Tribunal: TJES
Processo: 0023829-12.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão julgador: DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Data de julgamento: 2025-09-12

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. AUTUAÇÃO FISCAL. OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à Apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, reconhecendo a validade de autuação fiscal por suposta operação comercial desacobertada de documento fiscal, com aplicação da alíquota de 17% de ICMS e redução da multa punitiva ao patamar de 100% do tributo devido. A embargante sustenta omissões no acórdão, notadamente (i) ausência de manifestação sobre a incidência exclusiva de ISS na atividade de hotelaria; e (ii) não enfrentamento da tese de que a infração se caracterizaria como "omissão de receita de origem não identificada", o que atrairia regime jurídico diverso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o acórdão incorreu em omissão ao deixar de se manifestar sobre a natureza da atividade econômica da embargante, supostamente sujeita exclusivamente ao ISS; e (ii) aferir se houve omissão quanto à correta qualificação da infração fiscal para fins de aplicação da legislação pertinente ao Simples Nacional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegada omissão quanto à natureza da atividade empresarial não se verifica, pois o acórdão partiu da premissa de que, além da atividade principal de hotelaria, a embargante exerce atividade secundária de comércio varejista, sujeita ao ICMS.

4. A autuação fiscal teve por base operações comerciais não acobertadas por documentos fiscais, sendo esse o fato gerador do tributo estadual, o que, no entendimento da Corte, justificou a análise centrada no ICMS, e não no ISS.

5. A caracterização da infração como "operação desacobertada de documento fiscal" foi expressamente enfrentada, com fundamento no art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, afastando-se a tese da “receita de origem não identificada”.

6. A pretensão da embargante configura tentativa de rediscutir o mérito da decisão colegiada, finalidade incompatível com a via dos embargos de declaração.

7. Não sendo identificada omissão, obscuridade, contradição ou erro material, incabível o acolhimento do recurso, ainda que com fins de prequestionamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
: A fundamentação clara e expressa no acórdão, ainda que contrária ao entendimento da parte, não configura omissão sanável por embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, “f”.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, EDcl na AC nº 0017175-73.2019.8.08.0347, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, 2ª Câmara Cível, j. 18.10.2024.
TJES, EDcl na AC nº 5009922-40.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 25.04.2024.
STJ, AgRg no REsp nº 2.049.512/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 20.02.2024, DJe 27.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023829-12.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

PARTE AUTORA: VIOLETA MEAIPE HOTEL LTDA e outros

PARTE RE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):
DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. SIMPLES NACIONAL. AUTUAÇÃO FISCAL. OPERAÇÃO DESACOBERTADA DE DOCUMENTO FISCAL. AUSÊNCIA DE VÍCIOS NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de Declaração opostos contra acórdão que deu parcial provimento à Apelação interposta pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, reconhecendo a validade de autuação fiscal por suposta operação comercial desacobertada de documento fiscal, com aplicação da alíquota de 17% de ICMS e redução da multa punitiva ao patamar de 100% do tributo devido. A embargante sustenta omissões no acórdão, notadamente (i) ausência de manifestação sobre a incidência exclusiva de ISS na atividade de hotelaria; e (ii) não enfrentamento da tese de que a infração se caracterizaria como "omissão de receita de origem não identificada", o que atrairia regime jurídico diverso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o acórdão incorreu em omissão ao deixar de se manifestar sobre a natureza da atividade econômica da embargante, supostamente sujeita exclusivamente ao ISS; e (ii) aferir se houve omissão quanto à correta qualificação da infração fiscal para fins de aplicação da legislação pertinente ao Simples Nacional.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegada omissão quanto à natureza da atividade empresarial não se verifica, pois o acórdão partiu da premissa de que, além da atividade principal de hotelaria, a embargante exerce atividade secundária de comércio varejista, sujeita ao ICMS.

4. A autuação fiscal teve por base operações comerciais não acobertadas por documentos fiscais, sendo esse o fato gerador do tributo estadual, o que, no entendimento da Corte, justificou a análise centrada no ICMS, e não no ISS.

5. A caracterização da infração como "operação desacobertada de documento fiscal" foi expressamente enfrentada, com fundamento no art. 13, §1º, XIII, “f”, da LC nº 123/2006, afastando-se a tese da “receita de origem não identificada”.

6. A pretensão da embargante configura tentativa de rediscutir o mérito da decisão colegiada, finalidade incompatível com a via dos embargos de declaração.

7. Não sendo identificada omissão, obscuridade, contradição ou erro material, incabível o acolhimento do recurso, ainda que com fins de prequestionamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
: A fundamentação clara e expressa no acórdão, ainda que contrária ao entendimento da parte, não configura omissão sanável por embargos de declaração.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.022; LC nº 123/2006, art. 13, §1º, XIII, “f”.

Jurisprudência relevante citada
:
TJES, EDcl na AC nº 0017175-73.2019.8.08.0347, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, 2ª Câmara Cível, j. 18.10.2024.
TJES, EDcl na AC nº 5009922-40.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, 3ª Câmara Cível, j. 25.04.2024.
STJ, AgRg no REsp nº 2.049.512/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 20.02.2024, DJe 27.02.2024.

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ACÓRDÃO

A unanimidade, conhecer e nao acolher os Embargos de Declaracao, nos termos do voto do Relator.

Composição de julgamento: Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Relator / Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal

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RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por
VIOLETA MEAÍPE HOTEL LTDA
em face do v. Acórdão que deu parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para reformar a sentença de primeiro grau, reconhecendo a validade da autuação fiscal com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) de ICMS e reduzindo a multa punitiva ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Contrarrazões no ID 12814587, pugnando pelo desprovimento dos embargos.

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES, 24 de julho de 2025.

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VOTO VENCEDOR

Consoante relatado, cuida-se de Embargos de Declaração opostos por
VIOLETA MEAÍPE HOTEL LTDA
em face do v. Acórdão que deu parcial provimento ao Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, para reformar a sentença de primeiro grau, reconhecendo a validade da autuação fiscal com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) de ICMS e reduzindo a multa punitiva ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo a sua análise.

A embargante sustenta, em síntese, que o Acórdão incorreu em omissão, pois:
(i)
não teria se manifestado sobre o fato de que sua atividade principal é a de hotelaria, sujeita exclusivamente à incidência de ISS, o que afastaria a competência do Estado para a cobrança de ICMS; e
(ii)
teria ignorado a tese de que a infração se trata de "omissão de receita cuja origem não se consegue identificar", o que atrairia a aplicação do art. 39, §2º, da Lei Complementar nº 123/2006, em detrimento da regra aplicada pelo Colegiado, que caracterizou o fato como "operação desacobertada de documento fiscal". Requer, por fim, o saneamento dos vícios, com a concessão de efeitos infringentes, e o prequestionamento da matéria.

Com a devida vênia, razão não assiste à embargante.

No que tange à suposta omissão quanto à natureza da atividade empresarial, o Acórdão não se omitiu. A controvérsia foi analisada partindo-se da premissa, estabelecida desde a primeira instância e não refutada por provas em contrário, de que a embargante, embora tenha a hotelaria como atividade principal, também exerce atividades secundárias de comércio varejista, sujeitas ao ICMS. O voto condutor foi claro ao delimitar o cerne da questão, qual seja, definir o regime tributário aplicável à "Pessoa Jurídica optante do Simples Nacional, autuada por deixar de emitir documento fiscal na saída de mercadorias". Dessa forma, a decisão colegiada concentrou-se na tributação das operações comerciais, que constituem o fato gerador do ICMS, não havendo que se falar em omissão sobre a atividade de serviço, que não era o objeto da autuação fiscal.

Igualmente, não prospera a alegação de omissão quanto à caracterização da infração. O Acórdão enfrentou expressamente a matéria, fundamentando de forma clara e objetiva a razão pela qual o caso se amolda à hipótese de "operação ou prestação desacobertada de documento fiscal", prevista no artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "f", da Lei Complementar nº 123/2006. Extrai-se do julgado:

"Neste particular, impõe-se assentar, de plano, que, nos termos do artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea "f" da Lei Complementar nº 123/2006, aplica-se o disposto na legislação geral que regulamenta o ICMS às Empresas optantes pelo Simples Nacional na 'operação ou prestação desacobertada de documento fiscal' [...]".

Adicionalmente, o julgado amparou sua conclusão em jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, que, em casos semelhantes de apuração de receita por meio de informações de administradoras de cartão de crédito, tem reiteradamente afastado a tese de "origem não identificável" defendida pela embargante, e confirmado a legalidade da aplicação da legislação geral do ICMS.

A adoção de uma tese jurídica explícita e fundamentada, ainda que contrária ao entendimento da embargante, não se confunde com omissão. Trata-se de questão de mérito, já decidida e fundamentada.

Como cediço, os embargos de declaração não se prestam à rediscussão da causa, tampouco constituem via própria para reforma do julgado, salvo quando efetivamente presente algum dos vícios do art. 1.022 do CPC, o que não se verifica no caso em tela.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VÍCIOS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A despeito de ter a parte irresignada apontado existir na decisão mácula, vislumbra-se, em verdade, apenas pretender a rediscussão de matéria já decidida, ao que não se presta a via eleita.
2. Em razão do intuito prequestionador da irresignação, não há de ser aplicada a multa prevista no artigo 1.026, §2º do CPC. 3. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Embargos de Declaração na AC: 0017175-73.2019.8.08.0347, Relator: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/10/2024) (destaquei).

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO – DESISTÊNCIA DE CONSÓRCIO – TEMAS PREJUDICADOS – DESNECESSIDADE DO JULGADOR RESPONDER A TODAS AS QUESTÕES SUSCITADAS – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – RECURSO DESPROVIDO. [...]
5. Embora apontada a existência do vício de omissão no acórdão embargado, o que leva à admissão do recurso interposto, ao examinar o aresto recorrido, verifica-se que a pretensão do embargante é, em verdade, a reapreciação da matéria que foi devidamente analisada e decidida por este órgão fracionário.
6. Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Embargos de Declaração na AC: 5009922-40.2022.8.08.0024, Relator: SERGIO RICARDO DE SOUZA, Órgão Julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 25/04/2024) (destaquei)

Destaque-se que o julgador não é obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos das partes, bastando que resolva a situação que lhe é apresentada sem se omitir sobre os fatores capazes de influir no resultado do julgamento (STJ, AgRg no REsp n. 2.049.512/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 27/2/2024.).

Portanto, não há omissão quanto à apreciação dos argumentos essenciais. Eventual inconformismo com o resultado do julgamento não se confunde com omissão, tampouco autoriza a rediscussão da matéria por meio dos aclaratórios.

CONCLUSÃO

Pelo exposto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração opostos por
VIOLETA MEAÍPE HOTEL LTDA
e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo incólume o Acórdão embargado.

É como voto.

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VOTOS VOGAIS

Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
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