Tribunal: TJES
Processo: 5004059-10.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Fato Gerador/Incidência
Data de julgamento: 2025-04-10

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. AVALIAÇÃO DE MERCADO. DIFERENÇA ENTRE O VALOR DECLARADO E O VALOR DE MERCADO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO DO RECURSO. CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em mandado de segurança preventivo impetrado contra o MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA, que deixou de analisar pedido de tutela de urgência inaudita altera pars. A agravante busca a não incidência do ITBI sobre valor supostamente excedente à integralização de capital social realizada mediante a transferência de bens imóveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão que posterga a análise de tutela de urgência configura decisão interlocutória passível de agravo de instrumento; (ii) estabelecer se a imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal impede a incidência do ITBI sobre a diferença entre o valor dos bens imóveis constantes da Declaração de Imposto de Renda dos sócios e o valor de mercado aferido pela Administração Municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão que posterga a análise de tutela de urgência possui carga decisória, pois equivale, na prática, a um indeferimento tácito do pedido, sendo passível de impugnação por agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015, I, do CPC.

4. A jurisprudência do STJ reconhece o cabimento do agravo de instrumento quando há postergamento da análise de tutela provisória, pois tal adiamento pode representar risco ao direito da parte agravante.

5. O STF, no julgamento do RE 796376 (Tema 796 da repercussão geral), firmou o entendimento de que a imunidade do ITBI se aplica apenas à integralização de capital social, não alcançando a diferença entre o valor declarado e o valor de mercado dos bens imóveis transferidos.

6. O artigo 23, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.249/95 permite a integralização de capital com base no valor histórico dos bens constantes na Declaração de Imposto de Renda dos sócios, sendo indevida a cobrança do ITBI sobre eventual diferença atribuída pela Administração com base em avaliação de mercado.

7. No caso concreto, os documentos apresentados demonstram que o valor da integralização corresponde ao valor declarado no Imposto de Renda dos sócios, preenchendo o requisito do fumus boni iuris para concessão da tutela de urgência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A decisão que posterga a análise de tutela de urgência possui carga decisória e pode ser impugnada por agravo de instrumento nos termos do artigo 1.015, I, do CPC.

2. A imunidade tributária do ITBI, prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, se aplica à integralização de capital social com bens imóveis, considerando o valor declarado na Declaração de Imposto de Renda dos sócios, não incidindo o tributo sobre eventual diferença apurada pela Administração com base em avaliação de mercado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CPC/2015, art. 1.015, I, e art. 300; Lei nº 9.249/95, art. 23, §§ 1º e 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 796376, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 05.08.2020 (Tema 796 da repercussão geral); STJ, REsp 1.767.313/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 14.05.2019; TJ-ES, AI 5006452-39.2023.8.08.0000, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 21.08.2023; TJ-ES, Apelação Cível 5002479-81.2021.8.08.0021, Rel. Des. Aldary Nunes Junior, 1ª Câmara Cível, j. 20.07.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004059-10.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: AGROPAR - PARTICIPACOES LTDA

AGRAVADO: MUNICIPIO DE NOVA VENECIA

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ITBI. INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL. AVALIAÇÃO DE MERCADO. DIFERENÇA ENTRE O VALOR DECLARADO E O VALOR DE MERCADO. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. CABIMENTO DO RECURSO. CONCESSÃO DE EFEITO ATIVO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida em mandado de segurança preventivo impetrado contra o MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA, que deixou de analisar pedido de tutela de urgência inaudita altera pars. A agravante busca a não incidência do ITBI sobre valor supostamente excedente à integralização de capital social realizada mediante a transferência de bens imóveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a decisão que posterga a análise de tutela de urgência configura decisão interlocutória passível de agravo de instrumento; (ii) estabelecer se a imunidade tributária prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal impede a incidência do ITBI sobre a diferença entre o valor dos bens imóveis constantes da Declaração de Imposto de Renda dos sócios e o valor de mercado aferido pela Administração Municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A decisão que posterga a análise de tutela de urgência possui carga decisória, pois equivale, na prática, a um indeferimento tácito do pedido, sendo passível de impugnação por agravo de instrumento, nos termos do artigo 1.015, I, do CPC.

4. A jurisprudência do STJ reconhece o cabimento do agravo de instrumento quando há postergamento da análise de tutela provisória, pois tal adiamento pode representar risco ao direito da parte agravante.

5. O STF, no julgamento do RE 796376 (Tema 796 da repercussão geral), firmou o entendimento de que a imunidade do ITBI se aplica apenas à integralização de capital social, não alcançando a diferença entre o valor declarado e o valor de mercado dos bens imóveis transferidos.

6. O artigo 23, §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.249/95 permite a integralização de capital com base no valor histórico dos bens constantes na Declaração de Imposto de Renda dos sócios, sendo indevida a cobrança do ITBI sobre eventual diferença atribuída pela Administração com base em avaliação de mercado.

7. No caso concreto, os documentos apresentados demonstram que o valor da integralização corresponde ao valor declarado no Imposto de Renda dos sócios, preenchendo o requisito do fumus boni iuris para concessão da tutela de urgência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. A decisão que posterga a análise de tutela de urgência possui carga decisória e pode ser impugnada por agravo de instrumento nos termos do artigo 1.015, I, do CPC.

2. A imunidade tributária do ITBI, prevista no artigo 156, § 2º, I, da Constituição Federal, se aplica à integralização de capital social com bens imóveis, considerando o valor declarado na Declaração de Imposto de Renda dos sócios, não incidindo o tributo sobre eventual diferença apurada pela Administração com base em avaliação de mercado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, § 2º, I; CPC/2015, art. 1.015, I, e art. 300; Lei nº 9.249/95, art. 23, §§ 1º e 2º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 796376, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 05.08.2020 (Tema 796 da repercussão geral); STJ, REsp 1.767.313/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 14.05.2019; TJ-ES, AI 5006452-39.2023.8.08.0000, Rel. Des. Marianne Judice de Mattos, 1ª Câmara Cível, j. 21.08.2023; TJ-ES, Apelação Cível 5002479-81.2021.8.08.0021, Rel. Des. Aldary Nunes Junior, 1ª Câmara Cível, j. 20.07.2023.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de Agravo de Instrumento com requerimento de efeito ativo, interposto por
AGROPAR - PARTICIPACOES LTDA
, em face da r. decisão ID nº 40474771 dos autos originários que, em Mandado de Segurança Preventivo impetrado pelo agravante em desfavor do
MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA
, deixou de analisar o pedido de tutela de urgência
inaudita altera pars
.

Na Decisão de ID 7887061, foi deferido o pedido de atribuição do efeito ativo formulado, para impedir que autoridade Municipal exija ITBI da agravante pelo valor supostamente excedente à integralização das quotas de JESUS ROQUE LUBIANA e ELIANE HOFFMANN LUBIANA na sociedade empresária AGROPAR - PARTICIPACOES LTDA.

Contrarrazões do agravado no ID 8112436, pugnando pelo não conhecimento do recurso e, caso conhecido, pelo seu desprovimento.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

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VOTO VENCEDOR

Conforme brevemente relatado, trata-se de recurso de Agravo de Instrumento com requerimento de efeito ativo, interposto por
AGROPAR - PARTICIPACOES LTDA
, em face da r. decisão ID nº 40474771 dos autos originários que, em Mandado de Segurança Preventivo impetrado pelo agravante em desfavor do
MUNICÍPIO DE NOVA VENÉCIA
, deixou de analisar o pedido de tutela de urgência
inaudita altera pars
.

Antes de analisar as razões veiculadas pelo agravante, convém apreciar a questão preliminar trazida em sede de contrarrazões.

I - DA PRELIMINAR DE NÃO CABIMENTO DO RECURSO

O Município de Nova Venécia, em suas contrarrazões, suscita preliminar de não conhecimento do agravo, alegando ausência de pressupostos de admissibilidade, por entender que o despacho atacado não possui carga decisória, tratando-se de mero expediente processual.

Entretanto, a preliminar suscitada pelo agravado não merece acolhimento.

O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento no sentido de que, para a interposição do agravo de instrumento, é suficiente que a decisão recorrida contenha carga decisória e tenha aptidão para causar gravame à parte recorrente. No caso dos autos, o diferimento da análise da tutela provisória de urgência equivale, na prática, a um indeferimento tácito do pedido, configurando-se decisão interlocutória passível de impugnação nos termos do artigo 1.015, inciso I, do Código de Processo Civil.

Veja julgado do colendo STJ em outro caso:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ART. 1.015, I, DO CPC/2015. DECISÃO DO MAGISTRADO SINGULAR QUE POSTERGA A ANÁLISE DO PEDIDO DE IMISSÃO PROVISÓRIA NA POSSE. CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

[...] 3.
Alegada a urgência para a imissão na posse e sendo proferida decisão postergando a medida requerida, há evidente indeferimento que pode ser discutido por Agravo de Instrumento, nos moldes do art. 1.015, I, do CPC/2015.
4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido.

(STJ, REsp n. 1.767.313/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 14/5/2019, DJe de 18/6/2019.)

Nesse sentido, a jurisprudência pátria reconhece que a postergação da análise da tutela de urgência configura decisão recorrível. A propósito, confira-se o seguinte precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO QUE POSTERGA A ANÁLISE DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. CABIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTEÚDO DECISÓRIO. TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. PRESENTES OS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DA MEDIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1.
O diferimento da análise da tutela provisória de urgência equivale a um verdadeiro indeferimento da medida, motivo pelo qual é considerada como decisão e, como tal, passível de impugnação por meio do agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, I do CPC.
2. Os documentos apresentados aos autos são suficientes para conduzir à conclusão de que, ao menos em princípio, inexiste a relação jurídica que justifique a negativação do nome da Agravante. 3. Não se revela possível exigir a prova de fato negativo do autor, motivo pelo qual constitui ônus da Agravada, ora Ré na origem, demonstrar a existência tanto do aludido negócio jurídico quanto do débito que deu ensejo à negativação. 4. Recurso conhecido e provido. (TJ-ES, Agravo de Instrumento 5006452-39.2023.8.08.0000, Magistrado: MARIANNE JUDICE DE MATTOS, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 21/Aug/2023)

No caso concreto, a decisão agravada expressamente condicionou a apreciação da tutela de urgência à prévia manifestação da autoridade impetrada, o que pode representar risco ao direito da parte agravante, uma vez que a demora na concessão da medida pode comprometer sua utilidade. Dessa forma, a decisão impugnada não se trata de mero despacho ordinatório, mas de ato com carga decisória, apto a ser impugnado por agravo de instrumento.

Assim,
rejeito
a preliminar de descabimento do agravo.

2) MÉRITO

Ultrapassada a preliminar arguida, passo à análise meritória.

Esclareço, inicialmente, os contornos relevantes do presente feito.

A agravante impetrou o presente Mandado de Segurança Preventivo alegando que os sócios Sr. JESUS ROQUE LUBIANA e Sra. ELIANE HOFFMANN LUBIANA, integralizaram cotas da sociedade empresária
AGROPAR - PARTICIPACOES LTDA,
respectivamente, no valor de R$ 2.946.613,00 e R$ 563.387,00 por meio de transferência de imóveis para a referida empresa.

Segundo aduzem, esse negócio jurídico não geraria ITBI, pois o valor da integralização foi feito exatamente pelo valor apontado na Declaração de Imposto de Renda dos sócios onde constam os imóveis em questão, incidindo na isenção prevista no artigo 156, § 2º, I da Constituição, segundo o qual o imposto “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital [...]”.

Todavia, alegam que a Municipalidade, dentro do processo administrativo tombado sob o protocolo 592138, em 05 de fevereiro de 2024, acolheu apenas parcialmente o pedido da empresa, excetuando a isenção em relação ao valor que excede a integralização com base em “avaliação do bem” (valor de mercado) a maior. Em outras palavras, o valor dos bens transferidos à sociedade empresária, segundo a avaliação do Município, ultrapassaria o valor da integralização, incidindo, portanto, ITBI sobre a quantia excedente.

Em suas razões recursais, a agravante argumenta, em síntese, que o caso é de integralização com base no valor dos imóveis constantes de Declaração do Bens no Imposto de Renda dos sócios da empresa, sem exceder o total a ser integralizado, o que afastaria a incidência de ITBI.

Assim, requereu, liminarmente, “o deferimento de liminar,
inaudita altera pars
, a fim de que se declare a não incidência do ITBI por imunidade da transferência imobiliária no valor de R$ 1.481.987,00 a qual integralizou valor equivalente conforme avaliação dos imóveis nas DIRPF dos sócios, na proporção de sua participação societária, declarando-se não passível de cobrança o ITBI, determinando-se à autoridade Municipal, pela figura da autoridade coatora, que não exija o tributo e não realize nenhum ato de exigência, não instaurando meios diretos ou indiretos de cobrança”.

Pois bem.

Nos termos do art. 300 do CPC:

Art. 300.
A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Acerca da matéria de fundo, o Excelso Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de se manifestar, sob a sistemática da repercussão geral, no
Tema 796
, concluindo pela
imunidade tributária da integralização do capital por meio de bens imóveis,
porém, exclusivamente referente ao pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz
para integralização do capital social subscrito
. Definiu a corte, a esse respeito, que
“sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI”.

Veja-se o aresto do julgado:

EMENTA. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I DA CONSTITUIÇÃO. APLICABILIDADE ATÉ O LIMITE DO CAPITAL SOCIAL A SER INTEGRALIZADO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROVIDO.
1. A Constituição de 1988 imunizou a integralização do capital por meio de bens imóveis, não incidindo o ITBI sobre o valor do bem dado em pagamento do capital subscrito pelo sócio ou acionista da pessoa jurídica (art. 156, § 2º,). 2. A norma não imuniza qualquer incorporação de bens ou direitos ao patrimônio da pessoa jurídica, mas exclusivamente o pagamento, em bens ou direitos, que o sócio faz para integralização do capital social subscrito
. Portanto, sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado, incidirá a tributação pelo ITBI.

3. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 796, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado". (STF, RE 796376, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 05-08-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-210 DIVULG 24-08-2020 PUBLIC 25-08-2020)

No caso concreto, a controvérsia recursal cinge-se à possível cobrança do ITBI, por parte da agravada, com base em avaliação do valor dos imóveis transferidos, valor este que superaria, segundo a Administração, o capital subscrito a ser integralizado.

Assim, verifico inexistir controvérsia jurídica acerca da tese firmada pelo STF no RE 796376, limitando-se a discussão ao critério a ser considerado para avaliação do valor do imóvel quando da sua utilização para integralização de capital, para fins de possível cobrança de ITBI.

Em análise perfunctória, própria do recurso de agravo, valho-me de entendimento alcançado por esta Egrégia Corte de Justiça, no sentido de que a Lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, autoriza que as pessoas físicas transfiram seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, pelo seu valor histórico (constante da DIRPF):

CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – REALIZAÇÃO DE CAPITAL – ITBI – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – AVALIAÇÃO DE MERCADO – TRIBUTAÇÃO SOBRE O VALOR EXCEDENTE – IMPOSSIBILIDADE – VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1.
Segundo o § 2º, inc. I, primeira parte, do art. 156, da Constituição Federal, o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. 2. A regra constitucional em apreço não traz nenhuma limitação relacionada ao valor do bem imóvel, de modo que o simples fato de o valor de mercado pelo qual o imóvel foi integralizado ser supostamente superior ao valor declarado, não constitui óbice à incidência da imunidade tributária, sob pena de se criar empecilho não previsto pelo poder constituinte originário. 3. A lei nº 9.249/95, em seu art. 23, §§ 1º e 2º, ao dispor sobre as formas com que uma pessoa física pode transferir seus bens a pessoas jurídicas em integralização de capital, autoriza expressamente que esta se dê pelo valor histórico (constante na DIRPF), de modo que somente nos casos em que se opte por realizar a transferência em valor diverso é que a diferença será tributável. 4. É pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que o mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade.
(TJ-ES, Apelação Cível 5002479-81.2021.8.08.0021, Magistrado: ALDARY NUNES JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data: 20/Jul/2023)

Compulsando os autos, constato do Contrato Social de constituição da pessoa jurídica agravante que, de fato, JESUS ROQUE LUBIANA subscreveu quotas no montante de R$ 2.946.613,00, e ELIANE HOFFMANN LUBIANA subscreveu quotas no montante de R$ 563.387,00, a serem futuramente integralizadas em favor de
AGROPAR - PARTICIPACOES LTDA
(ID 39358914 dos autos originários).

Ademais, constato que o valor dos imóveis utilizados para a integralização, em princípio, equivaleriam ao valor da integralização, conforme a Declaração de Imposto de Renda dos sócios nos IDs 39358925 e 39358922.

Desse modo, vislumbro presente o
fumus boni iuris
previsto no art. 300 do CPC para efeito de deferimento da tutela de urgência.

CONCLUSÃO

Do quanto exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo de instrumento interposto por
AGROPAR - PARTICIPACOES LTDA
e,

no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para impedir que autoridade Municipal, até decisão ulterior, exija ITBI da agravante pelo valor supostamente excedente à integralização das quotas de JESUS ROQUE LUBIANA e ELIANE HOFFMANN LUBIANA na sociedade empresária AGROPAR - PARTICIPACOES LTDA.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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