Tribunal: TJES
Processo: 0013152-20.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão julgador: FABIO CLEM DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Multas e demais Sanções; Obrigação de Fazer / Não Fazer; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-12-01

Ementa:
REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N° 0013152-20.2018.8.08.0024

APELANTE/APELADO: TELEFÔNICA BRASIL S.A. E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. ICMS. CREDITAMENTO DO DIFAL NA AQUISIÇÃO DE BENS PARA O ATIVO PERMANENTE. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DO RICMS/ES. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RESSARCIMENTO DE CUSTAS. RECURSO ADESIVO PROVIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e recursos de apelação e adesivo interpostos contra sentença que declarou a nulidade dos Autos de Infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5, reconhecendo a ilegalidade e a inconstitucionalidade do art. 101, VIII, do RICMS/ES, por vedar o creditamento do ICMS-DIFAL na aquisição interestadual de bens para o ativo permanente. O Estado apelou exclusivamente quanto à fixação dos honorários advocatícios, enquanto a empresa autora, Telefônica Brasil S/A, interpôs recurso adesivo visando o ressarcimento das custas processuais adiantadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é válida a vedação ao creditamento do ICMS-DIFAL prevista no art. 101, VIII, do RICMS/ES; (ii) estabelecer o critério adequado para a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em causas de elevado valor econômico; (iii) verificar se é devida a condenação da Fazenda Pública ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte vencedora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 101, VIII, do RICMS/ES viola o princípio da não cumulatividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, e extrapola o poder regulamentar ao restringir direito de creditamento não limitado pela legislação complementar (LC nº 87/96, art. 20), sendo inconstitucional e ilegal conforme já decidido pelo Plenário do TJES no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024.

A sentença que declarou a nulidade dos autos de infração está em consonância com jurisprudência consolidada no âmbito estadual, que reconhece a impossibilidade de regulamento estadual restringir direito de crédito do ICMS assegurado por lei complementar.

Os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos das faixas do § 3º do art. 85 do CPC, conforme a sistemática obrigatória estabelecida no julgamento do Tema 1.076 do STJ (REsp 1.850.512/SP), sendo incabível a aplicação subsidiária da equidade (art. 85, § 8º) em causas de elevado valor, salvo quando o valor for irrisório ou inestimável, o que não é o caso.

O vencido deve ressarcir as custas processuais adiantadas pela parte vencedora, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC, sendo a condenação genérica da Fazenda Pública às custas insuficiente para garantir a restituição efetiva à parte autora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Remessa necessária conhecida para confirmar a sentença quanto à anulação dos Autos de Infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5. Recurso de apelação do Estado do Espírito Santo desprovido. Sentença reformada, de ofício, para determinar a aplicação dos percentuais mínimos de cada faixa do § 3º do art. 85 do CPC na fixação dos honorários. Recurso adesivo da Telefônica Brasil S/A provido para condenar o Estado ao ressarcimento das custas processuais adiantadas.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional e ilegal a vedação ao creditamento do ICMS-DIFAL prevista em regulamento estadual, por violar o princípio da não cumulatividade e extrapolar os limites do poder regulamentar.

Os honorários advocatícios em causas de elevado valor devem ser fixados com base nas faixas previstas no § 3º do art. 85 do CPC, sendo vedada a fixação por equidade, salvo nas hipóteses legais excepcionais.

A Fazenda Pública vencida deve ressarcir as custas processuais adiantadas pela parte vencedora, conforme o art. 82, § 2º, do CPC.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE
VOTOS,
NEG
AR

PRO
V
IMENTO AO
RECURSO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E,
DE OFÍCIO
,
REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA PARA DETERMINAR QUE O CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO OBSERVE O PERCENTUAL MÍNIMO DE CADA UMA DAS FAIXAS DE ESCALONAMENTO PREVISTAS NOS INCISOS I A IV DO § 3° DO ART. 85 DO CPC
,
SOBRE O PROVIMENTO ECONÔMICO
OBTIDO PELO AUTOR
,
E,
À UNANIMIDADE DE VOTOS, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA TEL
EFÔNICA BRASIL S.A.
,
nos termos do voto do relator designado para acórdão.

Vitória, ES, ______ de _____ de 2025.

RE
LATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0013152-20.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: TELEFONICA BRASIL SA e outros

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
HELOISA CARIELLO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N° 0013152-20.2018.8.08.0024

APELANTE/APELADO: TELEFÔNICA BRASIL S.A. E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR DESIGNADO PARA ACÓRDÃO: DES. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA - APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. ICMS. CREDITAMENTO DO DIFAL NA AQUISIÇÃO DE BENS PARA O ATIVO PERMANENTE. ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DE DISPOSITIVO DO RICMS/ES. FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RESSARCIMENTO DE CUSTAS. RECURSO ADESIVO PROVIDO. APELAÇÃO DESPROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA PROVIDA EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária e recursos de apelação e adesivo interpostos contra sentença que declarou a nulidade dos Autos de Infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5, reconhecendo a ilegalidade e a inconstitucionalidade do art. 101, VIII, do RICMS/ES, por vedar o creditamento do ICMS-DIFAL na aquisição interestadual de bens para o ativo permanente. O Estado apelou exclusivamente quanto à fixação dos honorários advocatícios, enquanto a empresa autora, Telefônica Brasil S/A, interpôs recurso adesivo visando o ressarcimento das custas processuais adiantadas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é válida a vedação ao creditamento do ICMS-DIFAL prevista no art. 101, VIII, do RICMS/ES; (ii) estabelecer o critério adequado para a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais em causas de elevado valor econômico; (iii) verificar se é devida a condenação da Fazenda Pública ao ressarcimento das custas processuais adiantadas pela parte vencedora.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O art. 101, VIII, do RICMS/ES viola o princípio da não cumulatividade do ICMS, previsto no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, e extrapola o poder regulamentar ao restringir direito de creditamento não limitado pela legislação complementar (LC nº 87/96, art. 20), sendo inconstitucional e ilegal conforme já decidido pelo Plenário do TJES no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024.

A sentença que declarou a nulidade dos autos de infração está em consonância com jurisprudência consolidada no âmbito estadual, que reconhece a impossibilidade de regulamento estadual restringir direito de crédito do ICMS assegurado por lei complementar.

Os honorários advocatícios devem ser fixados nos percentuais mínimos das faixas do § 3º do art. 85 do CPC, conforme a sistemática obrigatória estabelecida no julgamento do Tema 1.076 do STJ (REsp 1.850.512/SP), sendo incabível a aplicação subsidiária da equidade (art. 85, § 8º) em causas de elevado valor, salvo quando o valor for irrisório ou inestimável, o que não é o caso.

O vencido deve ressarcir as custas processuais adiantadas pela parte vencedora, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC, sendo a condenação genérica da Fazenda Pública às custas insuficiente para garantir a restituição efetiva à parte autora.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Remessa necessária conhecida para confirmar a sentença quanto à anulação dos Autos de Infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5. Recurso de apelação do Estado do Espírito Santo desprovido. Sentença reformada, de ofício, para determinar a aplicação dos percentuais mínimos de cada faixa do § 3º do art. 85 do CPC na fixação dos honorários. Recurso adesivo da Telefônica Brasil S/A provido para condenar o Estado ao ressarcimento das custas processuais adiantadas.

Tese de julgamento
:

É inconstitucional e ilegal a vedação ao creditamento do ICMS-DIFAL prevista em regulamento estadual, por violar o princípio da não cumulatividade e extrapolar os limites do poder regulamentar.

Os honorários advocatícios em causas de elevado valor devem ser fixados com base nas faixas previstas no § 3º do art. 85 do CPC, sendo vedada a fixação por equidade, salvo nas hipóteses legais excepcionais.

A Fazenda Pública vencida deve ressarcir as custas processuais adiantadas pela parte vencedora, conforme o art. 82, § 2º, do CPC.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
POR MAIORIA DE
VOTOS,
NEG
AR

PRO
V
IMENTO AO
RECURSO
DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E,
DE OFÍCIO
,
REFORMAR EM PARTE A SENTENÇA PARA DETERMINAR QUE O CÁLCULO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS PELO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO OBSERVE O PERCENTUAL MÍNIMO DE CADA UMA DAS FAIXAS DE ESCALONAMENTO PREVISTAS NOS INCISOS I A IV DO § 3° DO ART. 85 DO CPC
,
SOBRE O PROVIMENTO ECONÔMICO
OBTIDO PELO AUTOR
,
E,
À UNANIMIDADE DE VOTOS, DOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO DA TEL
EFÔNICA BRASIL S.A.
,
nos termos do voto do relator designado para acórdão.

Vitória, ES, ______ de _____ de 2025.

RE
LATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso interposto pelo Estado do Espírito Santo e, à unanimidade, dar provimento à apelação adesiva de Telefônica Brasil S.A.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N°
0013152-20.2018.8.08.0024

APELANTE/APELADO: TELEFÔNICA BRASIL S.A. E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR
A
:
HELO
I
SA CARIELLO

VOTO: DES.
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

VOTO

Senhor Presidente.
Cuida-se de Remessa Necessária e de Apelações Cíveis interpostas pelo Estado
do Espírito Santo
(ID 14735975) e, adesivamente, por
Telefônica Brasil S.A.
(ID 14735977), contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual
e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória que, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada
por Telefônica Brasil S.A.
em face do
Estado do Espírito Santo
, julgou procedente a pretensão
deduzida na inicial
para anular os Autos de Infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5, e, por conseguinte, desconstituir o crédito tributário neles apurado,
além de
conden
ar
o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa
(valor da causa em 2018 - R$ 11.852.511,54 – onde milhões, oitocentos e cinquenta e dois mil, quinhentos e onze reais e cinquenta e quatro centavos)
.

A Eminente Relatora conheceu da remessa necessária
e
confirm
ou
a sentença quanto à anulação dos Autos de Infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5, reconhecendo a inconstitucionalidade da vedação ao creditamento do ICMS-DIFAL prevista no art. 101, VIII, do RICMS/ES, por afronta ao princípio da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF) e à reserva legal conferida à lei complementar para disciplinar o regime de compensação do imposto (art. 155, § 2º, XII, “c”, da CF).

Destacou que o art. 101, VIII, do RICMS/ES extrapolou os limites do poder regulamentar ao restringir direito assegurado pela Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), especialmente em seu art. 20, que assegura o crédito do imposto pago na aquisição de bens para o ativo permanente,
bem como a
ssentou que a jurisprudência do Tribunal Pleno já pacificou a inconstitucionalidade da norma infralegal, como reconhecido no Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024.

D
eu provimento ao apelo do Estado do Espírito Santo,
cujo objeto era
exclusivamente
a
postulação de
fixação

d
os honorários advocatícios
pelo critério da equidade
,
e os
fix
ou

no valor
de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC, ante do elevado valor da causa e da ausência de complexidade da demanda.

Proveu
o recurso adesivo da Telefônica Brasil S.A.,
cujo objeto era exclusivamente a condenação do Estado do Espírito Santo no
ressarcimento das custas processuais adiantadas
(CPC,
art. 82, § 2º
).

P
edi
vista dos autos
e

hoje
trago
o meu
voto para a continuação do julgamento.

Conforme entendimento consolidado pelo Tribunal Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça na apreciação do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024, restou reconhecida a inconstitucionalidade da vedação ao creditamento do ICMS-DIFAL decorrente da redação original do art. 101, inciso VIII, do RICMS/ES, por afronta ao princípio da não-cumulatividade e à reserva legal prevista na Constituição Federal, bem como em razão da extrapolação do poder regulamentar.

Identificada a
nulidade dos Autos de Infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5, lavrados originalmente em razão de operações realizadas entre os anos de 2011 e 2013, revela-se
adequ
ada a sentença
que julgou procedente
a pretensão anulatória dos autos de infrações.

Noutra parte,

a
questão devolvida pelo recurso d
o
Estado do Espírito Santo
circunscrita
à
fixação dos honorários
advocatícios
sucumbenciais,
resolve-se pelas teses
vinculantes
fixadas na apreciação
do Tema 1.076
pel
a Corte Especial do STJ,
que culminou por definir
a inviabilidade d
a fixação de honorários de sucumbência por apreciação equitativa na hipótese em que o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

E
no julgamento do REsp 1746072/PR o STJ consolidou entendimento no sentido de que
“os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária,
quando não for possível o arbitramento pela regra geral ou quando inestimável ou irrisório o valor da causa”.

Conclui
u
-se, na oportunidade, que “
o
§ 2º do art. 85 do CPC/2015 veicula a regra geral e obrigatória, relegado ao § 8º do art. 85 a instituição de regra excepcional, de aplicação subsidiária. Assim, a incidência, pela ordem, de uma das hipóteses do art. 85, § 2º, impede que o julgador prossiga com sua análise a fim de investigar eventual enquadramento no § 8º do mesmo dispositivo, porque a subsunção da norma ao fato já se terá esgotado”
.

S
abe-se que
e
m 09/08/2023
o Supremo Tribunal Federal
reconheceu a repercussão geral
do Recurso Extraordinário n° 1412069
(TEMA n° 1.255)

visando discutir “
à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ)”, sem, no entanto, determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou
à
eficácia do precedente de observância obrigatóri
a
e
stabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Não obstante
a relevante discussão acerca da possibilidade de aplicação do § 8º do art. 85 do CPC também aos casos em que o proveito econômico ou o valor da causa forem de grande monta
1
, t
ratando-
se
de precedente de observância obrigatória
(CPC,
art. 927,
inc.
V
)
e considerando que, no caso, a quest
ão
relacionada aos honorários advocatícios sucumbenciais
não está preclusa
, a aplicação da referida tese é medida que se impõe.

Esclareça-se, a propósito, que
n
as causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º,
do § 3° do art. 85 do CPC, observando
os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;
II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos; III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos; IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Averbe-se, outrossim, que c
onsequência lógica da decretação da nulidade dos autos de infrações é a condenação do Estado do Espírito Santo ao ressarcimento das custas processuais adiantadas por Telefônica Brasil S.A. (CPC, art. 82, § 2º).

Por estas razões
,
com mais respeitosa vênia da Eminente Relatora,
conheço da apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo e a ela nego provimento,
majorando os honorários advocatícios apurados em 0,5 % (meio por cento)
(CPC, art. 85, § 11)
.
Todavia, de ofício,
reformo em parte a sentença para
determin
ar
que o cálculo dos
honorários sucumbenciais
devidos pelo Estado do Espírito Santo
observe
o
percentual mínimo
d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos
I a IV
do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o
proveito
econômico obtido pel
o autor
.

Outrossim, dou provimento à apelação adesiva de
Telefônica Brasil S.A.
para condenar
o Estado do Espírito Santo ao ressarcimento das custas processuais
por ela
adiantadas (CPC, art. 82, § 2º).

É como voto.

D
es.
Fabio Clem de Oliveira

1
STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1967127 RJ 2021/0236261-9, Data de Julgamento: 07/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/08/2022

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O

I - DA REMESSA NECESSÁRIA.

Conquanto a remessa necessária não tenha constado da sentença, inexiste alguma das ressalvas previstas no art. 496, §§ 3º e 4º, do CPC, especialmente diante do elevado valor da causa e por não estar fundada a sentença em súmula ou tese vinculante.

Assim, por conter matéria prejudicial aos recursos interpostos pelas partes, os quais se limitam aos honorários advocatícios e custas processuais, passo a examinar, de início, a sentença em sede de remessa necessária, à vista de sua ampla devolutividade.

Segundo se depreende dos autos, a controvérsia originária cinge-se à legalidade e constitucionalidade da glosa de créditos de ICMS aproveitados pela empresa autora, Telefônica Brasil S/A, decorrentes do diferencial de alíquotas (DIFAL) recolhido na aquisição interestadual de bens destinados ao seu ativo permanente.

A autuação fiscal que originou os débitos impugnados - Autos de Infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5 - baseou-se na vedação contida no artigo 101, VIII, do RICMS/ES (Decreto nº 1.090-R/2002), cuja redação original transcrevo,
in litteris
:

Art. 101. Não implicarão crédito para compensação com o imposto devido nas operações ou prestações subseqüentes: [...] VIII - o valor pago, a título de diferencial de alíquotas, nos termos do art. 63, XI e XII; [...] (redação original com efeitos até 27/07/23)

A r. sentença hostilizada julgou procedente a pretensão, declarando a nulidade dos lançamentos fiscais, reconhecendo “
a inconstitucionalidade ‘incidenter tantum’ do art. 101, inc. VIII, do RICMS/ES, aprovado pelo Decreto nº 1.090-R/2002, por lesão ao princípio constitucional da não-cumulatividade, assim como sua ilegalidade, consistente na extrapolação do poder regulamentar, por afronta ao art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001 e ao art. 20 da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir).
”

A questão de fundo, devolvida a esta Corte por força do reexame obrigatório, foi pacificada no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça, com o julgamento do
Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024
, no qual o Tribunal Pleno, à unanimidade, declarou a inconstitucionalidade da redação original do referido dispositivo regulamentar.

A esse respeito, sublinhe-se que o princípio da não-cumulatividade, vetor fundamental do ICMS, encontra-se insculpido no art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, que estabelece que o imposto “
será não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal
”. Ademais, a Carta Magna, em seu art. 155, § 2º, XII, "c", delegou à lei complementar a competência para "
disciplinar o regime de compensação do imposto
".

Em cumprimento a esse mandamento, a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), em seu art. 20,
caput
, foi inequívoca ao assegurar ao sujeito passivo “
o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação
”. Tal permissivo foi, inclusive, espelhado na legislação local, por meio do art. 49 da Lei Estadual nº 7.000/2001.

Nessa linha de intelecção, o art. 101, VIII, do RICMS/ES, ao instituir vedação ao aproveitamento do crédito de DIFAL na entrada de bens para o ativo permanente, atuou
contra legem
e extrapolou os limites do poder regulamentar e, como ato normativo secundário, o decreto não poderia inovar na ordem jurídica para criar uma restrição ao direito de crédito que não foi prevista nem pela Constituição, nem pela Lei Complementar de regência.

A propósito do tema, o Plenário deste Tribunal, no já mencionado Incidente de Inconstitucionalidade nº 0039598-31.2016.8.08.0024, concluiu que a norma regulamentar questionada promove “
a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade
”.

Nesse mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS DIFAL. VIABILIDADE DO DIREITO DE CREDITAR O ICMS SOBRE OS PRODUTOS QUE INTEGRAM O ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA . ILEGALIDADE DO ART. 101, INCISO VIII, DO RICMS/ES. PRECEDENTES DESTA CORTE ESTADUAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A Segunda Câmara Cível desta Corte assentou a ilegalidade da conduta do ente público em vedar o creditamento de ICMS DIFAL na compra de ativo fixo oriundo de fornecedores localizados em outros estados da federação, não havendo, portanto, motivos para alterar as conclusões expostas na sentença impugnada.

2. Ainda que seja possível reconhecer o direito à restituição de valores eventualmente cobrados de forma indevida da empresa contribuinte, existe, de fato, uma limitação temporal, não sendo possível que sejam produzidos efeitos com relação aos momentos que antecedem à impetração. 3. Recursos conhecidos e não providos. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50193906220218080024, Relator.: RAPHAEL AMERICANO CAMARA, 2ª Câmara Cível)

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. CREDITAMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (ICMS-DIFAL). REGULAMENTO ESTADUAL QUE VEDA O CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO POR EQUIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Remessa necessária e apelação interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que declarou a nulidade do Auto de Infração nº 5.044.326-6, condenando o Estado ao pagamento de honorários advocatícios sobre o valor da causa. O apelante requer a suspensão do feito devido à pendência de julgamento de incidente de inconstitucionalidade e a redução dos honorários advocatícios, alegando fixação em patamar excessivo. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) verificar a possibilidade de suspensão do processo devido à pendência de julgamento de incidente de inconstitucionalidade; e (ii) analisar a validade da vedação ao crédito de ICMS-DIFAL e a adequação da fixação dos honorários advocatícios. III. RAZÕES DE DECIDIR A suspensão do processo não é admitida, pois não há determinação judicial para tal nos autos do incidente de inconstitucionalidade. Além disso, a longa tramitação do processo (8 anos) justifica a continuidade em prol da celeridade e efetividade processual. O princípio da não cumulatividade, previsto no art. 155, § 2º, I, da CF, assegura o direito ao creditamento do ICMS pago em operações interestaduais.
O art. 101, VIII, do RICMS/ES, que veda o crédito do ICMS-DIFAL, contraria este princípio, bem como a vedação à discriminação tributária baseada na procedência de bens e serviços, conforme art. 152 da CF. O STF, ao julgar a ADI nº 4.623, reconheceu a inconstitucionalidade de dispositivo semelhante em outro estado, por desfigurar o regime de não cumulatividade do ICMS.
A fixação dos honorários advocatícios, inicialmente estabelecida com base no valor atualizado da causa, resulta em quantia desproporcional. É cabível a aplicação do critério de equidade para ajustar os honorários, conforme precedente do STF, diante das peculiaridades do caso, evitando enriquecimento sem causa. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para reduzir os honorários advocatícios para R$ 50.000,00, corrigidos monetariamente a partir do arbitramento. Remessa necessária julgada prejudicada. Tese de julgamento: É inconstitucional a vedação ao crédito de ICMS-DIFAL imposta por regulamento estadual, por violar o princípio da não cumulatividade e a proibição de discriminação tributária em razão da procedência de bens e serviços. A fixação de honorários advocatícios por equidade é admitida quando o valor estipulado sobre a condenação ou causa se mostrar desproporcional, atendendo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts . 152, 155, § 2º, I e II; CPC, arts. 85, § 2º, § 3º, e § 8º; LC nº 87/1996, arts. 19 e 20. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 4 .623, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 16/06/2020; STJ, Tema 1 .076 - REsp n. 1.850.512/SP; TJES, Apelação/Remessa Necessária, 024110433158, Rel. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 02/08/2022. (TJ-ES - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA: 50197055620228080024, Relator.: ROBSON LUIZ ALBANEZ, 4ª Câmara Cível)

Destarte, a manutenção da sentença que anulou os autos de infração é medida que se impõe, eis que o ato administrativo de lançamento estava fundamentado em norma cuja inconstitucionalidade foi reconhecida por esta Corte, tornando-o nulo de pleno direito.

II - DO RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

Superada a questão atinente à nulidade dos Autos de Infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5, cuja tutela foi confirmada em remessa necessária, prossigo no exame do recurso de apelação do Estado do Espírito Santo.

Em suas razões, o Estado do Espírito Santo não se insurge contra o mérito da anulação do débito fiscal, limitando seu apelo à questão dos honorários de sucumbência. Sustenta, em síntese, que o valor arbitrado é exorbitante e desproporcional, uma vez que a aplicação de 10% sobre o elevado valor da causa (R$ 11.852.511,54 em maio de 2018) resulta em uma verba milionária, em violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa. Pugna, assim, pela reforma da sentença neste ponto, para que os honorários sejam fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

Pois bem.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076 dos recursos repetitivos, firmou tese vinculante no sentido de que, sendo elevado o valor da causa ou do proveito econômico, é obrigatória a observância dos percentuais previstos no art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, sendo vedada a fixação por equidade.

Ressalto que o E. STF, contudo, ao enfrentar a questão similar posteriormente à fixação do Tema 1.076 pelo STJ, decidiu pela fixação da verba honorária por equidade, em virtude do elevado valor da causa e com supedâneo nos §§ 2º e 8º do mencionado dispositivo, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Na ocasião, assim elucidou o Eminente Ministro Relator LUÍS ROBERTO BARROSO, no julgamento do RE 1415786/PE,
in litteris
:

“(...) 17. Nada obstante o inegável zelo dos profissionais que atuaram na causa, entendo que a natureza do processo e o trabalho exigido para o seu encaminhamento não justificam a fixação de honorários em quantia exorbitante, tendo em vista que o valor atualizado da causa supera os 15 milhões de reais.

18. A questão versada nos autos era exclusivamente de direito, de modo que não houve instrução probatória, perícias ou diligências. Ademais, o desenvolvimento processual ocorreu de forma regular, sem a necessidade de trabalhos excessivos pelos representantes judiciais das partes. Em vista dessas circunstâncias, a fixação dos honorários em percentual do valor da causa gera à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta.

19. Além disso, a presença da Fazenda Pública em um dos polos impõe que os honorários de sucumbência sejam fixados com parcimônia. Isso porque a condenação levada a efeito nos termos do art. 85, § 3º, do CPC/2015, tem o condão de comprometer a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro.

20. Vislumbro, dessa forma, a possibilidade de revisão do valor dos honorários de sucumbência, para que sejam fixados por equidade, conforme autoriza o art. 85, § 8º, do CPC/2015, transcrito acima”.

No mesmo sentido, o Pretório Excelso, sob relatoria do Ministro ALEXANDRE DE MORAES, já havia decidido, nos autos da ACO 637-ED, que:

(...) 2. O § 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil de 2015 estipula regra excepcional, de aplicação subsidiária, em que se permite a fixação dos honorários sucumbenciais por critério de equidade nas causas em que o proveito econômico for irrisório ou inestimável, ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo. 3.
Nas hipóteses em que se afigure alto o valor da causa em razão do proveito econômico pretendido pelo autor, é possível o arbitramento dos honorários sucumbenciais com base na equidade
, notadamente no caso de parcial procedência da ação, afastando-se a incidência do § 6º do art. 85 do CPC/2015,
quando, diante das circunstâncias do caso, o arbitramento dos honorários sucumbenciais vinculados a percentual do valor da causa gerar à parte sucumbente condenação desproporcional e injusta
. 4. A fixação dos honorários, nos termos do artigo 85, § 3º, do CPC, nas demandas em que figuram como partes entes que integram a Fazenda Pública, poderia comprometer, de modo grave e/ou irreversível, a continuidade da execução de políticas públicas ou a prestação de serviços essenciais à coletividade, em razão do elevado ônus financeiro. 5. Embargos de Declaração rejeitados (ACO 637 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 14/06/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-122 DIVULG 23-06-2021 PUBLIC 24-06-2021)

Com efeito, a aplicação irrestrita e puramente matemática dos percentuais pode, em situações excepcionais como a presente, conduzir a um resultado que atenta contra os próprios princípios que norteiam o ordenamento jurídico. O art. 8º do CPC, a propósito, impõe ao julgador o dever de observar, na aplicação da lei, "a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência".

Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.

Ressalto, por fim, que do julgamento realizado pelo c. STJ no enfrentamento do Tema 1.076, a Corte Superior de Justiça admitiu o processamento de Recurso Extraordinário no REsp 1.644.077/PR (que, entre outros, compõe o plexo de recursos reunidos no referido Tema), tendo o E. STF reconhecido Repercussão Geral sobre a questão, por meio da fixação do Tema 1.255, cujo objeto é justamente o reexame da interpretação dada pelo Tribunal da Cidadania ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do CPC:

“Recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 2º, 3º, I e IV, 5º, caput, XXXIV e XXXV, 37, caput, e 66, § 1º, da Constituição Federal, a interpretação conferida pelo Superior Tribunal de Justiça ao art. 85, §§ 2º, 3º e 8º, do Código de Processo Civil, em julgamento de recurso especial repetitivo, no sentido de não ser permitida a
fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa nas hipóteses de os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda serem elevados
, mas tão somente quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo (Tema 1.076/STJ).” (RE 1412069 RG, Relator(a): MINISTRA PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 08-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-109 DIVULG 23-05-2024 PUBLIC 24-05-2024)

Nesse contexto, tendo em vista o elevado valor do proveito econômico obtido (valor histórico:
R$ 11.852.511,54 em maio de 2018)
, que, após a incidência dos fatores de atualização, alcançará substancial patamar, impositivo reconhecer que a fixação da verba honorária em percentual - ainda que no mínimo legal - imporia condenação deveras elevada, incompatível, a meu sentir, com a atividade empreendida pelos ilustres procuradores no feito.

Adicione-se que, no caso, não se exigiu dilação probatória, extinguindo-se o feito por aplicação direta de solução jurídica já firmada neste Sodalício, circunstância que, igualmente, deve balizar a fixação da verba honorária respectiva.

Assim, nos termos do art. 85, §2º, em composição com o §8º, ambos do CPC, bem como à luz da orientação jurisprudencial do E. STF, reputo adequada e proporcional aos elementos do caso concreto a fixação de honorários sucumbenciais por apreciação equitativa, considerando o montante de R$30.000,00 (trinta mil reais)

razoável às peculiaridades da causa, ao trabalho empreendido pelos causídicos e à natureza e importância da causa.

III - DO RECURSO ADESIVO DA TELEFÔNICA BRASIL S/A.

A Telefônica Brasil S/A, em seu recurso adesivo, pleiteia a reforma da sentença para que haja condenação expressa do Estado ao ressarcimento das custas processuais inicialmente adiantadas.

A pretensão recursal merece acolhida.

A isenção de que goza a Fazenda Pública, prevista em lei, refere-se ao adiantamento das custas processuais ao longo do feito. Contudo, uma vez vencida na demanda, subsiste o seu dever de reembolsar a parte vencedora pelas despesas que esta antecipou.

À evidência, trata-se de consectário lógico do princípio da causalidade e do disposto no art. 82, § 2º, do CPC, que estabelece: "
A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou
".

Nesse contexto, a condenação genérica ao pagamento de "custas processuais" deve ser aclarada para determinar o
ressarcimento
dos valores comprovadamente despendidos pela parte autora a este título, com a devida correção monetária desde o desembolso.

IV - DISPOSITIVO

Do exposto,
conheço
da remessa necessária
para confirmar a sentença quanto à anulação dos Autos de Infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5;
conheço
do recurso de apelação interposto pelo Estado do Espírito Santo e lhe
dou provimento
para reformar a sentença quanto aos honorários advocatícios, fixando-os em R$30.000,00 (trinta mil reais), nos termos do art. 85, § 8º, do CPC;
conheço
do recurso adesivo interposto por Telefônica Brasil S/A e lhe
dou provimento
para reformar a sentença e condenar o ente público ao ressarcimento das custas adiantadas, nos termos do art. 82, § 2º, do CPC.

É como voto.

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA N° 0013152-20.2018.8.08.0024

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO E TELEFÔNICA BRASIL S.A.

RELATORA: DES. HELOISA CARIELLO

VOGAL: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO VISTA

Apenas para rememorar, trata-se de
remessa necessária e apelações cíveis
(principal e adesiva) em razão da sentença que, nos autos da
ação anulatória de débito fiscal
ajuizada por
TELEFÔNICA BRASIL S/A
contra o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão autoral.

A decisão primeva anulou os autos de infração nºs 5.018.442-2, 5.018.582-2 e 5.018.395-5 (valor histórico superior a R$ 11,8 milhões), por reconhecer a inconstitucionalidade da vedação ao crédito de ICMS-DIFAL (art. 101, VIII, RICMS/ES). Condenou, por fim, o ente estatal ao pagamento de honorários fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

A eminente Desembargadora Relatora, ao proferir seu judicioso voto, confirmou a sentença de mérito em sede de Remessa Necessária, reconhecendo a inconstitucionalidade da norma regulamentar, com base em precedente do Tribunal Pleno.

No tocante ao apelo do Estado, deu-lhe provimento para, afastando a regra geral e aplicando precedentes do STF (Tema 1.255 pendente), fixar os honorários por equidade (art. 85, § 8º, CPC) no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais).

Por fim, deu provimento ao apelo adesivo da Telefônica para determinar o ressarcimento das custas adiantadas.

Inaugurou respeitável divergência o culto Desembargador Fabio Clem de Oliveira.

Sua Exa. acompanhou a Relatora quanto ao mérito (anulação do débito) e quanto ao provimento do recurso adesivo (custas). Todavia, divergiu quanto ao apelo do Estado, votando por negar-lhe provimento.

Com efeito, o objeto de divergência cinge-se à forma de arbitramento dos honorários advocatícios sucumbenciais devidos pela Fazenda Pública em causa de elevado valor. Consta do voto divergente que o Tema 1.076 do Superior Tribunal de Justiça é precedente de observância obrigatória (art. 927, III, CPC) e, não tendo sua eficácia sido suspensa pelo STF (Tema 1.255), deve ser observada a vedação de fixação de honorários por equidade (art. 85, § 8º), quando os valores da causa são elevados.

Desta forma, rogando as mais respeitosas vênias à preclara Relatora, meu convencimento alinha-se à divergência inaugurada pelo Desembargador Fabio Clem de Oliveira, pois, conforme adiantado, a Corte Superior definiu que a regra de equidade é estritamente subsidiária, não se aplicando para reduzir valores que o legislador, pela regra geral (art. 85, §§ 2º e 3º), optou por tarifar em formato percentual.

Embora o Pretório Excelso tenha reconhecido a Repercussão Geral da matéria (Tema 1.255), tal ato, por si só, não suspendeu a eficácia do precedente obrigatório da Corte Cidadã, de modo que a aplicação da tese firmada no Tema 1.076 é medida que se impõe.

Ademais, o voto divergente promove um ajuste de ofício que considero indispensável. A sentença de origem fixou 10% lineares, ignorando a regra cogente do escalonamento prevista nos §§ 3º e 5º do art. 85 do CPC. A proposta de afastar a equidade e aplicar os percentuais mínimos de cada faixa do § 3º é a que melhor atende ao comando legal.

Pelo exposto,
acompanho o voto divergente
para: 1) confirmar a sentença de mérito em remessa necessária; 2) negar provimento ao apelo do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, reformando, de ofício, a sentença, para determinar que os honorários sejam calculados pelo escalonamento do art. 85, § 3º, I a V, do CPC; 3) majorar os honorários (art. 85, § 11) em 0,5%; e 4) dar provimento ao recurso adesivo da TELEFÔNICA BRASIL S/A., para determinar o ressarcimento das custas por ela adiantadas.

É como voto.