Tribunal: TJES
Processo: 0025592-39.2019.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Obrigação de Fazer / Não Fazer; Liminar
Data de julgamento: 2025-06-23

Ementa:
Ementa
:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA PEDIDO ABSTRATO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SERRA contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária, e acolheu a reconvenção proposta pela CÂMARA MUNICIPAL DE SERRA, no sentido de declarar a validade da Emenda à Lei Orgânica nº 34/2019. A municipalidade sustentou a inconstitucionalidade da referida emenda por suposta violação ao princípio da separação dos poderes, bem como a legalidade do Decreto Municipal nº 5.235/2019, que suspendeu a eficácia da norma. Postulou, ainda, a revisão dos honorários sucumbenciais fixados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é admissível a utilização da ação ordinária com o objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de norma municipal; (ii) estabelecer a validade do Decreto Municipal nº 5.235/2019 à luz da suposta inconstitucionalidade da emenda à Lei Orgânica nº 34/2019.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ação ordinária não é via adequada para o controle abstrato de constitucionalidade de norma, uma vez que esse tipo de controle exige procedimento próprio e competência reservada ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Justiça, conforme o caso.

4. A declaração de inconstitucionalidade pelo controle difuso somente se admite quando for questão prejudicial à solução de um caso concreto, e não quando figura como pedido principal e genérico, como ocorre na presente demanda.

5. O pedido do Município, embora formalmente apresentado como incidental, objetiva a exclusão da norma do ordenamento de forma geral e irrestrita, com pretensões de efeitos erga omnes, incompatíveis com o controle difuso.

6. A jurisprudência reconhece como incabível a ação ordinária em que o pedido principal consiste na declaração de inconstitucionalidade de norma “em tese”, sem vínculo a situação jurídica concreta.

7. A inadequação da via processual implica a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Inadequação da via eleita reconhecida de ofício. P
edido reconvencional e Apelo prejudicados

Tese de julgamento
:

1. É inadequada a ação ordinária cujo pedido principal consiste na declaração de inconstitucionalidade de norma em tese, desvinculada de controvérsia concreta.

2. A declaração de inconstitucionalidade pela via difusa exige que a norma questionada seja causa de pedir e não objeto direto do pedido.

3. A inadequação da via processual acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de condição da ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 102, I, a; CPC, arts. 19 e 485, VI; Constituição Estadual do Espírito Santo, arts. 17 e 150.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no Ag 1.285.413/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 17.03.2011, DJe 22.03.2011; TJES, APL-RN 0038474-52.2012.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 13.05.2025; TRF1, AC 1033874-07.2022.4.01.3400, Rel. Des. Fed. Eduardo Morais da Rocha, DJe 12.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025592-39.2019.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MUNICIPIO DE SERRA

APELADO: CAMARA MUNICIPAL DO MUNICIPIO DE SERRA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA PARA PEDIDO ABSTRATO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. RECURSO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE SERRA contra sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados em ação ordinária, e acolheu a reconvenção proposta pela CÂMARA MUNICIPAL DE SERRA, no sentido de declarar a validade da Emenda à Lei Orgânica nº 34/2019. A municipalidade sustentou a inconstitucionalidade da referida emenda por suposta violação ao princípio da separação dos poderes, bem como a legalidade do Decreto Municipal nº 5.235/2019, que suspendeu a eficácia da norma. Postulou, ainda, a revisão dos honorários sucumbenciais fixados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é admissível a utilização da ação ordinária com o objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade, em tese, de norma municipal; (ii) estabelecer a validade do Decreto Municipal nº 5.235/2019 à luz da suposta inconstitucionalidade da emenda à Lei Orgânica nº 34/2019.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A ação ordinária não é via adequada para o controle abstrato de constitucionalidade de norma, uma vez que esse tipo de controle exige procedimento próprio e competência reservada ao Supremo Tribunal Federal ou ao Tribunal de Justiça, conforme o caso.

4. A declaração de inconstitucionalidade pelo controle difuso somente se admite quando for questão prejudicial à solução de um caso concreto, e não quando figura como pedido principal e genérico, como ocorre na presente demanda.

5. O pedido do Município, embora formalmente apresentado como incidental, objetiva a exclusão da norma do ordenamento de forma geral e irrestrita, com pretensões de efeitos erga omnes, incompatíveis com o controle difuso.

6. A jurisprudência reconhece como incabível a ação ordinária em que o pedido principal consiste na declaração de inconstitucionalidade de norma “em tese”, sem vínculo a situação jurídica concreta.

7. A inadequação da via processual implica a extinção do feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Inadequação da via eleita reconhecida de ofício. P
edido reconvencional e Apelo prejudicados.

Tese de julgamento
:

1. É inadequada a ação ordinária cujo pedido principal consiste na declaração de inconstitucionalidade de norma em tese, desvinculada de controvérsia concreta.

2. A declaração de inconstitucionalidade pela via difusa exige que a norma questionada seja causa de pedir e não objeto direto do pedido.

3. A inadequação da via processual acarreta a extinção do processo sem resolução do mérito, por ausência de condição da ação.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 102, I, a; CPC, arts. 19 e 485, VI; Constituição Estadual do Espírito Santo, arts. 17 e 150.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no Ag 1.285.413/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 17.03.2011, DJe 22.03.2011; TJES, APL-RN 0038474-52.2012.8.08.0024, Rel. Des. Carlos Simões Fonseca, j. 13.05.2025; TRF1, AC 1033874-07.2022.4.01.3400, Rel. Des. Fed. Eduardo Morais da Rocha, DJe 12.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, reconhecer a
inadequação da via eleita, por ausência do interesse de agir, e julgar extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, julgando prejudicados o pedido reconvencional e o apelo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0025592-39.2019.8.08.0048

APELANTE: MUNICÍPIO DE SERRA

APELADO: CÂMARA MUNICIPAL DE SERRA

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de apelação cível interposta por
MUNICÍPIO DE SERRA
em razão da sentença de fls. 87/94, proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara da Fazenda Pública Municipal daquele Juízo, que julgou improcedentes os pedidos iniciais e acolheu o pedido formulado na reconvenção manejada pela
CÂMARA MUNICIPAL DE SERRA.

Nas razões de fls. 96/107, o Município defende a inconstitucionalidade da norma impugnada (emenda à Lei Orgânica do Município de Serra nº 34/2019) por ofensa ao princípio da separação dos poderes (artigos 17 e 150, da Constituição Estadual).

Sustenta que o Decreto nº 5.235/2019, editado pelo Chefe do Poder Executivo para suspender a eficácia da referida emenda não é ilegal, uma vez que cabe àquele recusar obediência a norma flagrantemente inconstitucional.

Por fim, afirma que os honorários foram fixados em afronta ao §2º, do art. 85, CPC.

Contrarrazões, id. 10933100, pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria de Justiça manifestou-se pela confirmação da sentença (id. 11774212).

Pois bem.

De plano, saliento que a demanda ajuizada pelo recorrente tem como pedido principal
a declaração de que o ente público não está obrigado “
a cumprir a execução de programação incluídas em emendas particulares individuais no orçamento anual do Município
”
.

Para tanto, incidentalmente formulou-se pedido de declaração de inconstitucionalidade da emenda à Lei Orgânica do Município de Serra nº 34/2019.

Ora, cediço que a inconstitucionalidade
incidenter tantum
diz respeito à declaração de inconstitucionalidade de norma como questão incidental em relação ao pedido principal.

Ainda, uma das diferenças entre a declaração de inconstitucionalidade difusa e a concentrada é que aquela não possui efeitos
erga omnes
, ou seja, não afeta a validade da norma para todos, mas apenas para o caso concreto que está sendo julgado.

Ao declarar, de forma difusa a inconstitucionalidade, o Tribunal, por entender que a norma é incompatível com a Constituição, deixa de aplica-la no caso específico, de modo que ela (a norma) continua válida e eficaz no plano normativo, porém, naquele caso concreto sua incidência é afastada.

Na hipótese dos autos, vê-se que, em verdade, a pretensão do Município de Serra é
a declaração de inconstitucionalidade com a não aplicação da norma questionada para todos e não em uma situação concreta.

Isso porque, ainda que o ente público pleiteie a declaração de inconstitucionalidade como matéria incidental, ou seja, atinente à causa de pedir, sua pretensão visa efetivamente, como dito, à invalidação da norma jurídica do ordenamento,
porquanto a declaração acerca da possibilidade de descumprir a lei equivale, na prática, à declaração concreta de inconstitucionalidade
.

Em se tratando de disposição legal impositiva, o seu descumprimento em relação a todos pressupõe que a norma não seja considerada válida.

Tal circunstância se observa, de forma clara, ao analisar o pedido principal deduzido nos seguintes termos:

2 – NO MÉRITO, requer seja a presente ação JULGADA PROCEDENTE, para declarar que o Município da Serra não está obrigado a cumprir a execução de programação incluída em emendas parlamentares individuais no Orçamento Anual do Município.

Denota-se, assim, que a pretensão meritória tem cunho coletivo, ou seja, se atendida, teria verdadeiro efeito
erga omnes
.

Ademais, registro que a ação declaratória é via processual que visa a declaração de existência, inexistência ou modo de ser de uma relação jurídica ou a autenticidade ou falsidade de um documento, conforme art. 19, do CPC:

Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I - da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;

II - da autenticidade ou da falsidade de documento.

Não há, na presente demanda, pedido de declaração de existência, inexistência ou modo de ser de uma
relação jurídica
subjetiva
.

A pretensão deduzida tem verdadeira natureza
objetiva
, compatível com as ações diretas de inconstitucionalidade.

Com efeito, o acolhimento do referido pedido teria o condão de permitir que o destinatário da norma a descumprisse sem a sua declaração formal de inconstitucionalidade em ação própria de tal natureza, o que não se admite.

Nesse cenário, não há dúvida da inadequação da via eleita, porquanto a controvérsia constitucional aqui deduzida não se limita a uma simples questão prejudicial. A propósito:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE LEI MUNICIPAL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI EM VIA PROCESSUAL INADEQUADA. DEMANDA CONTRA LEI EM TESE.

1.
A jurisprudência desta Corte Superior admite a declaração incidental de inconstitucionalidade, de lei ou ato normativo do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal
.

Precedentes: RMS 27.911/CE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 03/12/2008; REsp 1.106.159/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 24/06/2010.

2. No caso em análise, verifica-se que a pretensão deduzida pela autora consiste na "inexigibilidade da Lei n. 133/2003 do Município de Araçatuba, precisamente dos itens 4.21 e 4.22, em razão de sua inconstitucionalidade" (fl. 35), não tendo pedido concreto para que fosse desonerada do recolhimento da exação nos moldes exigidos pelo fisco municipal.

3. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag n. 1.285.413/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 17/3/2011, DJe de 22/3/2011.)

Mutatis mutandis
:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. PEDIDO FORMULADO EM AÇÃO ORDINÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO PROVIDO. I.
Caso em exame apelação cível interposta pelo município de vitória contra sentença que, em ação ordinária ajuizada pela associação capixaba de supermercados - acaps, declarou a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 8.346/2012, a qual impôs a obrigação de fornecimento gratuito de sacolas biodegradáveis por estabelecimentos comerciais
. O juízo de origem acolheu o pedido autoral, sob fundamento de usurpação da competência privativa da união para legislar sobre meio ambiente. II. Questão em discussão há uma questão em discussão: (I) definir se a ação ordinária pode ter como pedido principal a declaração de inconstitucionalidade de Lei em tese. III.
Razões de decidir o controle de constitucionalidade na via difusa é admitido em qualquer tipo de ação, desde que a inconstitucionalidade seja questão prejudicial ao pedido principal e não o próprio pedido. O pedido formulado na ação ordinária limita-se à declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 8.346/2012, sem vinculação a uma controvérsia concreta envolvendo direitos dos associados, o que caracteriza pedido abstrato incompatível com a via eleita
. Jurisprudência do TJES e do STJ reconhece que é inadequada a ação ordinária quando visa unicamente à declaração de inconstitucionalidade de norma em tese, ausente caso concreto e interesse processual. A ausência de utilidade da prestação jurisdicional, aliada à inadequação da via processual escolhida, impõe o reconhecimento da ausência de condição da ação, ensejando sua extinção sem resolução do mérito. lV. Dispositivo e tese recurso provido. Tese de julgamento: É inadequada a ação ordinária cujo único pedido é a declaração de inconstitucionalidade de norma em tese, ausente controvérsia concreta. A declaração de inconstitucionalidade deve figurar como questão prejudicial ao mérito da causa, e não como pedido principal, para que se admita o controle difuso em ação ordinária. A inadequação da via processual implica extinção do feito sem resolução de mérito, por ausência de condição da ação. (TJES; APL-RN 0038474-52.2012.8.08.0024; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Simões Fonseca; Publ. 13/05/2025)

PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 23 E 24, DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 103/2019. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PROCESSO EXTINTO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. APELAÇÃO DESPROVIDA. 1.
Trata-se de ação ordinária ajuizada pelo Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal ? SINDJUS/DF em face da União Federal, objetivando que seja declarada a inconstitucionalidade incidental dos artigos 23 e 24, da EC nº 103/2019, configurando tal declaração causa de pedir suficiente para condenar a ré, em obrigação de fazer, consistente em aplicar as regras veiculadas pelas Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 47/2005 no cálculo de pensão por morte para fatos geradores (falecimento dos substituídos) ocorridos a partir da data da publicação da EC nº 103/2019 e não aplicar os redutores no caso de acúmulo de pensões por morte e acúmulo de aposentadoria (ou proventos de inatividade decorrentes de atividades militares) e pensão por morte deixada por cônjuge ou companheiro, quando decorrentes de fatos geradores (falecimento) ocorridos a partir da data da publicação da EC nº 103/2019
. Sobreveio sentença de extinção sem mérito, por inadequação da via eleita. O Sindicato recorreu requerendo reforma da sentença
2. A questão discutida nos autos cinge-se no controle de constitucionalidade de normas constitucionais, incidentalmente, sob o fundamento de que estas normas estão a violar o próprio sistema interno do texto constitucional
. Assim, para decidir e julgar o mérito desta lide, a Justiça Federal deverá analisar a compatibilidade constitucional do ato normativo primário. 3. Importante ressaltar que o artigo 102, I, a, da Constituição Federal, diz que compete ao Supremo Tribunal Federal a função de realizar o controle concentrado e abstrato de constitucionalidade.
4. No caso em exame, a parte autora coloca a questão da inconstitucionalidade da norma invocada como pedido principal do objeto da lide, utilizando-se indevidamente da via escolhida como meio de controle abstrato de constitucionalidade, para o que a Carta Constitucional estabelece procedimento próprio e competência reservada ao Supremo Tribunal Federal.
5.
Deve ser destacado que a jurisprudência do e. STF ainda admite a declaração de inconstitucionalidade pela via difusa diante de uma situação concreta, em que a questão constitucional se qualifica apenas como uma questão prejudicial que repercutirá sobre a resolução do mérito do litígio principal, o que não se verifica no caso
. 6. Apelação da parte autora desprovida. (TRF 1ª R.; AC 1033874-07.2022.4.01.3400; Primeira Turma; Rel. Des. Fed. Eduardo Morais da Rocha; DJe 12/11/2024

Em outras palavras, o que pretendeu o apelante foi que o Poder Judiciário declarasse incidentalmente a inconstitucionalidade da referida emenda à Lei Orgânica Municipal para, de conseguinte, julgar procedente o pedido principal, declarando a inexistência de obrigação de cumpri-la.

Quer dizer, buscou por via oblíqua inverter o que se deve buscar na via própria declaratória de inconstitucionalidade que, se acolhida, leva naturalmente à inobservância/inaplicabilidade da norma por todos.

Tratando-se, pois, de matéria de ordem pública - condição da ação- , suscito-a de ofício e, diante da flagrante inadequação da via eleita, faz-se ausente o interesse de agir, razão pela qual julgo extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC. Tenho, então, por prejudicados o pedido reconvencional e o presente apelo.

Mantenho a condenação imposta à municipalidade na sentença quanto aos ônus sucumbenciais.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)