Tribunal: TJES
Processo: 0000124-37.2022.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Regime inicial
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS SUBSISTENTES. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por Rodrigo Diorio contra sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O recorrente pleiteia: (i) afastamento da reincidência, sob alegação de que a condenação anterior foi atingida pela prescrição da pretensão executória; (ii) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em debate:
(i) verificar se a prescrição da pretensão executória em condenação anterior impede o reconhecimento da reincidência;
(ii) definir se é possível aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A prescrição da pretensão executória pressupõe condenação transitada em julgado e não afasta os efeitos penais secundários, como a reincidência, conforme pacífica jurisprudência do STJ.
4. Tendo a condenação anterior transitado em julgado antes da prática do novo delito, a reincidência subsiste, impedindo a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
5. Ausentes fundamentos para reforma, mantém-se a sentença condenatória nos exatos termos proferidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A prescrição da pretensão executória não afasta os efeitos secundários da condenação transitada em julgado, inclusive para fins de reincidência.

A reincidência impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, XL; CP, art. 110; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC 885517/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 05/03/2024, DJe 08/03/2024.

STJ, AgRg no HC 697856/PR, Quinta Turma, j. 24/05/2022, DJe 26/05/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000124-37.2022.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: RODRIGO DIORIO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
WALACE PANDOLPHO KIFFER

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Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REINCIDÊNCIA RECONHECIDA. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS SUBSISTENTES. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação interposta por Rodrigo Diorio contra sentença condenatória pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. O recorrente pleiteia: (i) afastamento da reincidência, sob alegação de que a condenação anterior foi atingida pela prescrição da pretensão executória; (ii) aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há duas questões em debate:
(i) verificar se a prescrição da pretensão executória em condenação anterior impede o reconhecimento da reincidência;
(ii) definir se é possível aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao caso concreto.

III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A prescrição da pretensão executória pressupõe condenação transitada em julgado e não afasta os efeitos penais secundários, como a reincidência, conforme pacífica jurisprudência do STJ.
4. Tendo a condenação anterior transitado em julgado antes da prática do novo delito, a reincidência subsiste, impedindo a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
5. Ausentes fundamentos para reforma, mantém-se a sentença condenatória nos exatos termos proferidos.

IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A prescrição da pretensão executória não afasta os efeitos secundários da condenação transitada em julgado, inclusive para fins de reincidência.

A reincidência impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 5º, XL; CP, art. 110; Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no HC 885517/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 05/03/2024, DJe 08/03/2024.

STJ, AgRg no HC 697856/PR, Quinta Turma, j. 24/05/2022, DJe 26/05/2022.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, negar provimento ao recurso.

VOTO – MÉRITO:

Egrégia Câmara,

Como relatado cuidam os autos de apelo interposto por

RODRIGO DIORIO
, manifestando inconformismo quanto aos termos da sentença prolatada nos autos da ação penal originária, cujo conteúdo implementou sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

Também como mencionado, aduz o apelante, em síntese, que:
1.
Não deve ser considerada a reincidência, diante da declarada prescrição da pretensão executiva, quanto a condenação pretérita;
2
. Deve ser implementada a causa de diminuição de pena em razão do privilégio.

Muito bem.

Narra a denúncia que:

“(...) No dia 07 de fevereiro de 2022, por volta das 23:57, na localidade de Campo Acima, Rodovia ES-490, Itapemirim, o denunciado Rodrigo Diorio transportava drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal. Que na data dos fatos, policiais Militares realizavam operação de cerco tático quando avistaram o veículo Fiat/Uno Way 1.4, placa MSC 0J34, cor branca, e observaram que o condutor do veículo demostrou nervosismo ao notar a presença da guarnição, circunstância que resultou em sua abordagem
(...)”.

A materialidade e a autoria foram devidamente comprovadas, e não foram objeto de insurgência.

Quanto a pretensão de afastamento da reincidência, e aplicação do denominado tráfico privilegiado, perfilho o entendimento manifestado pela Douta Procuradoria de Justiça, no sentido de que a declaração da prescrição da pretensão executória relativa aos autos nº 0010361-30.2012.8.08.0011 (processo de execução nº 2000535- 96.2019.8.08.001), não afasta os efeitos da condenação anterior para fins de reincidência.

Como destacado, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória pressupõe a existência de condenação criminal irrecorrível. A sua declaração afasta apenas a existência do direito Estatal de executar a pena constante do título judicial transitado em julgado, mas não os consectários que dele advêm.

In casu, houve o trânsito em julgado da condenação anterior, em 10/04/2019, tendo o ora apelante praticado novo crime, em 07/02/2022, de modo que entendo que a reincidência de subsistir.

É neste sentido, inclusive, que o STJ se manifesta em casos como tais, como aqui está:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE REINCIDENTE POR CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1 . Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi afastada porque a Corte estadual reconheceu expressamente que o paciente é reincidente, pois ele ostenta anterior condenação por tráfico de drogas (fls. 43), cuja pretensão executória foi extinta pela prescrição após o trânsito em julgado, circunstância que deve ser levada em consideração para o afastamento da causa especial de diminuição de pena (e-STJ, fl. 204); nesse contexto, em que o paciente ostenta uma condenação anterior por tráfico de drogas, extinta pela prescrição executória somente após o trânsito em julgado da atual condenação, não há como descaracterizar sua reincidência, para fazer incidir a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado. 3.
Isso porque, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, embora impeça a execução da pena, não afasta os efeitos penais secundários decorrentes da existência de condenação criminal que transitou em julgado, tais como a formação de reincidência e maus antecedentes. É hipótese diferente da prescrição da pretensão punitiva, cujo implemento fulmina a própria ação penal, impendido a formação de título judicial condenatório definitivo, e, por essa razão, não tem o condão de gerar nenhum efeito penal secundário. 4 . Desse modo, a declaração de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória pressupõe a existência de condenação criminal irrecorrível. A sua declaração afasta apenas a existência do direito estatal de executar a pena constante do título judicial transitado em julgado, mas não os consectários que dele advêm. Precedentes.
(STJ - AgRg no HC: 885517 SP 2024/0013712-2, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/03/2024)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DISPARO DE ARMA DE FOGO. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA DO RÉU . AÇÃO PENAL ANTERIOR EXTINTA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. EFEITOS SECUNDÁRIOS SUBSISTENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Na hipótese dos autos, ficou assentado pela instância ordinária que a declaração de extinção da punibilidade do réu ocorreu por incidência do instituto da prescrição da pretensão executória. A via eleita é inadequada à mudança do entendimento, sem o necessário revolvimento do conjunto fático-probatório. 2 . Prescrita a pretensão executória, subsistem os efeitos secundários da pena, incluída a reincidência. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 697856 PR 2021/0317027-0, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/05/2022).

Subsistindo a reincidência, portanto, não há que se falar em compensação com atenuante, ou aplicação da regra insculpida no art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06.

Despiciendas outras considerações,
CONHEÇO DO RECURSO MAS NEGO O PROVIMENTO ALMEJADO.

É COMO ME MANIFESTO.

Des. HELIMAR PINTO - Acompanho o relator.

Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Acompanho o relator.