Tribunal: TJES
Processo: 0003968-31.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-11-11

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PERDA DA MÍDIA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO A DEPOIMENTO TESTEMUNHAL RELEVANTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), visando à absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, à redução da pena-base. Durante a tramitação do recurso, constatou-se o extravio da gravação da audiência de instrução realizada em 13/09/2023, que continha o depoimento de policial militar responsável pela prisão em flagrante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em verificar se a perda da mídia da audiência de instrução e julgamento, com impossibilidade de acesso à prova oral colhida, gera nulidade processual insanável, com a consequente anulação da sentença e retorno dos autos à origem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A perda da gravação audiovisual de audiência de instrução constitui nulidade processual (CPP, art. 564, IV), por comprometer a apreciação da prova judicial produzida sob o crivo do contraditório.

4. A impossibilidade de reexaminar depoimento essencial à tese defensiva de contradições nos testemunhos dos policiais militares viola os princípios do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

5. A jurisprudência do STJ e de tribunais estaduais reconhece a nulidade em casos de extravio de mídia contendo prova testemunhal relevante, impondo a renovação do ato processual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Nulidade declarada de ofício. Recurso prejudicado.

___________________

Tese de julgamento
: 1. A perda da gravação da audiência de instrução e julgamento, quando contém prova testemunhal relevante, acarreta nulidade absoluta por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição; 2. O reconhecimento da nulidade impõe a renovação do ato processual e a anulação da sentença e dos atos subsequentes.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 564, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 2.099.614/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 26.03.2025, DJe 08.04.2025; TJPE, ACr nº 0000108-17.2021.8.17.0140, Rel. Des. Honório Gomes do Rego Filho, Primeira Câmara Criminal, j. 30.07.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003968-31.2023.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANTONIO MARCOS DE PAULA E SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PERDA DA MÍDIA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ACESSO A DEPOIMENTO TESTEMUNHAL RELEVANTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. NULIDADE RECONHECIDA DE OFÍCIO. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação criminal interposta por condenado por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), visando à absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, à redução da pena-base. Durante a tramitação do recurso, constatou-se o extravio da gravação da audiência de instrução realizada em 13/09/2023, que continha o depoimento de policial militar responsável pela prisão em flagrante.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em verificar se a perda da mídia da audiência de instrução e julgamento, com impossibilidade de acesso à prova oral colhida, gera nulidade processual insanável, com a consequente anulação da sentença e retorno dos autos à origem.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A perda da gravação audiovisual de audiência de instrução constitui nulidade processual (CPP, art. 564, IV), por comprometer a apreciação da prova judicial produzida sob o crivo do contraditório.

4. A impossibilidade de reexaminar depoimento essencial à tese defensiva de contradições nos testemunhos dos policiais militares viola os princípios do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

5. A jurisprudência do STJ e de tribunais estaduais reconhece a nulidade em casos de extravio de mídia contendo prova testemunhal relevante, impondo a renovação do ato processual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6.

Nulidade declarada de ofício. Recurso prejudicado.

Tese de julgamento
:

1. A perda da gravação da audiência de instrução e julgamento, quando contém prova testemunhal relevante, acarreta nulidade absoluta por ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição.

2. O reconhecimento da nulidade impõe a renovação do ato processual e a anulação da sentença e dos atos subsequentes.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, art. 564, IV.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp nº 2.099.614/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 26.03.2025, DJe 08.04.2025; TJPE, ACr nº 0000108-17.2021.8.17.0140, Rel. Des. Honório Gomes do Rego Filho, Primeira Câmara Criminal, j. 30.07.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, à unanimidade, anular, de ofício, a sentença proferida nos autos de origem, bem como julgar prejudicado o recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0003968-31.2023.8.08.0035

APELANTE: ANTÔNIO MARCOS DE PAULA E SILVA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO
CRIMINAL
interposto por
ANTÔNIO MARCOS DE PAULA E SILVA

em face da sentença de fls. 170/174-verso, proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, que, nos autos da ação penal em epígrafe, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-lo como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, ao cumprimento de pena de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Em suas razões recursais (fls. 195/207-verso), a defesa pleiteia pela absolvição do apelante, sob o argumento, em síntese, de insuficiência probatória, alegando a existência de contradições nos depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão. Subsidiariamente, requer a reforma da dosimetria da pena, com a fixação da pena-base no mínimo legal.

Contrarrazões, às fls. 209/212, pela manutenção da sentença.

A D. Procuradoria de Justiça, no parecer de id 11974483 – reiterado no id 15527184 –, opinou pelo
de
sprovimento
do recurso.

Antes de adentrar ao mérito recursal, impõe-se a análise de questão preliminar, suscitada
ex officio
, que prejudica as demais teses defensivas.

Compulsando os autos, verifica-se que, após a interposição do presente recurso, este Relator determinou a juntada das mídias das audiências de instrução e julgamento (id 12027363). Em resposta, a Chefe de Secretaria da 2ª Vara Criminal de Vila Velha/ES certificou a impossibilidade de localizar o referido arquivo, nos seguintes termos:

"Certifico que em diligências para cumprir a determinação do ID 68502513, não foi encontrada a gravação da audiência de fl. 148/148,v.

Certifico, que ao clicar no link da audiência, ele não abre, sendo então, procurada a audiência no computador da sala de audiências, no HD externo, no drive público da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, sem sucesso." (id 15363464)

A referida audiência, realizada em 13 de setembro de 2023 (fl. 148), continha o depoimento da testemunha de acusação Diego Moreira da Lus, um dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do apelante.

A perda da gravação audiovisual de depoimento colhido em audiência de instrução e julgamento constitui vício insanável, na forma do art. 564, IV, do Código de Processo Penal, que acarreta a nulidade da sentença e dos atos processuais subsequentes. A impossibilidade de acesso à integralidade da prova oral produzida em juízo viola frontalmente os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do duplo grau de jurisdição.

O prejuízo à defesa torna-se ainda mais evidente ao se constatar que um dos principais argumentos do apelo é, justamente, a existência de contradições entre os depoimentos dos agentes policiais. A ausência da gravação impede que esta instância revisora realize a devida reanálise comparativa dos testemunhos, essencial para aferir a veracidade da tese defensiva e a correção do julgado de primeiro grau.

Nesse sentido, a jurisprudência pátria é uníssona em reconhecer a nulidade em casos análogos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. NULIDA DEPROCESSUAL RECONHECIDA.
PERDA DE PROVA JUDICIAL. CULPA NÃO ATRIBUÍDA ÀS PARTES. RENOVAÇÃO DO ATO.
RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso especial do Ministério Público para declarar nula a ação penal a partir da audiência de instrução e julgamento, determinando sua renovação. 2. Fato relevante. A mídia contendo os depoimentos judiciais foi danificada, impossibilitando o acesso às provas produzidas sob o crivo do contraditório. (...) III. RAZÕES DE DECIDIR 5.
A perda da gravação da audiência de instrução e julgamento constitui nulidade processual, pois impede a formação da convicção judicial com base em provas produzidas sob o contraditório.
6. O primeiro momento que o estadual teve como órgão acusatório para se parquet manifestar a respeito da nulidade foi após o julgamento das apelações, quando surgiu, de fato, o interesse recursal, porque só com o julgamento do colegiado os réus forama bsolvidos, tendo, oportunamente, oposto embargos declaratórios. 7.

A nulidade processual deve ser reconhecida para restabelecer a legalidade no desenvolvimento da relação processual
. (...) lV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso desprovido. Teses de julgamento: "1.
A perda de gravação de audiência de instrução e julgamento constitui nulidade processual que deve ser reconhecida para garantir a regularidade do processo.
2. A aplicação da Súmula n. 160 do STF não impede o reconhecimento da nulidade, pois o objetivo é garantir a regularidade do processo e a efetiva prestação jurisdicional e não beneficiar ou prejudicar qualquer das partes". (...)

(STJ; AgRg-REsp 2.099.614; Proc. 2023/0349698-8; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 08/04/2025)
(grifei)

________________

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. EXTRAVIO DA MÍDIA DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. PREJUÍZO AO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. I. Caso em exame Apelações criminais interpostas contra sentença condenatória por tráfico de drogas. A mídia contendo a gravação da audiência de instrução foi extraviada, impossibilitando a análise das provas produzidas. (...) III. Razões de decidir 3.
O extravio da mídia contendo a gravação da audiência de instrução impede a análise integral da prova, comprometendo o duplo grau de jurisdição, a ampla defesa e o devido processo legal. 4. A impossibilidade de acesso aos depoimentos das testemunhas e aos interrogatórios dos réus prejudica a formação da convicção do julgador, configurando prejuízo aos apelantes. 5. A jurisprudência do STJ reconhece a nulidade processual em casos de perda da gravação da audiência de instrução, por impossibilitar a análise das provas produzidas sob o crivo do contraditório
. lV. Dispositivo e tese 6. Nulidade declarada. Recursos prejudicados. Tese de julgamento: "
O extravio da mídia da audiência de instrução, impossibilitando a análise das provas orais produzidas sob o crivo do contraditório, acarreta nulidade processual por ofensa aos princípios do devido processo legal, do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa.
" Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 405, §1º; art. 564, IV. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no RESP n. 2.099.614/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/3/2025.

(TJPE; ACr 0000108-17.2021.8.17.0140; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Honório Gomes do Rego Filho; Julg. 30/07/2025)
(grifei)

Dessa forma, a anulação da sentença é medida que se impõe, a fim de que o ato processual viciado seja refeito, garantindo-se ao apelante o pleno exercício de seu direito de defesa e o devido processo legal.

Com o acolhimento da preliminar de nulidade, resta prejudicada a análise do mérito recursal, que versava sobre a absolvição por insuficiência de provas e a dosimetria da pena.

Diante do exposto, de ofício,
pronuncio a nulidade da sentença, nos termos da presente fundamentação,
determinando o retorno dos autos ao juízo de origem para que seja realizada nova oitiva da testemunha Diego Moreira da Lus.

Ademais, julgo
prejudicado
o recurso de apelação.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.