Tribunal: TJES
Processo: 5005388-23.2025.8.08.0000
Classe: Pedido de Efeito Suspensivo à Apelação
Relator(a): JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM
Órgão julgador: JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-11-04

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. LEI COMPLEMENTAR Nº 204/2023. FACULDADE E NÃO OBRIGATORIEDADE DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. ILEGALIDADE DO CONVÊNIO ICMS 178/2023 E DO DECRETO ESTADUAL Nº 5.590-R/2024. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que concedeu efeito suspensivo à apelação interposta por Millenium Comercial Ltda., em mandado de segurança ajuizado contra ato do Subsecretário de Estado da Receita, objetivando afastar a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS prevista no Convênio ICMS 178/2023 e reproduzida no Decreto Estadual nº 5.590-R/2024, relativamente ao deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o deslocamento de mercadorias entre matriz e filiais gera a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS; (ii) estabelecer se convênio interestadual ou decreto estadual pode impor compulsoriamente ao contribuinte a transferência de créditos, em face da disciplina da Lei Complementar nº 204/2023 e da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, na ADC 49/DF e nos respectivos embargos de declaração, reconhece a inexistência de fato gerador de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e assegura o direito ao creditamento, sem instituir dever de transferência compulsória.

A Lei Complementar nº 204/2023 altera o § 4º do art. 12 da LC nº 87/1996 para reforçar a inexistência de fato gerador e assegurar ao contribuinte a faculdade de transferir créditos, vedada a sua imposição obrigatória por convênios ou decretos.

O Convênio ICMS 109/2024 substitui a redação anterior do Convênio ICMS 178/2023, adequando-a ao regime legal vigente e afastando a ideia de compulsoriedade.

Precedentes de tribunais estaduais que validam a disciplina infralegal não prevalecem diante da jurisprudência vinculante do STF em sede de repercussão geral e controle concentrado.

A decisão monocrática que concedeu efeito suspensivo à apelação se encontra alinhada à disciplina legal e constitucional, assegurando ao contribuinte o direito de optar pela manutenção ou transferência dos créditos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS.

O contribuinte possui a faculdade, e não a obrigatoriedade, de transferir créditos de ICMS em tais hipóteses.

Convênio interestadual ou decreto estadual não pode transformar a faculdade legalmente prevista em imposição compulsória.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 12, § 4º, com redação da LC nº 204/2023.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário; STF, RE nº 1.255.885 (Tema 1.099 da repercussão geral); STJ, Súmula 166.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5005388-23.2025.8.08.0000

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO À APELAÇÃO (12357)

REQUERENTE: MILLENIUM - COMERCIAL LTDA

REQUERIDO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. LEI COMPLEMENTAR Nº 204/2023. FACULDADE E NÃO OBRIGATORIEDADE DE TRANSFERÊNCIA DE CRÉDITOS. ILEGALIDADE DO CONVÊNIO ICMS 178/2023 E DO DECRETO ESTADUAL Nº 5.590-R/2024. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo interno interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão monocrática que concedeu efeito suspensivo à apelação interposta por Millenium Comercial Ltda., em mandado de segurança ajuizado contra ato do Subsecretário de Estado da Receita, objetivando afastar a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS prevista no Convênio ICMS 178/2023 e reproduzida no Decreto Estadual nº 5.590-R/2024, relativamente ao deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o deslocamento de mercadorias entre matriz e filiais gera a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS; (ii) estabelecer se convênio interestadual ou decreto estadual pode impor compulsoriamente ao contribuinte a transferência de créditos, em face da disciplina da Lei Complementar nº 204/2023 e da jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, na ADC 49/DF e nos respectivos embargos de declaração, reconhece a inexistência de fato gerador de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e assegura o direito ao creditamento, sem instituir dever de transferência compulsória.

A Lei Complementar nº 204/2023 altera o § 4º do art. 12 da LC nº 87/1996 para reforçar a inexistência de fato gerador e assegurar ao contribuinte a faculdade de transferir créditos, vedada a sua imposição obrigatória por convênios ou decretos.

O Convênio ICMS 109/2024 substitui a redação anterior do Convênio ICMS 178/2023, adequando-a ao regime legal vigente e afastando a ideia de compulsoriedade.

Precedentes de tribunais estaduais que validam a disciplina infralegal não prevalecem diante da jurisprudência vinculante do STF em sede de repercussão geral e controle concentrado.

A decisão monocrática que concedeu efeito suspensivo à apelação se encontra alinhada à disciplina legal e constitucional, assegurando ao contribuinte o direito de optar pela manutenção ou transferência dos créditos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador de ICMS.

O contribuinte possui a faculdade, e não a obrigatoriedade, de transferir créditos de ICMS em tais hipóteses.

Convênio interestadual ou decreto estadual não pode transformar a faculdade legalmente prevista em imposição compulsória.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 12, § 4º, com redação da LC nº 204/2023.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Plenário; STF, RE nº 1.255.885 (Tema 1.099 da repercussão geral); STJ, Súmula 166.

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Desembargadores da Quarta Câmara Cível, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vitória-ES,

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

A
GRAVO INTERNO NA A
PELAÇÃO CÍVEL
COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
Nº
5005388-23.2025.8.08.0000

A
GVTE
:
MILLENIUM – COMERCIAL LTDA

A
GVD
O
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:

DES.
ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Trata-se de
agravo
interno
interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, irresignado com a decisão monocrática proferida nos autos do pedido de efeito suspensivo à apelação interposta por MILLENIUM – COMERCIAL LTDA, em sede de mandado de segurança ajuizado contra ato atribuído ao SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DO ESPÍRITO SANTO.

A ação mandamental foi ajuizada com o propósito de afastar a obrigatoriedade de transferência de créditos de ICMS, prevista no Convênio CONFAZ 178/2023 e reproduzida no Decreto Estadual nº 5.590-R/2024, relativamente às operações de remessa de bens e mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, internos ou interestaduais.

De acordo com a narrativa, não incidiria ICMS no deslocamento de mercadorias entre matriz e filiais, nos termos da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e do Tema 1.099 de repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, de modo que a imposição de transferência obrigatória de créditos careceria de fundamento constitucional e legal, configurando afronta à Lei Complementar nº 204/2023, que alterou a redação do artigo 12 da Lei Kandir (LC 87/1996) para reconhecer a inexistência de fato gerador e assegurar a faculdade de transferência de créditos, e não a sua compulsoriedade.

Na sentença, o Juízo de primeiro grau denegou a segurança, assentando a validade da disciplina introduzida pelo Convênio ICMS 178/2023 e pelo Decreto Estadual nº 5.590-R/2024, por entender que o Supremo Tribunal Federal, ao modular os efeitos da ADC 49/DF, teria expressamente autorizado os Estados a regulamentar a transferência de créditos, o que tornaria legítima a disciplina infralegal então editada.

Interposta apelação, a decisão monocrática de id. 13165176 deferiu o efeito suspensivo, reconhecendo a probabilidade de ilegalidade da obrigatoriedade de transferência, por exorbitar os limites da Lei Complementar nº 204/2023 e contrariar o conteúdo da modulação fixada pelo STF, que garantiu o direito ao crédito e à transferência, mas não instituiu um dever geral de transferência compulsória.

Contra esse
decisum
, o Estado agravante sustenta que (i) a ADC 49/DF e os respectivos embargos de declaração não apenas reconheceram a inexistência de fato gerador no deslocamento interno de mercadorias, mas também determinaram que os Estados regulassem a matéria por meio de convênio, o que conferiria plena validade ao Convênio ICMS 178/2023; (ii) a Lei Complementar nº 204/2023 não teria afastado a obrigatoriedade, pois silenciou sobre a disciplina da transferência de créditos, mantendo hígida a regulamentação infralegal; (iii) o Convênio ICMS 109/2024 não teria corrigido vício anterior, mas apenas ajustado parâmetros distributivos; e (iv) precedentes de Tribunais de Justiça, a exemplo do TJSP e do TJDFT, já reconheceram a constitucionalidade da obrigatoriedade da transferência.

Com efeito, a irresignação não merece guarida.

Primeiramente, cumpre ressaltar que a interpretação sistemática da ADC 49/DF, acrescida da modulação nos embargos de declaração, revela que a Corte Suprema reconheceu duas premissas fundamentais: (i) a inexistência de fato gerador de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, seja em âmbito interno, seja interestadual; e (ii) a preservação do direito de creditamento do contribuinte, com a possibilidade de transferência de créditos em hipóteses de ausência de regulamentação estadual. Em nenhum momento, contudo, foi consagrada a obrigatoriedade da transferência de créditos como condição
sine qua non
ao exercício do direito à não cumulatividade.

A edição da Lei Complementar nº 204/2023, que alterou o §4º do artigo 12 da Lei Complementar nº 87/1996, reforçou essa compreensão ao explicitar que o deslocamento não constitui fato gerador de ICMS e ao assegurar ao contribuinte a faculdade de transferir os créditos, a seu critério.

A literalidade da norma é inequívoca ao atribuir ao sujeito passivo a opção pela transferência, não podendo convênio interestadual ou decreto estadual transmutar essa faculdade em imposição cogente.

Outrossim, o Convênio ICMS 109/2024, ainda que apresentado pelo agravante como mero ajuste, revela, por seu conteúdo normativo, inequívoca adequação ao novo regime legal, substituindo a redação que aludia à obrigatoriedade pela expressão que confere direito à transferência.

Tal alteração normativa evidencia a necessidade de compatibilização com a disciplina da Lei Complementar nº 204/2023, de sorte que se impõe reconhecer a fragilidade da tese estatal de que não haveria vício no Convênio 178/2023.

Não se desconhece a existência de julgados de Tribunais estaduais validando a disciplina infralegal. Todavia, à evidência, tais precedentes não afastam o caráter vinculante dos pronunciamentos do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral e de controle concentrado, os quais assentaram, de forma categórica, a inexistência de fato gerador e a proteção ao direito de creditamento, a ser exercido pelo contribuinte de acordo com sua conveniência.

Nesse contexto, a decisão monocrática recorrida se mostra alinhada com o ordenamento jurídico vigente e com a jurisprudência vinculante, ao reconhecer a probabilidade de ilegalidade da obrigatoriedade de transferência e ao atribuir efeito suspensivo à apelação, de modo a preservar o direito do contribuinte de manter os créditos no estabelecimento de origem, até o deslinde do mérito recursal.

Por conseguinte, impõe-se a manutenção da decisão agravada, com o desprovimento do agravo interno.

Ante o exposto, conheço do recurso e nego-lhe provimento, mantendo-se incólume a decisão monocrática que atribuiu efeito suspensivo à apelação interposta por MILLENIUM – COMERCIAL LTDA.

É como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira:

Acompanho o respeitável voto de relatoria para negar provimento ao recurso.