Tribunal: TJES
Processo: 0000184-71.2023.8.08.0059
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Competência da Justiça Estadual
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou denunciado pela prática do crime previsto no
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006
, à pena de
09 anos e 04 meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e
772 dias-multa
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há cinco questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal; (ii) verificar a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição do
tráfico privilegiado
; (iii) examinar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena; (iv) avaliar a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
; e
(v) analisar os pedidos de
isenção da multa
,
assistência judiciária gratuita
e
fixação de honorários à defensora dativa
.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A análise negativa da
culpabilidade
,
personalidade
,
motivos
,
circunstâncias
e
consequências
do crime, realizada na sentença, não se ampara em elementos concretos, devendo tais vetores ser tidos como neutros, nos termos do
art. 59 do C
P
.

2.
A valoração negativa da
personalidade
com base em processo penal em curso viola o entendimento consolidado do
S
TJ
, segundo o qual apenas condenações definitivas podem ser consideradas para agravar a pena, sendo vedada a utilização de ações penais pendentes.

3.
A
quantidade reduzida
de drogas apreendidas (3,7g de crack e 7g de maconha) não justifica exasperação da pena-base, devendo esta ser fixada no
mínimo legal
, de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

4.
Na
2ª fase da dosimetria
, embora presente a atenuante da confissão espontânea, a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal, conforme a
Súmula 231 do STJ
.

5.
O afastamento do
tráfico privilegiado
pelo juízo de origem se baseou na existência de outro processo penal em curso, o que contraria o
Tema Repetitivo nº 1139/STJ
, que veda a utilização de inquéritos e ações penais não transitadas em julgado para impedir a aplicação do redutor do
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
.

6.
Ausentes elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização, impõe-se o reconhecimento da minorante em seu
grau máximo (2/3)
, reduzindo a pena para
01 ano e 08 meses de reclusão
e
167 dias-multa
.

7. Considerada a nova pena e a primariedade técnica do réu, o
regime inicial aberto
é o adequado, conforme
art. 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal,
o que impõe a expedição de alvará de soltura.

8. Preenchidos os requisitos do
art. 44 do Código Penal
, a pena privativa de liberdade deve ser
substituída por duas restritivas de direitos
.

9. A
isenção da multa penal
é juridicamente inviável, ante a ausência de previsão legal, conforme entendimento do
STJ,
ao
passo que o p
edido de
assistência judiciária gratuita
deve ser analisado na fase de execução penal, momento próprio para aferição da capacidade financeira do condenado.

10. Devidos
honorários advocatícios à defensora dativa
, fixados em R$ 1.000,00, nos termos do
art. 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC
.

IV. DISPOSITIVO: Recurso parcialmente provido,
redimensionando a pena aplicada para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
no regime inicial de cumprimento aberto,
e
pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
à razão mínima
.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44 e 59; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPC, art. 85, §§ 2º, 8º e 11.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000184-71.2023.8.08.0059
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFFERSON RAMOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO MÁXIMA. REGIME INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou denunciado pela prática do crime previsto no
art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006
, à pena de
09 anos e 04 meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e
772 dias-multa
.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há cinco questões em discussão: (i) definir se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal; (ii) verificar a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição do
tráfico privilegiado
; (iii) examinar a adequação do regime inicial de cumprimento da pena; (iv) avaliar a possibilidade de
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
; e
(v) analisar os pedidos de
isenção da multa
,
assistência judiciária gratuita
e
fixação de honorários à defensora dativa
.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1.
A análise negativa da
culpabilidade
,
personalidade
,
motivos
,
circunstâncias
e
consequências
do crime, realizada na sentença, não se ampara em elementos concretos, devendo tais vetores ser tidos como neutros, nos termos do
art. 59 do C
P
.

2.
A valoração negativa da
personalidade
com base em processo penal em curso viola o entendimento consolidado do
S
TJ
, segundo o qual apenas condenações definitivas podem ser consideradas para agravar a pena, sendo vedada a utilização de ações penais pendentes.

3.
A
quantidade reduzida
de drogas apreendidas (3,7g de crack e 7g de maconha) não justifica exasperação da pena-base, devendo esta ser fixada no
mínimo legal
, de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.

4.
Na
2ª fase da dosimetria
, embora presente a atenuante da confissão espontânea, a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal, conforme a
Súmula 231 do STJ
.

5.
O afastamento do
tráfico privilegiado
pelo juízo de origem se baseou na existência de outro processo penal em curso, o que contraria o
Tema Repetitivo nº 1139/STJ
, que veda a utilização de inquéritos e ações penais não transitadas em julgado para impedir a aplicação do redutor do
art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
.

6.
Ausentes elementos concretos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização, impõe-se o reconhecimento da minorante em seu
grau máximo (2/3)
, reduzindo a pena para
01 ano e 08 meses de reclusão
e
167 dias-multa
.

7. Considerada a nova pena e a primariedade técnica do réu, o
regime inicial aberto
é o adequado, conforme
art. 33, § 2º, alínea “c”, e § 3º, do Código Penal,
o que impõe a expedição de alvará de soltura.

8. Preenchidos os requisitos do
art. 44 do Código Penal
, a pena privativa de liberdade deve ser
substituída por duas restritivas de direitos
.

9. A
isenção da multa penal
é juridicamente inviável, ante a ausência de previsão legal, conforme entendimento do
STJ,
ao
passo que o p
edido de
assistência judiciária gratuita
deve ser analisado na fase de execução penal, momento próprio para aferição da capacidade financeira do condenado.

10. Devidos
honorários advocatícios à defensora dativa
, fixados em R$ 1.000,00, nos termos do
art. 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC
.

IV. DISPOSITIVO: Recurso parcialmente provido,
redimensionando a pena aplicada para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
no regime inicial de cumprimento aberto,
e
pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
à razão mínima
.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXV; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 44 e 59; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPC, art. 85, §§ 2º, 8º e 11.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0000184-71.2023.8.08.0059
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEFFERSON RAMOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: SOLANGE DO NASCIMENTO OLIVEIRA PRATA - ES29610-A

VOTO

Trata-se de
apelação criminal
, interposta por
JEFFERSON RAMOS
contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Fundão/ES (Id. 14156179), que o condenou pela prática do crime de
tráfico de drogas
(art. 33, caput, da Lei 11.343/06),
ao cumprimento de 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial de cumprimento fechado, e pagamento de 772 (setecentos e setenta e dois) dias-multa.

A defesa postula, em suas razões, a revisão da dosimetria, com a fixação da pena-base no
mínimo legal.

Requer mais, o

reconhecimento da minorante do
tráfico privilegiado;
isenção da
multa;
abrandamento do
regime inicial
de cumprimento da sanção, e
substituição da pena
privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Por fim, requer a concessão da
assistência judiciária gratuita,
e a fixação de
honorários
para a advogada, nomeada como
dativa
(Id. 14156245).

Acerca dos fatos,
narra a denúncia que, na tarde de 22/7/2023, policiais militares receberam denúncias de que um homem, vestindo camisa verde, estava comercializando drogas nas imediações do “Bar do Nazur”, distrito de Praia Grande, município de Fundão/ES.

Em diligência no local indicado, os agentes visualizaram o ora recorrente, que correspondia à descrição recebida, estava na posse de uma bicicleta, e trazia um volume suspeito na cintura.

Nada de ilícito foi encontrado em poder do réu. Em revista na bicicleta, foram apreendidas 36 (trinta e seis) pedras de
crack
.

Interrogado, o denunciado admitiu a prática do tráfico de drogas, e informou onde havia escondido outras 06 (seis) buchas de maconha, posteriormente apreendidas.

A defesa
não
se insurge contra a materialidade e a autoria delitiva, postulando, lado outro, pela
revisão da dosimetria.

Passo a apreciar as teses recursais.

No que se refere à
1ª
fase
, a defesa pretende o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal
.

Quanto ao ponto, infere-se da sentença que o Juiz de Direito, quando da análise dos vetores do art. 59 do CP, considerou negativos os vetores da
culpabilidade
,
personalidade
,
motivos
,
circunstâncias
e
consequências

do

crime
, o que resultou na pena-base de
11 (onze) anos de reclusão
.

Sobre a
culpabilidade
, registrou que o réu é
“penalmente imputável, uma vez que agiu de forma livre de influência que pudesse afetar seu entendimento do caráter ilícito e determinar-se de acordo com esse entendimento”,
avaliação que
não
indicou elementos concretos do maior ou menor grau de censurabilidade, devendo tal circunstância ser considerada como
neutra.

A
personalidade
foi classificada como
“
desviada dos valores jurídico-criminais
”
, em razão de o réu responder a outra ação penal.

Contudo, o STJ firmou o entendimento de que processos em curso ou condenações pretéritas devem ser atreladas apenas aos antecedentes, afastando a valoração negativa da personalidade do réu, na 1ª fase da dosimetria da pena
1
.

No que se refere aos
motivos,
registrou que o delito foi praticado para “obtenção de lucro fácil”, elemento inerente ao tipo penal, que não justifica a exasperação da basilar.

Já as
circunstâncias
foram negativadas considerando a “quantidade expressiva apreendida de entorpecente e sua natureza” (36 pedras de crack, e 06 buchas de maconha).

Entretanto, não obstante a natureza dos entorpecentes seja dotada de alto poder viciante, verifico que
a quantidade foi

inexpressiva
(3,7 gramas de crack, e 7 gramas de maconha), e, por tal razão, mostra-se
desproporcional
sopesar tal vetor para exasperar a pena-base.

Cito precedente do STJ, no qual amparo meu entendimento:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO. SÚMULA 284/STF. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. 1. Aplica-se a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal quando a parte deixa de indicar o dispositivo de lei federal supostamente violado pela instância ordinária. 2.
A instância ordinária, atenta às diretrizes dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, considerou a natureza e a quantidade do entorpecente (17g de crack e 92g de maconha - e-STJ fl. 529) para elevar a pena-base da recorrente em um ano. Ocorre que o quantum apreendido não é suficiente para denotar maior reprovabilidade na conduta do agente.
3. Agravo regimental improvido. Concessão de habeas corpus de ofício para fixar a pena base no mínimo legal com o consequente redimensionamento da pena.” (STJ. AgRg no AREsp: 2450066/PR - 2023/0315838-0, Rel.: Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Jul
g.
: 6/2/2024, T5, DJe: 14/2/2024)
(grifo acrescid0)

Enfim, sobre as
consequências,
constou refletirem “reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade”, avaliação genérica, incapaz de influenciar negativamente a 1ª fase da dosimetria da pena do agente.

Tudo apreciado, afastada a

avaliação desfavorável atribuída aos vetores acima indicados, e ausentes outras circunstâncias judiciais negativas, impõe-se o acolhimento do pleito de redução da pena-base para o mínimo legal, de
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
2ª fase
, embora esteja presente a atenuante da confissão espontânea, consigno a impossibilidade de redução da reprimenda para patamar inferior ao mínimo legal, a teor da previsão da
Súmula 231 do STJ
2
.

Indo adiante, na
3ª fase
da dosimetria, a defesa postula pelo reconhecimento da figura do
tráfico privilegiado,
pretensão que, de fato, merece acolhimento.

Na hipótese, o Magistrado afastou a causa de diminuição consignando que o réu possui outra anotação criminal pela prática de tráfico de drogas, o que evidenciaria dedicação à atividade criminosa.

Todavia, segundo tese firmada pelo STJ, sob a sistemática dos recursos repetitivos, no bojo do Tema nº 1139,
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006”.

Ressalto que os policiais não relataram conhecer o ora recorrente de abordagens anteriores, ao passo que a quantidade de entorpecente apreendida não é expressiva, e não foram juntadas aos autos a folha de antecedentes ou a guia de execução, comprovando ser o réu reincidente.

Nesse cenário, ausentes elementos seguros a indicar que o réu se dedicava à prática de atividades ilícitas, ou que integrasse organização criminosa, de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Quanto ao percentual de diminuição, a pequena quantidade de droga e a ausência de vetores negativos justificam a aplicação da
fração máxima
(2/3)
, conforme os princípios da proporcionalidade e individualização da pena.

Assim, ausentes causas de aumento, fica a pena redimensionada para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
à razão mínima
.

Anoto ser descabida a pretensão de exclusão da obrigação de pagamento da
multa,
pois a situação economicamente desfavorável do agente não representa causa para sua extinção, como pretende a defesa.

Com efeito, nos termos da orientação jurisprudencial do STJ, não se admite a isenção da pena de multa, estabelecida no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
3
.

Considerando a redução da pena privativa de liberdade, tratando-se de réu tecnicamente primário, e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, mostra-se como adequada a fixação do
regime inicial de cumprimento a
berto
, na forma do que prevê o art. 33, § 2º, alínea ‘c’, e § 3º, do CP
4
.

Preenchidos os requisitos legais (art. 44 do CP), substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos.

Por fim, com relação à pretensão de
concessão d
a
assistência judiciária gratuita
,

o

STJ e este Tribunal possuem entendimento consolidado no sentido de que o momento de se aferir a situação do condenado, para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas e despesas processuais, é a fase de execução.

Sob tal perspectiva, o pedido deverá ser examinado pelo Juízo da Execução Penal.

DISPOSITIVO:

Pelo exposto,
CONHEÇO e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso,
redimensionando a pena para
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão,
no regime inicial de cumprimento aberto,
e
pagamento de
167 (cento e sessenta e sete) dias-multa,
à razão mínima
.

Prevalecendo
este
entendimento, expeça-se alvará de soltura.

Nos termos da previsão do art. 85, §§ 2º, 8º e 11º, do CPC,
f
ixo
honorários
no valor de
R$
1.00
0
,00 (
mil
reais)
para a defensora, nomeada como dativa.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
STJ - AgRg no HC: 626522 PE 2020/0299554-4, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julgamento:
02/02/2021,
T6, DJe 09/02/2021

2
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.

3
STJ. AgRg no AgRg no AREsp: 2026736/SP - 2021/0390357-7, Rel.: Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Julg.: 24/5/2022, T6, DJe 27/5/2022.

4
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. (...)

§ 2
º
- As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: (...)

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto; (...)

§ 3
º
- A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o e. Relator para dar parcial provimento ao recurso.