Tribunal: TJES
Processo: 5000086-72.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FABIO BRASIL NERY
Órgão julgador: FABIO BRASIL NERY
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2025-09-12

Ementa:
Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INTERFERÊNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que julgou procedente ação ordinária movida por candidata excluída da lista de cotistas em concurso público para o cargo de analista judiciário do TJES. A sentença desconstituiu o ato administrativo que indeferiu a autodeclaração racial da autora e determinou sua reinclusão na lista de cotistas, condicionando eventual nomeação ao trânsito em julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, diante da atuação da banca organizadora CEBRASPE; (ii) estabelecer se é legal o ato administrativo que indeferiu a autodeclaração racial da candidata com base em critérios fenotípicos definidos no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ente público contratante do certame possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação judicial, ainda que a execução material do concurso esteja delegada à banca organizadora, pois detém competência para revisão e correção de atos administrativos praticados no âmbito do concurso.

4. A adoção de sistema misto de identificação — autodeclaração e heteroidentificação — é constitucional, conforme entendimento firmado pelo STF nas ADPF nº 186/DF e ADC nº 41/DF, sendo legítima a atuação da comissão avaliadora, desde que observados os princípios da dignidade da pessoa humana, contraditório e ampla defesa.

5. A comissão de heteroidentificação, regularmente constituída e atuando nos limites do edital, fundamentou sua decisão em critérios fenotípicos objetivos, concluindo pela inadequação da candidata ao perfil cotista, sem vício formal ou desvio de finalidade.

6. Não cabe ao Poder Judiciário substituir a comissão avaliadora na análise de critérios técnicos e discricionários, salvo se evidenciada ilegalidade ou arbitrariedade manifesta, o que não se evidenciou no caso concreto.

7. A utilização de fotografias de terceiros para demonstrar eventual incoerência da banca é insuficiente para infirmar a presunção de legitimidade do ato administrativo, especialmente diante da ausência de parâmetros comparativos objetivos e da impossibilidade de extensão dos efeitos subjetivos da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O ente público contratante de concurso possui legitimidade para integrar o polo passivo de demanda que discute ato praticado por comissão instituída pela banca organizadora.

2. É legítima a exclusão de candidato do sistema de cotas raciais com base em critérios fenotípicos definidos no edital, quando realizada por comissão regularmente constituída e de forma fundamentada.

3. O Poder Judiciário não pode substituir o juízo técnico da comissão de heteroidentificação, salvo em caso de ilegalidade, violação à dignidade humana ou ausência de contraditório e ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37; CPC, arts. 487, I; 85, § 4º, II; 1.010, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 07.05.2018;
STF, ADPF 186/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, j. 26.04.2012;
STJ, AgInt no RMS 61.579/RS, Relª Minª Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 01.07.2022;
STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18.12.2020;
TJRJ, AI 0100779-55.2023.8.19.0000, Relª Desª Maria Teresa Pontes Gazineu, DORJ 23.09.2024;
TJAC, CC 0101709-40.2024.8.01.0000, Rel. Juiz Júnior Alberto, DJAC 17.10.2024;
TJGO, RAPL 5459009-92.2020.8.09.0006, Rel. Des. Reinaldo Alves Ferreira, DJEGO 13.03.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000086-72.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CENTRO BRASILEIRO DE PESQUISA EM AVALIACAO E SELECAO E DE PROMOCAO DE EVENTOS - CEBRASPE e outros

APELADO: THAIS SANTOS OLYMPIO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. LEGALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. INTERFERÊNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que julgou procedente ação ordinária movida por candidata excluída da lista de cotistas em concurso público para o cargo de analista judiciário do TJES. A sentença desconstituiu o ato administrativo que indeferiu a autodeclaração racial da autora e determinou sua reinclusão na lista de cotistas, condicionando eventual nomeação ao trânsito em julgado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Estado do Espírito Santo possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, diante da atuação da banca organizadora CEBRASPE; (ii) estabelecer se é legal o ato administrativo que indeferiu a autodeclaração racial da candidata com base em critérios fenotípicos definidos no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O ente público contratante do certame possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação judicial, ainda que a execução material do concurso esteja delegada à banca organizadora, pois detém competência para revisão e correção de atos administrativos praticados no âmbito do concurso.

4. A adoção de sistema misto de identificação — autodeclaração e heteroidentificação — é constitucional, conforme entendimento firmado pelo STF nas ADPF nº 186/DF e ADC nº 41/DF, sendo legítima a atuação da comissão avaliadora, desde que observados os princípios da dignidade da pessoa humana, contraditório e ampla defesa.

5. A comissão de heteroidentificação, regularmente constituída e atuando nos limites do edital, fundamentou sua decisão em critérios fenotípicos objetivos, concluindo pela inadequação da candidata ao perfil cotista, sem vício formal ou desvio de finalidade.

6. Não cabe ao Poder Judiciário substituir a comissão avaliadora na análise de critérios técnicos e discricionários, salvo se evidenciada ilegalidade ou arbitrariedade manifesta, o que não se evidenciou no caso concreto.

7. A utilização de fotografias de terceiros para demonstrar eventual incoerência da banca é insuficiente para infirmar a presunção de legitimidade do ato administrativo, especialmente diante da ausência de parâmetros comparativos objetivos e da impossibilidade de extensão dos efeitos subjetivos da demanda.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1. O ente público contratante de concurso possui legitimidade para integrar o polo passivo de demanda que discute ato praticado por comissão instituída pela banca organizadora.

2. É legítima a exclusão de candidato do sistema de cotas raciais com base em critérios fenotípicos definidos no edital, quando realizada por comissão regularmente constituída e de forma fundamentada.

3. O Poder Judiciário não pode substituir o juízo técnico da comissão de heteroidentificação, salvo em caso de ilegalidade, violação à dignidade humana ou ausência de contraditório e ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 37; CPC, arts. 487, I; 85, § 4º, II; 1.010, § 3º.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 07.05.2018;
STF, ADPF 186/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, j. 26.04.2012;
STJ, AgInt no RMS 61.579/RS, Relª Minª Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 01.07.2022;
STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 18.12.2020;
TJRJ, AI 0100779-55.2023.8.19.0000, Relª Desª Maria Teresa Pontes Gazineu, DORJ 23.09.2024;
TJAC, CC 0101709-40.2024.8.01.0000, Rel. Juiz Júnior Alberto, DJAC 17.10.2024;
TJGO, RAPL 5459009-92.2020.8.09.0006, Rel. Des. Reinaldo Alves Ferreira, DJEGO 13.03.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Relator / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000086-72.2024.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: THAIS SANTOS OLYMPIO

RELATOR: DES. FÁBIO BRASIL NERY

VOTO

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Estado do Espírito Santo em razão da sentença id. 13917818 proferida pela MM Juíza de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que julgou procedente o pedido formulado por Thais Santos Olympio na ação ordinária com pedido de tutela de urgência, para desconstituir o ato administrativo que indeferiu sua autodeclaração racial e determinar sua inclusão na lista de candidatos cotistas do concurso público promovido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, com todas as implicações decorrentes dessa reclassificação, condicionando, todavia, a nomeação e posse ao trânsito em julgado da decisão.

O recorrente, id. 13917819, sustenta, em síntese, ilegitimidade passiva ad causam, uma vez que a fase de heteroidentificação, na qual se baseou o ato administrativo impugnado, teria sido executada exclusivamente pelo CEBRASPE, banca organizadora do concurso. Defende, ademais, a legalidade do procedimento adotado, afirmando que a avaliação realizada pela comissão de heteroidentificação observou os critérios previstos no edital e que eventual revisão pelo Poder Judiciário configuraria indevida incursão no mérito administrativo.

Contrarrazões, id. 13917821, pelo desprovimento do recurso.

Preenchidos os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, passo a analisar o mérito do apelo.

A controvérsia dos autos diz respeito ao ato administrativo que indeferiu a autodeclaração da candidata que se inscreveu, para as vagas destinadas aos candidatos negros, no concurso público para provimento de vagas e cadastro de reserva em cargos de nível superior do quadro de pessoal deste Tribunal, especificamente para o cargo 22 – analista judiciário – área judiciária – especialidade: direito.

Em que pese a entidade contratada – CEBRASPE – ser responsável pela execução do concurso e, portanto, possuir legitimidade para integrar o polo passivo da lide, compreendo que sua atuação ocorre como delegatária da Administração contratante, de modo que a pertinência subjetiva do ente público se faz presente.

Ademais, a Administração possui poderes para rever os atos praticados no concurso, mormente aqueles ilegais e contrários ao edital, indicando, assim, a adequação de sua indicação para compor o polo passivo.

A propósito:

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA JUDICIÁRIO. VAGA DESTINADA A PESSOAS COM DEFICIÊNCIA (PCD). VAGA DE AMPLA CONCORRÊNCIA. OPÇÃO NO MOMENTO DA INSCRIÇÃO. LAUDO POSTERIOR. ALTERAÇÃO DA INSCRIÇÃO. NÃO CABIMENTO. ISONOMIA. VIOLAÇÃO. ORDEM DENEGADA. I. Caso em exame 1. Mandado de segurança impetrado contra ato do Exmo. Desembargador federal presidente do tribunal regional federal da 3ª região, consubstanciado no indeferimento da alteração da inscrição do concurso para analista judiciário deste regional de ampla concorrência para uma das vagas destinadas aos portadores de deficiência física. ii. Questão em discussão
2. Discute-se a legitimidade passiva da autoridade pública e a ilegalidade do ato de indeferimento da alteração da inscrição do impetrante
. iii. Razões de decidir
3. O presidente desta corte é autoridade pública responsável pelo certame, detentora do poder de decisão sobre as especificações a serem seguidas, sendo a fundação Carlos chagas mera executora dos atos, estabelecidos previamente por contrato, celebrado entre a justiça federal da 3ª região e a fundação realizadora
. 4. Não compete ao poder judiciário ingerir-se nos atos da administração pública, dependentes de juízo de conveniência e oportunidade. 5. A administração pública encontra-se vinculada aos termos do instrumento convocatório do certame, como forma observar os princípios constitucionais que a regem, garantindo a igualdade entre todos candidatos. 6. O edital, norma disciplinadora do certame, fixou exaustivamente condições e prazos a serem observados pelos candidatos a uma das vagas destinadas aos portadores de deficiência, utilizando-se de um tratamento isonômico, seja em relação aos demais candidatos de ampla concorrência, seja entre os próprios concorrentes à vaga pcd. 7. A fixação de prazos e procedimentos previstos no edital do concurso público visa ao atendimento dos princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal, notadamente da eficiência e da impessoalidade, além da promoção da igualdade entre os candidatos. 8. Em que pese a existência de laudo médico atestando a condição do impetrante, não cumpridos os prazos delimitados no edital, ao qual a administração pública se encontra vinculada. Relativizar os critérios objetivos impostos pela administração pública implicaria tratamento não isonômico aos demais candidatos (pcd). 9. Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25, Lei nº 12.016/09. iv. Dispositivo 10. Segurança denegada. dispositivos relevantes citados: CF, art. 37; Lei nº 12.016, art. 25. jurisprudência relevante citada: STJ, RMS 45569 / RS, Rel. Min. Humberto Martins, segunda turma, dje 24/06/2014; TRF 3º região, ams 0004986-19.2011.4.03.6102, Rel. Des. Fed. Marli Ferreira, 4ª turma, publicação 04/09/2020. (TRF 3ª R.; MSCiv 5019277-52.2024.4.03.0000; Órgão Especial; Rel. Des. Fed. Nery da Costa Júnior; Data 27/05/2025)

RECURSO DE APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. LEGITIMIDADE PASSIVA. PARTE LEGÍTIMA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. I. Caso em exame 1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo município contra sentença que declarou nulo ato que desclassificou candidato de concurso público da condição de pessoa com deficiência (pcd), determinando sua reinclusão na lista de aprovados e condenando o município ao pagamento de custas processuais. O município alega ilegitimidade passiva, argumentando que a responsabilidade pela análise do enquadramento dos candidatos como pcd cabe à banca organizadora do concurso, a universidade federal de Goiás (ufg). II. Questão em debate 2. A questão em debate consiste em definir a legitimidade passiva do município na ação declaratória. III. Razões de decidir
3. O edital do concurso, subscrito pelo prefeito do município, atribui a coordenação e logística operacional do certame ao centro de seleção da ufg, mas a responsabilidade pelo provimento de cargos públicos e atos de nomeação/revogação permanece com o município. 4. A banca organizadora do certame atua como mera executora do edital elaborado pela autoridade municipal. 5. A jurisprudência dos tribunais superiores demonstra que, embora a banca organizadora realize a análise documental e classificação dos candidatos, o ente público contratante do certame (o município, no caso) mantém legitimidade para figurar no polo passivo da ação, pois detém o poder de sanar eventuais ilegalidades
. lV. Dispositivo e tese 5. Recurso desprovido. Sentença mantida. 1. O município, como ente público responsável pelo concurso, possui legitimidade para figurar no polo passivo da ação, mesmo havendo delegação de tarefas à banca organizadora. 2. A responsabilidade pelo provimento dos cargos e correção de eventuais ilegalidades no certame é do município. dispositivos relevantes citados: CPC, art. 487, I; CPC, art. 85, § 4º, II; CPC, art. 1.010, §3º; CF/1988, art. 37. Jurisprudências relevantes citadas: STJ. Agint no resp: 1747897 PI 2018/0139480-4, relator: Ministro herman benjamin, data de julgamento: 07/02/2019, t2. Segunda turma, data de publicação: Dje 11/03/2019; TJ-DF 07026517420198070018 1650829, relator: Mario-zam belmiro, data de julgamento: 15/12/2022, 8ª turma cível, data de publicação: 14/01/2023; TJ-SC. Apelação: 5072304-28.2022.8.24.0023, relator: Odson cardoso filho, data de julgamento: 27/04/2023, quarta câmara de direito público; TJ-DF 07052377520188070000 DF 0705237-75.2018.8.07.0000, relator: Fernando habibe, data de julgamento: 24/07/2019, 4ª turma cível, data de publicação: Publicado no dje: 07/08/2019. (TJGO; RAPL 5459009-92.2020.8.09.0006; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Reinaldo Alves Ferreira; DJEGO 13/03/2025)

VARGAS (FGV). RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. COMPETÊNCIA DA VARA FAZENDÁRIA. I. CASO EM EXAME 1. Conflito Negativo de Competência suscitado entre a 4ª Vara Cível e a 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco, relativo à ação de obrigação de fazer, em que o autor, candidato a concurso público, busca compelir o Estado do Acre a suspender o resultado de testes físicos e remarcar nova data para sua realização, com fundamento em alegada responsabilidade da Fundação Getúlio Vargas (FGV), banca organizadora do certame. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A controvérsia gira em torno da legitimidade do Estado do Acre para figurar no polo passivo da ação e, por consequência, da competência para processar e julgar o feito, se da Vara Cível ou da Vara da Fazenda Pública. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
Embora a FGV seja responsável pela execução dos testes do concurso, o Estado do Acre, como contratante e responsável pelas normas editalícias e pela convocação de candidatos, possui responsabilidade subsidiária, sendo parte legítima para integrar o polo passivo da demanda
. 4. O julgamento, portanto, compete à 2ª Vara da Fazenda Pública, uma vez que o bem jurídico pleiteado pelo autor — reintegração ao concurso — somente pode ser alcançado por meio de ato estatal. lV. DISPOSITIVO E TESE 5. Conflito Negativo de Competência julgado procedente, declarando-se com - petente a 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Rio Branco para processar e julgar a ação.
Tese de julgamento: "Em concurso público, o ente público contratante possui legitimidade passiva quando o bem jurídico buscado envolve a aplicação de normas editalícias e a reintegração ao certame, ainda que a execução material do concurso seja delegada a banca organizadora
. " Jurisprudência relevante citada: TJAC, Conflito de Competência, nº 0100487-37.2024.8.01.0000, Relator Des. Júnior Alberto, Segunda Câmara Cível, julgado em 09/05/2024. (TJAC; CC 0101709-40.2024.8.01.0000; Rio Branco; Segunda Câmara Cível; Rel. Juiz Júnior Alberto; DJAC 17/10/2024; Pág. 10)

Ultrapassada essa questão, como dito, a controvérsia central reside na legalidade do ato administrativo que indeferiu a autodeclaração racial da candidata e a reconheceu como inapta para concorrer às vagas destinadas a candidatos negros, decisão amparada exclusivamente na avaliação fenotípica realizada por comissão de heteroidentificação instituída pelo CEBRASPE.

Na presente demanda sustenta, em síntese, que o procedimento foi marcado por subjetividade e ausência de fundamentação adequada, violando os princípios da razoabilidade, isonomia e legalidade, especialmente porque outros candidatos em situação semelhante teriam sido considerados aptos.

Acerca da reserva de vagas destinadas a negros e indígenas, previu o edital:

5.2.4 DO PROCEDIMENTO DE VERIFICAÇÃO DA CONDIÇÃO DECLARADA PARA CONCORRER ÀS VAGAS RESERVADAS AOS CANDIDATOS NEGROS

5.2.4.1 Os candidatos que se autodeclararam negros serão convocados para se submeter, antes da divulgação do resultado final no concurso, ao procedimento de verificação da condição declarada para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros.

5.2.4.2 Para o procedimento de verificação, o candidato que se autodeclarou negro deverá se apresentar, à comissão avaliadora.

5.2.4.2.1 A comissão avaliadora será formada por três integrantes e deverá ter seus integrantes distribuídos por gênero, cor e, preferencialmente, naturalidade.

5.2.4.3
Durante o processo de verificação, o candidato deverá responder às perguntas que forem feitas pela comissão avaliadora
.

5.2.4.4 O procedimento de verificação será filmado pelo Cebraspe para fins de registro de avaliação e será de uso exclusivo da banca examinadora.

5.2.4.5
A avaliação da comissão avaliadora considerará o fenótipo do candidato
.

5.2.4.5.1 Será considerado negro o candidato que assim for reconhecido como tal por pelo menos um dos membros da comissão avaliadora.

5.2.4.6.1 O candidato cuja autodeclaração não for confirmada em procedimento de verificação concorrerá somente às vagas destinadas à ampla concorrência, caso tenha nota suficiente para tanto.

Pontuo, de plano, que o próprio edital previu que a banca examinadora realizasse perguntas aos candidatos, de modo que os questionamentos relacionados à condição racial por eles declarada não pode ser considerado ilegal, tampouco indica a prevalência de critério de subjetividade na avaliação.

Infiro que o certame objeto de discussão previu a adoção do sistema misto de identificação, compreendendo duas formas distintas, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação, tendo o Supremo Tribunal Federal decidido que, conquanto seja respeitada a dignidade pessoal dos candidatos, ambas são aceitáveis do ponto de vista constitucional.

Relembro que a Suprema Corte, ao julgar a ADPF nº 186/DF, validou a política das cotas raciais para o ingresso em instituições públicas de ensino superior, oportunidade em que o Ministro Ricardo Lewandowski, ao se manifestar sobre os critérios supracitados, citou a doutrinadora Daniela Ikawa
[1]
, nos seguintes termos:

A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença. Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato. A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica, de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”

E, valendo-se das mesmas razões de decidir, no julgamento da ADC nº 41/DF, restou fixada a seguinte tese: “
É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
”.

Sob tais premissas, verifico que a comissão de avaliação concluiu que a apelada não preenchia as características fenotípicas para concorrer às vagas reservadas,
in verbis:

De acordo com os critérios estabelecidos para aferição fenotípica a candidata não atende às exigências necessárias para a confirmação da autodeclaração e sua participação nas vagas reservadas. A decisão foi tomada em conformidade com as características observadas e nos critérios estabelecidos para o processo de heteroidentificação, devido aos seguintes pontos: 1. Cor da pele não se enquadra nas características fenotípicas esperadas para a autodeclaração de pertencimento ao grupo racial pretendido. 2. Textura dos cabelos revelou características que não correspondem àquelas típicas do grupo racial declarado. 3. Fisionomia: A análise da fisionomia da candidata demonstrou traços faciais que não condizem com os padrões fenotípicos esperados para
o grupo racial autodeclarado, confirmando a decisão de indeferimento.

Nesse cenário, tenho que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que, aparentemente, não afronta a lei ou os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo indevida a consideração da classificação de outros candidatos, que não integram a presente demanda, pela simples juntada de fotos deles nestes autos.

Ora, a análise da questão posta se restringe à legalidade do ato administrativo que não reconheceu a condição de candidata cotista da aqui recorrente, não sendo possível realizar comparação, sob o argumento de subjetividade, com a conclusão da banca em relação a outros candidatos.

A propósito:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO DE INVESTIGADOR POLICIAL DE 3ª CLASSE, DO QUADRO PERMANENTE DA SECRETARIA DE ESTADO DE POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. COTAS RACIAIS. AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. INAPTIDÃO DO CANDIDATO. TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. 1. O agravante se insurge contra decisão que deferiu a tutela para determinar a reintegração do autor na lista reservada aos candidatos negros (pretos e pardos), de modo que não seja preterido no seguimento do concurso.
2. Insofismável que a atuação do Poder Judiciário em casos como os dos autos se limita ao exame de flagrante ilegalidade ou inconstitucionalidade perpetrada pela Comissão de Heteroidentificação, não sendo cabível adentrar ao mérito administrativo. 3. A decisão agravada se baseou exclusivamente nas fotografias anexadas aos autos, de outros candidatos aprovados, sem considerar as regras estabelecidas no edital como critério de avaliação
. 4. Elementos probatórios apresentados pelo candidato são insuficientes para comprovar a condição afirmada, sendo necessário oportunizar o contraditório, a ampla defesa e percuciente instrução probatória, haja vista a presunção de legitimidade ínsita aos atos administrativos. 5. O perigo de dano de difícil ou incerta reparação, no caso em comento, é inverso, já que a manutenção do agravado no certame antes da análise da questão em sede de cognição exauriente, terá o condão de preterir a participação de outro candidato, devidamente aprovado nas demais fases. 6. Reforma da decisão agravada. 7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (TJRJ; AI 0100779-55.2023.8.19.0000; Rio de Janeiro; Sexta Câmara de Direito Público; Relª Desª Maria Teresa Pontes Gazineu; DORJ 23/09/2024; Pág. 420)

Assim, é indevida a anulação do ato administrativo por simples comparação da foto da apelada com fotos de outros candidatos que teriam sido considerados cotistas, porquanto a análise do fenótipo do candidato pela comissão de heteroidentificação do concurso público constitui mérito do ato administrativo, fato que impõe a aferição por parte do Poder Judiciário tão somente quanto à sua legalidade, sendo-lhe vedado interferir na comparação e na valoração feita pelo avaliador, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos poderes, constitucionalmente consagrado.

A comissão de heteroidentificação, devidamente constituída nos termos do edital, concluiu, por unanimidade, que a candidata não apresentava traços fenotípicos predominantes que a identificassem como negra (preto ou pardo), o que se encontra dentro do âmbito de sua discricionariedade técnica.

Em casos análogos, decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA .
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. PRECEDENTES STF E STJ. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

(...)

IV. O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação.

V.
Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ́"é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
" (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018). No mesmo sentido, nesta Corte: STJ, AgInt no RMS 61.406/MS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 18/12/2020; (STJ, RMS 62.040/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe de 27/2/2020.
(...) (AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022).

No mesmo sentido, a Primeira Turma daquela Corte Superior:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA.
CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DE CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. NÃO COMPETE AO PODER JUDICIÁRIO SUBSTITUIR A BANCA EXAMINADORA. PROVIMENTO NEGADO.
1. Cuida-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Secretário de Administração e ao Secretário da Fazenda Pública, ambos do Estado da Bahia, consistente na exclusão da parte do concurso público para provimento de cargos de Auditor Fiscal / Tecnologia da Informação, regido pelo Edital SAEB/01/2019.
2. O entendimento desta Corte Superior é firme no sentido de que o critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial há de fundar-se no fenótipo
e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições do edital como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique submissão alguma às exigências de ordem meramente positivistas. 4.
É firme a jurisprudência desta Corte Superior de que não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade
(Aglnt nos EDCL no RMS 53.448/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 6/6/2022, DJe de 10/6/2022; AgInt no RMS n. 49.239/MS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 20/10/2016, DJe de 10/11/2016). 5. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ; AgInt-EDcl-RMS 69.978; Proc. 2022/0327028-1; BA; Primeira Turma; Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues; DJE 25/10/2023)

Cediço, portanto, que não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame do mérito administrativo que não afronta à lei ou aos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade, mormente nos moldes realizados na sentença, porquanto indevida a substituição do juízo técnico da comissão por avaliação judicial fundada em elementos probatórios dissociados dos parâmetros objetivos fixados no regulamento do certame.

Saliento, por fim, que a exclusão da candidata foi precedida de procedimento regulamentado, com comissão regularmente formada, decisão unânime e registro de fundamentação compatível com o critério fenotípico estabelecido no edital. Não se evidenciando vício formal ou desvio de finalidade, tampouco critérios desproporcionais, inexiste razão para o afastamento do ato administrativo por meio judicial.

De conseguinte,
dou provimento
ao recurso, para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos autorais.

Condeno a autora ao pagamento de custas e honorários advocatícios que, considerando o valor irrisório dado à causa, fixo em R$ 500,00 (quinhentos reais), por equidade. Suspendo, porém, a exigibilidade respectiva, ante o deferimento da assistência judiciária gratuita (id. 13917784).

É como voto.

[1]
IKAWA, Daniela. Ações Afirmativas em Universidades, cit. pp. 129-130

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)