Tribunal: TJES
Processo: 0005855-70.2020.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-10-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO AFASTADA. PROVAS TESTEMUNHAIS E MATERIAIS SUFICIENTES. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO INVIÁVEL. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1- Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas majorado pelo uso de arma de fogo (Lei 11.343/2006, art. 33, caput, c/c art. 40, IV). Foram fixadas as penas de 10 anos e 6 meses de reclusão e 1.060 dias-multa, em regime inicial fechado, para Maycon, e de 9 anos e 4 meses de reclusão e 940 dias-multa, em regime inicial fechado, para Paulo Vitor. O primeiro apelante alegou nulidade por violação de domicílio, insuficiência de provas, afastamento da majorante e redução da pena-base. O segundo pleiteou a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve nulidade por violação de domicílio; (ii) verificar se o conjunto probatório é suficiente para a condenação; (iii) avaliar a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao réu Paulo Vitor; (iv) analisar a viabilidade da desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- O ingresso policial no domicílio encontra respaldo em fundadas razões e autorização do morador, em conformidade com a jurisprudência do STF e do STJ, afastando a alegação de nulidade da prova.

4- O tráfico de drogas é crime de natureza permanente, e sua configuração não exige a comprovação de comércio direto, bastando a demonstração da prática de qualquer dos verbos nucleares do art. 33 da Lei 11.343/2006.

5- A materialidade delitiva é comprovada por laudos periciais e autos de apreensão, enquanto a autoria é confirmada pelos depoimentos consistentes dos policiais em juízo, considerados idôneos pelo STJ.

6- A versão dos réus é isolada e incompatível com o robusto acervo probatório, sendo inviável a absolvição ou a desclassificação para o crime de uso de drogas, diante da expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos.

7- O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a demonstração cumulativa de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa. A apreensão de balança de precisão, petrechos para embalo e a atuação conjunta dos réus evidenciam dedicação à traficância, legitimando o afastamento da minorante.

8- A causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 aplica-se, ainda que a arma tenha sido encontrada em posse de apenas um dos réus, por se tratar de instrumento utilizado para garantir a atividade ilícita praticada em associação.

9- As penas foram corretamente dosadas, com adequada valoração da culpabilidade, circunstâncias do crime e quantidade de drogas, sem violação ao art. 59 do Código Penal ou ao art. 42 da Lei de Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10- Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1- O ingresso policial em domicílio é legítimo quando amparado em fundadas razões e autorização do morador em contexto de crime permanente.

2- O depoimento de policiais, prestado sob contraditório judicial, é meio de prova idôneo a embasar condenação.

3- A expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes, aliada à apreensão de petrechos para preparo e embalo, afasta a hipótese de uso próprio e inviabiliza o tráfico privilegiado.

4- A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 incide quando a arma de fogo é empregada para assegurar o êxito da atividade criminosa, ainda que apreendida com apenas um dos corréus.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI e LVII; CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 59; CPP, art. 580; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, 40, IV e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 591.054/SC, repercussão geral, Rel. Min. Ayres Britto; STJ, AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 5ª Turma, j. 22/6/2021; STJ, AgRg no AREsp 1.884.772/MS, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 8/2/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.479.534/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 20/8/2024; STJ, AgRg no HC 978.553/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 13/8/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005855-70.2020.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MAYCON SANTOS DE JESUS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E MAJORANTE DO USO DE ARMA DE FOGO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO AFASTADA. PROVAS TESTEMUNHAIS E MATERIAIS SUFICIENTES. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO INVIÁVEL. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1- Recursos de apelação criminal interpostos contra sentença que condenou os réus pelo crime de tráfico de drogas majorado pelo uso de arma de fogo (Lei 11.343/2006, art. 33, caput, c/c art. 40, IV). Foram fixadas as penas de 10 anos e 6 meses de reclusão e 1.060 dias-multa, em regime inicial fechado, para Maycon, e de 9 anos e 4 meses de reclusão e 940 dias-multa, em regime inicial fechado, para Paulo Vitor. O primeiro apelante alegou nulidade por violação de domicílio, insuficiência de provas, afastamento da majorante e redução da pena-base. O segundo pleiteou a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/2006 e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2- Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve nulidade por violação de domicílio; (ii) verificar se o conjunto probatório é suficiente para a condenação; (iii) avaliar a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao réu Paulo Vitor; (iv) analisar a viabilidade da desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006).

III. RAZÕES DE DECIDIR

3- O ingresso policial no domicílio encontra respaldo em fundadas razões e autorização do morador, em conformidade com a jurisprudência do STF e do STJ, afastando a alegação de nulidade da prova.

4- O tráfico de drogas é crime de natureza permanente, e sua configuração não exige a comprovação de comércio direto, bastando a demonstração da prática de qualquer dos verbos nucleares do art. 33 da Lei 11.343/2006.

5- A materialidade delitiva é comprovada por laudos periciais e autos de apreensão, enquanto a autoria é confirmada pelos depoimentos consistentes dos policiais em juízo, considerados idôneos pelo STJ.

6- A versão dos réus é isolada e incompatível com o robusto acervo probatório, sendo inviável a absolvição ou a desclassificação para o crime de uso de drogas, diante da expressiva quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos.

7- O reconhecimento do tráfico privilegiado exige a demonstração cumulativa de primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa. A apreensão de balança de precisão, petrechos para embalo e a atuação conjunta dos réus evidenciam dedicação à traficância, legitimando o afastamento da minorante.

8- A causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 aplica-se, ainda que a arma tenha sido encontrada em posse de apenas um dos réus, por se tratar de instrumento utilizado para garantir a atividade ilícita praticada em associação.

9- As penas foram corretamente dosadas, com adequada valoração da culpabilidade, circunstâncias do crime e quantidade de drogas, sem violação ao art. 59 do Código Penal ou ao art. 42 da Lei de Drogas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10- Recursos desprovidos.

Tese de julgamento
:

1- O ingresso policial em domicílio é legítimo quando amparado em fundadas razões e autorização do morador em contexto de crime permanente.

2- O depoimento de policiais, prestado sob contraditório judicial, é meio de prova idôneo a embasar condenação.

3- A expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes, aliada à apreensão de petrechos para preparo e embalo, afasta a hipótese de uso próprio e inviabiliza o tráfico privilegiado.

4- A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/2006 incide quando a arma de fogo é empregada para assegurar o êxito da atividade criminosa, ainda que apreendida com apenas um dos corréus.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI e LVII; CP, arts. 33, § 2º, “c”, e 59; CPP, art. 580; Lei 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, 40, IV e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 591.054/SC, repercussão geral, Rel. Min. Ayres Britto; STJ, AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, 5ª Turma, j. 22/6/2021; STJ, AgRg no AREsp 1.884.772/MS, Rel. Min. Olindo Menezes, 6ª Turma, j. 8/2/2022; STJ, AgRg no AREsp 2.479.534/SC, Rel. Min. Jesuíno Rissato, 6ª Turma, j. 20/8/2024; STJ, AgRg no HC 978.553/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 13/8/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
MAYCON SANTOS DE JESUS
e
PAULO VITOR DALMAZIO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que condenou os réus pela prática do crime do artigo 33,
caput
c/c art. 40, inciso IV da Lei 11.343/06, aplicando ao primeiro a pena definitiva de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.060 (mil e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado, e ao segundo 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante Paulo Vitor pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06 e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por sua vez, Maycon alega nulidade da prova obtida mediante violação de domicílio, bem como pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, o decote da majorante e a redução da pena-base (id. 15188343).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (ids. 15588346 e 15588347). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 15642756).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
MAYCON SANTOS DE JESUS
e
PAULO VITOR DALMAZIO
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares/ES, que condenou os réus pela prática do crime do artigo 33,
caput
c/c art. 40, inciso IV da Lei 11.343/06, aplicando ao primeiro a pena definitiva de 10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.060 (mil e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado, e ao segundo 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Em suas razões recursais, o apelante Paulo Vitor pleiteia a desclassificação para o art. 28 da Lei 11.343/06 e o reconhecimento do tráfico privilegiado.

Por sua vez, Maycon alega nulidade da prova obtida mediante violação de domicílio, bem como pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, o decote da majorante e a redução da pena-base (id. 15188343).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento dos recursos (ids. 15588346 e 15588347). No mesmo sentido é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 15642756).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“(...)no dia 05 de setembro de 2020, por volta das 18h38min, policiais militares receberam informações de que, na Rua Vinhático, nº 842, bairro Movelar, nesta urbe, estava ocorrendo tráfico de drogas em associação para tal finalidade, o qual teria o envolvimento dos denunciados.

Ato contínuo, a equipe policial adentrou o imóvel pelo quintal, com autorização por escrito do responsável da propriedade, momento em que encontrou e abordou o denunciado PAULO VITOR, oportunidade em que foram encontradas no interior da residência 01 (um) revólver calibre .38, municiado, com 06 (seis) munições de igual calibre, intactas debaixo da cama, além de 32 (trinta e dois) pinos vazios de embalar cocaína e inúmeras sacolinhas plásticas de chup-chup, bem como R$ 400,00 (quatrocentos reais) em espécie, tudo sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Ato seguinte, na mesma propriedade, contudo, na segunda residência, a força tática encontrou o denunciado MAYCON, que alegou estar de passeio no imóvel, sem sequer conhecer os proprietários, apesar disso, foram localizados vários pertences do mesmo na casa. Dada a infundada história apresentada pelo denunciado, a guarnição realizou novas buscas no quintal e interior da segunda residência, logrando êxito em encontrar 149 (cento e quarenta e nove) pedras de crack, embaladas para comercialização, 39 (trinta e nove) buchas de maconha, também embaladas para comercialização, 02 (dois) celulares da marca Samsung, 01 (uma) balança de precisão, além de inúmeras sacolinhas de chup-chup, sendo todo o material apreendido. (...)”

No que tange à violação de domicílio, firmo a compreensão de que
“o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo ser desnecessário mandado de busca e apreensão nos crimes permanentes, como o tráfico de drogas, conquanto mostre-se imprescindível, por outro lado, a existência de fundadas razões que legitimem a entrada forçada sem autorização judicial”
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 012190085485, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 16/02/2022, Data da Publicação no Diário: 25/02/2022).

In casu,
verifica-se que os policiais militares receberam informações de que Paulo Vitor e Juninho estavam no local realizando o tráfico de drogas e portando armas de fogo e aliados a alguns indivíduos de Serra e Cariacica que ocupavam a casa ao lado. Assim, os policiais se dirigiram ao local indicado e foram autorizados por Paulo Vitor a ingressar na residência onde apreenderam uma arma de fogo municiada, material para embalo de entorpecentes e R$ 400,00 em espécie.

Assim, restou confirmada a suspeita dos policiais, o que ensejou o ingresso na segunda residência, também alvo de denúncias, e a apreensão das drogas, balança de precisão e material para embalo. Vale lembrar que Maycon estava nessa residência, sendo apontado na denúncia como a pessoa que veio de Cariacica para comandar o tráfico no bairro Movelar.

Entendo que o ingresso na residência está respaldado em fundadas razões e, por isso, não se apresenta como indevida violação de domicílio. Como visto, os policiais receberam informações especificadas de que no local estaria ocorrendo o tráfico de drogas e o porte de arma de fogo, o que foi confirmado na primeira apreensão e motivou o ingresso na residência ocupada por Maycon, pessoa oriunda de Cariacica que teria chegado para comandar o tráfico no bairro.

Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. INGRESSO DOMICILIAR. DENÚNCIA ESPECIFICADA. FUNDADA SUSPEITA. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do Habeas Corpus e não vislumbrou excepcionalidade para concessão da ordem de ofício diante da não constatação de nulidade de violação de domicílio.

2. O acórdão estadual confirmou que a abordagem foi motivada por informações sobre venda de televisores de procedência ilícita e pelo comportamento suspeito do denunciado, que usava tornozeleira eletrônica, bem como pela autorização do morador.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se houve ilegalidade no ingresso domiciliar realizado pela polícia, com base em denúncia especificada e comportamento suspeito do denunciado e autorização do morador 4. A defesa alega divergências nos depoimentos dos policiais e ausência de investigações preliminares que justificassem o ingresso no domicílio, além de imprecisões nos relatos.

III. Razões de decidir

5. A decisão agravada foi mantida por entender que a denúncia especificada, com detalhes precisos sobre o local e comportamento suspeito do denunciado, além da autorização do morador, justificou o ingresso domiciliar.

6. A alteração do que ficou consignado nas instâncias ordinárias demandaria o reexame de prova, incompatível com a via estreita do habeas corpus.

7. Não foram apresentados argumentos suficientes para desconstituir a decisão agravada, que não constatou flagrante ilegalidade na incursão policial.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento: "1. A denúncia especificada, com detalhes precisos, juntamente com o comportamento suspeito do agente, aliado à autorização do morador, legitima o ingresso no domicílio. 2. A alteração do que ficou consignado nas instâncias ordinárias demanda o reexame de prova, incompatível com a via estreita do habeas corpus."

(AgRg no HC n. 971.933/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025.) GRIFEI.

Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência
(AgRg no HC 612.972/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 28/06/2021), o que ocorreu no caso.

Forte em tais premissas, rejeito a alegação de nulidade da prova por suposta violação indevida de domicílio.

Prosseguindo, sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga em poder do réu.

O policial militar Augusto Toze Goronci confirmou em Juízo o seu depoimento prestado na esfera policial, no qual relatou que fez a revista e a apreensão de uma arma de fogo na casa de Paulo Vitor e que os outros policiais encontraram as drogas.

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Paulo Cerqueira Souza que afirmou se recordar da ocorrência e que foi solicitado apoio por outra guarnição que tinha recebido informações da ocorrência de tráfico de drogas no bairro Movelar. Confirmou que se dirigiram ao local e que ficou do lado de fora na contenção.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

No interrogatório, o réu Paulo Vitor assumiu a propriedade da arma de fogo, afirmando que não havia droga em sua residência. Já o réu Maycon disse que estava na casa a passeio e não sabia da existência das drogas.

Em que pese a versão apresentada pelos réus, as demais provas mostram-se suficientes para a condenação já que a apreensão de arma de fogo e entorpecentes na posse dos réus, confirmaram a denúncias anteriormente recebida pelos policiais de que Paulo Vitor estaria traficando e portando arma de fogo e estaria aliado alguns indivíduos oriundos de Cariacica e Serra que estariam homiziados na casa ao lado.

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, os réus infringiram a norma descrita no art. 33, por, ao menos, guardarem consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que diante da quantidade e variedade de drogas, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não há que se falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Também não vejo como acolher o pedido do réu Maycon quanto ao decote da majorante, uma vez que, apesar a arma de fogo ter sido encontrada na residência de Paulo Vitor, restou comprovado que eles estavam aliados para a prática de droga e que a arma de fogo era utilizada para assegurar o sucesso da traficância, conforme informações recebidas pelos policiais que realizaram a prisão em flagrante.

Assim, passo à dosimetria da pena.

-Do réu Maycon

A pena-base foi fixada em 09 (nove) anos de reclusão pela valoração da culpabilidade e das circunstâncias do crime, bem como em razão da quantidade e natureza da droga. Entendo que o fato do crime ter sido em concurso de agente demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, assim como que
“as circunstâncias do delito merecem censura, pois o réu se deslocou de outro Município para exercer o tráfico em Linhares, fomentando o tráfico intermunicipal e a migração de pontos de tráfico”,
como bem asseverado pelo magistrado.

A quantidade de droga também justifica o incremento da pena,
nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, que confere peso preponderante à natureza e à quantidade da substância.

Na segunda fase, compensada a agravante da reincidência com a atenuante da menoridade relativa.

Na terceira fase, presente a causa de aumento do art. 40, inciso IV da Lei 11.343/06, sendo a pena exasperada em 1/6.

Assim, mantenho a pena definitiva em
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 1.060 (mil e sessenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

-Do réu Paulo Vitor

A pena-base foi fixada em 08 (oito) anos de reclusão pela valoração da culpabilidade, bem como em razão da quantidade e natureza da droga.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

O magistrado deixou de aplicar o redutor de pena justificando que o réu responde a outras ações penais.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06 ou mesmo modular a fração a ser utilizada.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)" (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral). O mesmo entendimento se aplica às condenações transitadas em julgado relacionadas a fatos posteriores' (AgRg no REsp 1.891.998/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 17/6/2022)." (AgRg no AREsp n. 2.107.531/GO, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024).

2. Não é possível ignorar que, nos termos do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.479.534/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 23/8/2024.)GRIFEI.

Contudo, entendo pela não aplicação do redutor de pena, fazendo um reforço argumentativo a fim de considerar que o crime foi cometido em concurso de agentes, além da apreensão de balança de precisão e vasto material para embalo, o que demonstra que no local também ocorria a manipulação da droga, circunstâncias que revelam a dedicação dos réus a atividades criminosas. Nesse sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, em apelação criminal, reduziu a pena do paciente para 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, mantendo o regime inicial fechado.

2. A defesa alega que o paciente preenche os requisitos para o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, sendo primário, sem antecedentes e não integrante de organização criminosa.

Argumenta que houve bis in idem na dosimetria da pena.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a decisão que afastou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado e fixou a pena-base acima do mínimo legal está em consonância com a jurisprudência do STJ.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência do STJ permite considerar a quantidade e natureza das drogas na dosimetria da pena, desde que não haja bis in idem.

5. A decisão agravada considerou, além da elevada quantidade e nocividade das drogas, a posse de petrechos para preparação de droga como justificativas para afastar o redutor do tráfico privilegiado, evidenciando a dedicação a atividades ilícitas.

6. A reforma das conclusões das instâncias ordinárias demandaria reexame de fatos e provas, inviável no rito do habeas corpus.

IV. Dispositivo e tese

7. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento: "1. A quantidade e a natureza das drogas podem ser consideradas na dosimetria da pena, desde que não haja bis in idem. 2. A dedicação a atividades criminosas justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado".

Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º;

Código Penal, art. 59.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2.753.433/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/12/2024; STJ, AgRg no HC 702.226/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/12/2021.

(AgRg no HC n. 978.553/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

II - O parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

III - No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada não apenas na apreensão de considerável quantidade de drogas (25 porções de cocaína, 51 porções de crack e 188 porções de maconha, totalizando cerca de 510g de entorpecentes), mas nas demais circunstâncias concretas do flagrante, em especial em razão da apreensão de petrechos utilizados para a prática do ilícito, qual seja, material empregado no embalo de substâncias entorpecentes (228 pinos plásticos vazios), a demonstrar que ele também manipulava as substâncias ilícitas para a posterior venda aos usuários.

IV - Qualquer incursão que escape a moldura fática apresentada demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 818.495/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, REPDJe de 16/02/2024, DJe de 14/12/2023.)

Presente ainda a causa de aumento do art. 40, inciso IV da Lei 11.343/06, sendo a pena exasperada em 1/6.

Assim, mantenho a pena definitiva em
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 940 (novecentos e quarenta) dias-multa, em regime inicial fechado.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e NEGO-LHES PROVIMENTO.

É como voto.