Tribunal: TJES
Processo: 0005036-54.2020.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-02

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. REDUÇÃO DA PENA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 416 dias-multa. A defesa recursal pleiteia a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 2/3, alegando
bis in idem
na valoração da quantidade de droga nas duas fases da dosimetria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve
bis in idem
na utilização da quantidade de droga para majorar a pena-base e, simultaneamente, restringir a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (ii) determinar se, com o redimensionamento da pena, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A utilização da quantidade de droga tanto para agravar a pena-base quanto para limitar a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 configura
bis in idem
, vedado pela jurisprudência do STF (RE 666.334/AM – RG, Tema 712) e do STJ (AgRg no AREsp 2139803/MG).

4. O réu é primário, possui bons antecedentes e não há provas de envolvimento com organização criminosa, preenchendo os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação da fração máxima de 2/3 de redução.

5. Redimensionada a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, verifica-se que entre o recebimento da denúncia (05/05/2021) e a sentença condenatória (03/09/2024) decorreu prazo superior a 2 anos, lapso superior ao previsto no art. 109, V, do CP, configurando a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido. Prescrição pronunciada de ofício.

Tese
s
de julgamento
:

1. É vedada a utilização concomitante da quantidade de droga para negativar a pena-base e, simultaneamente, restringir a fração de redução do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.

2. Preenchidos os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deve-se aplicar a fração máxima de redução da pena.

3. O redimensionamento da pena pode ensejar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, com extinção da punibilidade.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 107, IV; 109, V; 110, § 1º; 115. Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005036-54.2020.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MATHEUS VINICIUS PANSINI FREITAS e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA.
BIS IN IDEM
CONFIGURADO. REDUÇÃO DA PENA. PRESCRIÇÃO RETROATIVA RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, além de 416 dias-multa. A defesa recursal pleiteia a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas na fração de 2/3, alegando
bis in idem
na valoração da quantidade de droga nas duas fases da dosimetria.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se houve
bis in idem
na utilização da quantidade de droga para majorar a pena-base e, simultaneamente, restringir a fração da causa de diminuição do tráfico privilegiado; (ii) determinar se, com o redimensionamento da pena, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A utilização da quantidade de droga tanto para agravar a pena-base quanto para limitar a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 configura
bis in idem
, vedado pela jurisprudência do STF (RE 666.334/AM – RG, Tema 712) e do STJ (AgRg no AREsp 2139803/MG).

4. O réu é primário, possui bons antecedentes e não há provas de envolvimento com organização criminosa, preenchendo os requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação da fração máxima de 2/3 de redução.

5. Redimensionada a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, verifica-se que entre o recebimento da denúncia (05/05/2021) e a sentença condenatória (03/09/2024) decorreu prazo superior a 2 anos, lapso superior ao previsto no art. 109, V, do CP, configurando a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na forma retroativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso provido. Prescrição pronunciada de ofício.

Tese
s
de julgamento
:

1. É vedada a utilização concomitante da quantidade de droga para negativar a pena-base e, simultaneamente, restringir a fração de redução do tráfico privilegiado, sob pena de
bis in idem
.

2. Preenchidos os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deve-se aplicar a fração máxima de redução da pena.

3. O redimensionamento da pena pode ensejar o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, com extinção da punibilidade.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 107, IV; 109, V; 110, § 1º; 115. Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, dar provimento ao recurso e, de ofício, pronunciar a prescrição do réu, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0005036-54.2020.8.08.0024

APELANTE: MATHEUS VINICIUS PANSINI FREITAS

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESE
MBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
MATHEUS VINICIUS PANSINI FREITAS

em face da r. sentença (ID 14264743) proferida pelo Juízo da 10ª Vara Criminal de Vitória/ES, que, nos autos da Ação Penal Pública em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o Apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, sob o regime inicial aberto de cumprimento de pena.

Em suas razões, ao ID 14264755, o Apelante sustenta, em síntese, a ocorrência de

bis in idem
, pois o Magistrado de 1º Grau teria utilizado a quantidade e natureza da droga tanto para elevar a pena-base quanto para limitar a fração de redução do tráfico privilegiado. Assim, pleiteia a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 no patamar de 2/3.

Contrarrazões, ao ID 14264757, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 14764147, pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária do réu – que se encontra solto –, passo à análise do mérito recursal.

Narra a denúncia (fls. 02/03 de ID 14264738) que:

[...] na madrugada de 29 de fevereiro de 2020, no Beco dos Pardais, Bairro Maria Ortiz, Vitória/ES, os denunciados acima qualificados, previamente acordados, traziam consigo para o tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cinco pinos que continham a droga conhecida como cocaína, bem como tinham em depósito, também para o tráfico e em desacordo com determinação legal e regulamentar, mais sessenta e um pinos da droga conhecida como cocaína e cento e sete pedras da droga conhecida como crack [...]

Revelam os autos que Policiais Militares realizavam patrulhamento no local, quando avistaram o denunciado MARCOS sobre uma motocicleta, entregar algo para o denunciado MATHEUS e quando a viatura se aproximou, o denunciado MARCOS andou na direção dos POLICIAIS, enquanto que o denunciado MATHEUS correu para dentro de um barraco abandonado usado pelo tráfico de drogas.

Os Policiais abordaram o denunciado MARCOS e realizaram busca pessoal, sendo encontrado em seu poder a quantia de R$410,00 proveniente do tráfico de drogas.

Já o denunciado MATHEUS tentou a fuga sobre os telhados das casas, mas uma das telhas quebrou e o denunciado MATHEUS caiu, o que propiciou sua detenção, sendo encontrado em seu poder uma mochila, que havia sido entregue pelo denunciado MARCOS, com 61 pinos de cocaína e 102 pedras de crack, além da quantia de R$108,00 advinda do tráfico de drogas.

No local onde os denunciados conversavam quando foram avistados pelos policiais foi apreendida uma carga de cinco pedras de crack. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o Recorrente pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

A insurgência defensiva, como detalhado no relatório, cinge-se à dosimetria da pena, não havendo controvérsia acerca da materialidade e da autoria delitiva, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, notadamente pela prova testemunhal e pela própria confissão do apelante em juízo.

1. Da Terceira Fase da Dosimetria – Tráfico Privilegiado e o Acordo de Não Persecução Penal

O ponto nevrálgico do recurso reside na aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. O Juiz sentenciante aplicou a redutora na fração de apenas 1/6 (um sexto), invocando, para tanto, a quantidade da droga apreendida:

[...] Reconheço em favor deste réu a causa prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06 e diminuo as penas em
1/6 (UM SEXTO),
porção mínima prevista em lei, ante a elevada quantidade de porções das drogas apreendidas em poder deste réu no momento da prisão, passando as penas a perfazer
04 (QUATRO) ANOS E 02 (DOIS) MESES DE RECLUSÃO e 416 (QUATROCENTOS E DEZESSEIS) DIAS- ULTA
, no valor unitário correspondente a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato. [...]

Todavia, no caso, o Magistrado sentenciante, ao fixar a pena-base, também negativou as circunstâncias do crime considerando a quantidade das drogas apreendidas:

[...] As
CIRCUNSTÂNCIAS
do crime estão muito bem descritas,
sendo passíveis de valoração negativa ao considerarmos a elevada quantidade
de porções das drogas
CRACK e COCAÍNA
apreendidas durante a ação policial, mais de 170 porções ao todo, valendo destacar que durante a ação policial ocorreu perseguição em locais habitados, com destruição parcial de residência de pessoas inocentes e imposição de risco real àqueles que estavam no local, o que exige maior reprovação estatal. [...] - grifei

A defesa pleiteia a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços). Assiste razão o Apelante.

O Recorrente é primário, ostenta bons antecedentes e não há nos autos provas robustas de que se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Frise-se que a utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem,
expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

Desse mesmo juízo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS CONSIDERADAS NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de ações penais em curso, por si só, não se mostra fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição do tráfico, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, tendo ressaltado o Juízo de origem a primariedade e bons antecedentes do réu. 2.
Constitui indevido
bis in idem
a valoração negativa de idênticos fundamentos pela natureza e quantidade de drogas, na primeira etapa, para elevar a pena-base e, na terceira, para negar ou mesmo modular a fração da minorante do tráfico privilegiado
. 3. Agravo regimental improvido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2139803 MG 2022/0168526-0, Relator.: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 27/04/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/05/2023)
- destaquei

Assim, afastada a possibilidade de utilizar a quantidade da droga para modular a fração de redução do privilégio – uma vez que já sopesada na primeira –, e considerando que o Apelante é primário, não possui maus antecedentes e não há provas de que se dedique a atividades criminosas de forma habitual ou integre organização criminosa, a aplicação da fração máxima de
2/3 (dois terços)
é medida que se impõe, como forma de materializar plenamente o benefício legal e evitar o vedado
bis in idem
.

Assim, aplicando-se a fração máxima de 2/3 (dois terços) na terceira fase dosimétrica, redimensiono a pena definitiva do Apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

2. Da Prescrição da Pretensão Punitiva

Com o redimensionamento da pena privativa de liberdade para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, impõe-se, de ofício, a análise da prescrição da pretensão punitiva estatal.

Na hipótese, a prescrição ocorre em 02 (dois) anos, nos termos dos artigos 109, inciso V, c/c 115, ambos do Código Penal.

A denúncia foi recebida na data de 05/05/2021 (fl. 39/39v - ID 14264738), ao passo que a sentença condenatória, novo marco interruptivo, foi proferida em 03/09/2024 (ID 14264743). Entre essas duas datas, transcorreu lapso temporal superior aos 02 (dois) anos.

Dessa forma, operou-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, devendo ser declarada extinta a punibilidade do Apelante.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso para reconhecer, na terceira fase, a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 em sua fração máxima de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, redimensionar a pena definitiva do Apelante para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Ato contínuo,
PRONUNCIO
, DE OFÍCIO, EXTINTA A PUNIBILIDADE
do Apelante
MATHEUS VINICIUS PANSINI FREITAS
, em virtude da ocorrência da
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA
do Estado, na modalidade retroativa, com fundamento nos artigos 107, inciso IV, 109, inciso V; 110, § 1º, e 115, todos do Código Penal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator, para conhecer e dar provimento ao recurso.

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.