Tribunal: TJES
Processo: 5012390-06.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão julgador: MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal
Data de julgamento: 2025-08-15

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA A PESSOA JURÍDICA SEM COMPROVAÇÃO IDÔNEA. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL “ZERADA”. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e Apelação Adesiva pela empresa Agropecuária Limão Ltda – ME contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela empresa em face do Estado. A sentença rejeitou a impugnação à gratuidade de justiça, mantendo o benefício à autora, e julgou improcedentes os pedidos de anulação dos autos de infração nºs 5.048.214-4 e 5.157.772-2, concernentes à entrega de Escrituração Fiscal Digital (EFD) “zerada” e ausência de escrituração de documentos fiscais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a empresa autora preenche os requisitos legais para concessão da gratuidade de justiça; (ii) estabelecer se os autos de infração lavrados pela Fazenda Pública Estadual, com base em irregularidades na EFD, são válidos à luz dos princípios da legalidade, proporcionalidade e vedação ao confisco.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A concessão do benefício da gratuidade de justiça à pessoa jurídica exige prova inequívoca da incapacidade financeira, nos termos da Súmula 481 do STJ, não sendo suficiente documento unilateral desacompanhado de demonstrativos contábeis completos.

O documento apresentado pela empresa (Notas Explicativas de Demonstração Financeira) não comprova hipossuficiência, especialmente diante da existência de patrimônio líquido superior a R$ 220 mil, o que inviabiliza o deferimento da assistência gratuita.

A lavratura dos autos de infração decorreu da entrega de EFD com faturamento “zerado” e ausência de escrituração fiscal, o que constitui descumprimento de obrigação acessória autônoma, independentemente da emissão de notas fiscais ou da ocorrência do fato gerador do ICMS.

O equívoco alegado pela empresa não exime a responsabilidade, especialmente diante da ausência de comprovação de diligência tempestiva para retificação da EFD, conforme previsto no art. 132, § 4º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

A penalidade aplicada — multa correspondente a 20% do valor estimado do imposto — não configura excesso ou confisco, conforme jurisprudência do STF, que reconhece como limite constitucional o patamar de 100% do tributo.

A função pedagógica e repressiva da multa tributária justifica sua aplicação, nos termos do art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/2001, inexistindo inconstitucionalidade no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado do Espírito Santo provido.

Recurso da empresa Agropecuária Limão Ltda – ME desprovido.

Tese de julgamento
:

A concessão da gratuidade de justiça à pessoa jurídica exige prova robusta da incapacidade financeira, não bastando declarações unilaterais.

A entrega de Escrituração Fiscal Digital com omissão de informações configura infração a obrigação acessória, sujeita à penalidade prevista em lei, ainda que não haja sonegação de tributo.

Multas tributárias inferiores a 100% do valor do tributo não violam o princípio do não confisco, desde que aplicadas com base em norma válida e proporcionais à infração.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012390-06.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AGROPECUARIA LIMAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E APELAÇÃO ADESIVA. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA A PESSOA JURÍDICA SEM COMPROVAÇÃO IDÔNEA. AUTO DE INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ESCRITURAÇÃO FISCAL DIGITAL “ZERADA”. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. RECURSO DO ESTADO PROVIDO. RECURSO DA EMPRESA IMPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível interposta pelo Estado do Espírito Santo e Apelação Adesiva pela empresa Agropecuária Limão Ltda – ME contra sentença proferida nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada pela empresa em face do Estado. A sentença rejeitou a impugnação à gratuidade de justiça, mantendo o benefício à autora, e julgou improcedentes os pedidos de anulação dos autos de infração nºs 5.048.214-4 e 5.157.772-2, concernentes à entrega de Escrituração Fiscal Digital (EFD) “zerada” e ausência de escrituração de documentos fiscais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a empresa autora preenche os requisitos legais para concessão da gratuidade de justiça; (ii) estabelecer se os autos de infração lavrados pela Fazenda Pública Estadual, com base em irregularidades na EFD, são válidos à luz dos princípios da legalidade, proporcionalidade e vedação ao confisco.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A concessão do benefício da gratuidade de justiça à pessoa jurídica exige prova inequívoca da incapacidade financeira, nos termos da Súmula 481 do STJ, não sendo suficiente documento unilateral desacompanhado de demonstrativos contábeis completos.

O documento apresentado pela empresa (Notas Explicativas de Demonstração Financeira) não comprova hipossuficiência, especialmente diante da existência de patrimônio líquido superior a R$ 220 mil, o que inviabiliza o deferimento da assistência gratuita.

A lavratura dos autos de infração decorreu da entrega de EFD com faturamento “zerado” e ausência de escrituração fiscal, o que constitui descumprimento de obrigação acessória autônoma, independentemente da emissão de notas fiscais ou da ocorrência do fato gerador do ICMS.

O equívoco alegado pela empresa não exime a responsabilidade, especialmente diante da ausência de comprovação de diligência tempestiva para retificação da EFD, conforme previsto no art. 132, § 4º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

A penalidade aplicada — multa correspondente a 20% do valor estimado do imposto — não configura excesso ou confisco, conforme jurisprudência do STF, que reconhece como limite constitucional o patamar de 100% do tributo.

A função pedagógica e repressiva da multa tributária justifica sua aplicação, nos termos do art. 74 da Lei Estadual nº 7.000/2001, inexistindo inconstitucionalidade no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso do Estado do Espírito Santo provido.

Recurso da empresa Agropecuária Limão Ltda – ME desprovido.

Tese de julgamento
:

A concessão da gratuidade de justiça à pessoa jurídica exige prova robusta da incapacidade financeira, não bastando declarações unilaterais.

A entrega de Escrituração Fiscal Digital com omissão de informações configura infração a obrigação acessória, sujeita à penalidade prevista em lei, ainda que não haja sonegação de tributo.

Multas tributárias inferiores a 100% do valor do tributo não violam o princípio do não confisco, desde que aplicadas com base em norma válida e proporcionais à infração.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer de ambos recursos para negar provimento ao recurso da parte autora e dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO
CÍVEL

N
º
5012390-06.2024.8.08.0024

APELANTE/APELADO:
AGROPECUÁRIA LIMÃO LTDA

APELANTE/APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JU
ÍZA
DE DIREITO: DR
A
.
SAYONARA COUTO BITTENCOURT

RELATOR: DES. SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

VOTO

Trata-se de Apelação Cível e Recurso de Apelação Adesivo interpostos, respectivamente, pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e pela empresa
AGROPECUÁRIA LIMÃO LTDA
contra a sentença proferida pela 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que rejeitou
a impugnação à assistência judiciária gratuita arguida pela Fazenda Pública, mantendo o benefício concedido à empresa autora, e julgou improcedentes os pedidos iniciais.

O Estado do Espírito Santo interpôs recurso de apelação com o objetivo de impugnar a assistência judiciária gratuita mantida em sentença em favor da empresa autora. O recorrente argumentou a inobservância da Súmula 481 do Superior Tribunal de Justiça e vindicou a reforma parcial do pronunciamento.

Contrarrazões foram apresentadas pela parte contrária pelo desprovimento do recurso no ID nº 12603522.

A
Agropecuária Limão Ltda
também recorreu da sentença (ID nº 12603521), arguindo, em síntese,
erro de fato no auto de infração
, sustentando que a consignação de faturamento "zerado" na Escrituração Fiscal Digital (EFD) decorreu de equívoco da Secretaria de Estado da Fazenda (SEFAZ), e não de negligência na emissão de documento fiscal ou recolhimento do ICMS, uma vez que as Notas Fiscais foram emitidas normalmente em 2017 e 2018.

Mencionou a ocorrência de
contingência sistêmica
,
afirmando que a EFD foi apresentada "zerada" devido a um problema no sistema da entidade contábil terceirizada, com intenção de retificação posterior, situação que encontra amparo no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação do Estado do Espírito Santo (RICMS-ES).

Alegou, ademais, a existência de
obstáculos burocráticos à retificação
, visto que houve impedimentos impostos pelo Estado para a correção da EFD, especialmente após 90 dias, e as solicitações de autorização restaram sem resposta. Tal fato culminou na sanção por "não entrega dos arquivos", sendo que estes foram efetivamente submetidos.

Por fim, a recorrente argumentou a
desproporcionalidade da penalidade
, pois se tratou de equívoco contábil, e não de omissão de venda ou não recolhimento de tributo. Defendeu que a autuação deveria ocorrer por irregularidades na escrituração fiscal, e não por "deixar de emitir documentos fiscais", visto que estes foram regularmente emitidos.

A recorrente prosseguiu narrando a desproporcionalidade e o absurdo da multa por suposto não recolhimento e apuração do ICMS, visto que o produto comercializado é isento de impostos, não havendo prejuízo ao fisco. Adicionalmente, argumentou a necessidade de obediência aos princípios da legalidade e proporcionalidade na aplicação de penalidades.

Ao final, pleiteou a reforma da sentença.

Contrarrazões foram apresentadas, perseguindo o desprovimento do recurso - 12603524.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, passo à análise do mérito dos recursos interpostos por ambas as partes.

Razão assiste a Fazenda Pública quanto à revogação da gratuidade de justiça concedida à AGROPECUARIA LIMAO LTDA – ME.

Inicialmente, cumpre ressaltar que a benesse da gratuidade de justiça à pessoa jurídica, com ou sem fins lucrativos, não se presume, exigindo-se a efetiva comprovação da impossibilidade de arcar com as custas e despesas processuais, nos termos da Súmula 481 do STJ: "
Faz jus ao benefício da justiça gratuita a pessoa jurídica com ou sem fins lucrativos que demonstrar sua impossibilidade de arcar com os encargos processuais
". Este entendimento é pacífico no Superior Tribunal de Justiça.

No caso dos autos, a autora fundamentou seu pedido em nota explicativa de seu contador que afirma que a pessoa jurídica "não obteve receita no ano calendário de 2023".

Ocorre que
a declaração unilateral do contador, por si só, não é capaz de lastrear o deferimento da benesse. Nesse sentido:

EMENTA : AGRAVO DE INSTRUMENTO ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA PESSOA JURÍDICA - PRESUNÇÃO RELATIVA - INCAPACIDADE FINANCEIRA NÃO COMPROVADA RECURSO IMPROVIDO. 1. [...] Não basta a simples afirmação da carência de meios, devendo ficar demonstrada a hipossuficiência. [...] 3.
A declaração unilateral emitida pelo contador não é capaz de comprovar a sua inaptidão financeira da pessoa jurídica.
Precedentes. 4. Recurso improvido. (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 024170162115, Relator: TELÉMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/02/2018, Data da Publicação no Diário: 09/03/2018)

Ademais, o documento unilateral produzido pela parte autora demonstra que a empresa possui um ativo total de R$ 224.535,21 (duzentos e vinte e quatro mil e quinhentos e trinta e cinco reais e vinte e um centavos).

Diante desses argumentos, entendo que a empresa autora não se desincumbiu do ônus de provar que o pagamento das custas inviabilizaria a sua existência.

Pelo exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
para revogar o benefício da gratuidade de justiça concedido à parte
AGROPECUARIA LIMAO LTDA
.

Lado outro, o recurso da empresa
AGROPECUARIA LIMAO LTDA
que busca a anulação dos autos de infração nºs 5.048.214-4 e 5.157.772-2, ou, subsidiariamente, a redução da multa para 20% do ICMS supostamente devido, não merece amparo.

A empresa autora, ora apelante, argumentou

que a consignação de faturamento "zerado" na EFD decorreu de equívoco da própria SEFAZ e de contingência no sistema de sua contabilidade terceirizada, e não de negligência na emissão de documentos fiscais ou recolhime
nto do ICMS, uma vez que as notas fiscais foram emitidas normalmente. Aduz que houve intenção de retificação posterior, amparada pelo RICMS-ES, mas que obstáculos burocráticos e a ausência de resposta às solicitações de autorização por parte do Estado impediram a regularização. Alega, ainda, erro de fato no auto de infração, nos termos do art. 149, VIII, do CTN.

Contudo, tal como consignado em sentença a infração combatida se deu em razão da ausência de escrituração de documento fiscal em livro próprio, e não da omissão na emissão de documentos fiscais. A própria autora reconheceu um "equívoco contábil na elaboração da Escrituração Fiscal".

A ausência de escrituração fiscal é uma obrigação acessória cujo descumprimento gera penalidade, independentemente da ocorrência do fato gerador do ICMS. O fato de os produtos serem isentos de tributação não exime o contribuinte de cumprir com as obrigações acessórias, como a correta escrituração fiscal.

Não foi outra a conclusão do Superior Tribunal de Justiça ao examinar o REsp 1.040.578/SP de relatoria do Ministro Luiz Fux , quando dispôs “"
Os deveres instrumentais (obrigações acessórias) são autônomos em relação à regra matriz de incidência tributária, aos quais devem se submeter, até mesmo, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN.
"

Quanto à alegada recusa injustificada do Estado em permitir a retificação da EFD, a sentença esclareceu que as inconsistências foram publicadas previamente no Cooperação Fiscal e na Agência Virtual do contribuinte, mas este permaneceu inerte e não se manifestou no prazo regulamentar, conforme art. 132, § 4º, da Lei Estadual nº 7.000/2001. Assim, a inércia do contribuinte em regularizar sua situação impede o acolhimento de tal argumento.

O descumprimento do dever de registrar os dados exigidos na escrituração fiscal digital, a não utilização do sistema eletrônico de processamento de dados para emissão dos documentos fiscais, ou a inserção de informações errôneas, são condutas que sujeitam o contribuinte às penalidades definidas no art. 75-A, § 4º, da Lei Estadual nº 7.000/2001, contudo a Apelante Adesiva insiste que a multa possui caráter consficatório, é desproporcional e absurda.

A finalidade da multa tributária é desestimular a transgressão à legislação tributária, conforme preceitua o artigo 74 da Lei Estadual 7.000/2001.

Impõe-se destacar o entendimento assente na jurisprudência do e. Supremo Tribunal Federal, segundo o qual “
a
aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos
” (
STF
; RE 582461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177).

Saliente-se, entretanto, que, acaso verificada, na prática, violação ao princípio do não confisco, inserto no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal de 1988, afigurar-se-á plenamente possível ao magistrado reduzir o valor cobrado a título de multa tributária, atento, todavia, à necessidade de não frustrar a finalidade de desestimulo à burla da sonegação tributária.

Nesse passo, adoto a compreensão segundo a qual o caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de
100% (cem por cento)
do imposto devido, entendimento, bem é dever, amparado na jurisprudência recente da Excelsa Corte,
in verbis
:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MULTA CONFISCATÓRIA. REDUÇÃO. PERCENTUAL INFERIOR AO VALOR DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
1.
É admissível a redução da multa tributária para mantê-la abaixo do valor do tributo, à luz do princípio do não confisco. Precedentes.

2.
Agravo regimental a que se nega provimento. (
STF
; ARE 776273 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, julgado em 15/09/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA FISCAL. Em se tratando de débito declarado pelo próprio contribuinte, não se faz necessária sua homologação formal, motivo por que o crédito tributário se torna imediatamente exigível, independentemente de qualquer procedimento administrativo ou de notificação do sujeito.
O valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STF
; AI 838302 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 25/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-063 DIVULG 28-03-2014 PUBLIC 31-03-2014)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF.
MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
3.
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...) (
STF
; ARE 1058987 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.
1.
O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996.
2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3.
A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes.
4.
Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).

No mesmo sentido, manifesta-se a jurisprudência deste Egrégio Tribunal e Justiça,
in litteris
:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISO II DO ARTIGO 6º DA LEI N. 4.452/1997, DO MUNICÍPIO DE VITÓRIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 150% (CENTO E CINQUENTA POR CENTO). PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO NÃO-CONFISCO (ARTIGO 150, IV, DA CR/88). OFENSA AO RECONHECIDA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA NA VIA DO CONTROLE DIFUSO.
I-
O percentual da multa tem íntima relação com a sua natureza, motivo pelo qual não é razoável adotar o mesmo parâmetro numérico para as multas moratórias e punitivas, pois enquanto a finalidade das primeiras é pedagógica (sobretudo para evitar o atraso no pagamento da exação), o desiderato das segundas é manifestamente sancionatório, ou seja, corporificam verdadeiras reprimendas para afastar e rechaçar a sonegação, aplicando-se às situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente.
II–
No caso específico das infrações qualificadas – usualmente empregadas para respaldar as multas punitivas –, conquanto seja justificável a existência de um percentual mais elevado, isso certamente não autoriza o legislador a agir de forma imoderada, pois são inadmissíveis as multas excessivamente onerosas, insuportáveis e irrazoáveis, sobretudo quando seus respectivos percentuais afetarem visivelmente o núcleo essencial dos direitos à propriedade, livre iniciativa e livre exercício profissional.
III- Revela-se confiscatória a multa punitiva que ultrapasse o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, pois embora exista certa dificuldade para se fixar o que se entende como penalidade abusiva, as multas são acessórias e não podem, como tal, ultrapassar o valor do principal.
IV-
Declaração incidental da inconstitucionalidade da cobrança de multa tributária punitiva em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, devendo ser refeitos os cálculos com a exclusão da penalidade excedente. (
TJES
, Classe: Incidente De Arguição de Inconstitucionalidade Ap, 24110363116, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 28/05/2015, Data da Publicação no Diário: 15/06/2015)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – ICMS – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA SANCIONATÓRIA – VALOR DO TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal pacificou o entendimento no sentido de que as multas punitivas podem ser arbitradas em até 100% (cem por cento) do valor da obrigação principal
(ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016).
2.
A Corte Suprema distingue as multas punitivas – cuja limite de arbitramento é de 100% do valor do tributo – das multas sancionatórias qualificadas – decorrentes de ação dolosa com intuito de fraude à arrecadação tributária e cujo percentual admitido seria, em tese, de até 150% do valor do Tributo (RE 736090 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 29/10/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-240 DIVULG 26-11-2015 PUBLIC 27-11-2015). Ocorre que, a análise do Tema 863, afeto às multas sancionatórias qualificadas, limita-se àquelas decorrentes do art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/96 (ARE 905685 AgR-segundo, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 07-11-2018 PUBLIC 08-11-2018).
3.
Considerando que a multa aplicada não decorre da infração ao art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/96 é possível inferir, ao menos na fase em que se encontra a demanda de origem, a violação do princípio que veda o confisco e a possível nulidade da autuação administrativa.
4.
Na fase em que se encontra a demanda – inerente ao juízo de cognição sumária – o reconhecimento provisório da aparente natureza confiscatória da multa imposta ao agravante, impõe obrigatoriamente a suspensão integral da exigibilidade do crédito tributário, não havendo espaço para a execução parcial do montante que se adequaria ao princípio do não confisco, em respeito ao disposto no art. 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.
5.
Recurso desprovido. (
TJES
, Classe: Agravo de Instrumento, 5001319-50.2022.8.08.0000, Relator: TELÊMACO ANTUNES DE ABREU FILHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 06/12.2022)

Na hipótese, consoante disposto nos Autos de Infração que instruem a exordial (5.048.214-4 e 5.157.772-2), a sentença foi precisa ao afirmar que a multa aplicada não ultrapassou 20% do provável imposto e foi aplicada sobre as receitas apuradas, concluindo pela ausência de caráter confiscatório, como evidenciado pelo documento no id. 12603504, conclusão que anuo nesta oportunidade.

Pelo exposto, conheço de ambos apelos para
NEGAR PROVIMENTO
ao que fora interposto pela
AGROPECUARIA LIMAO LTDA – ME
, bem como
DAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, de modo a acolher a impugnação à gratuidade da justiça e, via de consequência, revogar o beneplácito da gratuidade concedido em favor da parte demandante na decisão de ID 41641154 do processo de origem.

Majoro os honorários advocatícios para o total de 12% sobre o valor da causa, na forma do §11º do artigo 85 do CPC.

É como voto.

DES. SUBSTITUTO MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CÔRTES

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso de Agropecuária Limão Ltda - ME, e dar provimento ao recurso do Estado do Espírito Santo.