Tribunal: TJES
Processo: 0001721-43.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-12-17

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001721-43.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, JOAO GABRIEL LEMBRANZZA

APELADO: JOAO GABRIEL LEMBRANZZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MARGARETH GONCALVES PEDERZINI - ES18932-A
Advogado do(a) APELADO: MARGARETH GONCALVES PEDERZINI - ES18932-A

ACÓRDÃO

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSA
ÇÃO.
PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. QUEBRA DA
CADEIA
DE CUSTÓDIA. NÃO ACOLHIDAS. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO VERIFICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIDO.
FIXAÇÃO
DE VALOR MÍNIMO
DE REPARAÇÃO DE DANOS. DESPROVIMENTO.

I – CASO EM EXAME

1.
Trata-se de Apelações Criminais interpostas pela defesa e pela acusação contra a r. sentença que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: verificar (i) se devem ser acolhidas as preliminares de nulidade processual por cerceamento de defesa e por quebra da cadeia de custódia; (ii) se as provas dos autos permitem a absolvição do acusado por insuficiência probatória; (iii) se a pena imposta ao acusado foi adequada e proporcional; (iv) se há possibilidade de detração da pena, isenção de custas e gratuidade de justiça; e (v) se é cabível a fixação de valor mínimo para reparação de danos pela incursão do acusado no delito de tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A nulidade por cerceamento de defesa não se sustenta, pois a defesa não demonstrou prejuízo concreto, conforme exige o art. 563 do CPP.

4. A preliminar de quebra de cadeia de custódia é rechaçada, pois a defesa não demonstrou adulteração, fraude ou prejuízo concreto à prova. Além disso, as alegações foram genéricas e não há indícios de manipulação das provas ou de má-fé dos policiais federais que atuaram no caso.

5. A materialidade e a autoria delitiva restaram sobejamente demonstradas nos autos por meio do auto de prisão em flagrante, do termo de apreensão, do laudo preliminar e definitivo de constatação de drogas e demais elementos de informação colhidos em sede policial e confirmados em juízo, como a confissão do acusado.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os depoimentos de policiais, quando prestados de forma coerente e harmônica entre si, gozam de presunção de veracidade, desde que não sejam infirmados por outras provas (AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

7. A exasperação da pena-base foi devidamente justificada e respeitou os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

8. A natureza e quantidade das drogas apreendidas com o apelante em concomitância com elementos que evidenciam que a dedicação ao tráfico ilícito de drogas não é meramente eventual impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

9. Eventual insuficiência financeira do réu para adimplir a sanção pecuniária não constitui fundamento idôneo para sua redução pelo órgão recursal (AgRg no AREsp n. 2.495.339/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025).

10. No mesmo sentido, pedidos de isenção de custas e/ou gratuidade judiciária devem ser avaliados pelo juízo da execução penal, momento em que o acusado poderá ver aferida sua eventual hipossuficiência econômica.

11. Quando o período de prisão preventiva não se mostra suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, a aplicação de eventual detração deverá ser reconhecida quando da execução da sentença.

12. Carece de interesse recursal o pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade quando a sentença objurgada não determinou a prisão cautelar do apelante.

13. A fixação de valor mínimo para reparação de danos morais coletivos decorrentes da prática do crime de tráfico de drogas demanda instrução probatória específica, como requisito essencial para assegurar o pleno exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o que não ocorreu no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso
s
desprovidos.

Tese de julgamento: 1. A nulidade no processo penal exige a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no presente caso. 2. Incabível a absolvição por ausência de provas quando ausentes dúvidas da materialidade e autoria delitiva pelo delito de tráfico de drogas. 3. A exasperação da pena-base foi devidamente justificada e respeitou os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. 4. A fixação de valor mínimo para reparação de danos morais coletivos decorrentes da prática do crime de tráfico de drogas demanda instrução probatória específica, o que não ocorreu no caso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0001721-43.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: A SOCIEDADE e outros (2)

APELADO: JOAO GABRIEL LEMBRANZZA e outros (2)

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001721-43.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, JOAO GABRIEL LEMBRANZZA

APELADO: JOAO GABRIEL LEMBRANZZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MARGARETH GONCALVES PEDERZINI - ES18932-A
Advogado do(a) APELADO: MARGARETH GONCALVES PEDERZINI - ES18932-A

ACÓRDÃO

PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSA
ÇÃO.
PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA. QUEBRA DA
CADEIA
DE CUSTÓDIA. NÃO ACOLHIDAS. MÉRITO. AUSÊNCIA DE PROVAS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. NÃO VERIFICADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO RECONHECIDO.
FIXAÇÃO
DE VALOR MÍNIMO
DE REPARAÇÃO DE DANOS. DESPROVIMENTO.

I – CASO EM EXAME

1.
Trata-se de Apelações Criminais interpostas pela defesa e pela acusação contra a r. sentença que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: verificar (i) se devem ser acolhidas as preliminares de nulidade processual por cerceamento de defesa e por quebra da cadeia de custódia; (ii) se as provas dos autos permitem a absolvição do acusado por insuficiência probatória; (iii) se a pena imposta ao acusado foi adequada e proporcional; (iv) se há possibilidade de detração da pena, isenção de custas e gratuidade de justiça; e (v) se é cabível a fixação de valor mínimo para reparação de danos pela incursão do acusado no delito de tráfico de drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A nulidade por cerceamento de defesa não se sustenta, pois a defesa não demonstrou prejuízo concreto, conforme exige o art. 563 do CPP.

4. A preliminar de quebra de cadeia de custódia é rechaçada, pois a defesa não demonstrou adulteração, fraude ou prejuízo concreto à prova. Além disso, as alegações foram genéricas e não há indícios de manipulação das provas ou de má-fé dos policiais federais que atuaram no caso.

5. A materialidade e a autoria delitiva restaram sobejamente demonstradas nos autos por meio do auto de prisão em flagrante, do termo de apreensão, do laudo preliminar e definitivo de constatação de drogas e demais elementos de informação colhidos em sede policial e confirmados em juízo, como a confissão do acusado.

6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os depoimentos de policiais, quando prestados de forma coerente e harmônica entre si, gozam de presunção de veracidade, desde que não sejam infirmados por outras provas (AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

7. A exasperação da pena-base foi devidamente justificada e respeitou os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.

8. A natureza e quantidade das drogas apreendidas com o apelante em concomitância com elementos que evidenciam que a dedicação ao tráfico ilícito de drogas não é meramente eventual impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

9. Eventual insuficiência financeira do réu para adimplir a sanção pecuniária não constitui fundamento idôneo para sua redução pelo órgão recursal (AgRg no AREsp n. 2.495.339/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025).

10. No mesmo sentido, pedidos de isenção de custas e/ou gratuidade judiciária devem ser avaliados pelo juízo da execução penal, momento em que o acusado poderá ver aferida sua eventual hipossuficiência econômica.

11. Quando o período de prisão preventiva não se mostra suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, a aplicação de eventual detração deverá ser reconhecida quando da execução da sentença.

12. Carece de interesse recursal o pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade quando a sentença objurgada não determinou a prisão cautelar do apelante.

13. A fixação de valor mínimo para reparação de danos morais coletivos decorrentes da prática do crime de tráfico de drogas demanda instrução probatória específica, como requisito essencial para assegurar o pleno exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, o que não ocorreu no presente caso.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso
s
desprovidos.

Tese de julgamento: 1. A nulidade no processo penal exige a efetiva demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu no presente caso. 2. Incabível a absolvição por ausência de provas quando ausentes dúvidas da materialidade e autoria delitiva pelo delito de tráfico de drogas. 3. A exasperação da pena-base foi devidamente justificada e respeitou os critérios de individualização da pena previstos no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. 4. A fixação de valor mínimo para reparação de danos morais coletivos decorrentes da prática do crime de tráfico de drogas demanda instrução probatória específica, o que não ocorreu no caso.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e
JOÃO GABRIEL LEMBRANZZA
contra a r. sentença que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

O
Parquet
busca a reforma da sentença objurgada para condenação do acusado à reparação de danos, nos moldes do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Já a defesa busca, preliminarmente, a declaração de nulidade por cerceamento de defesa e quebra da cadeia de custódia.

No mérito, requer a absolvição do acusado por ausência de provas, redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, detração da pena, deferimento da gratuidade de justiça, inclusive quanto à pena de multa, fixação de regime aberto e o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões pelo não provimento dos recursos.

Em parecer de id. 14616376, o Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha pugna pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001721-43.2024.8.08.0035

DATA DA SESSÃO: 01/10/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Trata-se de Apelações Criminais interpostas pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e

JOÃO GABRIEL LEMBRANZZA
contra a r. sentença que condenou o acusado pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

O
Parquet
busca a reforma da sentença objurgada para condenação do acusado à reparação de danos, nos moldes do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Já a defesa busca, preliminarmente, a declaração de nulidade por cerceamento de defesa e quebra da cadeia de custódia.

No mérito, requer a absolvição do acusado por ausência de provas, redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, detração da pena, deferimento da gratuidade de justiça, inclusive quanto à pena de multa, fixação de regime aberto e o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões pelo não provimento dos recursos.

Em parecer de id. 14616376, o Procurador de Justiça Almiro Gonçalves da Rocha pugna pelo não provimento dos recursos.

É o relatório.

À revisão.

*

A SRª ADVOGADA MARGARETH GONÇALVES PEDERZINI:-:-

Excelentíssimo senhor Presidente, nobres desembargadores, ilustríssima representante do Ministério Público, servidores dessa egrégia Corte, colegas advogados e demais presentes.

Trata-se de uma Apelação em que o apelante foi condenado pelo artigo 33 a 5 anos e 6 meses de reclusão em regime semiaberto. Foi acusado, foi absolvido das imputações de posse e porte de arma, do artigo 16 e do 12, era 16, depois foi desclassificado para o 12, porque o laudo da arma, que foi juntado bem posteriormente à sentença, configurou que a arma não era uma arma de fogo, era uma arma de airsoft.

Embora na própria foto da arma que foi mostrada, na própria reportagem em que se prendeu o réu, demonstrasse que havia clara indicação de que era arma de airsoft, porque teria aquelas bolinhas indicadoras, uma vermelhinha e outra laranja, de que era uma arma de airsoft, a Polícia Federal, que foi quem fez a prisão, atestou, ali no primeiro momento, que seria uma arma de fogo. Por essa razão, ele ficou recluso por quase 90 dias.

Evidentemente, ele confessou que guardou uma caixa para uma pessoa, ele deveria entregar essa caixa para um terceiro, e ele entregou essa caixa para o terceiro e, eventualmente, a Polícia Federal pegou essa pessoa lá em Jaguaré com uma caixa e, ao abrir essa caixa, continha droga. A caixa estava lacrada. Evidentemente, o réu não tinha conhecimento. Ele confessou que guardou a caixa em troca de R$ 500,00 (quinhentos reais), mas não sabia do que se tratava. A Polícia Federal, então, fez uma campana na casa do réu por vários dias e, lá nessa campana, verificou que não
tinha nenhum tipo de tráfico, não tinha mercância, não tinha quem comprasse, não tinha quem vendesse; identificou que morava ele, dois filhos pequenos, um bebê e um filho de quatro anos, e a esposa, e ninguém entrava na casa dos seus dois.

Então, em razão disso, a Polícia Federal conseguiu um mandado de busca e apreensão e um mandado de prisão, e entrou na casa dele; ele estava com um bebê no colo, não ofereceu resistência. Entraram oito policiais, segundo o testemunho dos próprios policiais federais, em audiência. Alguns subiram para o 2º andar, outros para o 3º, e ficaram dois policiais com o réu, então, acusado, sentado na porta da casa dele, sem oferecer resistência. Os policiais chamaram o pai para levar a criança embora, ele estava sozinho na casa, eram oito policiais, dois com ele, e, ainda, assim, o algemaram e o colocaram sentado no chão.

Posteriormente, levaram-no para a audiência de custódia; lá no inquérito, não havia qualquer prova, nem as imagens do suposto acontecido, nem fotos, nada que levasse a ligação desse acusado com aquela pessoa que foi presa em Jaguaré. Nada. Nada continha. A audiência de custódia ficou prejudicada em razão da ausência de elementos para que a defesa pudesse combater naquele primeiro momento. O que a defesa tinha ali era uma prisão ilegal em virtude da algema que foi utilizada, violando a Súmula Vinculante 11 do STF, porque ele não oferecia resistência aos policiais, eles estavam em oito, ele não ofereceu risco nem à integridade física dos policiais, muito menos a dele; não ofereceu qualquer resistência e nem menção de fuga.

Ultrapassada essa fase da utilização indevida da algema, em se estando preso, buscou-se o laudo pericial da arma. E, pasmem, o laudo pericial da arma só foi entregue depois da condenação, depois da audiência, e aí, sim, verificou-se que a arma era uma arma de airsoft. Então, o juízo entendeu por bem absolvê-lo, mas manteve a condenação.

Veja bem, ele era réu primário, nunca tinha comparecido a uma delegacia, um rapaz de 26 anos, dois filhos menores, um de 4 anos e outro de 9 anos, estava desempregado, recebendo auxílio-desemprego, e não ofereceu nenhum tipo de resistência. Teve uma condenação de 5 anos e 6 meses em regime semiaberto. Saiu, o juízo possibilitou o uso de tornozeleira; hoje, desde a data da sua soltura, em outubro de 2024, até a presente data, encontra-se trabalhando. Logo, assim que foi solto, ele começou a trabalhar em uma panificadora. Encontra-se trabalhando ainda. Foi promovido. Hoje, ele é líder de produção. Não está com a tornozeleira, mas não teve nenhuma outra atividade ilícita, além daquela. Ele não é um contumaz criminoso; ele não é um traficante contumaz.

Então, a defesa, primeiro, requereu a absolvição dele em razão das ilegalidades da prisão, da Súmula Vinculante nº 11, do cerceamento da ampla defesa e o contraditório, que se encontra no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal.

O Ministério Público havia requerido, na apelação, uma condenação, uma indenização, mas indenização de que? Não houve nenhuma pessoa prejudicada, não houve nem mesmo o delineamento de qual tipo de conduta ele teria praticado a fim de se estabelecer uma indenização. Então, também, é contra as súmulas e as jurisprudências do STJ relativas, também, a esse tipo de condenação.

Então, o que se pede aqui é que haja, primeiro, a absolvição; não sendo possível, uma diminuição para o parágrafo 4º do artigo 33, porque, reduzindo essa pena-base, há uma possibilidade de fixação para o regime para o aberto. Ou, se fosse o caso, de substituir por medidas restritivas, mas não a prisão e muito menos o regime semiaberto, porque ele já se encontra trabalhando. Lembrando, é um réu primário, tem dois filhos menores. Desde outubro de 2024, quando ele foi solto, após 80 dias de prisão, ele se encontra trabalhando e foi promovido. Se a prisão é para readaptação e ressocialização, que, então, seja dada a oportunidade dele continuar se ressocializando e se readaptando à sociedade.

É o que peço.

Muito obrigada.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Como sempre procedo em caso de sustentação oral, peço o retorno dos autos em respeito à defesa.

*

mmv

DATA DA SESSÃO: 10/12/2025

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA (RELATOR):-

Eminentes pares, em razão de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses suscitadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Inicialmente descreve a denúncia:

“Narram as peças informativas anexas que, no dia 30 de julho de 2024, por volta das 15:00 horas, na Rua Vital Brasil, nº 285, bairro Soteco, neste município, o denunciado João Gabriel Lembranzza tinha em depósito 1932g (um mil novecentos e trinta e duas gramas) de “haxixe”, 212g (duzentos e doze gramas) de “maconha” e 03 (três) “mudas de maconha”, substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam ser destinadas à comercialização. No mesmo contexto, o denunciado possuía em depósito, em desacordo com a legislação e sem autorização legal, 01 (uma) arma de fogo marca Taurus, modelo PT24/7, calibre 9mm/.357 multicalibre, numeração 17A0862A.

Revelam os autos que Policiais Federais, em deflagração de operação visando o cumprimento de ordem judicial de busca e apreensão se dirigiram ao referido local, residência do denunciado, com o intuito de cumprir o mandado deferido pela 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, nos autos de nº 5024363- 22.2024.8.08.0035.

Chegando ao imóvel, os policiais federais fizeram contato com o denunciado que, após ser cientificado de seus direitos e garantias fundamentais, acompanhou a diligência, sendo apreendidos no local 1.932g (mil novecentos e trinta e duas gramas) de “haxixe”, 212g (duzentos e doze gramas) de “maconha”, 03 (três) “mudas de maconha”, 01 (um) petrecho para consumo de “maconha” e 01 (uma) balança digital branca, além de 01 (uma) arma de fogo marca Taurus, modelo PT24/7, calibre 9mm/.357 multicalibre, numeração 17A0862A, conforme autos de apreensão de fls. 21/23 e 24/25 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 28/31, todos de ID 47927961.

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como pela apreensão de arma de fogo e munições e os elementos de informação juntados à investigação que motivou a expedição de mandado de busca e apreensão, denota-se que os entorpecentes eram destinados à venda. Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos. Assim agindo, encontra-se o denunciado JOÃO GABRIEL LEMBRANZZA incurso na sanção penal descrita no Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e Artigo 16, caput, da Lei 10.826/03, em concurso material de delitos.[...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado, a pretensão punitiva estatal foi julgada parcialmente procedente para condenar o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

O
Parquet
busca a reforma da sentença objurgada para condenação do acusado à reparação de danos, nos moldes do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Já a defesa busca, preliminarmente, a declaração de nulidade por cerceamento de defesa e quebra da cadeia de custódia.

No mérito, requer a absolvição do acusado por ausência de provas, redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, detração da pena, deferimento da gratuidade de justiça, inclusive quanto à pena de multa, fixação de regime aberto e o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Passo à análise das pretensões recursais.

I – DAS PRELIMINARES

I.I – DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Conforme relatado, a defesa busca a nulidade da sentença objurgada pela violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Para tanto, fundamenta seu pleito (i) na juntada de imagens de videomonitoramento, fotografias e documentos após a apresentação da defesa prévia; (ii) no interrogatório do acusado em sede policial sem a presença de defensor constituído; (iii) na suposta ausência de juntada de laudo pericial de arma de fogo; e (iv) no uso de algemas na prisão do acusado.

Não vejo como acolher a pretensão defensiva, pelas razões a seguir expostas.

De início, assevero que, por imposição do art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é indispensável para a declaração de nulidade processual.

Na hipótese, não verifico a nulidade suscitada pela ausência de defensor constituído pelo acusado no interrogatório perante a autoridade policial.

Isso porque restou oportunizado ao acusado o direito de ser assistido por advogado, bem como foram observadas as demais garantias constitucionais quando do seu interrogatório policial, tanto o é que exerceu seu direito ao silêncio.

Aliado a isso, observo que o acusado se encontra assistido por patrono constituído desde a audiência de custódia e, se assim não o fosse, estaria assistido pela Defensoria Pública ou advogado dativo devidamente constituído para o fim de promover sua defesa, por se tratar de direito absoluto garantido pela Constituição Federal.

Quanto à alegação de juntada de imagens de videomonitoramento, fotografias e documentos após a apresentação da defesa prévia, entendo, novamente, que não restou demonstrado prejuízo apto a ensejar a nulidade processual, conforme exigido pelo art. 563 do Código de Processo Penal.

Denoto que a cópia da Ação Cautelar de Busca e Apreensão de n. 5024363-22.2024.8.08.0035 foi realmente juntada aos autos após a apresentação de defesa prévia. Contudo, entendo que sobre os documentos nela contidos a defesa pode exercer o contraditório judicial durante todo o curso do processo, especialmente em sede de alegações finais, podendo influir na formação do entendimento do julgador de piso.

O fato de as alegações defensivas não serem acolhidas não importa em nulidade processual, pois, além de ausentes quaisquer prejuízos ao exercício da ampla defesa, revela mera irresignação do apelante.

Sobre a alegação de nulidade pela ausência de juntada de laudo pericial de arma de fogo, trata-se de argumento sem qualquer aptidão para gerar a nulidade do processo, pois a defesa não observou que não só o laudo de perícia criminal se encontra anexado nos autos, vide id. 13720622, como foi utilizado na sentença objurgada para absolver o acusado pelo delito previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03. Portanto, indene de dúvidas que não houve qualquer prejuízo ao acusado.

Por fim, no que concerne à suposta ilegalidade da prisão do acusado pelo uso de algemas e, por consequência, nulidade dos atos processuais que se sucederam, não entendo cabível seu acolhimento.

Ao me debruçar sobre os autos, especialmente sobre os elementos de informação colhidos na fase policial e confirmados em juízo, observo que a utilização das algemas decorreu da necessidade de resguardar a segurança do próprio acusado, dos policiais federais e evitar o risco de fuga, estando, nesse caso, amparada pelas hipóteses de exceção constantes na Súmula Vinculante nº 11, que dispõe:

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

Assim, não identificadas as alegadas ofensas aos princípios do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no art. 5, inciso LV, da Constituição Federal, rejeito a preliminar suscitada pela defesa.

I.II – DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR
QUEBRA
DA CADEIA DE CUSTÓDIA

A defesa ainda suscita a nulidade processual pela suposta quebra da cadeia de custódia, argumentando que não há nos autos documentos que demonstram a solicitação ou o recebimento das imagens de videomonitoramento que serviram de fundamento para a expedição do mandado judicial que resultou na apreensão das drogas e posterior condenação do acusado pelo delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, novamente, não vejo como acolher o pedido defensivo.

É de conhecimento que o instituto da cadeia de custódia tem por finalidade garantir que o tratamento dos elementos probatórios, desde sua arrecadação até a análise pelo judiciário, seja idôneo e livre de qualquer interferência que possa macular a confiabilidade da prova, garantindo-se, assim, a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, especialmente o direito à prova lícita.

De acordo com entendimento emanado pelo Superior Tribunal de Justiça, a quebra da cadeia de custódia da prova exige demonstração de prejuízo concreto para ensejar nulidade, consoante determina o art. 563 do Código de Processo Penal.

Nessa senda, faz-se necessário que seja demonstrada adulteração, fraude ou outros elementos concretos que indiquem irregularidades capazes de comprometer a autenticidade das provas.

Observo, no entanto, que a defesa apresenta apenas alegações genéricas de quebra da cadeia de custódia da prova sem evidenciar qualquer efetivo prejuízo, de modo que não se prestam ao acolhimento da nulidade pretendida. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. ILEGALIDADE E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS DIVERSAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal, e deixou de conceder a ordem de ofício, em virtude da ausência de flagrante ilegalidade.

[...]

3. Ausência de comprovação quanto à ocorrência de adulteração e do efetivo prejuízo. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que a idoneidade da prova é presumida, cabendo à parte que alega a irregularidade demonstrar prejuízo concreto (pas de nullité sans grief), o que não ocorre na hipótese.

4. Inexistência de demonstração de flagrante ilegalidade apta a conceder a ordem de ofício.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 969.708/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)

De todo modo, ao compulsar dos autos, não vislumbro qualquer ilegalidade na atuação dos policiais federais na deflagração de operação para o cumprimento de ordem judicial deferida na Ação Cautelar de Busca e Apreensão de n. 5024363-22.2024.8.08.0035, mormente por estarem ausentes quaisquer indícios de manipulação ou adulteração tanto das imagens de videomonitoramento como das drogas apreendidas na residência do acusado, ou má-fé dos agentes públicos que atuaram nas diligências em sede policial.

Assim, rejeito a preliminar arguida.

II – DO MÉRITO DOS RECURSOS

No mérito recursal, verifico que a irresignação da defesa reside, inicialmente, na ausência de juntada de laudo químico definitivo quando da prolação da sentença objurgada.

Sobre a materialidade do delito de tráfico de drogas, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a sua comprovação, ressalvando, contudo, a possibilidade de manutenção do édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar dotado de certeza idêntica ao do definitivo (AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022).

Entendo que o laudo de constatação provisório juntado aos autos, vide id. 13720108, não apenas foi dotado de certeza idêntica ao do definitivo, por indicar a presença de Tetrahidrocannabinol (THC) no material examinado, como foi corroborado por outros elementos de prova, como o auto de apreensão que evidencia a expressiva quantidade de drogas (1.932g de haxixe, 212g de maconha e 03 mudas de maconha), um petrecho para consumo de maconha e uma balança de precisão, todos encontradas na casa do acusado, bem como as provas testemunhais produzidas.

Ademais, o laudo toxicológico definitivo foi juntado neste caderno processual sob id. 15368444, confirmando o que já fora dito no laudo preliminar de constatação, de modo que, no meu entendimento, encontra-se indene de dúvidas a materialidade delitiva.

Nesse seguimento, entendo que a materialidade e a autoria delitiva restaram sobejamente demonstradas nos autos por meio do auto de prisão em flagrante, do termo de apreensão, do laudo preliminar e definitivo de constatação de drogas e demais elementos de informação colhidos em sede policial e confirmados em juízo.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono os depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na prisão em flagrante delito do acusado, nos quais descrevem a apreensão das drogas que eram guardadas e/ou mantidas em depósito pelo acusado:

“que na tarde de hoje, 30/07/2024, uma equipe de policiais federais composta pelo depoente e o EPF Felipe Fontana Margon, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão expedido pela 7ª Vara Criminal de Vila Velha, nos autos do processo 5024363-22.2024.8.08.0035, compareceram no endereço da Rua Vital Brasil, nr. 285, Soteco, Vila Velha/ES, e ali, ao serem recebidos por JOÃO GABRIEL LEMBRANZZA, foi a ele informado que havia um mandado de busca para sua residência; que, ato contínuo, JOÃO GABRIEL acompanhou os policiais até o interior de sua residência local onde foram encontrados três vasos cada um com um pequeno pé de maconha, além de outras drogas embaladas e prontas para comercialização e um pequeno pote de maconha na cozinha, e ainda uma balança de precisão [...]; que JOÃO GABRIEL assumiu para os policiais a responsabilidade pela posse das drogas [...]”

(Depoimento policial federal Felipe Fontana Margon em sede policial)

“Perguntado sobre o que os policiais federais apuraram na ocorrência, o declarante afirmou que foi em decorrência de uma investigação derivada dos colegas de São Mateus/ES, onde foi feito um flagrante; que chegaram até o local de onde a droga havia saído, que foi a casa do acusado; que fizeram toda a investigação e confirmaram; que pediram o mandado de busca e apreensão, o qual foi concedido; que chegaram na casa do acusado a tarde, depois do almoço; que o acusado respondeu ao chamado e foi comunicado que se tratava de um mandado de busca, de forma bem tranquila; que o acusado não esboçou reação abrupta e que estava com um bebê no colo; que o bebê foi entregue ao pai do acusado no momento; que cumpriram a busca na casa de forma bem tranquila; que a droga foi encontrada no terraço da casa, num quartinho que parecia ser destinado à preparação da droga; que confirma que foram encontradas maconha e haxixe; que, o banheiro de baixo, estava preparado com uma plantação de maconha, luzes e ventiladores; que não se recorda o que o acusado falou especificamente quando foram encontradas as drogas; que se recorda que o acusado disse “perdi, perdi”; que os policiais de São Mateus/ES pegaram um carro levando uma caixa com bastante drogas; que receberam a comunicação de que o carro tinha saído de Vitória/ES; que fizeram todo o rastreamento; que foi o declarante quem fez a informação; que chegaram ao local de onde o carro tinha saído; que há o vídeo do acusado indo com a caixa e colocando no carro; que foi o ponto de partida para chegarem até a casa do acusado e pedirem o mandado de busca; que o acusado estava vendendo droga; que, no quarto que os entorpecentes estavam, havia várias caixas no chão; que perceberam que se tratava de sobras; que a quantidade de drogas no local deveria ter sido ainda maior; que parecia que o acusado tinha um esquema pronto por toda a forma que foi feita a entrega da droga ao ocupante do veículo; que, na residência, havia bastantes caixas que já tinham sido manuseadas, indicando que as drogas já tinham sido espelhadas; que a quantidade de drogas que estavam na residência era apenas sobras; [...] que não averiguaram se havia tráfico anterior, apenas o flagrante; que o acusado aparentou nervosismo maior quando começaram a encontrar as coisas; que, por estarem em poucos policiais, algemaram o acusado para não ter o risco de fuga; que o acusado estava muito nervoso; [...] que arrecadaram as drogas, colocaram em sacos e encaminharam para a perícia; que, quando subiram no terraço, o odor da drogas estava muito forte; que, quando abriram a porta do quarto, estava um cheiro muito forte; que todas as caixas estavam cheirando porque o haxixe tem um cheiro peculiar, muito forte; que, em cima da mesa, tinha balança para manuseio das drogas e as caixas todas abertas, de onde, provavelmente, vieram as drogas; que viram movimento estranhos; que não viu o acusado entregando mais nenhum outro objeto para alguém; que viram movimentações estranhas na residência do acusado, que poderia ser de tráfico de drogas, mas que não foi efetivado; que não ficaram muito tempo em campana na casa do acusado para apurar outros tráficos; [...] que o quartinho do terraço era local para preparo de drogas, com mesinha, balança e drogas com sinais de que haviam sido cortadas, umas, inclusive, pela metade.”

(Depoimento policial federal Felipe Fontana Margon em juízo)

“Que não foi responsável por conduzir a investigação; que participou do cumprimento do mandado de busca que foi expedido; que estiveram na casa do acusado; que chamaram o acusado e foram atendidos; que o acusado estava com um neném no colo; que a criança ficou com um vizinho e o acusado acompanhou os policiais para dentro da casa; que perguntou ao acusado se havia alguma coisa na casa, o que foi negado no primeiro momento; que o acusado confirmou depois que havia drogas na casa, mas não especificou quanto; que localizaram a quantidade que foi arrecadada; [...] que se recorda que o pai do acusado perguntou o porquê dele ter feito isso, quando o acusado respondeu que não iria trabalhar para ganhar novecentos reais; que eram vários tabletes de drogas, pesando de noventa a cem gramas cada um; que acusado afirmou que vendia cada um por entorno de mil reais; que sabe que teve um veículo que foi abordado contendo uma caixa com drogas que foi entregue anteriormente pelo acusado; [...]

(Depoimento policial federal Fábio Oliveiro Damasceno em juízo)

Observo que as declarações dos policiais federais foram claras e convergentes, em todas as fases da persecução penal, acerca da variedade e quantidade de drogas encontradas em posse do acusado e da confissão realizada por ele no momento da prisão.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os depoimentos de policiais, quando prestados de forma coerente e harmônica entre si, gozam de presunção de veracidade, desde que não sejam infirmados por outras provas (AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

No caso dos autos, além de inexistirem provas que vão de encontro às declarações dos agentes públicos, existe, ainda, a confissão do acusado acerca da guarda dos entorpecentes. Vejamos:

“[...] que estava em um momento muito complicado e um terceiro lhe ofereceu uma quantia de dinheiro para guardar drogas, e o declarante aceitou; que esse terceiro foi até a casa do declarante e deixou duas caixas e uma outra bolsa enrolada em vários plásticos; que receberia R$500,00 (quinhentos reais) para guardar essas drogas; que um outro indivíduo foi até a residência do declarante a pedido do terceiro para pegar as caixas; que o mesmo indivíduo depois voltou na residência do declarante para pegar o dinheiro que ele não tinha entregue e que estava dentro da bolsa enrolada no plástico; que logo após isso os policiais foram até a residência do interrogando para realizarem as buscas e localizaram as drogas e também uma arma de airsoft que era de sua propriedade, e que adquiriu por R$400,00 (quatrocentos reais) de um ex-colega de trabalho; [...]”.

(Interrogatório do acusado em juízo)

Observo que a defesa, ao pleitear pela absolvição do acusado por insuficiência do acervo probatório, esquece-se que é prescindível a verificação mercancia para a incursão do acusado no delito de tráfico de drogas, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo cuja consumação ocorre com a prática de qualquer dos vários verbos elementares presentes no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, seja isolada ou cumulativamente:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim sendo, não procede o pleito de absolvição por insuficiência probatória, eis que ausentes quaisquer dúvidas quanto à autoria e a materialidade dos fatos em apuração.

Mantido o édito condenatório, passo à análise do pedido de reavaliação da reprimenda imposta pelo magistrado
a quo
para o redimensionamento da pena-base e reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Ao me debruçar sobre os autos, verifico que o acusado foi sentenciado à pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa pela valoração negativa da quantidade e natureza das drogas apreendidas. Vejamos os verbetes assinalados na sentença:

“A pena em abstrato para o delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Convém enfatizar, inicialmente, que a pena-base somente poderá ser fixada no mínimo legal caso todas as circunstâncias judiciais da acusada sejam favoráveis.

Ao exame das circunstâncias judiciais previstas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, bem como em observância aos preceitos do art. 42 da Lei de Tóxicos, permite verificar que a culpabilidade do acusado é normal à espécie, nada tendo a valorar; Há que se observar, contudo, a natureza das drogas apreendidas, que quando colocadas ao comércio determinam sérios prejuízos para que sejam mantidas a ordem e saúde pública; não há nos autos registros de antecedentes criminais; personalidade não aferida, eis que ausente laudo psicológico firmado por profissionais habilitados; nada há quanto a conduta social do réu; os motivos do crime, embora revelados, não justificam sua prática; as circunstâncias do delito não devem sopesar em desfavor do acusado; as consequências do crime não foram trazidas aos autos; a situação econômica do acusado é mediana, estando, inclusive, assistido por advogado particular.

Assim, fixo-lhe a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime.”

É certo que a dosimetria é o momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Cumpre ao julgador observar os parâmetros definidos na legislação e, no exercício de seu convencimento motivado, definir a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça já assentou que não se exige a observância de um critério matemático rígido, sendo cabível ao juízo
a quo
a escolha do método de valoração, desde que pautado em fundamentação concreta e idônea, submetendo-se, assim, a um controle de legalidade que assegura a denominada discricionariedade juridicamente vinculada (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Diante disso, a valoração das circunstâncias judiciais não se reduz a uma mera operação aritmética, sendo certo que prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada na primeira fase da dosimetria com vistas à prevenção e reprovação do delito.

Nos casos dos crimes de tráfico de drogas, o julgador ainda deve considerar, com prevalência sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nessa perspectiva, entendo que a exasperação da reprimenda-base encontra fundamentação idônea no caso concreto, pois a sentença considerou a vultosa quantidade e a natureza das drogas apreendidas com o acusado, consubstanciadas em 1.932 gramas de haxixe, 212 gramas de maconha e 03 mudas de maconha, que revelam maior desvalor da sua conduta.

Na terceira fase dosimétrica, a defesa pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena constante no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, visto que o juízo de piso afastou sua incidência pelos seguintes fundamentos:

“Assim, diante das provas produzidas, entendo que restou demonstrado que o réu, embora primário, se dedicava às atividades criminosas, eis que conforme ressaltou em seu interrogatório “que o interrogando estava em um momento muito complicado e um terceiro lhe ofereceu uma quantia de dinheiro para guardar drogas, e o declarante aceitou; que esse terceiro foi até a casa do declarante e deixou duas caixas e uma outra bolsa enrolada em vários plásticos; que receberia R$500,00 (quinhentos reais) para guardar essas drogas; que um outro indivíduo foi até a residência do declarante a pedido do terceiro para pegar as caixas; que o mesmo indivíduo depois voltou na residência do declarante para pegar o dinheiro que ele não tinha entregue e que estava dentro da bolsa enrolada no plástico (grifei)”.

Nesse sentido, repita-se, embora o réu seja primário, tinha em sua posse e em depósito drogas de alto valor de mercado, as quais certamente não seriam confiadas a mero participante eventual do tráfico ilícito de entorpecentes, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do art. 35 da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo tráfico e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.”

De fato, não prevalece a pretensão defensiva de aplicação da referida causa especial de diminuição de pena, visto que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas com o acusado em concomitância com o conjunto probatório evidenciam que a sua dedicação ao tráfico de drogas não é meramente eventual. Para elucidação, colaciono trechos do depoimento do policial federal Felipe Fontana Margon em juízo:

“[...] que a droga foi encontrada no terraço da casa, num quartinho que parecia ser destinado à preparação da droga; que confirma que foram encontradas maconha e haxixe; que, o banheiro de baixo, estava preparado com uma plantação de maconha, luzes e ventiladores; [...] que o quartinho do terraço era local para preparo de drogas, com mesinha, balança e drogas com sinais de que haviam sido cortadas, umas, inclusive, pela metade.”

(Depoimento policial federal Felipe Fontana Margon em juízo)

Logo, entendo que não restam preenchidos os requisitos do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Não subsistem, por conseguinte, os pedidos de fixação de regime inicial de cumprimento de pena aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a pena aplicada ao apelante foi superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Quanto à sanção pecuniária, verifico que o acusado foi condenado ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, a pena de multa foi aplicada no parâmetro mínimo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo que eventual insuficiência financeira do réu para adimpli-la não constitui fundamento idôneo para sua redução ou afastamento nesta instância recursal. Cito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao agravo em recurso especial, readequando a pena do agravante para 5 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa. 2. O agravante sustenta a desproporcionalidade na fixação da pena de multa, pleiteando sua redução para o mínimo de 10 dias-multa, conforme o Código Penal, ou, subsidiariamente, para 500 dias-multa, conforme a Lei n. 11.343/2006, em razão de suas condições socioeconômicas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a pena de multa fixada em 580 dias-multa é desproporcional, considerando as condições socioeconômicas do agravante e o princípio da especialidade entre a Lei n. 11.343/2006 e o Código Penal. III. Razões de decidir 3. A pena de multa foi fixada com base no parâmetro mínimo da Lei n. 11.343/2006, que prevalece sobre o Código Penal devido ao princípio da especialidade. 4. A gradação da pena de multa foi proporcional à pena corporal, seguindo o critério bifásico, e o valor do dia-multa foi fixado no mínimo legal, considerando a hipossuficiência do réu. 5.
A condição financeira do réu não justifica a redução da pena de multa abaixo do mínimo legal, mas pode ser considerada pelo juízo da execução para eventual parcelamento ou extinção da pena, conforme o Tema 931 desta Corte.
6. Não há desproporcionalidade a ser corrigida, e a decisão agravada deve ser mantida, pois os argumentos apresentados não alteram a compreensão firmada anteriormente. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A pena de multa deve ser fixada conforme o parâmetro mínimo da Lei n. 11.343/2006, prevalecendo sobre o Código Penal pelo princípio da especialidade. 2. A condição financeira do réu não justifica a redução da pena de multa abaixo do mínimo legal, mas pode ser considerada para parcelamento ou extinção da pena na execução." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 49; Lei n. 11.343/2006, art. 33.Jurisprudência relevante citada: Tema 931 desta Corte. (AgRg no AREsp n. 2.495.339/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025) (grifo nosso)

No mesmo sentido, entendo que pedidos de isenção de custas e/ou gratuidade judiciária devem ser avaliados pelo juízo da execução penal, momento em que o acusado poderá ver aferida sua eventual hipossuficiência econômica.

Quanto à detração da pena, denoto que o período em que o acusado esteve preso preventivamente não foi suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, motivo pelo qual sua aplicação deverá ser reconhecida quando da execução da sentença.

Consigno, ainda, que carece de interesse recursal o pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade, pois a sentença objurgada não determinou a prisão cautelar do apelante.

Por fim, entendo que também não prospera o pleito recursal formulado pelo
Parquet
para fixação de valor mínimo a título de reparação de danos, nos moldes do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Na origem, o pedido foi indeferido diante da impossibilidade de se mensurar e delimitar o dano no contexto de tráfico de drogas, entendimento escorreito e que não carece de qualquer modificação.

Entendo que não basta o pedido expresso na denúncia e a respectiva indicação de valor mínimo para o seu deferimento, visto que a fixação de valor mínimo para reparação de danos morais coletivos decorrentes da prática do crime de tráfico de drogas demanda instrução probatória específica, como requisito essencial para assegurar o pleno exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DANOS MORAIS COLETIVOS. REQUISITOS CUMULATIVOS. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo o entendimento desta Corte, não há óbice a que o Magistrado, ao proferir uma sentença condenatória, fixe determinado valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal cometida, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, a teor do enunciado no art. 387, IV, do CPP.

2. No entanto, "quando se trata de dano moral coletivo, essa possibilidade deve ser verificada no caso concreto, com instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, porquanto o dano moral coletivo somente se configurará se houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade" (AgRg no REsp n. 2.055.996/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 22/5/2024). Ou seja, o simples pedido de fixação de um valor indenizatório, com a indicação de um montante, não resulta na condenação automática do acusado por tráfico de drogas à reparação por danos morais coletivos. É imprescindível que haja uma instrução probatória específica sobre esse tema no processo.

3. No caso, não foram preenchidos, cumulativamente, todos os requisitos necessários para a fixação de valor mínimo a título de reparação por danos morais coletivos, quais sejam: a) pedido expresso na denúncia; b) indicação / quantificação do valor pretendido; c) realização de instrução processual específica para garantir o contraditório e a ampla defesa.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.926.751/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 15/8/2025.) (grifo nosso)

Forte nesses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos da defesa e da acusação.

É como voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Voto no mesmo sentido.

*

A SRA. DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA :-

Voto no mesmo sentido.

*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Eminentes pares, em razão de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses suscitadas.

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0001721-43.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, JOAO GABRIEL LEMBRANZZA

APELADO: JOAO GABRIEL LEMBRANZZA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
Advogado do(a) APELANTE: MARGARETH GONCALVES PEDERZINI - ES18932-A
Advogado do(a) APELADO: MARGARETH GONCALVES PEDERZINI - ES18932-A

VOTO

Eminentes pares, em razão de sustentação oral realizada pela defesa, pedi retorno dos autos para melhor análise das teses suscitadas.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Inicialmente descreve a denúncia:

“Narram as peças informativas anexas que, no dia 30 de julho de 2024, por volta das 15:00 horas, na Rua Vital Brasil, nº 285, bairro Soteco, neste município, o denunciado João Gabriel Lembranzza tinha em depósito 1932g (um mil novecentos e trinta e duas gramas) de “haxixe”, 212g (duzentos e doze gramas) de “maconha” e 03 (três) “mudas de maconha”, substâncias as quais, pelas circunstâncias da apreensão, denotavam ser destinadas à comercialização. No mesmo contexto, o denunciado possuía em depósito, em desacordo com a legislação e sem autorização legal, 01 (uma) arma de fogo marca Taurus, modelo PT24/7, calibre 9mm/.357 multicalibre, numeração 17A0862A.

Revelam os autos que Policiais Federais, em deflagração de operação visando o cumprimento de ordem judicial de busca e apreensão se dirigiram ao referido local, residência do denunciado, com o intuito de cumprir o mandado deferido pela 7ª Vara Criminal de Vila Velha/ES, nos autos de nº 5024363- 22.2024.8.08.0035.

Chegando ao imóvel, os policiais federais fizeram contato com o denunciado que, após ser cientificado de seus direitos e garantias fundamentais, acompanhou a diligência, sendo apreendidos no local 1.932g (mil novecentos e trinta e duas gramas) de “haxixe”, 212g (duzentos e doze gramas) de “maconha”, 03 (três) “mudas de maconha”, 01 (um) petrecho para consumo de “maconha” e 01 (uma) balança digital branca, além de 01 (uma) arma de fogo marca Taurus, modelo PT24/7, calibre 9mm/.357 multicalibre, numeração 17A0862A, conforme autos de apreensão de fls. 21/23 e 24/25 e auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas de fls. 28/31, todos de ID 47927961.

Pelas circunstâncias retratadas nos autos, aliadas à natureza e a quantidade da droga apreendida, bem como pela apreensão de arma de fogo e munições e os elementos de informação juntados à investigação que motivou a expedição de mandado de busca e apreensão, denota-se que os entorpecentes eram destinados à venda. Autoria, materialidade e dolo incontestes, diante da análise conjunta de todos os elementos de convicção carreados aos autos. Assim agindo, encontra-se o denunciado JOÃO GABRIEL LEMBRANZZA incurso na sanção penal descrita no Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 e Artigo 16, caput, da Lei 10.826/03, em concurso material de delitos.[...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado, a pretensão punitiva estatal foi julgada parcialmente procedente para condenar
o apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, com regime inicial de cumprimento de pena como sendo semiaberto.

O
Parquet
busca a reforma da sentença objurgada para condenação do acusado à reparação de danos, nos moldes do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Já a defesa busca, preliminarmente, a declaração de nulidade por cerceamento de defesa e quebra da cadeia de custódia.

No mérito, requer a absolvição do acusado por ausência de provas, redimensionamento da pena-base para o mínimo legal, aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, detração da pena, deferimento da gratuidade de justiça, inclusive quanto à pena de multa, fixação de regime aberto e o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Passo à análise das pretensões recursais.

I – DAS PRELIMINARES

I.I – DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA

Conforme relatado, a defesa busca a nulidade da sentença objurgada pela violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa. Para tanto, fundamenta seu pleito (i) na juntada de imagens de videomonitoramento, fotografias e documentos após a apresentação da defesa prévia; (ii) no interrogatório do acusado em sede policial sem a presença de defensor constituído; (iii) na suposta ausência de juntada de laudo pericial de arma de fogo; e (iv) no uso de algemas na prisão do acusado.

Não vejo como acolher a pretensão defensiva, pelas razões a seguir expostas.

De início, assevero que, por imposição do art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é indispensável para a declaração de nulidade processual.

Na hipótese, não verifico a nulidade suscitada pela ausência de defensor constituído
pelo acusado
no interrogatório perante a autoridade policial.

Isso porque restou oportunizado ao acusado o direito de ser assistido por advogado, bem como foram observadas as demais garantias constitucionais quando do seu interrogatório policial, tanto o é que exerceu seu direito ao silêncio.

Aliado a isso, observo que o acusado se encontra assistido por patrono constituído desde a audiência de custódia e, se assim não o fosse, estaria assistido pela Defensoria Pública ou advogado dativo devidamente constituído para o fim de promover sua defesa, por se tratar de direito absoluto garantido pela Constituição Federal.

Quanto à alegação de juntada de imagens de videomonitoramento, fotografias e documentos após a apresentação da defesa prévia, entendo, novamente, que não
restou demonstrado
prejuízo apto a ensejar a nulidade processual, conforme exigido pelo art. 563 do Código de Processo Penal.

Denoto que a cópia da Ação Cautelar de Busca e Apreensão de n. 5024363-22.2024.8.08.0035 foi realmente juntada aos autos após a apresentação de defesa prévia. Contudo, entendo que sobre os documentos nela contidos a defesa pode exercer o contraditório judicial durante todo o curso do processo, especialmente em sede de alegações finais, podendo influir na formação do entendimento do julgador de piso.

O fato de as alegações defensivas não serem acolhidas não importa em nulidade processual, pois, além de ausentes quaisquer prejuízos ao exercício da ampla defesa, revela mera irresignação do apelante.

Sobre a alegação de nulidade pela ausência de juntada de laudo pericial de arma de fogo, trata-se de argumento sem qualquer aptidão para gerar a nulidade do processo, pois a defesa não observou que não só o laudo de perícia criminal se encontra anexado nos autos, vide id. 13720622, como foi utilizado na sentença objurgada para absolver o acusado pelo delito previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/03. Portanto, indene de dúvidas que não houve qualquer prejuízo ao acusado.

Por fim, no que concerne
à suposta
ilegalidade da prisão do acusado pelo uso de algemas e, por consequência, nulidade dos atos processuais que se sucederam, não entendo cabível seu acolhimento.

Ao me debruçar sobre os autos, especialmente sobre os elementos de informação colhidos na fase policial e confirmados em juízo, observo que a utilização das algemas decorreu da necessidade de resguardar a segurança do próprio acusado
, dos policiais federais e evitar o risco de fuga
, estando, nesse caso, amparada pelas hipóteses de exceção constantes na Súmula Vinculante nº 11, que dispõe:

“Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado.”

Assim, não identificadas as alegadas ofensas aos princípios do contraditório e da ampla defesa, insculpidos no art. 5, inciso LV, da Constituição Federal, rejeito a preliminar suscitada pela defesa.

I.II – DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR
QUEBRA
DA CADEIA DE CUSTÓDIA

A defesa ainda suscita a nulidade processual pela suposta quebra da cadeia de custódia, argumentando

que não há nos autos documentos que demonstram a solicitação ou o recebimento das imagens de videomonitoramento que serviram de fundamento para a expedição do mandado judicial que resultou na apreensão das drogas e
posterior
condenação do acusado pelo delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, novamente, não vejo como acolher o pedido defensivo.

É de conhecimento que o instituto da cadeia de custódia tem por finalidade garantir que o tratamento dos elementos probatórios, desde sua arrecadação até a análise pelo judiciário, seja idôneo e livre de qualquer interferência que possa macular a confiabilidade da prova, garantindo-se, assim, a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, especialmente o direito à prova lícita.

De acordo com entendimento emanado pelo Superior Tribunal de Justiça, a quebra da cadeia de custódia da prova exige demonstração de prejuízo concreto para ensejar nulidade, consoante determina o art. 563 do Código de Processo Penal.

Nessa senda, faz-se necessário que seja demonstrada adulteração, fraude ou outros elementos concretos que indiquem irregularidades capazes de comprometer a autenticidade das provas.

Observo, no entanto, que a defesa apresenta apenas alegações genéricas de quebra da cadeia de custódia da prova sem evidenciar qualquer efetivo prejuízo, de modo que não se prestam ao acolhimento da nulidade pretendida. Nesse sentido:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. ILEGALIDADE E PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADOS. CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS DIVERSAS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, por ser substitutivo de revisão criminal, e deixou de conceder a ordem de ofício, em virtude da ausência de flagrante ilegalidade.

[...]

3. Ausência de comprovação quanto à ocorrência de adulteração e do efetivo prejuízo. O entendimento desta Corte é pacífico no sentido de que a idoneidade da prova é presumida, cabendo à parte que alega a irregularidade demonstrar prejuízo concreto (pas de nullité sans grief), o que não ocorre na hipótese.

4. Inexistência de demonstração de flagrante ilegalidade apta a conceder a ordem de ofício.

5. Agravo regimental improvido.

(AgRg no HC n. 969.708/RO, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 4/6/2025, DJEN de 10/6/2025.)

De todo modo, ao compulsar dos autos, não vislumbro qualquer ilegalidade na atuação dos policiais federais na deflagração de operação para o cumprimento de ordem judicial deferida na Ação Cautelar de Busca e Apreensão de n. 5024363-22.2024.8.08.0035, mormente por estarem ausentes quaisquer indícios de manipulação ou adulteração tanto das imagens de videomonitoramento como das drogas apreendidas na residência do acusado, ou má-fé dos agentes públicos que atuaram nas diligências em sede policial.

Assim, rejeito a preliminar arguida.

II – DO MÉRITO DOS RECURSOS

No mérito recursal, verifico que a irresignação da defesa reside,
inicialmente
, na ausência de juntada de laudo químico definitivo quando da prolação da sentença objurgada.

Sobre a materialidade do delito de tráfico de drogas, o Superior Tribunal de Justiça
possui
o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a sua comprovação, ressalvando, contudo, a possibilidade de manutenção do édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar dotado de certeza idêntica ao do definitivo (AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022).

Entendo que o laudo de constatação provisório juntado aos autos, vide id. 13720108, não apenas foi dotado de certeza idêntica ao do definitivo, por indicar a presença de
Tetrahidrocannabinol (THC) no material examinado, como foi corroborado por outros elementos de prova, como o auto de apreensão que evidencia a expressiva quantidade de drogas (1.932g de haxixe, 212g de maconha e 03 mudas de maconha), um petrecho para consumo de maconha e uma balança de precisão, todos encontradas na casa do acusado, bem como as provas testemunhais produzidas.

Ademais, o laudo
toxicológico definitivo foi juntado neste caderno processual sob id. 15368444, confirmando o que já fora dito no laudo preliminar de constatação, de modo que, no meu entendimento, encontra-se indene de dúvidas a materialidade delitiva.

Nesse seguimento, entendo que a materialidade e a autoria delitiva restaram sobejamente demonstradas nos autos por meio do auto de prisão em flagrante, do termo de apreensão, do laudo preliminar e definitivo de constatação de drogas e demais elementos de informação colhidos em sede policial e confirmados em juízo.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono os depoimentos prestados pelos policiais militares que atuaram na prisão em flagrante delito do acusado, nos quais descrevem a apreensão das drogas que eram guardadas e/ou mantidas em depósito pelo acusado:

“que na tarde de hoje, 30/07/2024, uma equipe de policiais federais composta pelo depoente e o EPF Felipe Fontana Margon, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão expedido pela 7ª Vara Criminal de Vila Velha, nos autos do processo 5024363-22.2024.8.08.0035, compareceram no endereço da Rua Vital Brasil, nr. 285, Soteco, Vila Velha/ES, e ali, ao serem recebidos por JOÃO GABRIEL LEMBRANZZA, foi a ele informado que havia um mandado de busca para sua residência; que, ato contínuo, JOÃO GABRIEL acompanhou os policiais até o interior de sua residência local onde foram encontrados três vasos cada um com um pequeno pé de maconha, além de outras drogas embaladas e prontas para comercialização e um pequeno pote de maconha na cozinha,
e ainda uma balança de precisão [...]; que JOÃO GABRIEL assumiu para os policiais a responsabilidade pela posse das drogas [...]”

(Depoimento policial federal Felipe Fontana Margon em sede policial)

“Perguntado sobre o que os policiais federais apuraram na ocorrência, o declarante afirmou que foi em decorrência de uma investigação derivada dos colegas de São Mateus/ES, onde foi feito um flagrante; que chegaram até o local de onde a droga havia saído, que foi a casa do acusado; que fizeram toda a investigação e confirmaram; que pediram o mandado de busca e apreensão, o qual foi concedido; que chegaram na casa do acusado a tarde, depois do almoço; que o acusado respondeu ao chamado e foi comunicado que se tratava de um mandado de busca, de forma bem tranquila; que o acusado não esboçou reação abrupta e que estava com um bebê no colo; que o bebê foi entregue ao pai do acusado no momento; que cumpriram a busca na casa de forma bem tranquila; que a droga foi encontrada no terraço da casa, num quartinho que parecia ser destinado à preparação da droga; que confirma que foram encontradas maconha e haxixe; que, o banheiro de baixo, estava preparado com uma plantação de maconha, luzes e ventiladores; que não se recorda o que o acusado falou especificamente quando foram encontradas as drogas; que se recorda que o acusado disse “perdi, perdi”; que os policiais de São Mateus/ES pegaram um carro levando uma caixa com bastante drogas; que receberam a comunicação de que o carro tinha saído de Vitória/ES; que fizeram todo o rastreamento; que foi o declarante quem fez a informação; que chegaram ao local de onde o carro tinha saído; que há o vídeo do acusado indo com a caixa e colocando no carro; que foi o ponto de partida para chegarem até a casa do acusado e pedirem o mandado de busca; que o acusado estava vendendo droga; que, no quarto que os entorpecentes estavam, havia várias caixas no chão; que perceberam que se tratava de sobras; que a quantidade de drogas no local deveria ter sido ainda maior; que parecia que o acusado tinha um esquema pronto por toda a forma que foi feita a entrega da droga ao ocupante do veículo; que, na residência, havia bastantes caixas que já tinham sido manuseadas, indicando que as drogas já tinham sido espelhadas; que a quantidade de drogas que estavam na residência era apenas sobras; [...] que não averiguaram se havia tráfico anterior, apenas o flagrante; que o acusado aparentou nervosismo maior quando começaram a encontrar as coisas; que, por estarem em poucos policiais, algemaram o acusado para não ter o risco de fuga; que o acusado estava muito nervoso; [...] que arrecadaram as drogas, colocaram em sacos e encaminharam para a perícia; que, quando subiram no terraço, o odor da drogas estava muito forte; que, quando abriram a porta do quarto, estava um cheiro muito forte; que todas as caixas estavam cheirando porque o haxixe tem um cheiro peculiar, muito forte; que, em cima da mesa, tinha balança para manuseio das drogas e as caixas todas abertas, de onde, provavelmente, vieram as drogas; que viram movimento estranhos; que não viu o acusado entregando mais nenhum outro objeto para alguém; que viram movimentações
estranhas
na residência do acusado, que poderia ser de tráfico de drogas, mas que não foi efetivado; que não ficaram muito tempo em campana na casa do acusado para apurar outros tráficos; [...] que o quartinho do terraço era local para preparo de drogas, com mesinha, balança e drogas com sinais de que haviam sido cortadas, umas, inclusive, pela metade.”

(Depoimento policial federal Felipe Fontana Margon em juízo)

“Que não foi responsável por conduzir a investigação; que participou do cumprimento do mandado de busca que foi expedido; que estiveram na casa do acusado; que chamaram o acusado e foram atendidos; que o acusado estava com um neném no colo; que a criança ficou com um vizinho e o acusado acompanhou os policiais para dentro da casa; que perguntou ao acusado se havia alguma coisa na casa, o que foi negado no primeiro momento; que o acusado confirmou depois que havia drogas na casa, mas não especificou quanto; que localizaram a quantidade que foi arrecadada; [...] que se recorda que o pai do acusado perguntou o
porquê
dele ter feito isso, quando o acusado respondeu que não iria trabalhar para ganhar novecentos reais; que eram vários tabletes de drogas, pesando de noventa a cem gramas cada um; que acusado afirmou que vendia cada um por entorno de mil reais; que sabe que teve um veículo que foi abordado contendo uma caixa com drogas que foi entregue anteriormente pelo acusado; [...]

(Depoimento policial federal Fábio Oliveiro Damasceno em juízo)

Observo que as declarações dos policiais federais foram
claras
e convergentes, em todas as fases da persecução penal, acerca da variedade e quantidade de drogas encontradas em posse do acusado e da confissão realizada por ele no momento da prisão.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os depoimentos de policiais, quando prestados de forma coerente e harmônica entre si, gozam de presunção de veracidade, desde que não sejam infirmados por outras provas (AgRg no HC n. 955.768/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025).

No caso dos autos, além de inexistirem provas que vão de encontro às declarações dos agentes públicos, existe, ainda, a confissão do acusado acerca da guarda dos entorpecentes. Vejamos:

“[...] que estava em um momento muito complicado e um terceiro lhe ofereceu uma quantia de dinheiro para guardar drogas, e o declarante aceitou; que esse terceiro foi até a casa do declarante e deixou duas caixas e uma outra bolsa enrolada em vários plásticos; que receberia R$500,00 (quinhentos reais) para guardar essas drogas; que um outro indivíduo foi até a residência do declarante a

pedido do terceiro para pegar as caixas; que o mesmo indivíduo depois voltou na residência do declarante para pegar o dinheiro que ele não tinha entregue e que estava dentro da bolsa enrolada no plástico; que logo após isso os
policiais
foram até a residência do interrogando para realizarem as buscas e localizaram as drogas e também uma arma de airsoft que era de sua propriedade, e que adquiriu por R$400,00 (quatrocentos reais) de um ex-colega de trabalho; [...]”.

(Interrogatório do acusado em juízo)

Observo que a defesa, ao pleitear pela absolvição do acusado por insuficiência do acervo probatório, esquece-se que é prescindível a verificação mercancia para a incursão do acusado no delito de tráfico de drogas, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo cuja consumação ocorre com a prática de qualquer dos vários verbos elementares presentes no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, seja isolada ou cumulativamente:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Assim sendo, não procede o pleito de absolvição por insuficiência probatória, eis que ausentes quaisquer dúvidas quanto à autoria e a materialidade dos fatos em apuração.

Mantido o édito condenatório, passo à análise do pedido de reavaliação da reprimenda imposta pelo magistrado
a quo
para o redimensionamento da pena-base e reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Ao me debruçar sobre os autos, verifico que o acusado foi sentenciado à pena-base de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa pela valoração negativa da
quantidade e natureza das drogas apreendidas
. Vejamos os verbetes assinalados na sentença:

“A pena em abstrato para o delito tipificado no art. 33 da Lei 11.343/06 é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) a 1500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Convém enfatizar, inicialmente, que a pena-base somente poderá ser fixada no mínimo legal caso todas as circunstâncias judiciais da acusada sejam favoráveis.

Ao exame das circunstâncias judiciais previstas nos arts. 59 e 68 do Código Penal, bem como em observância aos preceitos do art. 42 da Lei de Tóxicos, permite verificar que a culpabilidade do acusado é normal à espécie, nada tendo a valorar; Há que se observar, contudo, a natureza das drogas apreendidas, que quando colocadas ao comércio determinam sérios prejuízos para que sejam mantidas a ordem e saúde pública; não há nos autos registros de antecedentes criminais; personalidade não aferida, eis que ausente laudo psicológico firmado por profissionais habilitados; nada há quanto a conduta social do réu; os motivos do crime, embora revelados, não justificam sua prática; as circunstâncias do delito não devem sopesar em desfavor do acusado; as consequências do crime não foram trazidas aos autos; a situação econômica do acusado é mediana, estando, inclusive, assistido por advogado particular.

Assim, fixo-lhe a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do crime.”

É certo que a dosimetria é o momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Cumpre ao julgador observar os parâmetros definidos na legislação e, no exercício de seu convencimento motivado, definir a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico previsto no artigo 68 do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça já assentou que não se exige a observância de um critério matemático rígido, sendo cabível ao juízo
a quo
a escolha do método de valoração, desde que pautado em fundamentação concreta e idônea, submetendo-se, assim, a um controle de legalidade que assegura a denominada discricionariedade juridicamente vinculada (AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).

Diante disso, a valoração das circunstâncias judiciais não se reduz a uma mera operação aritmética, sendo certo que prevalece a discricionariedade juridicamente vinculada na primeira fase da dosimetria com vistas à prevenção e reprovação do delito.

Nos casos dos crimes de tráfico de drogas, o julgador ainda deve considerar, com prevalência sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme dispõe o art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Nessa perspectiva, entendo que a
exasperação da reprimenda-base
encontra fundamentação idônea no caso concreto, pois a sentença considerou a
vultosa
quantidade e a natureza das drogas apreendidas com o acusado, consubstanciadas em 1.932 gramas de haxixe, 212 gramas de maconha e 03 mudas de maconha
, que revelam maior desvalor da sua conduta.

Na terceira fase dosimétrica, a defesa pleiteia a aplicação da causa especial de diminuição de pena constante no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, visto que o juízo de piso afastou sua incidência pelos seguintes fundamentos:

“Assim, diante das provas produzidas, entendo que restou demonstrado que o réu, embora primário, se dedicava às atividades criminosas, eis que conforme ressaltou em seu interrogatório “que o interrogando estava em um momento muito complicado e um terceiro lhe ofereceu uma quantia de dinheiro para guardar drogas, e o declarante aceitou; que esse terceiro foi até a casa do declarante e deixou duas caixas e uma outra bolsa enrolada em vários plásticos; que receberia R$500,00 (quinhentos reais) para guardar essas drogas; que um outro indivíduo foi até a residência do declarante a pedido do terceiro para pegar as caixas; que o mesmo indivíduo depois voltou na residência do declarante para pegar o dinheiro que ele não tinha entregue e que estava dentro da bolsa enrolada no plástico (grifei)”.

Nesse sentido, repita-se, embora o réu seja primário, tinha em sua posse e em depósito drogas de alto valor de mercado, as quais certamente não seriam confiadas a mero participante eventual do tráfico ilícito de entorpecentes, é de se reconhecer que, embora sem comprovação da estabilidade e permanência necessárias a ensejar o crime do art. 35 da Lei em comento, passou a integrar organização criminosa, visto ser rara, para não dizer inexistente, a atuação “autônoma” no escalonado regime imposto pelo tráfico e seus chefes, de modo que não incide em seu favor a causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.”

De fato, não prevalece a pretensão defensiva de aplicação da referida causa especial de diminuição de pena, visto que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas com o acusado em concomitância com o conjunto probatório evidenciam que a sua dedicação ao tráfico de drogas não é meramente eventual. Para elucidação, colaciono
trechos do depoimento do policial federal Felipe Fontana Margon em juízo:

“[...] que a droga foi encontrada no terraço da casa, num quartinho que parecia ser destinado à preparação da droga; que confirma que foram encontradas maconha e haxixe; que, o banheiro de baixo, estava preparado com uma plantação de maconha, luzes e ventiladores; [...] que o quartinho do terraço era local para preparo de drogas, com mesinha, balança e drogas com sinais de que haviam sido cortadas, umas, inclusive, pela metade.”

(Depoimento policial federal Felipe Fontana Margon em juízo)

Logo, entendo que não restam preenchidos os requisitos do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Não subsistem, por conseguinte, os pedidos de fixação de regime inicial de cumprimento de pena aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a pena aplicada ao apelante foi
superior
a 04 (quatro) anos de reclusão.

Quanto à sanção pecuniária, verifico que o acusado foi condenado ao pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, a pena de multa foi aplicada no parâmetro mínimo previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo que eventual insuficiência financeira do réu para adimpli-la não constitui fundamento idôneo para sua redução ou afastamento nesta instância recursal
. Cito:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PENA DE MULTA. DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que deu parcial provimento ao agravo em recurso especial, readequando a pena do agravante para 5 anos e 10 meses de reclusão e 580 dias-multa. 2. O agravante sustenta a desproporcionalidade na fixação da pena de multa, pleiteando sua redução para o mínimo de 10 dias-multa, conforme o Código Penal, ou, subsidiariamente, para 500 dias-multa, conforme a Lei n. 11.343/2006, em razão de suas condições socioeconômicas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a pena de multa fixada em 580 dias-multa é desproporcional, considerando as condições socioeconômicas do agravante e o princípio da especialidade entre a Lei n. 11.343/2006 e o Código Penal. III. Razões de decidir 3. A pena de multa foi fixada com base no parâmetro mínimo da Lei n. 11.343/2006, que prevalece sobre o Código Penal devido ao princípio da especialidade. 4. A gradação da pena de multa foi proporcional à pena corporal, seguindo o critério bifásico, e o valor do dia-multa foi fixado no mínimo legal, considerando a hipossuficiência do réu. 5.
A condição financeira do réu não justifica a redução da pena de multa abaixo do mínimo legal, mas pode ser considerada pelo juízo da execução para eventual parcelamento ou extinção da pena, conforme o Tema 931 desta Corte.
6. Não há desproporcionalidade a ser corrigida, e a decisão agravada deve ser mantida, pois os argumentos apresentados não alteram a compreensão firmada anteriormente. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: "1. A pena de multa deve ser fixada conforme o parâmetro mínimo da Lei n. 11.343/2006, prevalecendo sobre o Código Penal pelo princípio da especialidade. 2. A condição financeira do réu não justifica a redução da pena de multa abaixo do mínimo legal, mas pode ser considerada para parcelamento ou extinção da pena na execução." Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 49; Lei n. 11.343/2006, art. 33.Jurisprudência relevante citada: Tema 931 desta Corte. (AgRg no AREsp n. 2.495.339/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025) (grifo nosso)

No mesmo sentido, entendo que pedidos de isenção de custas e/ou gratuidade judiciária devem ser avaliados pelo juízo da execução penal, momento em que o acusado poderá ver aferida sua eventual hipossuficiência econômica.

Quanto à detração da pena, denoto que o período em que o acusado esteve preso preventivamente não foi suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento de pena, motivo pelo qual sua aplicação deverá ser reconhecida quando da execução da sentença.

Consigno, ainda, que carece de interesse recursal o pedido de reconhecimento do direito de recorrer em liberdade,
pois
a sentença objurgada não determinou a prisão cautelar do apelante.

Por fim, entendo que também não prospera o pleito recursal formulado pelo
Parquet
para fixação de valor mínimo a título de reparação de danos, nos moldes do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Na origem, o pedido foi indeferido diante da impossibilidade de se mensurar e delimitar o dano no contexto de tráfico de drogas, entendimento escorreito e que não carece de qualquer modificação.

Entendo que não
basta o pedido expresso na denúncia e a respectiva indicação de valor mínimo para o seu deferimento, visto que a fixação de valor mínimo para reparação de danos morais coletivos decorrentes da prática do crime de tráfico de drogas demanda instrução probatória específica, como requisito essencial para assegurar o pleno exercício das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DANOS MORAIS COLETIVOS. REQUISITOS CUMULATIVOS. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo o entendimento desta Corte, não há óbice a que o Magistrado, ao proferir uma sentença condenatória, fixe determinado valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração penal cometida, considerando os prejuízos sofridos pela vítima, a teor do enunciado no art. 387, IV, do CPP.

2. No entanto, "quando se trata de dano moral coletivo, essa possibilidade deve ser verificada no caso concreto, com instrução processual específica que demonstre a relevância do dano causado à sociedade e a razoabilidade do valor fixado, porquanto o dano moral coletivo somente se configurará se houver grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, causando lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordando da tolerabilidade" (AgRg no REsp n. 2.055.996/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 22/5/2024). Ou seja, o simples pedido de fixação de um valor indenizatório, com a indicação de um montante, não resulta na condenação automática do acusado por tráfico de drogas à reparação por danos morais coletivos. É imprescindível que haja uma instrução probatória específica sobre esse tema no processo.

3. No caso, não foram preenchidos, cumulativamente, todos os requisitos necessários para a fixação de valor mínimo a título de reparação por danos morais coletivos, quais sejam: a) pedido expresso na denúncia; b) indicação / quantificação do valor pretendido; c) realização de instrução processual específica para garantir o contraditório e a ampla defesa.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no AREsp n. 2.926.751/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/8/2025, DJEN de 15/8/2025.) (grifo nosso)

Forte nesses fundamentos,
NEGO PROVIMENTO
aos recursos da defesa e da acusação.

É como voto.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.