Tribunal: TJES
Processo: 0008838-62.2021.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crime Tentado; Homicídio Qualificado; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente
Data de julgamento: 2025-04-15

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIOS TENTADOS CONTRA POLICIAIS MILITARES,
TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENOR.
CONCURSO MATERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PREPONDERÂNCIA DA REGRA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06.

PENA-BASE MANTIDA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE
NO PATAMAR MÁXIMO.
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta por Wesley Pereira Costa contra sentença do Juízo da 4ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou pelos crimes de homicídio tentado (art. 121, §2º, VII, c/c art. 14, II, do CP – por duas vezes), tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e corrupção de menores (art. 244-B da Lei nº 8.069/90), aplicando o concurso material (art. 69 do CP).

2.
A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da continuidade delitiva entre os homicídios tentados; (ii) redimensionamento da pena-base do crime de tráfico de drogas; e (iii) aplicação da minorante do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. As questões em análise são: (i) a possibilidade de reconhecimento do crime continuado entre os homicídios tentados; (ii) a adequação da dosimetria da pena no crime de tráfico de drogas, notadamente quanto à culpabilidade, circunstâncias e consequências extrapenais; e (iii) a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O crime continuado exige requisitos objetivos (condições semelhantes de tempo, lugar e modo de execução) e subjetivos (dolo unitário), não configurados no caso.
No caso, primeiramente o apelante tentou fugir da abordagem policial. Em seguida, efetuou disparos de arma de fogo
contra os policiais
,
tentando

lograr êxito na fuga e manter-
se n
a posse da arma e das drogas
que
estavam
em sua mochila.
Portanto,
os
crimes não foram cometidos em condições semelhantes de tempo, lugar e
modus operandi
, mas
no mesmo momento, com desígnios autônomos
e independentes
,
de maneira que
os crimes subsequentes não podem ser considerados
como uma
continuação do primeiro,
restando demon
s
trado o acerto na aplicação do cúmulo material
d
o art. 69 do Código Penal.

5. A pena-base do tráfico de drogas foi arbitrada considerando
a
culpabilidade elevada,
as circunstâncias desfavoráveis
e
as
consequências extrapenais
graves
. Tais fundamentos
devem ser afastados
, pois inerente
s
ao tipo penal. No entanto, a
elevada
quantidade
e a variedade das
drogas apreendidas justifica
m
a manutenção da pena inicial.

6. O réu preenche os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06), aplicando-se a fração de 2/3 (dois terços), em consonância com a jurisprudência do STJ (Tema 1.139).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.
Recurso
conhecido e
parcialmente provido, para redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas, sem alteração das demais sanções impostas.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008838-62.2021.8.08.0012

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WESLEY PEREIRA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIOS TENTADOS CONTRA POLICIAIS MILITARES,
TRÁFICO DE DROGAS E CORRUPÇÃO DE MENOR.
CONCURSO MATERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
PREPONDERÂNCIA DA REGRA DO ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06.

PENA-BASE MANTIDA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE
NO PATAMAR MÁXIMO.
RECURSO
CONHECIDO E
PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Criminal interposta por Wesley Pereira Costa contra sentença do Juízo da 4ª Vara Criminal de Linhares, que o condenou pelos crimes de homicídio tentado (art. 121, §2º, VII, c/c art. 14, II, do CP – por duas vezes), tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06) e corrupção de menores (art. 244-B da Lei nº 8.069/90), aplicando o concurso material (art. 69 do CP).

2.
A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da continuidade delitiva entre os homicídios tentados; (ii) redimensionamento da pena-base do crime de tráfico de drogas; e (iii) aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado no patamar máximo de 2/3.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. As questões em análise são: (i) a possibilidade de reconhecimento do crime continuado entre os homicídios tentados; (ii) a adequação da dosimetria da pena no crime de tráfico de drogas, notadamente quanto à culpabilidade, circunstâncias e consequências extrapenais; e (iii) a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O crime continuado exige requisitos objetivos (condições semelhantes de tempo, lugar e modo de execução) e subjetivos (dolo unitário), não configurados no caso.
No caso, primeiramente o apelante tentou fugir da abordagem policial. Em seguida, efetuou disparos de arma de fogo
contra os policiais
,
tentando

lograr êxito na fuga e manter-
se n
a posse da arma e das drogas
que
estavam
em sua mochila.
Portanto,
os
crimes não foram cometidos em condições semelhantes de tempo, lugar e
modus operandi
, mas
no mesmo momento, com desígnios autônomos
e independentes
,
de maneira que
os crimes subsequentes não podem ser considerados
como uma
continuação do primeiro,
restando demon
s
trado o acerto na aplicação do cúmulo material
d
o art. 69 do Código Penal.

5. A pena-base do tráfico de drogas foi arbitrada considerando
a
culpabilidade elevada,
as circunstâncias desfavoráveis
e
as
consequências extrapenais
graves
. Tais fundamentos
devem ser afastados
, pois inerente
s
ao tipo penal. No entanto, a
elevada
quantidade
e a variedade das
drogas apreendidas justifica
m
a manutenção da pena inicial.

6. O réu preenche os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06), aplicando-se a fração de 2/3 (dois terços), em consonância com a jurisprudência do STJ (Tema 1.139).

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.
Recurso
conhecido e
parcialmente provido, para redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas, sem alteração das demais sanções impostas.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Revisor / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 000
8838
-62.2021.8.08.0012

APELANTE:
WESLEY PEREIRA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES
EMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

05

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de Apelação Criminal interposta por
WESLEY PEREIRA COSTA
manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada pelo
J
UÍZO DA 4ª VARA CRIMINAL DE LINHARES

(
ID 9788497
),
que,
nos autos da Ação Penal deflagrada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
,
condenou
o
recorrente
nas
iras
do art. 121, §2º, V
II
,
c/c art. 14, II,
ambos do Código Penal (duas vezes), art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06 e art. 244-B da Lei nº 8.069/90, na forma do art. 69 do Código Penal.

Em suas razões
(ID
10968350
),
a defesa almeja:
I)
o reconhecimento do

crime continuado
em relação aos

dois
homicídios
tentados

e

aplica
ção da
fração de
1/6
(um sexto), na forma da Súmula 659 do Superior Tribunal de Justiça
; II)
o redimensionamento da pena-base do delito de tráfico de drogas e a
aplicação
da modalidade privilegiada
no patamar máximo de 2/3.

Contra-argumentos pelo desprover do recurso
(
ID
11262987
).

Em se
guid
a, o
Parecer
Ministerial

opinando pela manutenção da sentença
(ID
11333604
).

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito.

Narra a denúncia que no dia 02/10/2021, por volta das 21h, na Travessa São Benedito, próximo à escadaria da Pimenta, em Cariacica, o denunciado, agindo em comunhão de vontades e unidades de desígnios com o adolescente Filipe Pereira dos Santos, com
animus necandi
, concorreu para a prática dos homicídios tentados em face dos policiais militares Lucas de Souza Cabral e Eloir Dias do Nascimento, somente não se consumando os crimes por circunstâncias alheias à vontade dos agentes, pois as vítimas conseguiram se desvencilhar dos disparos.

Consta que os policiais militares estavam realizando patrulhamento tático monitorado no bairro João Batista, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o denunciado Wesley e o adolescente Filipe exercendo atividades de traficância, sendo certo que o menor detinha uma sacola, enquanto o réu carregava uma mochila e portava uma arma de fogo.

Ato contínuo, os agentes da lei deram voz de abordagem e de parada, quando os meliantes tentaram empreender fuga para lados opostos.

Paralelamente, Wesley apontou a arma de fogo que portava e efetuou disparos contra os policiais, que se abrigaram para não serem atingidos.

Em seguida, com o objetivo de repelir a injusta agressão, as vítimas também efetuaram disparos na direção de Wesley, que foi capturado. Realizadas as buscas na localidade, foram apreendidos
45 pinos de cocaína e 07 munições de calibre .38
, todos em desacordo com determinação legal ou regulamentar, enquanto o armamento não foi localizado.

Posteriormente, o adolescente foi
apreendido, sendo encontrados na
sacola por ele dispensada
27 buchas de maconha, 11 pedras de crack
e R$ 85,00.

Pois bem.

I
nicialmente, a defesa busca a aplicação do
crime continuado em relação aos dois homicídios tentados

praticados pelo réu.
Sem razão.

Para o

Tribunal da Cidadania,
o reconhecimento da continuidade delitiva
requer
o preenchimento dos requisitos objetivos (pluralidade de ações, mesmas condições de tempo,
de
lugar e modo de execução) e de ordem subjetiva (unidade de desígnios), nos termos do art. 71 do Código Penal.

Ainda de acordo com entendimento firmado pelo
Superior Tribunal de Justiça, para
ser reconhecida a continuidade delitiva,
“além de preenchidos os requisitos de natureza objetiva,
deve existir um dolo unitário ou global
, que torne coesas todas as infrações perpetradas, por meio da execução de um plano preconcebido, adotando, assim, a
teoria mista ou objetivo-subjetiva.
”
(AgRg no HC 695.354/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 21/03/2022)

No caso, primeiramente o apelante tentou fugir da abordagem policial. Em seguida, efetuou disparos de arma de fogo
contra os policiais
,
tentando

lograr êxito na fuga e manter-
se n
a posse da arma e das drogas
que
estavam
em sua mochila.

Portanto,
os
crimes não foram cometidos em condições semelhantes de tempo, lugar e
modus operandi
, mas
no mesmo momento, com desígnios autônomos
e independentes
,
de maneira que
os crimes subsequentes não podem ser considerados
como uma
continuação do primeiro,
restando demon
s
trado o acerto na aplicação do cúmulo material
d
o art. 69 do Código Penal.

Em prosseguimento, a nobre defesa busca
o
redimensionamento da pena-base do
crime
de tráfico de drogas
e a
aplicação
d
o
§4º, do art. 33,

da Lei nº 11.343/06

no patamar máximo de 2/3
(dois terços).

Quanto
ao delito em
comento
, o magistrado considerou que
a
culpabilidade
elevada pela

“grande quantidade de drogas de alto potencial nocivo à saúde”
.

Ocorre que a culpabilidade
como elemento do crime não pode ser confundida com a culpabilidade da dosimetria da pena.
Aqui s
ignifica a maior ou menor censurabilidade do comportamento do agente,
razão pela qual
a
análise desfavorável

de
ssa circunstância de
ve
ser
rechaçada
,
já que despida de fundamentação válida.

As
circunstâncias
foram negativadas, pois o crime foi praticado em “
local de
intenso tráfico de drogas”
.
Nesse ponto,
também
afast
o
a fundamentação utilizada, por
tratar-
se
de conjuntura
habitua
l

em relação ao

delito em questão.

Por seu turno,
as

consequências extrapenais
foram desvaloradas,
“
pois o tráfico de droga tem se constituído no flagelo da sociedade, trazendo enormes prejuízos para a vida social, econômica e familiar dos usuários. Ademais, é público e notório que a atividade de tráfico de drogas tem funcionado como motivador para a prática de outros delitos, tais como homicídios, ameaças, lavagem de dinheiro, corrupção de menores e de autoridades.”

N
ão obstante, as consequências do crime referem-se ao mal provocado pelo crime em específico, que transcende ao resultado típico natural
í
stico, sendo certo que o mal causado à sociedade é
circunstância
inerente ao tipo penal,
inapt
a

a aumentar a pena-base do recorrente.

A
o
reanalisar
o processo dosimétrico,
ainda que
repelida a análise negativa das
circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, deve ser considerada, com preponderância, a
regra do
art. 42 da Lei
nº
11.343/06
, de forma que a apreensão de
45 (quarenta e cinco) papelotes de cocaína, 11 (onze) pedras de crack e 27 (vinte e oito) buchas de maconha,
denota a gravidade concreta da conduta, a exigir uma resposta mais enérgica do julgador, devendo ser mantida a pena inicial de 07 (sete) anos
de reclusão
e 700 (setecentos) dias-multa.

Por fim, a defesa requer
a
aplicação
d
a regra d
o
§4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06

(tráfico privilegiado)

no patamar máximo de 2/3
(dois terços).

N
ão obstante
o
Parecer Ministerial em sentido contrário,
a
Terceira Seção do
S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
firmou
o posicionamento
, sob o rito dos repetitivos (Tema 1.139),
em alinhamento
à orientação

do
S
upremo
T
ribunal
F
ederal
,
de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado
tráfico privilegiado
.

No caso
,
o réu
não possui registros criminais em seu desfavor. Ainda que fosse o caso, tal fato n
ão
seria
capaz de obstar a incidência da referida minorante.

Sem embargo, d
e acordo com o
s atuais
julgados emanados pelo Tribunal da Cidadania,

aplica-se ao caso

o entendimento de

que
a
avaliação da

quantidade
e
d
a natureza
d
os
entorpecentes
apreendidos
não podem,

por si sós,
afastar o
reconhecimento d
o tipo

privilegiad
o

(REsp nº 1.887.511/SP).

Dessa maneira, partindo da
sanção intermediária
arbitrada pelo juízo em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa, aplicando-se a fração de 2/3 (dois terços) da causa de diminuição do tráfico privilegiado, resta a pena de
04 (quatro) anos e 400 (quatrocentos dias) multa.

Entretanto, m
ilita em desfavor do
recorrente
a
causa de aumento
de pena prevista no
art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06
(emprego de arma de fogo)
,
pelo que
aumento
a
reprimenda
em 1/6
(um sexto),
fixando-a
definitivamente
em
0
4 (quatro) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis)
dias-multa.

Ante o exposto,
CONHEÇO
DO RECURSO E
DOU-
LHE PARCIAL
PROVIMENTO
,
tão somente para redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)