Tribunal: TJES
Processo: 0005889-68.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o apelante à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão e 600 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), com fixação de regime inicial semiaberto. O apelante pleiteia a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), o reconhecimento do tráfico privilegiado e a revisão da dosimetria da pena e do regime prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) determinar se é possível desclassificar a conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; (ii) verificar a aplicabilidade da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (iii) avaliar a proporcionalidade da pena aplicada; e (iv) analisar a adequação do regime inicial semiaberto;

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas nos autos, com base no boletim de ocorrência, auto de apreensão e laudo toxicológico, bem como pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais responsáveis pela apreensão, que confirmam a destinação mercantil das drogas encontradas com o apelante.

4. A desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) é inviável, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (24 frascos de "loló" e 2 buchas de maconha), o contexto do flagrante e os elementos indicativos de comercialização, como a quantia em dinheiro encontrada e o histórico criminal do apelante.

5. A causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não se aplica, uma vez que o apelante possui condenação anterior definitiva pelo crime de tráfico de drogas, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas.

6. A pena-base foi corretamente fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão, sendo justificada pela existência de maus antecedentes, sem qualquer ilegalidade no cálculo ou na fundamentação realizada pelo juízo de origem.

7. O regime inicial semiaberto está em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando a pena aplicada e a ausência de reincidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) resta configurado quando as provas indicam a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos, sendo inviável a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) na ausência de elementos que demonstrem o uso exclusivo pelo agente.

2. A condenação anterior por tráfico de drogas, mesmo que com trânsito em julgado posterior ao fato analisado, configura maus antecedentes, afastando a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006).

3. O regime inicial semiaberto é adequado para penas superiores a 4 anos e não superiores a 8 anos, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, quando o réu não é reincidente.

4. A dosimetria da pena deve considerar preponderantemente a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, "b"; Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 733090/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20.09.2022; STJ, AgRg no HC nº 662610/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0005889-68.2021.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GABRIEL SILVA OLIVEIRA SILVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o apelante à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão e 600 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006), com fixação de regime inicial semiaberto. O apelante pleiteia a desclassificação da conduta para posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), o reconhecimento do tráfico privilegiado e a revisão da dosimetria da pena e do regime prisional.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) determinar se é possível desclassificar a conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal; (ii) verificar a aplicabilidade da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (iii) avaliar a proporcionalidade da pena aplicada; e (iv) analisar a adequação do regime inicial semiaberto;

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A materialidade e a autoria do delito de tráfico de drogas estão devidamente comprovadas nos autos, com base no boletim de ocorrência, auto de apreensão e laudo toxicológico, bem como pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais responsáveis pela apreensão, que confirmam a destinação mercantil das drogas encontradas com o apelante.

4. A desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) é inviável, considerando a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (24 frascos de "loló" e 2 buchas de maconha), o contexto do flagrante e os elementos indicativos de comercialização, como a quantia em dinheiro encontrada e o histórico criminal do apelante.

5. A causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) não se aplica, uma vez que o apelante possui condenação anterior definitiva pelo crime de tráfico de drogas, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas.

6. A pena-base foi corretamente fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão, sendo justificada pela existência de maus antecedentes, sem qualquer ilegalidade no cálculo ou na fundamentação realizada pelo juízo de origem.

7. O regime inicial semiaberto está em conformidade com o art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, considerando a pena aplicada e a ausência de reincidência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) resta configurado quando as provas indicam a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos, sendo inviável a desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/2006) na ausência de elementos que demonstrem o uso exclusivo pelo agente.

2. A condenação anterior por tráfico de drogas, mesmo que com trânsito em julgado posterior ao fato analisado, configura maus antecedentes, afastando a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006).

3. O regime inicial semiaberto é adequado para penas superiores a 4 anos e não superiores a 8 anos, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, quando o réu não é reincidente.

4. A dosimetria da pena deve considerar preponderantemente a natureza e a quantidade da droga apreendida, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, caput e § 4º; Código Penal, art. 33, § 2º, "b"; Código de Processo Civil, art. 85, §§ 2º e 8º.

Jurisprudência relevante citada
: TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva, j. 01.02.2024; STJ, AgRg no HC nº 733090/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20.09.2022; STJ, AgRg no HC nº 662610/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.09.2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0005889-68.2021.8.08.0011

APELANTE: GABRIEL SILVA OLIVEIRA SILVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
GABRIEL SILVA OLIVEIRA SILVEIRA
em face da r. sentença de ID 11372820 proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do crime.

Em suas razões, ao ID 11373052, o apelante sustenta que
(i)
é necessária a desclassificação do crime imputado para o previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, eis que as drogas eram destinadas ao consumo próprio e de amigos;
(ii)
não foi flagrado em um local conhecido por ser ponto de venda, tampouco em interação com potenciais compradores;
(iii)
deve ser reconhecido o tráfico privilegiado;
(iv)
a pena aplicada é desproporcional;
(v)
é necessário que a condenação anterior seja considerada apenas para fins de reincidência, sem influenciar negativamente na pena-base; e
(vi)
a fixação do regime semiaberto não encontra justificativa plausível.

Contrarrazões, ao ID 11373055, pelo
desprovimento
do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 11684535, pelo
des
provimento
do recurso.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Narra a denúncia (fls. 02/02v de ID 11372813) que:

[...]

Revela o inquérito policial junto que, no dia 19 de setembro de 2021, por volta das 00h20nun, na Rua Mauro Miranda Madureira, no Clube Acqua Center, bairro Coramara, nesta cidade, o Denunciado foi flagrado trazendo consigo as drogas vulgarmente conhecidas como "loló" e "maconha", com o fim de comercializá-las, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme o Auto de Apreensão de fl. 22 e Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 23.

Depreende-se do procedimento administrativo em anexo que, no dia dos fatos, durante patrulhamento tático motorizado no bairro Coramara, nesta cidade, policiais militares foram acionados pelo segurança do Clube Acqua Center a fim de atender ocorrência de tráfico de drogas.

Chegando ao local„os agentes da lei foram informados que o Denunciado e o adolescente A.A.C., de 17 (dezessete) anos de idade, haviam tentado adentrar no supracitado clube, onde acontecia uma festa, oportunidade em que durante revista pessoal foi localizado junto ao Denunciado 24 (trinta e quatro) frascos de "loló", duas buchas de "maconha" e a quantia de R$ 74,00 (setenta e quatro) reais em espécie.

Já com o adolescente foram localizados um frasco de "loló", 11 (onze) buchas de "maconha" e R$ 120,00 (cento e vinte reais em espécie).

Assim procedendo, está o Denunciado incurso nas iras do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n'1.343/06.

Do exposto, requer o Ministério Público, seja a presente recebida e autuada, assim como instaurado o devido processo legal, citando-se o Denunciado para responder a presente ação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, prosseguindo-se nos seus demais termos, devendo ser ouvidas as testemunhas insertas no rol adiante, acolhendo-se, ao final, a pretensão punitiva estatal, para condenar GABRIEL SILVA OLIVEIRA SILVEIRA nas reprimendas do crime acima capitulado.

[...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e, após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente na forma acima descrita.

Ao contrário do alegado pela defesa, não há que se falar em absolvição do crime de tráfico de drogas por ausência de provas, pois a
materialidade
restou demonstrada através do Boletim Unificado nº 45907310 (fls. 217/219 do Inquérito Policial de ID 11372813); do Auto de Apreensão (fls. 222/222v do Inquérito Policial de ID 11372813) e do Exame Químico Toxicológico nº 8006/2021 (p. 10/12 de ID 11372815).

Da mesma forma, quanto à
autoria
do tráfico de drogas, as provas carreadas são mais do que suficientes para garantir a certeza do crime atribuído ao recorrente, em especial o depoimento dos policiais que efetuaram a apreensão das drogas ilícitas:

[...] que se recorda dos fatos; que foram acionados porque um indivíduo teria tentado entrar na casa de show e estaria portando numa bolsa frascos de entorpecentes, no caso específico “loló”; que os seguranças o detiveram; que após a constatação do aparente entorpecente, fizeram a condução do indivíduo para a delegacia.[...]

(Declarações de prestadas pelo policial militar Yuri Falcão Oliveira, em Juízo – mídia anexa no ID 11372820)

[...] que se recorda dos fatos; que estavam em patrulhamento e foram acionados no clube acqua center; que um cidadão acompanhado de um adolescente tentou adentrar ao estabelecimento e levavam com eles drogas; que foi realizado a abordagem; que constataram que estavam com eles drogas; que assumiram a propriedade das drogas; que foi dado voz de prisão e conduzido ao DPJ de Cachoeiro [...]

(Declarações de prestadas pela policial militar João Batista Diogo da Silva, em Juízo – mídia anexa no ID 11372820)

Pleiteia o apelante a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o disposto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), afirmando que a droga apreendida era para consumo próprio e de amigos.

Com efeito, para aplicar referida desclassificação é necessário que se leve em consideração os parâmetros apontados pelo parágrafo segundo, do art. 28, isto é, quanto à
“natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”

No caso em comento, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (24 frascos de “loló” e 02 buchas de maconha), a quantia de R$ 74,00 (setenta e quatro reais) encontrada em posse do réu, o local em que se desenvolveu a ação, as condições do flagrante e o histórico criminal do apelante demonstram que o fim era de comércio.

Insta registrar que, em análise dos depoimentos policiais acima colacionados e das circunstâncias fáticas dispostas, não restam dúvidas de que os entorpecentes apreendidos eram destinados ao comércio.

Ressalte-se, neste ponto, que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, quando corroborados com os demais elementos probatórios, possuem elevada relevância, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nesse sentido, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, ApCrim nº 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes Da Silva, Primeira Câmara Criminal, Data: 01.02.2024) –
destaquei

Nada obstante, é de entendimento do STJ que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

Para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas,
o que não ocorreu no caso em tela
, vez que os depoimentos destes agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

No caso, as drogas apreendidas, condicionadas, embaladas individualmente, prontas para a venda no varejo, evidenciam a prática do delito imputado.

Importante asseverar que
“conforme entendimento jurisprudencial, não há incongruência na hipótese de um indivíduo ser, ao mesmo tempo, usuário de entorpecentes e traficante. Dessa forma, como a materialidade e a autoria do crime de tráfico restou devidamente comprovada, inviável acolher o pleito de desclassificação da conduta para aquela descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES; ApCrim nº 0014091-20.2021.8.08.0048; Rel. Des. Eder Pontes Da Silva; Primeira Câmara Criminal; Data: 09.03.2023)

Por esses motivos, não há dúvida quanto à destinação ilícita dos entorpecentes, razão pela qual não merece provimento o pedido de desclassificação para o delito de posse para consumo pessoal e, em destaque a quantidade de frascos apreendidos em conjunto com as buchas.

Nesse sentido, veja-se julgado deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NULIDADE DA PROVA NÃO VERIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA NÃO CABIMENTO MULTA PROCESSUAL ISENÇÃO JUIZ DA EXECUÇÃO PENAL RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Presentes a materialidade e a autoria delitiva, impõe-se a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas, especialmente diante da prova oral colhida em juízo, a qual se encontra corroborada pelos demais elementos constante do acervo probatório. A droga recolhida com o réu, por si só, é suficiente para caracterizar a ocorrência da traficância. Nulidade afastada.
À luz do disposto no § 2º, do art. 28 da Lei nº 11.343/06, não se afigura viável a desclassificação do delito imputado ao apelante para o de porte de entorpecente para uso próprio, eis que evidenciado que ele possui dedicação à atividade criminosa.
A alegada hipossuficiência do réu não o exime da condenação pelo pagamento da multa cominatória. Assim, caso comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá pleitear, em sede de execução penal, o seu não pagamento. Precedente do TJES. Recurso conhecido e não provido.

(TJES, A
p
Cr
im nº
0000818-18.2021.8.08.0001, Rel. Des. M
arianne Júdice de Mattos,
Primeira Câmara Criminal, J. 30.11.2022) –
destaquei

Subsidiariamente, o apelante pugna pelo reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.

O chamado “
tráfico privilegiado
” é um benefício concedido ao réu quando são atendidos os seguintes requisitos cumulativos:
(i)
ser primário;
(ii)
ter bons antecedentes;
(iii)
não se dedicar à atividade criminosa; e
(iv)
não integrar organização criminosa.

Contudo, o recorrente já foi condenado pelo crime de tráfico de drogas nos autos do processo nº 0007954-70.2020.8.08.0011, com trânsito em julgado em 20.05.2023. Tal fato revela o não cabimento da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, eis que evidencia a dedicação do apelante às atividades criminosas.

Nesse sentido é o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES. DECURSO DE CINCO ANOS DO TRÂNSITO EM JULGADO. IRRELEVÂNCIA. MAUS ANTECEDENTES. CONCEITO AMPLO. 1
. A reincidência e os maus antecedentes constituem óbices legais à concessão da minorante do tráfico privilegiado, consoante previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
. 2. O fato de se tratar de condenação antiga, transitada em julgado há mais de 5 anos, não impede sua consideração para fins de afastamento da minorante, seja a título de reincidência, caso não superado o prazo de cinco anos entre a data do cumprimento da pena relativa ao crime anterior ou a declaração de extinção de sua punibilidade, seja como maus antecedentes, cujo conceito, por ser mais amplo, "abrange não apenas as condenações definitivas por fatos anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem como maus antecedentes" ( HC 246.122/SP, Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 15/3/2016), afastando, do mesmo modo, a aplicação do redutor. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 733090 SP 2022/0094897-8, Data de Julgamento: 20/09/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/09/2022)
- destaquei

Ressalta-se que para a concessão deste benefício, competiria ao apelante demonstrar que desenvolve algum tipo de atividade laboral lícita e habitual, que não se dedica a práticas criminosas como meio de vida, de modo que o crime de tráfico de drogas a ele imputado fosse um evento isolado em sua vida, ônus do qual não logrou êxito em se desincumbir.

Considerando tais apontamentos, não se faz viável aplicar a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Noutra parte, não há que se falar em desproporcionalidade na aplicação da pena. Ao realizar a dosimetria da pena, o Juízo de 1º Grau assim se manifestou:

[...] Na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais são normais, mas os maus antecedentes são negativos processo, em razão da condenação por tráfico, autos nº 0007954-70.2020.8.08.0011, por esta 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim e trânsito em julgado em 20/5/2023. Com isso, fixo a pena em 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Na segunda fase da dosimetria, ausentes agravantes e atenuantes. Não há causa de aumento. Ausente o direito a causa de diminuição, prevista no §4º (privilégio), uma vez que o acusado é portador de maus antecedentes. Assim, fixo a pena definitiva em 06 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa. Fixo o regime Semiaberto. Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade. Fixo o dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo. Incabível a substituição da pena considerando os maus antecedentes. [...]

A condenação definitiva por fato anterior ao crime em julgamento, mas com trânsito em julgado posterior, ainda que não sirva para configurar reincidência, pode caracterizar maus antecedentes.

Tal orientação está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme ilustra a ementa abaixo transcrita:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. DILIGÊNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. AUTORIA. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INCONTROVERSO. MATÉRIA DE PROVA. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. LEGALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCOMPATIBILIDADE COM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação, visando à discussão de questão não suscitada pela defesa durante a tramitação do processo penal, enseja indevida supressão de instância e caracteriza a utilização do writ com feições de revisão criminal. 2. É inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de tráfico de entorpecentes se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado e decidiram pela condenação porquanto presentes as elementares do tipo penal, especialmente a apreensão de drogas. 3. O acolhimento da tese recursal de que não foi provado o vínculo estável e permanente do agente com outras pessoas no reiterado comércio ilícito de drogas, a ensejar a absolvição do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, implica revolvimento do conjunto fático-probatório, procedimento incompatível com a estreita via do habeas corpus. 4. A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas. 5.
A condenação por fato anterior à data do crime em apuração, mas com trânsito em julgado superveniente pode ser considerada circunstância judicial desfavorável ‘maus antecedentes’ na primeira fase da dosimetria da pena.
6. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal). 7. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 662610 SP 2021/0125567-5, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 21/09/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/09/2021)
- destaquei

Na hipótese, porque a condenação do apelante nos autos da ação penal nº 0007954-70.2020.8.08.0011 ocorreu posteriormente aos fatos ora analisados, correta a sentença que reconheceu tal condenação como maus antecedentes e não como reincidência.

Ademais, a dosimetria da pena, especialmente na 1ª fase, é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Para desempenhar esta tarefa, deve observar o disposto na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada.

Neste ensejo, assevere-se que, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006,
“o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Aliás, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que:
“na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a nocividade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.”
(STJ, AgRg no HC nº 637.676/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, J. 21.09.2021)

No presente caso, não se verifica ilegalidade flagrante ou abuso de poder, ao que não cabe aos Tribunais, em grau recursal, imiscuir-se no papel do juiz para reformar um cálculo que é plausível e está fundamentado.

Dito isso, verifica-se que o magistrado

fundamentou de maneira satisfatória a aplicação da pena-base, sobretudo porque o crime de tráfico de drogas possui em seu preceito secundário um intervalo de 10 anos entre a pena mínima e a máxima, de modo que existem razões suficientes para justificar a exasperação da pena-base em 15 (quinze) meses acima do mínimo legal.

Por outro lado, o art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, em relação à fixação do regime inicial de cumprimento de pena, preleciona que “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto”
.

Tendo em vista que a pena foi fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, a fixação inicial em aberto é incompatível com os ditames do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

Por fim, o arbitramento de honorários, em regra, deve se orientar utilizando, por analogia, o Código de Processo Civil, art. 85, §2º e §8º, estabelecendo a fixação consoante apreciação equitativa do magistrado, bem como o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. Ademais, ressalta-se que a Tabela da OAB não vincula o Poder Judiciário no momento da fixação de honorários.

Assim, tendo o Dr. Gustavo Campello Benevides (OAB/ES nº 39.065) sido nomeada como advogado dativo do réu (ID 11373045) e, por ter apresentado razões de recurso, procedo, nos termos do art. 85, §2º e §8º, do CPC, o arbitramento de honorários advocatícios a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo, no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância.

Frise-se que tal valor é razoável e compatível aos parâmetros estabelecidos pelo art. 85 do CPC c/c art. 3º do CPP e aos precedentes desta Egrégia Câmara Criminal, diante da complexidade apresentada ao caso.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
NEG
AR-LHE PROVIMENTO
.

Fixo os honorários ao advogado nomeado como dativo, Dr. Gustavo Campello Benevides (OAB/ES nº 39.065), no valor de R$ 850,00 (oitocentos e cinquenta reais), por sua atuação em segunda instância, a serem pagos pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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