Tribunal: TJES
Processo: 5012730-22.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas para Pessoas com Deficiência
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5012730-22.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
ANDRÉ ROCHA

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO EM EXAME MÉDICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE DA DEFICIÊNCIA COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. AFERIÇÃO DEVE OCORRER NO ESTÁGIO PROBATÓRIO. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA NA ORIGEM. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE EFEITOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão que, nos autos de ação ordinária proposta por ANDRÉ ROCHA, deferiu tutela de urgência para determinar sua reinserção no concurso público de inspetor penitenciário, nas vagas reservadas a pessoas com deficiência, permitindo sua convocação para as demais etapas do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública esgota o objeto da demanda e deve ser vedada; e (ii) verificar a legalidade da eliminação do candidato em exame médico com fundamento na suposta incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública é admitida quando presentes os requisitos do art. 300 do CPC, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4296, não sendo vedada a antecipação dos efeitos da tutela quando necessária à garantia do direito fundamental do candidato.

4. A eliminação de candidato com deficiência em fase preliminar do concurso, sem fundamentação específica sobre a incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo, viola o dever de motivação dos atos administrativos e configura discriminação indevida.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a análise da compatibilidade entre a deficiência do candidato e as funções do cargo deve ocorrer durante o estágio probatório, nos termos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, com status de emenda constitucional.

6. O agravado foi aprovado em etapas eliminatórias do certame, incluindo o teste de aptidão física, reforçando a presunção de sua capacidade para o exercício das funções do cargo.

7. A concessão da tutela de urgência garante apenas a continuidade do candidato no concurso, assegurando-lhe a reserva de vaga até o trânsito em julgado da ação, sem interferência indevida na discricionariedade administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública é admissível quando presentes os requisitos do art. 300 do CPC, sendo vedada apenas quando inexiste risco de ineficácia da decisão final.

2. A eliminação de candidato com deficiência em concurso público deve ser devidamente fundamentada, não sendo suficiente justificativa genérica sobre a suposta incompatibilidade da deficiência com as funções do cargo.

3. A análise da compatibilidade da deficiência do candidato deve ser realizada durante o estágio probatório, conforme entendimento consolidado pelo STJ e pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

4. A aprovação do candidato nas demais fases do certame, especialmente em teste de aptidão física, reforça a presunção de sua capacidade para exercer as atribuições do cargo, inviabilizando sua eliminação prematura.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 300; CF/1988, art. 5º, XXXV; Decreto nº 6.949/2009 (Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência).

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 4296, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 09/06/2021; STJ, RMS 51.880/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 06/10/2020; STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS 55.074/MS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 08/04/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012730-22.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: ANDRE ROCHA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º
5012730-22.2024.8.08.0000

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADO:
ANDRÉ ROCHA

RELATOR:
DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO EM EXAME MÉDICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ANÁLISE DA COMPATIBILIDADE DA DEFICIÊNCIA COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. AFERIÇÃO DEVE OCORRER NO ESTÁGIO PROBATÓRIO. TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA NA ORIGEM. POSSIBILIDADE DE ANTECIPAÇÃO DE EFEITOS CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão que, nos autos de ação ordinária proposta por ANDRÉ ROCHA, deferiu tutela de urgência para determinar sua reinserção no concurso público de inspetor penitenciário, nas vagas reservadas a pessoas com deficiência, permitindo sua convocação para as demais etapas do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública esgota o objeto da demanda e deve ser vedada; e (ii) verificar a legalidade da eliminação do candidato em exame médico com fundamento na suposta incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública é admitida quando presentes os requisitos do art. 300 do CPC, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4296, não sendo vedada a antecipação dos efeitos da tutela quando necessária à garantia do direito fundamental do candidato.

4. A eliminação de candidato com deficiência em fase preliminar do concurso, sem fundamentação específica sobre a incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo, viola o dever de motivação dos atos administrativos e configura discriminação indevida.

5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a análise da compatibilidade entre a deficiência do candidato e as funções do cargo deve ocorrer durante o estágio probatório, nos termos da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, com status de emenda constitucional.

6. O agravado foi aprovado em etapas eliminatórias do certame, incluindo o teste de aptidão física, reforçando a presunção de sua capacidade para o exercício das funções do cargo.

7. A concessão da tutela de urgência garante apenas a continuidade do candidato no concurso, assegurando-lhe a reserva de vaga até o trânsito em julgado da ação, sem interferência indevida na discricionariedade administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A concessão de tutela de urgência contra a Fazenda Pública é admissível quando presentes os requisitos do art. 300 do CPC, sendo vedada apenas quando inexiste risco de ineficácia da decisão final.

2. A eliminação de candidato com deficiência em concurso público deve ser devidamente fundamentada, não sendo suficiente justificativa genérica sobre a suposta incompatibilidade da deficiência com as funções do cargo.

3. A análise da compatibilidade da deficiência do candidato deve ser realizada durante o estágio probatório, conforme entendimento consolidado pelo STJ e pela Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

4. A aprovação do candidato nas demais fases do certame, especialmente em teste de aptidão física, reforça a presunção de sua capacidade para exercer as atribuições do cargo, inviabilizando sua eliminação prematura.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 300; CF/1988, art. 5º, XXXV; Decreto nº 6.949/2009 (Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência).

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADI 4296, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Pleno, j. 09/06/2021; STJ, RMS 51.880/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 06/10/2020; STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS 55.074/MS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 08/04/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Cuida-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face da r. decisão (ID 47054949 do processo de origem) proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública, Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória que, nos autos da ação ordinária proposta por
ANDRÉ ROCHA
, deferiu o pedido de tutela de urgência,
“para determinar que o Réu reinsira o Autor no concurso, nas vagas reservadas às pessoas com deficiência, e o convoque para as demais etapas, desde que o único motivo para a eliminação seja o resultado do exame de saúde realizado no concurso público regido pelo Edital SEJUS nº 01/2023
”.

Em suas razões recursais (ID 9621410) o agravante sustenta que (i) não é possível a concessão de liminar contra a Fazenda Pública quando a medida esgotar, no todo ou em parte, o objeto da ação.

Também sustenta que (ii) a eliminação do agravado decorreu de observância às normas do edital, uma vez que a deficiência do candidato revelou-se incompatível com o exercício do cargo, sendo certo que a atuação da Administração está adstrita aos Princípios da Legalidade e da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

Pelo exposto, requer o deferimento do efeito suspensivo ao recurso, para sobrestar os efeitos da decisão recorrida e, a título de provimento final, a reforma da decisão impugnada, com o consequente indeferimento do pedido de tutela de urgência.

Contrarrazões apresentadas espontaneamente no ID 9685664, pelo desprovimento do recurso.

Por meio da decisão de ID 9789699,
indeferi
o efeito suspensivo pleiteado.

Depreende-se dos autos que
ANDRÉ ROCHA
, ora agravado, inscreveu-se, nas vagas destinadas aos candidatos com deficiência, no concurso para provimento de cargos de Inspetor Penitenciário do quadro da Secretaria de Estado da Justiça.

Após lograr êxito na prova objetiva, prova de redação, teste de aptidão física e no exame psicotécnico, submeteu-se à perícia médica para aferir a compatibilidade de sua deficiência com as funções do cargo, oportunidade na qual foi considerado inapto, tendo a Banca Examinadora apresentado a seguinte justificativa:

O candidato possui limitações para o desempenho amplo e irrestrito das atividades atinentes ao cargo de Policial Penal, conforme exigência constante no Edital nº 01/2023 de SEJUS.

Diante do aludido resultado, o candidato interpôs o correspondente recurso administrativo, ao qual foi negado provimento, em conjunto com outros diversos candidatos (ID 46926927), nos seguintes termos:

Esta junta pericial ratifica a decisão de que o candidato possui limitações para o desempenho amplo e irrestrito das atividades atinentes ao cargo, apresentando restrições à execução de várias atividades elencadas, em decorrência das limitações inerentes a sua própria deficiência.

Por entender que sua eliminação foi indevida,
ANDRÉ ROCHA
propôs a presente demanda, pleiteando, a título de tutela de urgência, sua reinserção no certame.

O pedido antecipatório foi deferido, tendo o Juízo
a quo
fundamentado a decisão com base no entendimento de que a jurisprudência pátria compreende que a aferição entre a compatibilidade da deficiência e o cargo deve ser feita durante o estágio probatório, e não como etapa do certame.

Irresignado,
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
interpôs o presente recurso de agravo de instrumento, nos termos relatados.

Pois bem.

De plano, reconheço que não merece prosperar a tese recursal afeta à impossibilidade de deferimento de tutela de urgência em desfavor da Fazenda Pública quando há possibilidade de esgotamento do objeto da lide.

Notadamente, a questão já foi enfrentada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da ADI 4296, decidiu que
“não será possível a edição de lei ou ato normativo que vede a concessão de medida liminar na via mandamental, sob pena de violação à garantia de pleno acesso à jurisdição e à própria defesa do direito líquido e certo protegido pela Constituição
”. (ADI 4296, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09-06-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 08-10-2021 PUBLIC 11-10-2021)

Em que pese a presente ação não consista em mandado de segurança, é certo que as conclusões se aplicam ao caso, uma vez que não se pode obstar o acesso pleno à justiça por parte do jurisdicionado, dentro do qual se insere a possibilidade de concessão de medidas antecipatórias quando a demanda assim exigir, por força do poder geral de cautela que detém o magistrado.

A propósito, assim têm se manifestado os Tribunais Pátrios:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS DA PMMG.
CONCESSÃO DE TUTELA ANTECIPADA CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. POSSIBILIDADE.
INDEFERIMENTO DE MATRÍCULA. LIMITE ETÁRIO. EXCEÇÃO PARA CANDIDATOS MILITARES. RESERVA DE VAGA. POSSIBILIDADE. ANUÊNCIA EXPRESSA DO CANDIDATO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Não obstante a disciplina do art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.347/92, a impossibilidade de esgotamento do objeto da ação quando da concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública deve ser analisada sopesando-se os princípios da dignidade da pessoa humana e da razoabilidade/proporcionalidade, sob pena de se tornar inviável a implementação do instituto em comento. 2. Desse modo, a decisão que defere a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública e esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, o que, ressalte-se, normalmente ocorre, não pode ser considerada ilegal por si só, sob pena de o instituto não cumprir a missão a que se destina, qual seja, dar efetividade ao provimento pleiteado, garantindo, assim, o devido acesso à justiça a tempo e modo.
[...] (TJMG; AI 2163996-69.2024.8.13.0000; Décima Nona Câmara Cível; Rel. Des. Pedro Bitencourt Marcondes; Julg. 01/08/2024; DJEMG 07/08/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO. LIMINAR SATISFATIVA. FAZENDA PÚBLICA. TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA. PROBABILIDADE DO DIREITO DEMONSTRADA. INSCRIÇÃO DÍVIDA ATIVA DO MUNICÍPIO. VIOLAÇÃO. AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DEVIDO PROCESSO LEGAL (ART. 5º, LV, DA CF/1988). DECISÃO MANTIDA. 1.
A regra que veda a concessão de liminar contra a Fazenda Pública, quando esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação, admite flexibilização nos casos em que a postergação da prestação jurisdicional possa frustrar a sua efetividade.
2. Para o deferimento da tutela provisória de urgência faz-se imprescindível a presença concomitante da probabilidade do direito invocado e do perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, consoante preleciona o art. 300, do Código de Processo Civil, e desde que não haja perigo de irreversibilidade da medida. [...] (TJGO; AI 5786522-39.2023.8.09.0011; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Hamilton Gomes Carneiro; DJEGO 25/04/2024)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TUTELA ANTECIPADA EM CARÁTER ANTECEDENTE. LIMINAR CONTRA A FAZENDA PÚBLICA QUE ESGOTE O OBJETO DA AÇÃO. LEIS NºS 8.437/92 E 9.494/97. MITIGAÇÃO. DECISÃO OBJURGADA SEM PRÉVIA OITIVA DO AGRAVANTE. POSSIBILIDADE. EXECUÇÃO DE OBRA. DESPROPORCIONALIDADE. TESE DE INGERÊNCIA ARBITRÁRIA DO PODER JUDICIÁRIA NAS FUNÇÕES ADMINISTRATIVAS. NÃO ACOLHIMENTO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Em relação à alegação recursal de que seria defeso, nos termos da Lei nº 8.437/92 e 9.494/97, a concessão de medida liminar contra a Fazenda Pública que esgote o objeto da ação, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça tem entendido que não se trata de vedação absoluta. Ou seja, pode, a proibição, ser mitigada quando as circunstâncias do caso concreto evidenciarem que a não concessão de liminar, ante a situação de periculum in mora, puder tornar ineficaz a futura prestação da tutela jurisdicional
. [...] (TJES; AI 0025034-42.2019.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Telemaco Antunes de Abreu Filho; Julg. 30/06/2020; DJES 27/11/2020)

Em evolução, também compreendo que a tese recursal concernente à legalidade do ato de eliminação impugnado, porquanto fundamentado de acordo com as previsões editalícias, não merece prosperar.

Isso porque é possível constatar a partir das justificativas apresentadas pela Banca Examinadora para eliminação do candidato mencionadas anteriormente que essas carecem de fundamentação, uma vez que não apreciam a situação específica do candidato e utilizam-se de expressões genéricas, que serviriam para ensejar a eliminação de qualquer pessoa com deficiência.

Não há menção do porquê a deficiência do agravado não lhe permitiria realizar as atribuições de inspetor penitenciário e tampouco de quais seriam as incompatibilidades.

Tal fato, por si só, enseja o reconhecimento de vício no ato administrativo em questão, por ausência de fundamentação adequada, tal como já reconheceu este Sodalício em casos similares:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA - PESSOA COM DEFICIÊNCIA - ELIMINAÇÃO - INCOMPATIBILIDADE DA VISÃO MONOCULAR COM O CARGO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. 1-
Caso concreto em que o candidato ao cargo de agente comunitário de segurança foi eliminado após a perícia ao mero argumento de que a deficiência do candidato (visão monocular) não tem compatibilidade com o cargo
. 2- Das atribuições listadas na legislação afeta aos guardas civis municipais (Lei Municipal nº 8.114/2011) verifica-se que não se prestam apenas a executar as atribuições de policiamento, realizando diversas outras atividades voltadas à proteção, segurança e conscientização da sociedade, além de atribuições administrativas, possíveis de serem exercidas tanto por pessoas com visão binocular quanto monocular. 3-
A Comissão de Avaliação do certame não indicou os motivos que culminaram na eliminação do candidato e, apesar de composta por médico oftalmologista, limitou-se a noticiar que “a deficiência do candidato não tem compatibilidade com o cargo”, deixando de emitir parecer com o mínimo de fundamentação a respeito das restrições que a deficiência impõe ao exercício do cargo. 4- Ausência de motivação hábil a justificar a legalidade da eliminação do candidato, sendo de rigor a sua manutenção no cargo público em comento.
5- Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Apelação Cível, 0004955-52.2013.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, Julgamento: 18/04/2024)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – GUARDA MUNICIPAL – VAGA DE DEFICIENTE – PERÍCIA MÉDICA – RESULTADO INAPTO – CANDIDATO COMPARECEU AO EXAME – CONSTATADA DEFICIÊNCIA – SUPOSTA INCOMPATIBILIDADE COM ATIVIDADES – JUSTIFICATIVA – AUSENTE – LAUDO – DESCONFORMIDADE COM PREVISÃO EDITALÍCIA – PRESENÇA DO PERICULUM IN MORA INVERSO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Da análise do Edital nº 001/2020 (ID nº 983165), extrai-se que o candidato concorrente às vagas reservadas a pessoas com deficiência deveria se submeter à perícia médica, a fim de aferir a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo e, desta perícia, o candidato poderia obter três resultados, quais sejam: (i) apto, quando confirmada tal compatibilidade; (ii) inapto, se não comparecer à perícia ou se for declarado sem deficiência; ou (iii) eliminado, nos casos em que, embora confirmada a deficiência, esta se apresente incompatível com as funções do cargo inscrito. 2. A conclusão acostada ao laudo se revela, ao menos a princípio, incompatível com a previsão editalícia, eis que o resultado “inapto” somente poderia ocorrer por razões de candidato ausente ou não considerado com deficiência, não sendo este o caso versado nos autos. 3.
A perícia médica apenas declarou a inaptidão do agravante com fundamento na própria condição física que o possibilitou concorrer às vagas destinadas a candidatos com deficiência, sendo que a motivação desta conclusão não fora fundamentada a partir de nenhuma outra consideração que justificasse a sua exclusão.
4. Ademais, analisados os interesses contrapostos na lide, os agravados não lograram êxito em demonstrar que a concessão da tutela antecipada ocasionará danos maiores a eles do que ao agravante, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravante o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas. 5. Recurso conhecido e provido. (TJES, Agravo de Instrumento, 5000416-49.2021.8.08.0000, Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Julgamento: 31/08/2021)

Ainda que assim não fosse, reputo conveniente destacar o fundamento utilizado pela Magistrada de Primeira Instância para respaldar o deferimento do pedido antecipatório: a existência de entendimento jurisprudencial no sentido de que a aferição da compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo deve ser feita durante o estágio probatório, e não antes do ingresso nos quadros públicos -
fundamento esse que sequer foi infirmado no presente recurso, vale destacar
.

Por certo, não desconheço que essa compreensão surgiu, inicialmente, por força do que preconizava o art. 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/99, que regulamenta a Lei nº 7.853/1989, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência:

Art. 43. O órgão responsável pela realização do concurso terá a assistência de equipe multiprofissional composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato.

[...]

§ 2
o
A equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório.

Por conta da aludida redação, firmou-se o entendimento - inclusive por parte do Colendo Superior Tribunal de Justiça - no sentido de que a análise a respeito da compatibilidade deveria ser feita durante o estágio probatório, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO À VAGA RESERVADA PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO PRECOCE. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 43, § 2º, DO DECRETO N. 3.298/99. AFERIÇÃO DA COMPATIBILIDADE APENAS DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. PREVALÊNCIA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL FRENTE À CONTRÁRIA LEGISLAÇÃO DOMÉSTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. 1. A concessão de mandado de segurança pressupõe a violação de direito líquido e certo da parte impetrante, decorrente de ato ilegal ou abusivo de autoridade, sendo a violação do direito comumente resultante da recusa em se aplicar a lei nos casos em que ela deve incidir ou da sua equivocada aplicação em hipóteses nas quais ela não tem incidência. 2. Versam os autos sobre concurso para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário do TJ/SP, sendo que o candidato impetrante, ora recorrente, é pessoa com deficiência, padecendo de miopatia congênita, distúrbio hereditário responsável pela redução da força muscular que, no caso, lhe impõe o uso de cadeira de rodas. 3. Tendo sido aprovado nas duas primeiras etapas do certame (provas objetiva e de digitação), foi submetido à perícia médica, quando os profissionais de saúde averbaram a não compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo, o que resultou na sua exclusão da lista de classificados para as vagas reservadas para pessoas com deficiência, a teor do disposto no art. 3º da Lei Complementar Estadual n. 683/1992 e nas cláusulas do respectivo edital, sem se considerar as demais normas que regulam a matéria. 4.
Tal veredito médico, entretanto, não se presta a legitimar a imediata exclusão do impetrante da lista de classificados para as vagas reservadas, uma vez que, nos termos do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99 (vigente à época do certame), a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório.
5. Assim também pareceu ao douto Subprocurador-Geral da República AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS, em cujo opinativo fez assinalar que "A previsão da lei estadual de perícia médica a fim de, não só atestar a deficiência física arguida, como também aferir a compatibilidade entre o cargo e a deficiência, contraria o Decreto n. 3.298/99, que, em seu art. 43, § 2º, estabelece 'a equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório'". 6.
A jurisprudência do STJ, em casos a este assemelhados, vem sufragando o entendimento de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.213.386/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/2/2019; REsp 1.777.802/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 22/4/2019; AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2017.
7. Recurso ordinário provido. Ordem concedida. (RMS n. 51.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020.)

AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C.C. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO DEFICIENTE FÍSICO DE CONCURSO PÚBLICO APÓS PERÍCIA MÉDICA. CARGO DE ESCREVENTE TÉCNICO JUDICIÁRIO (TJ/SP). Pessoa portadora de osteogênese imperfeita. Inexistência de vedação específica no edital quanto às condições clínicas do autor. Perícia judicial que concluiu pela aptidão para exercício do cargo. Ausência de prova de incompatibilidade entre a condição clínica apresentada pelo candidato e o exercício das funções, até porque, atualmente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se encontra quase que integralmente adaptado à era digital, o que leva ao entendimento de que as atribuições intelectuais do candidato são muito mais relevantes dos que as físicas.
Ademais, o artigo 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/99 estabelece que a avaliação da compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deve ser feita durante o estágio probatório por equipe multiprofissional
. Verba honorária arbitrada em favor do vencedor em primeiro grau que é ínfima, devendo ser determinada por equidade. Recurso do autor provido, não provido o apelo da FESP. (TJSP; AC 1002138-30.2019.8.26.0624; Ac. 16729664; Tatuí; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez; Julg. 09/05/2023; DJESP 12/05/2023; Pág. 3495)

Nada obstante, reconheço que o mencionado art. 43, § 2º, foi revogado pelo Decreto nº 9.508/2018 de modo que não existe, atualmente, em nosso ordenamento, norma similar.

Contudo, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça continua a reforçar sua compreensão anteriormente firmada, pautando-se, para tanto, na Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual possui
status
de emenda constitucional:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA AUDITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO. LEI 7.853/1989 E DECRETO 3.298/1999. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE ASSEGURAR ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA O PLENO EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS. EXAME DE COMPATIBILIDADE QUE DEVE OCORRER DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Controvérsia que se restringe à compatibilidade entre a deficiência do impetrante, de natureza auditiva, com as atribuições do cargo público de Agente Penitenciário (AGEPEN). 2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório
(RMS 1.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020; REsp 1.777.802/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 22/4/2019). 3.
Entendimento que não se altera a despeito da revogação do art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99 pelo Decreto 9.508/2018, tendo em vista ser o Brasil signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo Decreto 6.949/2009 e vigente com "status" de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º), a qual prevê, dentre outros conceitos, o da adaptação razoável, que orienta para a inclusão de pessoas com deficiência em todo ambiente de trabalho mediante ajustes necessários que não impliquem ônus desproporcional ao empregador, o que deve ser aferido, concretamente, por meio do exercício da própria atividade laboral, durante o período de estágio probatório.
4.
Constitui atuação discriminatória a eliminação precoce de candidato com deficiência aprovado em concurso, afirmada antes do início do exercício das funções inerentes ao cargo em estágio probatório e tendo por fundamento considerações abstratas acerca da preconcebida incompatibilidade entre as funções a exercer e a deficiência, sem que sejam ao menos tentadas modificações e ajustes no ambiente de trabalho que, porquanto razoáveis, permitam a efetiva inclusão da pessoa com eficiência.
5 . Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS n. 55.074/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

Trata-se, a meu ver, de posição que privilegia a política de reserva de vagas a candidatos com deficiência e busca, efetivamente, incluí-los ao serviço público.

É válido ressaltar que, na hipótese vertente, o agravado foi inclusive aprovado na etapa de testes de aptidão física, o que corrobora com a tese de ter condições de participar das atividades inerentes ao dia-a-dia do cargo ao qual candidatou-se.

Ante o exposto, conheço do recurso interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo incólume a decisão
que deferiu a tutela de urgência para reinserir o candidato no certame,
destacando, contudo que, ao final, esse terá direito à reserva de vaga, até o trânsito em julgado da ação
.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 07/03/2025 às 18:43:56, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
55841407032025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.