Tribunal: TJES
Processo: 5012556-39.2023.8.08.0035
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): MURILO RIBEIRO FERREIRA
Órgão julgador: MURILO RIBEIRO FERREIRA
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Regime Estatutário; Liminar
Data de julgamento: 2025-06-09

Ementa:
Voto servindo como ementa.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012556-39.2023.8.08.0035
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA
RECORRIDO: HERON ASSIS DALVI BATISTI
RELATOR(A):
MURILO RIBEIRO FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Voto servindo como ementa.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 3
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL.

RECLAMAÇÃO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DO RE 565.714 (TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 25). SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO STF. SENTENÇA REFORMADA.
IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL.
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

Recurso Inominado n°:

5012556-39.2023.8.08.0035

Recorrente: MUNICÍPIO DE VILA VELHA

Recorrido: HERON ASSIS DALVI BATISTI

Relator: MURILO RIBEIRO FERREIRA

V O T O

Relatório dispensado, na forma da legislação de regência.

Presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso, dele conheço.

Entendeu o magistrado sentenciante pela procedência parcial dos pedidos autorais, condenando o ente requerido a adotar o vencimento inicial do cargo efetivo de Cirurgião Dentista ocupado pelo Autor desde 2015, como base de cálculo do adicional de insalubridade, bem como a pagar as diferenças apuradas, com os respectivos reflexos, que não estejam abarcadas pelo prazo quinquenal
.

Irresignado, o ente municipal requerido apresentou recurso inominado, pugnando pela reforma da sentença, e consequente improcedência do pedido de condenação do ente público ao pagamento do aludido adicional remuneratório, com base no vencimento do requerente, sustentando, em síntese, ser defeso ao Judiciário estabelecer novos parâmetros para a base de cálculo da parcela relativa ao adicional de insalubridade, conforme entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal (Reclamação no 6.830 MC/PR - Paraná, publicada no DJE no 217, em 21/10/2008).

O cerne da presente lide consiste em apurar se a base de cálculo do adicional de insalubridade devido ao recorrido incide sobre o salário mínimo ou sobre os seus vencimentos.

Sobre o tema, a Súmula Vinculante n° 4 do STF estabelece que “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”

In casu
, em se tratando de servidor público do município de Vila Velha, o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais (Lei Complementar nº 006/2002), dispõe, em seu art. 98, que os adicionais por atividades insalubres, perigosas ou penosas serão concedidos conforme legislação pertinente, a saber, o Decreto n. 11, de 20 de janeiro de 2015, que regulamenta a concessão do adicional de insalubridade.

O supramencionado Decreto, no art. 5º, estipula que o valor do adicional será calculado com base no salário mínimo vigente. Vejamos:

Art. 5º - O exercício de trabalhos em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo órgão competente, assegura ao servidor a percepção de adicional, segundo os graus e percentuais:

I - Grau Máximo - 40%;

II - Grau Médio - 20%.

Parágrafo único -
O valor do adicional de insalubridade será calculado sobre o salário mínimo vigente, com a aplicação dos percentuais correspondentes aos respectivos graus, conforme definido neste artigo
.

Nesse sentido, vê-se que o juízo
a quo,
ao se debruçar sobre a matéria e decidir o litígio, convenceu-se de que o Decreto nº 11 do Município de Vila Velha, ao estabelecer como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo, violava a Súmula Vinculante nº 4 do STF.

Ocorre que, a meu ver, apesar de ser inconstitucional a vinculação do adicional de insalubridade ao salário-mínimo, o Poder Judiciário não pode substituir a base de cálculo prevista em lei por meio de decisão judicial.
A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 565.714 (Tema de Repercussão Geral 25), fixou o seguinte entendimento:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO-MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. (RE 565714, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 30-04-2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-147 DIVULG 07-08-2008 PUBLIC 08-08-2008 REPUBLICAÇÃO: DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-06 PP-01189 RTJ VOL-00210-02 PP-00884).

Outrossim, com fundamento no julgado acima, o STF firmou entendimento recente de que o Poder Judiciário não pode atuar como legislador positivo, de modo a não contrariar a própria Súmula Vinculante n. 4 e também a 37, ambas da Suprema Corte. Vejamos:

AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. LEI FEDERAL N. 13.342/2016. PODER JUDICIÁRIO. ATUAÇÃO COMO LEGISLADOR POSITIVO. AUSÊNCIA. VERBETE VINCULANTE N. 4. OBSERVÂNCIA. VENCIMENTOS. MAJORAÇÃO. ISONOMIA. INOCORRÊNCIA. ENUNCIADO VINCULANTE N. 37. OFENSA NÃO CONFIGURADA. 1. De acordo com o verbete vinculante n. 4, salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 2. Segundo o enunciado vinculante n. 37 da Súmula, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia. 3. Havendo a autoridade reclamada admitido o pagamento do adicional de insalubridade a partir de base de cálculo prevista em Lei Federal, não está verificada ofensa aos verbetes vinculantes n. 4 e 37 da Súmula. 4. Agravo interno desprovido. (STF; Rcl-AgR 65.813; SP; Segunda Turma; Rel. Min. Nunes Marques; Julg. 07/08/2024; DJE 16/08/2024).

Agravo regimental em reclamação. Súmula Vinculante nº 4. Adicional de insalubridade. Inconstitucionalidade de dispositivo de lei municipal. Instituição do salário mínimo como indexador da base de cálculo de vantagem de servidor público. Impossibilidade de atuação do Poder Judiciário como legislador positivo. Agravo regimental não provido. 1. Nas discussões relativas à Súmula Vinculante nº 4, o Supremo Tribunal Federal assentou ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que o critério legal não pode ser substituído por decisão judicial, o que ocorreu na espécie. 2. Ao afastar a lei municipal que vincula o valor do adicional de insalubridade ao salário mínimo, substituindo-o, por decisão judicial, pelos vencimentos básicos do servidor municipal, a autoridade reclamada descumpriu a parte final do que foi assentado na Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental não provido. (Rcl 63448 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 25-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 12-04-2024 PUBLIC 15-04-2024).

AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO DE MANDAGUAÇU/PR. ARTIGO 68 DA LEI MUNICIPAL 1.621/2008. SÚMULA VINCULANTE 4. AGRAVO PROVIDO. I - Nos termos da Súmula Vinculante 4, apesar de ser inconstitucional a vinculação do adicional de insalubridade ao salário-mínimo, o Poder Judiciário não pode substituir sua base de cálculo prevista em Lei por meio de decisão judicial. Precedentes. II - No caso, a decisão reclamada não alterou a base de cálculo prevista em Lei, mas interpretou a regra existente na legislação municipal de forma mais favorável ao servidor. III - Agravo regimental provido para julgar improcedente a reclamação. (STF; Rcl-AgR 57.922; PR; Primeira Turma; Rel. Min. Luís Roberto Barroso; Julg. 17/10/2023; DJE 19/12/2023).

Além do mais, este entendimento também foi formalizado na decisão proferida na Reclamação nº 67.775/ES, ajuizada pelo Município de Vila Velha, ora recorrente, de relatoria do Exmo. Ministro André Mendonça, incidente no processo nº 5016035-74.2022.8.08.0035, que tramitou na 3ª Turma Recursal. Vejamos:

(...) Com efeito, nos termos da interpretação consolidada desta Suprema Corte, não compete ao Poder Judiciário estipular base de cálculo não fixada em lei ou norma coletiva, sob pena de atuar como legislador positivo. Nesse compasso, o entendimento exarado na decisão reclamada está em dissonância com o paradigma do enunciado vinculante nº 4 da Súmula do STF.

Esta Suprema Corte tem reconhecido a inobservância ao referido enunciado vinculante em situações semelhantes: Rcl nº 54.457/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25/10/2022, p. 27/10/2022; Rcl nº 54.857/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 05/08/2022, p. 08/08/2022; Rcl nº 54.568/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 03/08/2022, p. 09/08/2022; e Rcl nº 54.569/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 18/07/2022, p. 20/07/2022 (...)

Assim, entendo que a sentença de 1º grau merece ser reformada para julgar improcedentes os pedidos autorais, pelas razões anteriormente expostas.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso inominado interposto por
MUNICÍPIO DE VILA VELHA
e
DOU-LHE PROVIMENTO
, para
JULGAR IMPROCEDENTE
o pleito autoral
.

Sem condenação em custas processuais e honorários advocatícios
.

LIVIA MILLERE BRAHIM PINHA

Juíza Leiga

Acolho na íntegra o projeto redigido pela Juíza Leiga. É como voto.

MURILO RIBEIRO FERREIRA

Juiz de Direito – Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)