Tribunal: TJES
Processo: 0000619-62.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-05

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000619-62.2023.8.08.0021

APELANTE: LUAN CARMINATI GOMES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VALIDADE DAS PROVAS.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA DA PENA. DECOTE DE VETORES DA PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA.

PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por LUAN CARMINATI GOMES em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES (id. 10305773, vol. 01, parte 02, pp. 81/89), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 13 (treze) anos de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 1.300 (mil e trezentos) dias-multa. A defesa pleiteia a desclassificação para a infração do art. 28 da mesma lei, subsidiariamente, a redução da pena-base e a aplicação de fração menor à agravante da reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) verificar se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal; (ii) reexaminar a dosimetria da pena, especialmente quanto à fixação da pena-base e à aplicação da fração da agravante da reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O crime de tráfico de drogas, por ser um tipo misto alternativo, consuma-se com a prática de qualquer dos núcleos previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

4. O depoimento de agentes policiais, prestado em juízo sob contraditório, constitui meio de prova idôneo e suficiente para sustentar a condenação, conforme jurisprudência consolidada do STF e STJ.

5. A tese de desclassificação para uso pessoal revela-se infundada diante das circunstâncias do caso, como a quantidade e a natureza das drogas apreendidas e o contexto do flagrante.

6. Na dosimetria, constatou-se fundamentação genérica para a valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais, como culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências, o que impõe sua exclusão, em observância ao Tema Repetitivo nº 1214 do STJ (REsp 2.058.971-MG).

7. As condenações anteriores do réu justificam a valoração negativa dos antecedentes e a aplicação da agravante de reincidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O crime de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer dos núcleos previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível a desclassificação para uso pessoal quando as circunstâncias e provas dos autos indicam a traficância.

A fixação da pena-base exige fundamentação concreta e específica, sendo vedada a exasperação com base em fundamentos genéricos ou em circunstâncias já valoradas como agravantes ou reincidência.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput; CF/1988, art. 93, IX; STJ, Tema Repetitivo nº 1214 (REsp 2.058.971-MG).

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no REsp 1807400/RS; STJ, AgRg-HC 847.152/MG; STJ, AgRg no HC nº 924.377/SP; TJES, APCrim nº 0003792-04.2022.8.08.0030.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000619-62.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUAN CARMINATI GOMES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000619-62.2023.8.08.0021

APELANTE: LUAN CARMINATI GOMES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. VALIDADE DAS PROVAS.
DEPOIMENTO DOS POLICIAIS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE.

DOSIMETRIA DA PENA. DECOTE DE VETORES DA PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO DA PENA.

PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto por LUAN CARMINATI GOMES em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES (id. 10305773, vol. 01, parte 02, pp. 81/89), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 13 (treze) anos de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 1.300 (mil e trezentos) dias-multa. A defesa pleiteia a desclassificação para a infração do art. 28 da mesma lei, subsidiariamente, a redução da pena-base e a aplicação de fração menor à agravante da reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão:
(i) verificar se é cabível a desclassificação do crime de tráfico para uso pessoal; (ii) reexaminar a dosimetria da pena, especialmente quanto à fixação da pena-base e à aplicação da fração da agravante da reincidência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O crime de tráfico de drogas, por ser um tipo misto alternativo, consuma-se com a prática de qualquer dos núcleos previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

4. O depoimento de agentes policiais, prestado em juízo sob contraditório, constitui meio de prova idôneo e suficiente para sustentar a condenação, conforme jurisprudência consolidada do STF e STJ.

5. A tese de desclassificação para uso pessoal revela-se infundada diante das circunstâncias do caso, como a quantidade e a natureza das drogas apreendidas e o contexto do flagrante.

6. Na dosimetria, constatou-se fundamentação genérica para a valoração negativa de algumas circunstâncias judiciais, como culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências, o que impõe sua exclusão, em observância ao Tema Repetitivo nº 1214 do STJ (REsp 2.058.971-MG).

7. As condenações anteriores do réu justificam a valoração negativa dos antecedentes e a aplicação da agravante de reincidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

O crime de tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer dos núcleos previstos no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo incabível a desclassificação para uso pessoal quando as circunstâncias e provas dos autos indicam a traficância.

A fixação da pena-base exige fundamentação concreta e específica, sendo vedada a exasperação com base em fundamentos genéricos ou em circunstâncias já valoradas como agravantes ou reincidência.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput; CF/1988, art. 93, IX; STJ, Tema Repetitivo nº 1214 (REsp 2.058.971-MG).

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 73.518-5/SP; STJ, AgRg no REsp 1807400/RS; STJ, AgRg-HC 847.152/MG; STJ, AgRg no HC nº 924.377/SP; TJES, APCrim nº 0003792-04.2022.8.08.0030.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000619-62.2023.8.08.0021

APELANTE: LUAN CARMINATI GOMES
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
LUAN CARMINATI GOMES
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Guarapari/ES (id. 10305773, vol. 01, parte 02, pp. 81/89), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 13 (treze) anos de reclusão, em regime, inicialmente, fechado, e 1.300 (mil e trezentos) dias-multa.

Em razões recursais, id. 10305783, a defesa requer a desclassificação da conduta para a infração prevista no artigo 28, da Lei de Entorpecentes. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base e aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em relação à agravante da reincidência.

Emerge da Denúncia que, no dia 26/02/2023, por volta de 15:30, no Beco Buraco Quente, na Rua João Bigossi, Bairro Itapebussu, em Guarapari, o réu trazia consigo e tinha em depósito, substâncias entorpecentes para serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Consta dos autos que policiais militares realizavam patrulhamento preventivo em local de intenso tráfico de drogas quando visualizaram o réu em atitude suspeita, já que empreendeu fuga ao avistar a guarnição policial, deixando cair as drogas que carregava nas mãos.

Após alcançado, foi feita revista pessoal e com ele foram encontrados 20 (vinte) pinos de cocaína, além de R$ 120,00 (cento e vinte reais). No local de origem da fuga, foram localizados mais 04 (quatro) pinos de cocaína e 07 (sete) pedras de crack.

E
sclarecido o contexto do caso,
conheço do recurso e passo
à análise do mérito.

O crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, conhecido popularmente como
tráfico de drogas
, possui como traço característico os inúmeros núcleos verbais que carrega, classificado, por isso, como
tipo misto alternativo
, como alerta o e. STJ: “
O crime de
tráfico
de drogas é tipo
misto alternativo
restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
[...]” (AgRg no REsp 1807400/RS, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 15/08/2019, DJe 28/08/2019). Assim, o legislador buscou abarcar todo e qualquer tipo de conduta que, de algum modo, serve ao tráfico de drogas e, por isso, merece igual apenamento.

Prosseguindo no exame do mérito, a
materialidade
restou devidamente alicerçada no Boletim Unificado (vol. 01, pp. 10/13), no Auto de Apreensão (vol. 01, p. 29), no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (vol. 01, p. 30) e no Laudo de Exame Químico (vol. 02, p. 74).

Quanto à
autoria
, entendo que esta ficou devidamente comprovada e robustecida.

Nesse diapasão, necessário destacar as declarações em juízo dos policiais que presenciaram o flagrante.

Com efeito, os policiais Erich Cavalcanti Matthos e Igor Fonseca Ferri foram inquiridos em juízo e confirmaram as declarações prestadas na esfera policial, esclarecendo que, ao ser abordado com as drogas, o réu admitiu que estava traficando.

O réu, por sua vez, nega a traficância, tendo alegado em juízo que estava no local para comprar drogas.

Com efeito, deve ser conferida
credibilidade à palavra dos policiais
, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são
firmes e sem contradições
, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Outro não é o entendimento solidificado pelo Supremo Tribunal
Federal, senão vejamos:

“
O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - Especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - Reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal.” (STF - HC nº 73.518-5/SP)”

De igual modo, o posicionamento capitaneado pelo Superior Tribunal de Justiça converge no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Confira-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.(...) PLEITOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28, DA LEI N. 11.343/2006 OU DE ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. Segundo a orientação desta Corte Superior de Justiça
, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso
" 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 847.152; Proc. 2023/0291821-3; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 07/03/2024)

Nesse prisma, no que se refere à tese de desclassificação, no intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse contexto, reputo inalcançável a tese de que o réu seria mero usuário de drogas, tendo em vista a variedade de entorpecentes apreendidos (cocaína e crack), em quantidade incompatível com o uso, além de dinheiro fracionado em espécie, comumente encontrado com vendedores de drogas em locais desse tipo de mercancia .

A condenação por tráfico de drogas, portanto, é medida que se impõe.

Em relação à dosimetria da pena, a pena-base foi fixada em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (um mil) dias-multa com base na avaliação negativa dos vetores da culpabilidade, antecedentes, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências. Confira-se:

A culpabilidade do acusado é evidente, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado, pois mesmo após ter sido condenado, por sentenças penais condenatórias transitadas em julgado, o acusado continuou praticando crimes; antecedentes são maculados, sendo o acusado condenado nos autos do processo n.º 0002876-83.2014.8.19.0081, conforme documentos anexos; sobre a conduta social do réu, não existem registros que possam fundamentar a formação de um Juízo de valor; personalidade voltada para a prática de delitos, eis que possui contra si 02 (duas) condenações em ações penais pela prática de crimes, conforme documentos anexos, restando evidenciado que seu modo de ser é voltado para a vida delituosa; quanto aos motivos do crime, precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito de ganância, visava difundir entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que o acusado trazia consigo drogas destinadas a venda, em local já conhecido pelo intenso tráfico, onde há grande circulação de pessoas, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as consequências do crime de tráfico de drogas, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

A fundamentação empregada para avaliação negativa da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências é genérica, pois atém-se a elementos circunstanciais que se aplicam a qualquer caso, pois são inerentes ao tipo penal, razão pela qual a exasperação é inidônea.

Ademais, o juízo sentenciante considerou a existência de condenações como critério para considerar a personalidade do réu desvirtuada. Ocorre que a análise desse vetor
“
(...)
resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia”
(STJ. AgRg no HC n. 924.377/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 6/9/2024)
.

Nesse prisma, é errôneo utilizar condenações para avaliar a personalidade do agente, pois tal circunstância é aferível para avaliar os antecedentes do agente, sob pena de se incorrer em
bis in idem
.

Diante desses parâmetros, procedo ao reexame da pena-base de acordo com o Tema Repetitivo nº 1214, por meio do qual a Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça fixou a tese de
“
É obrigatória a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, afastar circunstância judicial negativa reconhecida na sentença
. Todavia,
não implicam reformatio in pejus a mera correção da classificação de um fato já valorado negativamente
pela sentença
para enquadrá-lo como outra circunstância judicial,
nem o simples reforço de fundamentação para manter a valoração negativa de circunstância já reputada desfavorável na sentença
”. (REsp 2.058.971-MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, por maioria, julgado em 28/8/2024, DJe 12/9/2024).

Na espécie, devem ser decotados os vetores da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências, em razão da fundamentação genérica, mas deve ser mantido o vetorial dos antecedentes, uma vez que está comprovado nos autos.

Nessa linha de ideias, entendo ser proporcional, com base nos parâmetros do STJ, a fixação da pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.

Na segunda fase, resta presente a agravante da reincidência pela condenação na ação penal nº 00002598-82.2024.8.19.0081. Destaca-se que
“
s
e o réu registra várias condenações transitadas em julgado, é possível que uma delas seja considerada como maus antecedentes, outra para fins de reincidência
(...) sem que isso caracterize bis in idem”
(TJES, APCrim 0003792-04.2022.8.08.0030. Rel. Des. Willian Silva. Segunda Câmara Criminal. Julgado em 09/8/2023).

Desse modo, aplico a fração de 1/6 (um sexto) e fixo a pena intermediária em 07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento e de diminuição de pena.

Dessa forma, a pena definitiva será de
07 (sete) anos, 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 729 (setecentos e vinte e nove) dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena permanece sendo o fechado, considerando-se a pena aplicada e a reincidência.

Arrimado nas considerações ora tecidas,

DOU

PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para reduzir a pena do réu, nos termos acima consignados.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)