Tribunal: TJES
Processo: 0000034-41.2019.8.08.0056
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CRIME DO ART. 12 DA LEI 10.826/2003. CONDENAÇÃO PELO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, VI. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 12 e 16, parágrafo único, VI, da Lei nº 10.826/2003, em concurso material, com penas fixadas em 03 anos de reclusão e 01 ano e 03 meses de detenção, além de 60 dias-multa, em regime inicial semiaberto, sem substituição por penas restritivas de direitos. No curso do processamento do recurso, reconhecida em 1º grau a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, restando apenas a condenação definitiva pelo art. 16, parágrafo único, VI, da mesma lei, com pena de 03 anos de reclusão e 10 dias-multa. O Apelante pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Ministério Público e Procuradoria de Justiça opinam pelo provimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se, diante da pena de 03 anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento deve ser o aberto; (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da prescrição em relação ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 impõe a reavaliação da dosimetria apenas quanto ao art. 16, parágrafo único, VI, com pena definitiva de 03 anos de reclusão, fixada no mínimo legal e sem circunstâncias judiciais desfavoráveis.

4. O art. 33, § 2º, "c", do Código Penal permite o regime inicial aberto quando a pena não supera 04 anos, o réu é primário e as circunstâncias são favoráveis, não havendo motivação idônea para fixação de regime mais gravoso. Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ consolidam tal entendimento.

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é possível, pois preenchidos todos os requisitos do art. 44 do Código Penal: (i) pena inferior a 04 anos; (ii) ausência de violência ou grave ameaça; (iii) primariedade; (iv) circunstâncias judiciais favoráveis. O indeferimento inicial decorreu apenas da soma de penas, situação superada com o reconhecimento da prescrição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A fixação do regime inicial deve observar a pena aplicada, as circunstâncias judiciais e a primariedade, sendo incabível a imposição de regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito.

2. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos constitui direito subjetivo do réu.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, "c", 44, I a III, e 107, IV; Lei nº 10.826/2003, arts. 12 e 16, parágrafo único, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 718 e 719; STJ, Súmula 440.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000034-41.2019.8.08.0056

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCIANO POMER ESCHE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO CRIME DO ART. 12 DA LEI 10.826/2003. CONDENAÇÃO PELO ART. 16, PARÁGRAFO ÚNICO, VI. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta por condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 12 e 16, parágrafo único, VI, da Lei nº 10.826/2003, em concurso material, com penas fixadas em 03 anos de reclusão e 01 ano e 03 meses de detenção, além de 60 dias-multa, em regime inicial semiaberto, sem substituição por penas restritivas de direitos. No curso do processamento do recurso, reconhecida em 1º grau a prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, restando apenas a condenação definitiva pelo art. 16, parágrafo único, VI, da mesma lei, com pena de 03 anos de reclusão e 10 dias-multa. O Apelante pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Ministério Público e Procuradoria de Justiça opinam pelo provimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se, diante da pena de 03 anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento deve ser o aberto; (ii) estabelecer se estão preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O reconhecimento da prescrição em relação ao crime do art. 12 da Lei nº 10.826/2003 impõe a reavaliação da dosimetria apenas quanto ao art. 16, parágrafo único, VI, com pena definitiva de 03 anos de reclusão, fixada no mínimo legal e sem circunstâncias judiciais desfavoráveis.

4. O art. 33, § 2º, "c", do Código Penal permite o regime inicial aberto quando a pena não supera 04 anos, o réu é primário e as circunstâncias são favoráveis, não havendo motivação idônea para fixação de regime mais gravoso. Súmulas 718 e 719 do STF e 440 do STJ consolidam tal entendimento.

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é possível, pois preenchidos todos os requisitos do art. 44 do Código Penal: (i) pena inferior a 04 anos; (ii) ausência de violência ou grave ameaça; (iii) primariedade; (iv) circunstâncias judiciais favoráveis. O indeferimento inicial decorreu apenas da soma de penas, situação superada com o reconhecimento da prescrição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A fixação do regime inicial deve observar a pena aplicada, as circunstâncias judiciais e a primariedade, sendo incabível a imposição de regime mais gravoso com base apenas na gravidade abstrata do delito.

2. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos constitui direito subjetivo do réu.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 33, § 2º, "c", 44, I a III, e 107, IV; Lei nº 10.826/2003, arts. 12 e 16, parágrafo único, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Súmulas 718 e 719; STJ, Súmula 440.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000034-41.2019.8.08.0056

APELANTE: MARCIANO POMER ESCHE

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
PAULO DOS SANTOS PEREIRA

em face da r. sentença (ID 15962143) proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Santa Maria de Jetibá/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante nas sanções dos artigos 12 e 16, parágrafo único, inciso VI, ambos da Lei nº 10.826/2003, impondo-lhe a pena definitiva de 03 (três) anos de reclusão e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, sob o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, e 60 (sessenta) dias-multa.

Em suas razões, ao ID 15962150, o Apelante pugna pela reforma da sentença para que
(i)
seja fixado o regime inicial aberto para o cumprimento da pena; e
(ii)
seja a pena privativa de liberdade substituída por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal, sustentando que preenche todos os requisitos legais para a concessão de ambos os benefícios.

Contrarrazões do Ministério Público, ao ID 15962152, pelo
provimento
do recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 16213218, também pelo
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia, ofertada pelo Ministério Público do Estado do Espírito Santo, narra que, no dia 04 de janeiro de 2019, o ora Apelante possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, armas de fogo e munições de uso permitido, bem como petrechos para a recarga de munições, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Por tais fatos, foi denunciado como incurso nas sanções dos artigos 12 e 16, parágrafo único, inciso VI, ambos da Lei nº 10.826/2003.

Após a regular instrução processual, sobreveio a r. sentença (ID 15962143), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Apelante. Na dosimetria da pena, o Juízo de 1º Grau fixou:

(i)
pelo crime do art. 12 da Lei nº 10.826/03, a pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção e 50 (cinquenta) dias-multa.; e
(ii)
pelo crime do art. 16, parágrafo único, VI, da mesma Lei, a pena de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Em razão do concurso material de crimes, as penas foram somadas, totalizando 03 (três) anos de reclusão e 01 (um) ano e 03 (três) meses de detenção, acrescidos de 60 (sessenta) dias-multa. Foi estabelecido o regime inicial semiaberto e indeferida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Inconformado, o réu interpôs o presente recurso de apelação.

Posteriormente à interposição do apelo, o Ministério Público de primeiro grau manifestou-se pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva em relação ao crime do art. 12 da Lei de Armas (ID 70542706).

O pleito foi acolhido pelo Juízo de 1º Grau na decisão de ID 71041255, que declarou extinta a punibilidade do réu quanto a este delito, com fulcro no art. 107, inc. IV, do Código Penal, determinando o prosseguimento do feito apenas em relação ao delito residual do art. 16 da referida lei.

Conforme exposto no relatório, a controvérsia devolvida a esta instância revisora é estritamente de direito e restringe-se à dosimetria da pena remanescente imposta ao Apelante. Não há questionamentos acerca da materialidade e da autoria delitiva do crime previsto no artigo 16, parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 10.826/2003, as quais restaram incontroversas nos autos, notadamente pela confissão do réu em ambas as fases da persecução penal.

O ponto fulcral da questão reside na correta aplicação da lei penal em relação ao regime inicial de cumprimento da pena e à possibilidade de substituição da sanção privativa de liberdade, após a r. decisão do próprio Juízo de 1º Grau que, acertadamente, declarou extinta a punibilidade do apelante em relação ao crime do artigo 12 do Estatuto do Desarmamento, em virtude da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva.

Com a referida decisão, a condenação do Apelante restou limitada ao delito do art. 16 da Lei nº 10.826/2003, cuja pena definitiva foi estabelecida no patamar mínimo de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

E, ao fazê-lo, constato, com a devida vênia ao nobre Magistrado sentenciante, que razão assiste ao Apelante, bem como ao Ministério Público e à Procuradoria de Justiça, que, em uníssono, pugnaram pelo acolhimento da pretensão recursal.

1. Do Regime Inicial de Cumprimento da Pena

A r. sentença vergastada, ao somar as penas dos dois delitos, fixou o regime inicial semiaberto, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal. Ocorre que, com a extinção da punibilidade de um dos crimes, a pena a ser considerada para a fixação do regime é, exclusivamente, a de 03 (três) anos de reclusão.

Neste cenário, a norma de regência passa a ser a alínea "c" do § 2º do artigo 33 do Código Penal, que dispõe:
"o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto"
.

Nos autos, é fato incontroverso que o apelante não é reincidente e sua pena é inferior a 04 (quatro) anos. Ademais, as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, quanto ao delito remanescente (art. 16, VI, da Lei nº 10.826/2003), foram consideradas inteiramente favoráveis pelo Juízo sentenciante, que, por essa razão, fixou a pena-base no mínimo legal.

Dessa forma, não subsiste fundamentação idônea para a imposição de um regime mais gravoso que o aberto. A jurisprudência pátria é pacífica a esse respeito, conforme se extrai dos enunciados sumulares dos nossos Tribunais Superiores:

Súmula 718, STF: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.

Súmula 719, STF: A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.

Súmula 440, STJ: Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.

Logo, a reforma da sentença neste ponto é medida de rigor, para fixar o regime aberto como o inicial para o cumprimento da pena imposta ao apelante.

2. Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade por Restritivas de Direitos

O segundo pleito defensivo, qual seja, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, também merece acolhimento.

O artigo 44 do Código Penal estabelece os requisitos para a concessão deste benefício, que visa evitar o encarceramento de indivíduos que, por suas condições pessoais e pela natureza do delito cometido, não representam um risco que justifique a segregação. Vejamos os requisitos:

Inciso I
: Pena privativa de liberdade aplicada não superior a 04 (quatro) anos e o crime não ter sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. O Apelante foi condenado a 03 (três) anos de reclusão, e o crime do art. 16 do Estatuto do Desarmamento, embora graves, é de perigo abstrato e não envolvem, em sua execução, violência ou grave ameaça à pessoa. Requisito preenchido.

Inciso II
: O réu não ser reincidente em crime doloso. Conforme já mencionado, o Apelante é primário. Requisito preenchido.

Inciso III
: A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que a substituição seja suficiente para a reprovação e prevenção do crime. As circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis na sentença. Os depoimentos colhidos durante a instrução indicam que o Apelante é pessoa trabalhadora e bem integrada em sua comunidade, tendo confessado espontaneamente a prática delitiva. Requisito preenchido.

O próprio Magistrado sentenciante, ao indeferir o benefício, o fez unicamente em razão do
quantum
final da pena, que, àquela altura, somava as duas condenações.

Desaparecido o óbice objetivo com o reconhecimento da prescrição, e estando preenchidos todos demais requisitos legais, a substituição da pena deixa de ser uma faculdade do julgador para se tornar um direito subjetivo do réu.

Dessa forma, acolho também este pleito para substituir a pena privativa de liberdade de 03 (três) anos de reclusão por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução, nos moldes do artigo 44, § 2º, do Código Penal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR
-LHE PROVIMENTO
para reformar em parte a r. sentença condenatória a fim de:
(i)

estabelecer o regime aberto para o início do cumprimento da pena de 03 (três) anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal; e

(ii
)
substituir a referida pena privativa de liberdade por 02 (duas) penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo douto Juízo da Execução Penal, conforme as opções previstas no artigo 43 do Código Penal e as condições pessoais do apenado.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator.

É como voto.

Acompanho o voto do relator.