Tribunal: TJES
Processo: 5004739-54.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-11-25

Ementa:
E
MENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTES DA NOVENTENA. LC Nº 190/2022. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO
.

I. CASO EM EXAME.

1. Apelação cível interposta por Allied Tecnologia S. A. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo, no qual a impetrante buscava afastar a exigência de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no Estado do Espírito Santo, sob o argumento de ausência de disponibilização efetiva do Portal do DIFAL nos termos exigidos pela LC nº 190/2022. Requereu, ainda, autorização para depósitos judiciais mensais do tributo a partir de janeiro de 2023, com reconhecimento da suspensão da exigibilidade dos respectivos créditos tributários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. Há duas questões em discussão: (I) definir se é válida a cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo antes de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n. 190/2022; e (II) estabelecer se a ausência de disponibilização plena do Portal do DIFAL inviabiliza a cobrança do tributo conforme exigido pelo art. 24-A da LC n. 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. A cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte somente se torna válida após a edição da LC n. 190/2022, em conformidade com o entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral.

4. A LC n. 190/2022 tem eficácia condicionada à anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da própria norma, que remete expressamente à alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF/1988, sendo inaplicável o princípio da anterioridade anual.

5. A jurisprudência consolidada do TJES reconhece que a cobrança do Difal apenas se torna exigível no Estado do Espírito Santo após 90 dias da publicação da LC n. 190/2022, afastando qualquer cobrança anterior a esse marco.

6. A discussão sobre a suposta ineficácia do Portal do DIFAL não obsta, por si só, a exigência do tributo, pois o art. 24-A da LC n. 190/2022 não condiciona a exigibilidade do imposto à existência de um portal nacional plenamente funcional, e não houve demonstração concreta de prejuízo à apuração ou recolhimento.

7. A restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente a título de Difal somente poderá ocorrer por meio do regime constitucional de precatórios, conforme decidido pelo STF no Tema 1.262 da repercussão geral.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A exigência do ICMS-Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte somente é válida após 90 (noventa) dias da publicação da LC n. 190/2022, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF.

A ausência de um portal eletrônico plenamente funcional nos moldes do art. 24-A da LC n. 190/2022 não impede, por si só, a exigência do Difal.

A restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-Difal reconhecidos judicialmente deve observar o regime constitucional de precatórios.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5004739-54.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ALLIED TECNOLOGIA S.A.

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

E
MENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. COBRANÇA ANTES DA NOVENTENA. LC Nº 190/2022. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO
.

I. CASO EM EXAME.

1. Apelação cível interposta por Allied Tecnologia S. A. contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança preventivo, no qual a impetrante buscava afastar a exigência de recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS (Difal) incidente sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto no Estado do Espírito Santo, sob o argumento de ausência de disponibilização efetiva do Portal do DIFAL nos termos exigidos pela LC nº 190/2022. Requereu, ainda, autorização para depósitos judiciais mensais do tributo a partir de janeiro de 2023, com reconhecimento da suspensão da exigibilidade dos respectivos créditos tributários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. Há duas questões em discussão: (I) definir se é válida a cobrança do ICMS-Difal no Estado do Espírito Santo antes de 90 (noventa) dias da publicação da Lei Complementar n. 190/2022; e (II) estabelecer se a ausência de disponibilização plena do Portal do DIFAL inviabiliza a cobrança do tributo conforme exigido pelo art. 24-A da LC n. 190/2022.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. A cobrança do ICMS-Difal nas operações interestaduais com consumidor final não contribuinte somente se torna válida após a edição da LC n. 190/2022, em conformidade com o entendimento firmado pelo STF no Tema 1.093 da repercussão geral.

4. A LC n. 190/2022 tem eficácia condicionada à anterioridade nonagesimal, nos termos do art. 3º da própria norma, que remete expressamente à alínea “c” do inciso III do art. 150 da CF/1988, sendo inaplicável o princípio da anterioridade anual.

5. A jurisprudência consolidada do TJES reconhece que a cobrança do Difal apenas se torna exigível no Estado do Espírito Santo após 90 dias da publicação da LC n. 190/2022, afastando qualquer cobrança anterior a esse marco.

6. A discussão sobre a suposta ineficácia do Portal do DIFAL não obsta, por si só, a exigência do tributo, pois o art. 24-A da LC n. 190/2022 não condiciona a exigibilidade do imposto à existência de um portal nacional plenamente funcional, e não houve demonstração concreta de prejuízo à apuração ou recolhimento.

7. A restituição dos valores eventualmente pagos indevidamente a título de Difal somente poderá ocorrer por meio do regime constitucional de precatórios, conforme decidido pelo STF no Tema 1.262 da repercussão geral.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A exigência do ICMS-Difal nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte somente é válida após 90 (noventa) dias da publicação da LC n. 190/2022, nos termos do art. 150, III, “c”, da CF.

A ausência de um portal eletrônico plenamente funcional nos moldes do art. 24-A da LC n. 190/2022 não impede, por si só, a exigência do Difal.

A restituição dos valores pagos indevidamente a título de ICMS-Difal reconhecidos judicialmente deve observar o regime constitucional de precatórios.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - JOSE LUIZ DA COSTA ALTAFIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N. 5004739-54.2023.8.08.0024.

APELANTE: ALLIED TECNOLOGIA S. A.

APELADO
:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
.

RELATOR: DES
EMBARGADOR

DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA
.

VOTO

Allied Tecnologia S. A. inter
pôs
recurso de apelação em face da respeitável sentença id 11268815,
integrada pela decisão de embargos de declaração id 8256862,
proferida pelo ilustre Juiz de Direito
da
Primeira
Vara
da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde
de Vitória – Comarca da Capital nos autos do mandado de segurança
preventivo
impetrado contra atos a serem praticados pelo Gerente Fiscal
d
a Secretaria
d
a Fazenda
d
o Estado
d
o Espírito Santo, que denegou a segurança.

Nas razões do recurso (id 8256867
) alegou a apelante, em síntese, que: 1) “o dito Portal do DIFAL foi criado em 30/12/2021, porém, até a presente data, ele não preenche os requisitos exigidos pelo legislador, tornando-o inútil para o fim a que se destina, ou seja, podemos afirmar que, até o momento, não há a disponibilização do Portal do DIFAL tal como exigido pela LC 190/2022”;
2) “
t
rata-se aqui de uma norma de eficácia limitada, isto é, toda a nova disciplina do DIFAL dada pela LC 190/22 não produzirá efeitos, enquanto não existir uma ‘ferramenta que permita a apuração centralizada do imposto’ e ‘emissão das guias de recolhimento”;
e
3) “a cobrança do DIFAL pelo Recorrido é indevida no período anterior à disponibilização pelas Unidades Federadas de um Portal que atenda o art. 24-A da LC 190/2022 em sua integralidade”.

Requereu “o provimento desta apelação, a fim de ser reformada a sentença e concedida a segurança para afastar o ato coator de cobrança do DIFAL sobre as operações interestaduais de venda ou remessa de mercadorias realizadas pelas Recorrentes a destinatários não-contribuintes de ICMS situados no Estado de Minas Gerais, nos termos do pedido constante da peça inicial. Por fim, requer seja autorizada a realização de depósitos judiciais relativos ao DIFAL/ICMS incidente sobre vendas interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes situados neste Estado, relativamente as competências de janeiro de 2023 em diante, reconhecendo-se expressamente que os depósitos mensais a serem realizados nos autos suspendem a exigibilidade dos respectivos créditos tributários”.

O recurso deve ser parcialmente provido.

N
o julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093). No referido julgamento também restou decidido que “são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.”

Em 04-01-2022 foi editada a Lei complementar n. 190, que alterou a Lei n. 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo, tornando possível a cobrança do Difal.

Sobre a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 o artigo 3º estabeleceu que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Ou seja, só seria possível a cobrança do Difal noventa dias após a publicação da lei, sendo este o entendimento sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7.066, 7.078 e 7.070.

Dito isso, conclui-se que o termo inicial para exigência do

Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela. Neste sentido decide esta egrégia Corte conforme se extrai dos seguintes venerandos acórdãos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. (Apelação cível n. 5006445-09.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara, data do julgamento: 24-07-2024).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 6 – Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado. (Apelação Cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, data do julgamento: 17-05-2024).

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (Apelação cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, data do julgamento: 16-11-2023).

Lado outro,
saliento que

não se afigura possível
restituição tributária administrativa uma vez que o excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento que teve reconhecida a repercussão geral
assentou
o entendimento de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (Tema 1262).

Por fim, as demais pretensões deduzidas pela apelante não estão em conformidade com a jurisprudência que versa sobre a matéria, motivo pelo qual não podem ser acolhidas.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso
e

reformo a respeitável sentença para conceder
parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido pela impetrante o Difal ao Estado do Espírito Santo, até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022,
devendo eventual restituição ser feita com observância do regime constitucional de precatórios.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.