerceamento de defesa, em razão da nomeação de advogado dativo sem prévia intimação do defensor constituído; (ii) analisar os pedidos subsidiários de absolvição, desclassificação e revisão da dosimetria da pena; (iii) determinar a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva superveniente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A nomeação de defensor dativo, sem a prévia intimação dos advogados regularmente constituídos pelo réu para os atos processuais subsequentes ao trânsito em julgado da decisão de pronúncia, caracteriza nulidade absoluta por cerceamento de defesa, nos termos do art. 5º, LV, da CF/1988 e da jurisprudência consolidada do STF e do STJ.

4. O réu possuía defesa constituída com poderes regularmente outorgados, sem qualquer comprovação de renúncia, inércia ou impossibilidade de atuação por parte dos patronos, o que inviabiliza a atuação
ex officio
de advogado dativo.

5. A jurisprudência do STF e do STJ estabelece que a ausência de intimação do réu ou de seus advogados antes da nomeação de defensor dativo configura violação ao devido processo legal, sendo o prejuízo presumido (
in re ipsa
).

6. Diante do reconhecimento da nulidade, resta prejudicada a análise das demais teses de mérito, bem como da prescrição superveniente, devendo os autos retornar ao juízo de origem para regular prosseguimento do feito com respeito às garantias processuais.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A nomeação de defensor dativo sem prévia intimação do advogado constituído pelo réu, ou sem comprovação de sua inércia, renúncia ou impossibilidade de atuação, configura nulidade absoluta por cerceamento de defesa.

2. O prejuízo decorrente da supressão da defesa técnica por patrono de confiança do acusado é presumido, ensejando a anulação dos atos processuais praticados a partir do vício.

3. No procedimento do Tribunal do Júri, a observância rigorosa das garantias constitucionais da ampla defesa e do contraditório é condição essencial de validade dos atos processuais.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 422 e 564, IV; CP, arts. 121, caput, c/c art. 14, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 101.393, Rel. Min. Celso de Mello; STJ, HC 288.864/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 01.12.2014; STJ, REsp 1.512.879/MA, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 06.10.2016; TRF-3, ApCrim 5000230-40.2020.4.03.6109/SP, Rel. Des. Paulo Gustavo Guedes Fontes, j. 21.05.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso de PEDRO FERREIRA BARBOSA e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO
CRIMINA
L
Nº 0001068-28.2008.8.08.0059

APELANTE: PEDRO FERREIRA BARBOSA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇ
ÕES
CRIMINA
IS
interpostas por
PEDRO FERREIRA BARBOSA, MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. sentença (fls. 358/359v – ID 13366534) proferida pelo Juízo da Vara Única de Fundão, que, após deliberação do Conselho de Sentença, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu como incurso nos artigos 121,
caput
, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal, contra a vítima Rosiane da Silva Gonçalves, fixando-se a pena de 07 (sete) anos, 06 (seis) meses e 08 (oito) dias de reclusão, para cumprimento inicial em regime semiaberto.

O réu
PEDRO
, em suas razões de apelação de fls. 385/398 (ID 13366534), argui, preliminarmente, a nulidade do processo por cerceamento de defesa, sustentando que possuía advogado constituído nos autos e que este não fora intimado para os atos subsequentes à descida dos autos do Tribunal, tendo o juízo nomeado defensor dativo indevidamente. No mérito, postula sua absolvição por insuficiência de provas, alegando que a condenação se baseou unicamente no depoimento tardio e contraditório da vítima. Subsidiariamente, requer a desclassificação da conduta para o crime de lesão corporal (art. 129 do CP), argumentando ausência d
e animus necandi
e a ocorrência de desistência voluntária. Por fim, pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal e a aplicação da fração máxima de redução pela tentativa.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
, em suas razões recursais de fls. 365/368 (ID 13366534), pugna pela reforma da dosimetria da pena, especificamente para que a fração de diminuição pela tentativa seja fixada no patamar mínimo de 1/3 (um terço), ao argumento de que o
iter criminis
percorrido pelo agente teria se aproximado significativamente da consumação do delito.

Já o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, em razões de fls. 370/377 (ID 13366534), insurge-se contra a sua condenação ao pagamento dos honorários advocatícios à defensora dativa. Preliminarmente, alega nulidade da sua intimação e ausência de motivação para a nomeação de advogado particular em detrimento da Defensoria Pública, que não teria sido intimada. No mérito, pleiteia a exclusão da condenação e, subsidiariamente, a redução do valor arbitrado, por considerá-lo excessivo frente à singeleza do trabalho e da causa

Contrarrazões foram apresentadas por Pedro Ferreira Barbosa às fls. 381/384 (ID 13366534), rechaçando o apelo ministerial e reiterando seus pedidos de reforma da pena.

A advogada dativa, Dra. Driele Saccani, apresentou contrarrazões ao recurso do Estado às fls. 416/419 (ID 13366534), pugnando pela manutenção da condenação do ente estatal ao pagamento dos honorários, argumentando a inexistência de Defensoria Pública na comarca e o zelo na sua atuação.

Despacho do então Desembargador Adalto Dias Tristão determinando o desentranhamento do Recurso em Sentido Estrito interposto pelo réu contra a decisão que não conheceu de sua apelação e sua tramitação em separado (fls. 436/437 – ID 13366534).

No Acórdão de fls. 444/451 – ID 13366534 foi dado provimento ao recurso do
MINISTÉRIO PÚBLICO
para que a redução da pena aplicada em razão da tentativa seja fixada no patamar de 1/3 (um terço), redimensionando a reprimenda de
PEDRO FERREIRA BARBOSA
para 08 (oito), 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime prisional fechado, bem como negado provimento ao recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

No julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 0009524-95.2018.8.08.0000 foi reconhecida a tempestividade do recurso de apelação do réu.

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
, em sede de contrarrazões ao apelo do réu (fls. 504/508v – ID 13366534), manifestou-se pelo desprovimento do recurso defensivo, defendendo a regularidade do processo, a suficiência probatória para a condenação, a correção da tipificação e da dosimetria penal.

Posteriormente à interposição do seu recurso, o réu requereu a decretação da extinção da punibilidade do requerente pela ocorrência da prescrição da pretensão punitiva superveniente (ID 13367498).

A Procuradoria de Justiça Especial, em parecer (ID 13366534), opina pelo
des
provimento
dos apelos de Pedro Ferreira Barbosa e do Estado do Espírito Santo, e pelo
provimento
do recurso do Ministério Público Estadual para que a causa de diminuição pela tentativa fosse aplicada em seu patamar mínimo (1/3).

Petição da Procuradoria de Justiça pelo não acolhimento do pedido de reconhecimento da prescrição, ao argumento de que não transcorreu o prazo de 08 (oito) anos entre os marcos interruptivos, notadamente considerando o acórdão de fls. 444/451 (publicado em 29.05.2018), que julgou o recurso ministerial e majorou a pena, como último marco interruptivo. A Procuradoria reiterou, no mais, os termos do parecer anterior quanto ao mérito do recurso defensivo.

Pois bem.

Como relatado, as Apelações do
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
já foram julgados (cf. Acórdão de fls. 444/451 – ID 13366534), restando apenas o julgamento da Apelação de
PEDRO FERREIRA BARBOSA
, em razão do julgamento do Recurso em Sentido Estrito nº 0009524-95.2018.8.08.0000, no bojo do qual foi reconhecida a tempestividade da Apelação do réu.

Consta da denúncia que (fls. 02/04 -processo digitalizado ao ID 13366534):

[...] Consta nos autos do Inquérito Policial que, no dia 27 de setembro de 2008, por volta das 02:00 horas, na localidade do Bairro Direção, em Praia Grande - Fundão/ES, o denunciado efetuou vários disparos de arma de fogo na vítima ROSIANE DA SILVA GONÇALVES, menor, tido em conformidade com o BO de fls. 09/10 e depoimento de testemunhas e da vítima prestados na esfera policial.

Extrai-se dos autos que a vítima era amasiada com o denunciado há aproximadamente sete meses, é que no dia, hora e local supracitados, ambos estavam em casa quando, após uma discussão com a vítima o denunciado efetivou vários disparos de arma de fogo em direção a mesma, com intuito de alvejá-la, sendo que apenas três disparos vieram a atingi-la, ferindo sua perna e a coxa esquerda da mesma, não chegando esta a óbito.

Consta ainda da peça investigatória que após o ocorrido o denunciado saiu correndo do local dos fatos, e a Vitima foi socorrida por sua mãe IZABEL e seu ex-padrasto MANOEL, sendo que o denunciado, que já se encontra preso na Delegacia de Jacaraípe - Serra/ES, pelo delito de porte ilegal de arma, fora após informado de sua prisão preventiva quanto a este
procedimento. [...]

Após regular instrução processual perante o Juízo da 1ª Vara Criminal de Vitória, o réu foi pronunciado e submetido a julgamento pelo Tribunal do Júri.

Em Sessão Plenária realizada em 07 de junho de 2016, o Conselho de Sentença, em resposta aos quesitos, decidiu que o réu perpetrou o crime de tentativa de homicídio simples.

II. DA APELAÇÃO DE PEDRO FERREIRA BARBOS

II.1 Da Preliminar de Nulidade Processual por Cerceamento de Defesa

O apelante Pedro Ferreira Barbosa pugna, preambularmente, pelo reconhecimento da nulidade processual por cerceamento de defesa a partir da decisão de fl. 324, que nomeou advogado dativo para patrocinar sua defesa, alegando que possuía advogados regularmente constituídos nos autos, mas que não teriam sido intimados para os atos processuais subsequentes, notadamente para manifestação nos termos do art. 422 do CPP e para a sessão de julgamento em plenário.

De fato, a preliminar merece acolhida.

Conforme se extrai dos autos, o apelante constituiu advogada para patrocinar sua defesa, conforme procuração acostada à fl. 167 (Dra. Patrícia dos Santos Ferreira Cavacanti – OAB/ES nº 18.442), a qual, inclusive, atuou interpondo o Recurso em Sentido Estrito nº 0001068-28.2008.8.08.0059 contra a decisão de pronúncia (fls. 171/180 dos autos originários). Posteriormente, referida causídica substabeleceu os poderes que lhe foram outorgados a outro advogado (Dr. Jamilson Monteiro Santos – OAB/ES nº 20.056), conforme instrumento de substabelecimento de fl. 317.

Após o trânsito em julgado da decisão de pronúncia, o cartório certificou a baixa dos autos e o Juízo de 1º Grau proferiu despacho à fl. 322 dos autos originários, determinando a intimação das partes para os fins do art. 422 do Código de Processo Penal. Todavia, apenas o Ministério Público foi intimado (cf. fl. 322v), dando ciência quanto à preclusão da decisão de pronúncia e arrolando testemunhas, na forma do art. 422 do Código de Processo Penal (fl. 323).

Em seguida, à fl. 324, o Magistrado de primeiro grau, sem qualquer justificativa ou menção à existência de defesa constituída nos autos, nomeou o Dr. Caio Inácio Faria Junior (OAB/ES nº 19.530) como advogado dativo para atuar em favor do apelante. Posteriormente, nomeou-se a Dra. Driele Saccani (OAB/ES nº 25.250) como advogada dativa (fl. 336), que patrocinou a defesa do réu durante a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri.

Ora, é cediço que o direito de escolher o próprio defensor é uma das mais importantes garantias do devido processo legal e da ampla defesa, assegurados constitucionalmente no art. 5º, incisos LIV e LV, da Carta Magna. A nomeação de defensor dativo somente se legitima na ausência de advogado constituído, ou na inércia deste, após regular intimação para os atos do processo, ou ainda, em caso de renúncia.

No presente caso, o apelante possuía patronos com poderes formalizados para representá-lo. A ausência de intimação destes para os atos cruciais da preparação e realização do julgamento em plenário, culminando na nomeação de advogados dativos sem que se esgotassem as vias para a atuação da defesa constituída, configura flagrante cerceamento de defesa.

A jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica no sentido de que tal vício acarreta nulidade absoluta, porquanto viola garantia fundamental do acusado. O Supremo Tribunal Federal já assentou que
"a Constituição brasileira assegura a qualquer réu, 'notadamente em sede processual penal', o direito de escolher, com liberdade, o seu próprio defensor"
(HC 101.393, Rel. Min. Celso de Mello).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente decidido que
"ocorre nulidade, por cerceamento de defesa, se o advogado constituído não foi intimado da pauta da sessão de julgamento do recurso de apelação"
(STJ, HC 288864/SP).

E, ainda, que,
"no caso de inércia do advogado constituído, deve ser o acusado intimado para constituir novo advogado para a prática do ato, inclusive por edital, caso não seja localizado e, somente caso não o faça, deve ser nomeado advogado dativo, sob pena de, em assim não se procedendo, haver nulidade absoluta"
(STJ, REsp. n. 1.512.879/MA, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, Dje 6/10/2016).

Aliás, o rito do Júri, por sua complexidade e pelas consequências gravosas que pode acarretar ao réu, exige com ainda maior rigor a observância das garantias defensivas, incluindo o direito à defesa por profissional de confiança.

A nomeação de advogado dativo, sem a prévia intimação do advogado constituído pelo acusado, ou sem que se configure sua inércia ou renúncia, configura nulidade absoluta, conforme entendimento consolidado, pois subtrai do réu o direito de ser defendido pelo patrono de sua escolha. O prejuízo, em tais casos, é presumido (
in re ipsa
), decorrendo da própria violação da garantia processual.

Desse mesmo juízo:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Tratam-se de três Apelações Criminais interpostas em face da sentença condenatória pelo crime de roubo majorado (art. 157, § 2º, II, CP). A defesa recorreu alegando, entre outros pontos, nulidade processual, insuficiência de provas e erros na dosimetria da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) a existência de nulidade processual em relação a um réu por cerceamento de defesa, decorrente da ausência de intimação do advogado devidamente constituído e nomeação de advogado dativo com intimações expedidas exclusivamente para este dativo; (ii) a suficiência de provas para manter a condenação; (iii) a adequação das penas impostas, considerando a análise das circunstâncias judiciais, agravantes e causas de aumento. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
Reconhece a nulidade processual considerando que, apesar de possuir advogado constituído, o magistrado nomeou advogado dativo para a defesa com a expedição exclusiva a ele das intimações dos atos do processo e sem intimação do patrono formalmente constituído, violando o direito à ampla defesa e ao contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da CF/1988 e entendimento do STJ (AgRg no AREsp 1.213.085/SP)
. 4. A materialidade e a autoria delitivas quanto a LUCAS e LUAN estão comprovadas por documentos, depoimentos das testemunhas e o reconhecimento pelas vítimas, conferindo relevante valor probatório às palavras destas (vítimas). Precedentes do STJ e do TJES. 5. A dosimetria da pena de LUCAS e LUAN deve ser parcialmente reformada no que se refere à culpabilidade e às consequências extrapenais por ausência de fundamentação adequada, mantendo desfavoráveis os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime. IV. DISPOSITIVO E TESE 6. Preliminar acolhida para anular o processo em relação a um réu, a partir da nomeação de advogado dativo, determinando que as intimações devem ser direcionadas ao advogado constituído a partir da apresentação de defesa preliminar. 7. Recursos de LUCAS e LUAN parcialmente providos para redimensionar as penas neutralizando as circunstâncias judiciais de culpabilidade e de consequências extrapenais e mantendo desfavoráveis os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime. Tese de julgamento: 1. O cerceamento de defesa decorrente da não intimação do advogado constituído do réu para atuar nos autos, quando nomeado advogado dativo, configura nulidade absoluta do processo, desde o ato irregular, em afronta ao art. 5º, LV, da CF/1988. 2. A palavra da vítima, corroborada por outros elementos de prova, possui especial relevância nos crimes patrimoniais, justificando a condenação quando demonstra a autoria delitiva. 3. A análise desfavorável da culpabilidade e das consequências extrapenais na dosimetria da pena exige fundamentação concreta e específica, não podendo se basear em critérios genéricos ou inerentes ao tipo penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, arts. 396 e 564, IV; CP, arts. 33, § 2º, a, 59, 61, I, e 157, § 2º, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp nº 1.213.085/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J. 15.03.2018; STJ, HC nº 445.660/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, J. 18.09.2018; TJES, ApCrim nº 0017070-23.2019.8.08.0048, Des. Rel. Helimar Pinto, Data: 27.07.2023; TJES, ApCrim nº 0000163-37.2010.8.08.0064, Des . Rel. Rachel Durão Correia Lima, Data: 17.08.2023; TJES, ApCrim nº 0035604-58.2017.8.08.0024, Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, Data: 11.12.2023; TJPR, ApCrim nº 0001343-22.2022.8.16.0169, Rel. Des. Joscelito Giovani Ce, J. 14.10.2024; TJSP, ApCrim nº 0000901-17.2022.8.26.0189, Rel. Des. Klaus Marouelli Arroyo, J. 12.05.2023.

(TJ-ES - APELAÇÃO CRIMINAL: 00017745820208080069, Relator.: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA, 2ª Câmara Criminal)
- destaquei

PROCESSUAL PENAL APELAÇÃO. MOEDA FALSA. ARTIGO 289, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. INÉRCIA DOS ADVOGADOS CONSTITUÍDOS PELOS RÉUS PARA APRESENTAREM ALEGAÇÕES FINAIS. NOMEAÇÃO DE DEFENSORES DATIVOS SEM QUE FOSSE REALIZADA TENTATIVA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DOS ACUSADOS PARA CONSTITUIR NOVOS PATRONOS. NULIDADE ABSOLUTA. PRECEDENTES DO E. STJ. PREJUÍZO À DEFESA DOS RÉUS. PROCESSO ANULADO, DE OFÍCIO, A PARTIR DA FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS. RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM. PREJUDICADAS AS APELAÇÕES DEFENSIVAS. 1. No caso em tela, apesar de os patronos constituídos pelos réus nos autos da ação penal terem sido intimados em duas oportunidades, pessoalmente na audiência e, posteriormente, por publicação, para apresentação de razões finais, não as apresentou, sendo reconhecido o abandono do processo pelos causídicos. Em razão disso, foi determinada, na mesma decisão, a nomeação de defensores dativos para ambos os réus. 2. Tendo sido, após constatada a inércia dos advogados constituídos em apresentar as alegações finais, de plano, nomeados defensores dativos para a realização do ato processual, nota-se que os acusados não foram intimados sobre a referida omissão de seus defensores, não se dando a oportunidade de constituírem novos patronos. 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), já decidiu, reiteradas vezes, que a nomeação de defensor dativo antes que fosse levada a efeito a intimação pessoal do réu para constituir novo causídico configura cerceamento de defesa, do que decorre o reconhecimento da nulidade absoluta, em razão da afronta aos princípios da ampla defesa e do devido processo legal 4. A ausência de intimação pessoal dos réus para constituírem novos advogados, antes da nomeação de defensores dativos para cumprir o ato, representa um evidente prejuízo à defesa e, portanto, a nulidade absoluta deve ser reconhecida, de ofício, por este E. Tribunal.
5. Anulado, de ofício, o processo desde a fase de alegações finais e determinado o retorno dos autos ao juízo de origem, para que se proceda à intimação dos réus para que constituam novos patronos. Prejudicada a apreciação do mérito dos recursos defensivos.

(TRF-3 - ApCrim: 5000230-40.2020.4.03.6109 SP, Relator.: PAULO GUSTAVO GUEDES FONTES, Data de Julgamento: 21/05/2024, 5ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 03/06/2024)
- destaquei

PROCESSUAL PENAL. MATÉRIA NÃO DECIDIDA NO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA EM TESE. FLAGRANTE ILEGALIDADE DETECTADA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. ADVOGADO CONSTITUÍDO DEVIDAMENTE CIENTIFICADO PARA AS ALEGAÇÕES FINAIS. OMISSÃO EM CUMPRIR O ATO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR DATIVO SEM QUE FOSSEM OS RÉUS INTIMADOS PARA INDICAR UM NOVO CAUSÍDICO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. 1. Em tese, não se conhece, em sede de habeas corpus, de matéria não decidida pelo acórdão atacado (apelação in casu), a não ser que exista flagrante ilegalidade, como na espécie. 2. Devidamente cientificado o advogado constituído para a apresentação de alegações finais, a sua omissão em cumprir o ato somente autoriza a nomeação pelo Juízo de um defensor dativo se os réus, previamente intimados da falta, não fizerem a nomeação de um novo causídico. 3.
Há nulidade se a indicação do dativo for realizada logo, sem que os interessados possam exercer o direito de nomear um novo advogado
. 4. Ordem concedida,
ex officio
, para declarar nulo o processo desde a nomeação do advogado dativo, determinando, em consequência, a soltura dos pacientes.

(STJ - HC: 395385 SP 2017/0080381-5, Relator.: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 06/06/2017, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/06/2017)
- destaquei

Assim, o vício apontado é insanável e macula todos os atos processuais praticados a partir da decisão de fl. 324 dos autos originários, que nomeou o advogado dativo de forma irregular.

Com o acolhimento da preliminar de nulidade e a consequente anulação do processo a partir da decisão de fl. 324 dos autos originários – o que abrange a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri e a sentença condenatória ora hostilizada –, resta prejudicada a análise das demais teses veiculadas no presente recurso de apelação, quais sejam, os pedidos de absolvição, desclassificação da conduta e reforma da dosimetria da pena.

Igualmente, resta prejudicada a análise da prejudicial de mérito referente à prescrição da pretensão punitiva superveniente, arguida pela defesa na petição de ID 13367498, uma vez que esta se baseava na pena aplicada na sentença condenatória que ora se anula. Com a anulação, o curso do prazo prescricional deverá ser reavaliado à luz dos marcos interruptivos anteriores ao ato anulado.

Ante o exposto, em consonância com os fundamentos ora delineados,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por
PEDRO FERREIRA BARBOSA
para
ACOLHER A PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA
e, em consequência,
ANULAR
o processo a partir da decisão de fl. 324 dos autos originários, incluindo a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri e a r. sentença condenatória de fls. 358/359, determinando o retorno dos autos ao Juízo de origem para que seja dado regular prosseguimento ao feito, com a imprescindível intimação dos advogados regularmente constituídos pelo réu para todos os atos processuais, notadamente para os fins do art. 422 do Código de Processo Penal e para a eventual realização de nova sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, ou, em caso de renúncia, inércia ou impossibilidade de localização dos referidos patronos, que se proceda à regular intimação do réu para constituir novo advogado ou, se for o caso, à nomeação de Defensor Público ou de advogado dativo, observadas todas as garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o eminente Relator, para dar provimento ao recurso.

É como voto.