Tribunal: TJES
Processo: 0004426-77.2019.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços
Data de julgamento: 2025-04-11

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. ATOS COOPERATIVOS. BIS IN IDEM. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTOS. NULIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Cooperativa de Transporte de Escolares e Passageiros de Aracruz contra sentença que, nos autos de ação anulatória de débito fiscal c/c obrigação de fazer, afastou o pedido de nulidade de lançamentos do ISSQN e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. A cooperativa sustenta que houve lançamento indevido do ISSQN nas competências de 09/2017 e 10/2017, em duplicidade, por erro do sistema tributário municipal, contrariando o Decreto Municipal nº 33.201/2017 e a Lei Federal nº 5.764/71.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se os lançamentos do ISSQN nas competências de 09/2017 e 10/2017 incidiram indevidamente sobre atos cooperativos típicos; e (ii) estabelecer se houve bis in idem em razão da duplicidade de lançamentos no sistema tributário municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ISSQN não incide sobre atos cooperativos típicos, nos termos do art. 79 da Lei nº 5.764/71 e da jurisprudência do STF (Tema 177 da Repercussão Geral – RE 598085).

O Decreto Municipal nº 33.201/2017 prevê expressamente a dedução dos atos cooperativos da base de cálculo do ISSQN, desde que a cooperativa exija e verifique o recolhimento do ISS fixo por parte de seus cooperados.

A documentação juntada aos autos comprova a efetiva natureza cooperativa das operações, bem como o repasse dos valores aos cooperados, o que foi reconhecido administrativamente pelo setor de tributação do município ao emitir guias de recolhimento ajustadas para as competências 09/2017 e 10/2017, estas quitadas.

Os lançamentos questionados constituem duplicidade relativamente às guias já quitadas, além de terem sido gerados em erro devido a falha no sistema tributário municipal, que não permitiu a correta dedução dos atos cooperativos, configurando-se o
bis in idem
.

A partir da competência 11/2017, o sistema foi ajustado para permitir a dedução dos valores relativos aos atos cooperativos, evidenciando que os lançamentos anteriores decorreram de erro e não de obrigação tributária legítima.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O ISSQN não incide sobre atos cooperativos típicos, nos termos do art. 79 da Lei nº 5.764/71.

É nulo o lançamento de ISSQN sobre atos cooperativos quando comprovado o repasse dos valores aos cooperados e reconhecida a dedução pela administração tributária.

A duplicidade de lançamentos decorrente de falha no sistema tributário caracteriza
bis in idem
e justifica a anulação dos débitos indevidamente registrados.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 5.764/71, art. 79; CTN, art. 151; Decreto Municipal nº 33.201/2017, art. 85-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598085, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2014, DJe-027 de 10/02/2015; TJES, Apelação Cível nº 5017352-77.2021.8.08.0024, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, julgado em 23/10/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004426-77.2019.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE ESCOLARES E PASSAGEIROS DE ARACRUZ

APELADO: MUNICIPIO DE ARACRUZ

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. ATOS COOPERATIVOS. BIS IN IDEM. DUPLICIDADE DE LANÇAMENTOS. NULIDADE. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Cooperativa de Transporte de Escolares e Passageiros de Aracruz contra sentença que, nos autos de ação anulatória de débito fiscal c/c obrigação de fazer, afastou o pedido de nulidade de lançamentos do ISSQN e condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. A cooperativa sustenta que houve lançamento indevido do ISSQN nas competências de 09/2017 e 10/2017, em duplicidade, por erro do sistema tributário municipal, contrariando o Decreto Municipal nº 33.201/2017 e a Lei Federal nº 5.764/71.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se os lançamentos do ISSQN nas competências de 09/2017 e 10/2017 incidiram indevidamente sobre atos cooperativos típicos; e (ii) estabelecer se houve bis in idem em razão da duplicidade de lançamentos no sistema tributário municipal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ISSQN não incide sobre atos cooperativos típicos, nos termos do art. 79 da Lei nº 5.764/71 e da jurisprudência do STF (Tema 177 da Repercussão Geral – RE 598085).

O Decreto Municipal nº 33.201/2017 prevê expressamente a dedução dos atos cooperativos da base de cálculo do ISSQN, desde que a cooperativa exija e verifique o recolhimento do ISS fixo por parte de seus cooperados.

A documentação juntada aos autos comprova a efetiva natureza cooperativa das operações, bem como o repasse dos valores aos cooperados, o que foi reconhecido administrativamente pelo setor de tributação do município ao emitir guias de recolhimento ajustadas para as competências 09/2017 e 10/2017, estas quitadas.

Os lançamentos questionados constituem duplicidade relativamente às guias já quitadas, além de terem sido gerados em erro devido a falha no sistema tributário municipal, que não permitiu a correta dedução dos atos cooperativos, configurando-se o
bis in idem
.

A partir da competência 11/2017, o sistema foi ajustado para permitir a dedução dos valores relativos aos atos cooperativos, evidenciando que os lançamentos anteriores decorreram de erro e não de obrigação tributária legítima.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

O ISSQN não incide sobre atos cooperativos típicos, nos termos do art. 79 da Lei nº 5.764/71.

É nulo o lançamento de ISSQN sobre atos cooperativos quando comprovado o repasse dos valores aos cooperados e reconhecida a dedução pela administração tributária.

A duplicidade de lançamentos decorrente de falha no sistema tributário caracteriza
bis in idem
e justifica a anulação dos débitos indevidamente registrados.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 5.764/71, art. 79; CTN, art. 151; Decreto Municipal nº 33.201/2017, art. 85-B.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 598085, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2014, DJe-027 de 10/02/2015; TJES, Apelação Cível nº 5017352-77.2021.8.08.0024, Rel. Des. Namyr Carlos de Souza Filho, julgado em 23/10/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
0004426-77.2019.8.08.0006

APELANTE:
COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE ESCOLARES E PASSAGEIROS DE ARACRUZ

APELADO:
MUNICÍPIO DE ARACRUZ

RELATOR:
DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

VOTO

Como relatado, cuidam-se os autos de recurso de
apelação cível
interposto por
COOPERATIVA DE TRANSPORTE DE ESCOLARES E PASSAGEIROS DE ARACRUZ
, uma vez que irresignada com a sentença id. 11561450 proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente de Aracruz, que, nos autos da “
ação
anulatória de débito fiscal c/c obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela
”, acolheu em parte o pedido autoral, vez que apena mediante a presente demanda a parte obteve acesso ao inteiro teor do Processo Administrativo nº 4.410/2015, afastando os demais pedidos e, por conseguinte, consignando a sucumbência mínima do ente público, condenou a ora demandante ao pagamento de custas processuais finais/remanescentes e honorários advocatícios sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §2º do CPC.

Em suas razões recursais id. 11561459, sustenta a apelante que a sentença desconsiderou as normas tributárias do Decreto Municipal nº 33.201/2017 e da Lei Federal n.º 5764/71, ao negar a exclusão dos atos cooperativos da base de cálculo do imposto municipal. Neste tocante, aponta que os prestadores de serviços são os cooperados e não a cooperativa, o que converge para a correta definição do ato cooperativo. Prossegue com o argumento de que, ao revés do que decidiu o juízo sentenciante, comprovou efetivamente os atos cooperativos, além dos repasses das respectivas produções aos cooperados. Não bastasse, defende a recorrente que restou demonstrada na origem a impossibilidade de aplicação da norma prevista no Decreto Municipal n.º 33.201/2017, através sistema tributário do município, conforme processos administrativos nº 13.649/2017 e n.º 863/2019 (anexo III – DOC’s. 15.1 e 21.1), visto que no ato das emissões das notas fiscais, os lançamentos variáveis são realizados automaticamente e transportados para o livro fiscal, e, no caso em tela, contemplaram o valor bruto do imposto, sem a dedução do ato cooperativo na base de cálculo, por problemas técnicos no sistema de tributação, inclusive, reconhecidos pelo setor de tributação do apelado. Por fim, aduzindo ter demonstrado cabalmente os recolhimentos através dos extratos de pagamentos (DOC. 13) com comprovação das bases de cálculos (DOC’s. 12 e 12.1), assim como os lançamentos indevidos nos meses 09/2017 e 10/2017, devidamente quitados, e os em abertos (DOC. 14), estes depositados judicialmente, pugna pela reforma da sentença, de modo a evitar o
bis in idem
, reconhecendo-se a nulidade dos lançamentos dos ISSQN sem as deduções dos atos cooperativos, das competências 09/2017 e 10/2017 e, como consequência, requer a determinação do levantamento dos valores integrais dos depósitos judiciais realizados para efeito de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, na forma do art. 151, do CTN.

Contrarrazões em id. 11561467, em que o ente público apelado aduziu caber à cooperativa exigir e verificar o recolhimento do ISS fixo por parte de seus cooperados, conforme parágrafo único do art. 85-B do Decreto Municipal n.º 33.201/2017, o que a apelante não teria comprovado, não sendo os balancetes e demonstrativos juntados aos autos suficientes para tal. Assim, refutando pontualmente a tese recursal, pugna por seu desprovimento, com incidência da verba honorária.

P
ois bem.

Por entender presentes os pressupostos objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) e subjetivos (legitimidade e interesse) para a admissibilidade, conheço do recurso.

Rememoro que na origem trata-se de “
ação anulatória de débito fiscal c/c obrigação de fazer com pedido de antecipação de tutela
” proposta em face do MUNICÍPIO DE ARACRUZ, visando obter, liminarmente, a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários lançados em duplicidade nos meses 09/2017 e 10/2017 no cadastro fiscal da ora requerente, assim como a extinção pelo pagamento, nos termos do Decreto Municipal nº 33.201/2017, e na forma do art. 156, I, do CTN.

Em suma, defende a apelante que o município de Aracruz permitiu as deduções dos atos cooperativos da base de cálculo do ISSQN variável, de modo que, em não havendo sido implementados os comandos no sistema WEB Tributário para adequação do Decreto em comento, tal situação resultou em lançamentos indevidos (duplicidade) nos meses de 09/2017 e 10/2017, vez que o agente de tributação emitiu manualmente as guias para recolhimentos dos impostos com as reduções previstas no referido decreto, permanecendo os lançamentos por declaração gerados automaticamente quando das emissões das notas fiscais. Por isso, estes careceriam de anulação.

Desta feita, estão sob análise não apenas o suposto direito à dedução dos atos cooperados da base de cálculo do ISS, mas também, a alegação de
bis in idem
.

De certo que no ato cooperativo não há incidência do ISS, eis que, nos termos do art. 79, da Lei nº 5764/71, não se configura operação de mercado:

Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. O ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

O Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 177), concluiu que “
atos cooperativos próprios ou internos somente seriam aqueles realizados pela cooperativa com os seus associados (cooperados), na esteira do professor NASCIMENTO, Carlos Valder do. Teoria geral dos atos cooperativos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 54, que restringe o conceito de ato cooperativo de modo a abranger somente aqueles praticados entre a cooperativa e seus associados, sempre na busca dos objetivos colimados pelo empreendimento.
” (STF-RE 598085, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015).

No que pertine aos lançamentos sob debate, a matéria é regida no âmbito municipal pelo Decreto nº 33.201/2017, que alterou o Decreto Municipal n.º 11.046/2003, por meio do qual o Município de Aracruz regulamentou a questão da base de cálculo do ISS para as cooperativas,
in verbis
:

Art. 85-B. Tratando-se de prestação dos serviços por cooperativas, conforme previsto na Lei Federal nº 5.764/1971, a base de cálculo será deduzida do valor repassado em razão do ato cooperado.

Parágrafo único – É obrigação das Cooperativas exigir a inscrição e verificar o regular recolhimento do ISSQN fixo por parte dos Cooperados e se omitir de praticar ato negocial em nome próprio com terceiro, captar lucro e, em geral, fugiu de seus objetivos típicos, tudo sob pena de incidir o ISSQN sobre a parcela deduzida mencionada no caput deste artigo;

Portanto, há norma vigente no Município de Aracruz sobre a questão, impondo a dedução da base de cálculo, todavia, sob a condição da cooperativa exigir e verificar o recolhimento do ISS fixo por parte de seus cooperados.

Neste tocante, consoante a prova dos autos, constam balancetes de apuração dos atos cooperados (fls. 83, 95 e 415), com os registros dos valores das deduções referentes aos repasses dos cooperados nos meses 09/2017 e 10/2017 (R$ 467.913,75 e R$ 556.172,90, respectivamente), consubstanciadas nas folhas de produções (fl. 86 e fl. 98) e respectivos contracheques (fls. 99 e seguintes), acompanhados ainda das fichas de matrículas (fls. 124 e seguintes).

Após detida análise de referidos documentos, entendo que, de fato, restou suficiente comprovada a natureza efetivamente cooperativa dos atos em questão.

Tanto que, em sede administrativa, dita documentação foi acatada pela administração pública e utilizada pelo setor de tributação do ente apelado para emissão manual das guias de ISSQN dos meses 09/2017 e 10/2017, devidamente quitadas, conforme extratos de pagamentos (DOC. 13).

Neste ínterim, este Sodalício, ao apreciar a matéria, reafirmou o entendimento quanto à não incidência do ISSQN quanto aos atos cooperativos típicos:

APELAÇÃO VOLUNTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. COOPERATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS. CONTRATO FIRMADO COM TERCEIROS NÃO COOPERADOS. INCIDÊNCIA DE ISSQN. POSSIBILIDADE. ATOS COOPERATIVOS ATÍPICOS, EXTERNOS OU IMPRÓPRIO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - O Excelso Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 177), concluiu que “atos cooperativos próprios ou internos somente seriam aqueles realizados pela cooperativa com os seus associados (cooperados), na esteira do professor NASCIMENTO, Carlos Valder do. Teoria geral dos atos cooperativos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 54, que restringe o conceito de ato cooperativo de modo a abranger somente aqueles praticados entre a cooperativa e seus associados, sempre na busca dos objetivos colimados pelo empreendimento.” (STF-RE 598085, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-027 DIVULG 09-02-2015 PUBLIC 10-02-2015). II - Este Egrégio Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o repasse de verbas recebidas pela Cooperativa aos seus Associados, em decorrência dos serviços médicos por estes prestados, configura ato cooperativo próprio, típico ou interno, não sujeito à incidência de ISSQN, eis que a tributação será oportunamente recolhida pelo associado na condição de autônomo, a teor do artigo 79, da da Lei nº 5.764/1971. Por outro lado, é igualmente assente que não se reveste da condição de ato cooperativo impróprio, atípico ou externo, a hipótese em que a prestação de serviços médicos intermediado pela cooperativa é direcionada a não associados, o que atrairia a incidência dos artigos 86 e 87, da referido Diploma Legal. III - Na espécie, a celebração de Contrato de Prestação de Serviço pela Cooperativa Recorrida, com terceiros não cooperados, assim como o fornecimento de produtos, instrumentos, maquinários, enfim, qualquer atividade por ela desempenhada que não seja com seus Cooperados ou outras Cooperativas, não se amoldam ao “Ato Cooperativo Típico, Interno ou Próprio”, caracterizando, portanto, “Ato Cooperativo Atípico, Externou ou Impróprio”, passível de tributação. IV. Recurso conhecido e parcialmente provido.
Sentença reformada, em parte, para estabelecer que o direito líquido e certo objeto da segurança concedida encontra limite, exclusivamente, nos "Atos Cooperativos Típicos, Internos ou Próprios", relacionados às atividades da Impetrante, realizados pela Cooperativa com os seus Cooperados (Associados), ou pela Cooperativa com outras Cooperativas, ou pelos Associados com a Cooperativa, na busca de seus objetivos institucionais.
(Data: 23/Oct/2023, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Número: 5017352-77.2021.8.08.0024, Magistrado: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Classe: APELAÇÃO CÍVEL, Assunto: ISS/ Imposto sobre Serviços)

E, no caso dos autos, provada a natureza, o valor e o efetivo repasse dos valores, outra não é a solução jurídica.

Inclusive, em que pese a defesa do ente no sentido de que não houve a comprovação de que os cooperados da ora autora recolheram o ISS fixo, entendo que dito requisito restou suprido pela anterior chancela do seu próprio setor de tributação, que, de posse da informação atinente ao recolhimento dos cooperados, analisou a documentação atinente à natureza dos atos cooperativos e o efetivo valor dos repasses, emitindo as guias para recolhimento dos tributos nas competências 09/2017 e 10/2017.

Portanto, evidente o que foi reconhecido pela administração o direito à dedução sob debate em referidas competências.

Assim, configurado o
bis in idem
a justificar o acolhimento do pedido autoral para se anular os lançamentos indevidos nos meses 09/2017 e 10/2017, em aberto, depositados judicialmente.

Esclareço que ditos lançamentos são, de fato, por declaração/homologação, mas, no caso concreto, derivaram de erro ocasionado por inadequação/ineficiência momentânea do sistema tributário da apelada, que não permitiu a correta alimentação do campo relativo à deduções dos atos cooperativos.

Tanto assim que a partir da competência 11/2017 as emissões das próximas notas fiscais já permitiram as deduções previstas no Decreto nº 33.201/2017, quanto aos valores dos atos cooperativos/produções de cooperados (fl. 88).

Portanto, no caso concreto, a sentença merece reforma parcial, naquilo em que rejeitou o pedido.

Assim,
conheço e
dou
provimento
ao recurso, reconhecendo a nulidade dos lançamentos em duplicidade dos ISSQN das competências 09/2017 e 10/2017 e, como consequência, com o trânsito em julgado, fica deferido o levantamento dos valores integrais dos depósitos judiciais realizados para efeito de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários.

Como consequência, redimensiono a distribuição dos ônus sucumbenciais para estabelecer a sucumbência total do polo passivo. Assim, fica o ente condenado ao reembolso das custas desembolsadas pela parte autora. No tocante aos honorários, ficam fixados no mínimo legal, observado o escalonamento do §3º do CPC e as respectivas faixas.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Manifesto-me por acompanhar o voto lançado pela douta relatoria.

É como voto.