Tribunal: TJES
Processo: 5007527-07.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2025-05-14

Ementa:
EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS A PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO INVERSA DO TEMA 69 DO STF. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O valor da operação, base de cálculo do ICMS, compreende todos os encargos incorporados ao preço final da mercadoria, inclusive tributos como PIS e COFINS, na condição de repasse econômico, conforme dispõe o art. 13 da Lei Complementar nº 87/96.

2. O entendimento firmado no Tema 69 do STF (RE 574.706), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não é aplicável de forma inversa, por envolver base de cálculo e materialidade distintas.

3. Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007527-07.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INCOPRE INDUSTRIA E COMERCIO S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR(A):

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EMENTA

EMENTA
:
APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS A PIS E COFINS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO INVERSA DO TEMA 69 DO STF. REPASSE ECONÔMICO. LEGALIDADE DA BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA MANTIDA.

1. O valor da operação, base de cálculo do ICMS, compreende todos os encargos incorporados ao preço final da mercadoria, inclusive tributos como PIS e COFINS, na condição de repasse econômico, conforme dispõe o art. 13 da Lei Complementar nº 87/96.

2. O entendimento firmado no Tema 69 do STF (RE 574.706), que excluiu o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, não é aplicável de forma inversa, por envolver base de cálculo e materialidade distintas.

3. Recurso desprovido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
INCOPRE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A
contra a sentença proferida pela MM. Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que denegou o
Mandado de Segurança
por ela impetrado em face do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no qual se postulou o direito de excluir os valores pagos a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do
writ
.

Em razões recursais (id. 12601804), sustenta a apelante, em suma, que o “valor da operação” (art. 13 da LC 87/96 e art. 11 da Lei Estadual/ES nº 7.000) não comporta a inclusão de PIS e COFINS, pois tais contribuições não representam valores vinculados à operação de circulação de mercadoria, salientando que a base de cálculo do ICMS deve refletir apenas os elementos diretamente relacionados à materialidade da operação mercantil, excluindo tributos federais e custos operacionais.

Pondera, neste aspecto, que tal exigência viola os princípios constitucionais da legalidade estrita e da capacidade contributiva, além de contrariar o entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, o qual assentou que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS por não constituir receita própria do contribuinte.

Ante tais fundamentos, pugna pela reforma da sentença, para que seja declarado seu direito líquido e certo à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Contrarrazões apresentadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, pugnando pela manutenção integral da sentença (id. 12601808).

A douta Procuradoria de Justiça se manifestou pela desnecessidade de intervenção no feito (id. 12810862).

É o breve relatório. Inclua-se o feito em pauta para julgamento.

Vitória, ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
5007527-07.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INCOPRE INDUSTRIA E COMERCIO S/A

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO, GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Cuida-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto por
INCOPRE INDÚSTRIA E COMÉRCIO S/A
contra a sentença proferida pela MM. Juíza da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual de Vitória/ES, que denegou o
Mandado de Segurança
por ela impetrado em face do
GERENTE FISCAL DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, no qual se postulou o direito de excluir os valores pagos a título de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, bem como o direito à compensação/restituição dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do
writ
.

Em razões recursais (id. 12601804), sustenta a apelante, em suma, que o “valor da operação” (art. 13 da LC 87/96 e art. 11 da Lei Estadual/ES nº 7.000) não comporta a inclusão de PIS e COFINS, pois tais contribuições não representam valores vinculados à operação de circulação de mercadoria, salientando que a base de cálculo do ICMS deve refletir apenas os elementos diretamente relacionados à materialidade da operação mercantil, excluindo tributos federais e custos operacionais.

Pondera, neste aspecto, que tal exigência viola os princípios constitucionais da legalidade estrita e da capacidade contributiva, além de contrariar o entendimento já consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 574.706, o qual assentou que o ICMS não pode compor a base de cálculo do PIS e da COFINS por não constituir receita própria do contribuinte.

Ante tais fundamentos, pugna pela reforma da sentença, para que seja declarado seu direito líquido e certo à restituição ou compensação dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores à impetração do mandado de segurança.

Pois bem.

A Lei Complementar nº 87/1996, notadamente em seu art. 13, dispõe que a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, compreendido como o preço total da mercadoria ou do serviço, e que integra essa base não apenas o montante do próprio imposto (cálculo “por dentro”), mas também seguros, fretes e demais importâncias pagas ou debitadas, bem como descontos condicionais. Tal dispositivo, ao não excluir expressamente os tributos como o PIS e a COFINS, permite sua inclusão como parcela integrante do valor da operação.

Na prática, o valor do PIS e da COFINS pagos pelo contribuinte compõe o preço final do produto ofertado ao consumidor, de modo que esses encargos — embora juridicamente não estejam sendo diretamente tributados — fazem parte da base de cálculo do ICMS por força de sua inserção econômica no valor da operação.

Ademais, a tentativa de aplicação simétrica do Tema 69 do STF não é juridicamente plausível. O referido tema tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, com base na tese de que o imposto estadual não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não podendo, portanto, ser caracterizado como receita ou faturamento. O caso em análise, contudo, apresenta materialidade tributária distinta, pois a base de cálculo do ICMS é composta pelo valor da operação de circulação de mercadorias, incluindo os encargos financeiros e tributários relacionados à operação, salvo disposição legal expressa em contrário.

No mesmo sentido é o entendimento firmado por este e. TJES:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de Agravo de instrumento interposto contra decisão do Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal de Vitória, que, em sede de mandado de segurança, indeferiu pedido liminar para exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. A agravante sustenta que as contribuições para o PIS e COFINS não devem integrar a base de cálculo do ICMS e pede a antecipação da tutela recursal para reconhecimento de tal direito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é clara ao afirmar que a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (AgInt no REsp 1805599/SP). 4. O entendimento consolidado no Tema 69 do STF, que estabelece que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica ao caso concreto, pois trata de situação inversa, não sendo cabível a aplicação dessa tese à pretensão de excluir o PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. 5. A controvérsia em questão é objeto do Tema STJ nº 1223, que trata especificamente da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, o que reforça a ausência de probabilidade do direito alegado pela agravante. 6. A ausência do requisito fumus boni iuris, evidenciada pela jurisprudência predominante, afasta a possibilidade de concessão da tutela de urgência. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: 1. A inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS é legítima, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. 2. A tese fixada no Tema 69 do STF não se aplica à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5005088-95.2024.8.08.0000, Relator: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 3ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 19/11/2024).

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TEMA 69/STF. RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DO CÔMPUTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu liminar em mandado de segurança, cujo objetivo era afastar a inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, sob a alegação de inexistência de materialidade tributária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) analisar se o entendimento firmado no Tema 69/STF é aplicável para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS; (ii) verificar a legitimidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual com base na legislação vigente e precedentes jurisprudenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR O Tema 69/STF não se aplica ao caso, uma vez que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e não do inverso. A controvérsia aqui versa sobre a inclusão de PIS e COFINS na base do ICMS, questão distinta. A base de cálculo do ICMS é definida na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), incluindo quaisquer outros impostos e contribuições que componham o valor da operação, sendo legítima a inclusão das contribuições PIS e COFINS. O STJ possui jurisprudência pacífica sobre a legalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, entendendo que se trata de repasse econômico integrado ao valor da operação. A ausência de fundamentos legais e constitucionais que afastem a inclusão das contribuições na base do imposto estadual reforça a improcedência do pedido da agravante. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Agravo Interno prejudicado. Tese de julgamento: O Tema 69/STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. É legítima a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme definido pela Lei Complementar nº 87/1996 e pacificado pela jurisprudência do STJ. Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13; CTN, art. 151, V. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706/PR (Tema 69); STJ, AgInt no REsp nº 1.805.599/SP, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 21/06/2021. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 5009562-12.2024.8.08.0000, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: 4ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 18/12/2024).

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA ANULADA. SEGURANÇA DENEGADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Conforme orientação do c. STJ, é “legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação” (AgInt no REsp 1805599/SP). 2. Inaplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da Repercussão Geral Reconhecida pelo e. STF (“O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.”), que trata de hipótese diversa. Enquanto a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, a base de cálculo do PIS e COFINS leva em conta valores que se incorporam ao patrimônio do contribuinte (faturamento da empresa). 3. Sentença anulada, por não se configurar impetração de mandado de segurança contra lei em tese. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Segurança denegada. (TJES, Classe: Apelação Cível, 5020491-28.2022.8.08.0048, Relator: ALDARY NUNES JUNIOR, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 31/07/2024).

Há de se concluir, portanto, que o valor do PIS e da COFINS, embora não componha juridicamente a base de cálculo do ICMS, integra economicamente o valor da operação — preço total da mercadoria — e, por isso, está sujeito à incidência do imposto estadual. Não se trata de bitributação nem de invasão da competência tributária da União, mas de reconhecimento de que, uma vez integrados ao preço final, tais encargos se tornam componentes do valor da operação, que é o critério quantitativo estabelecido pelo legislador complementar para a incidência do ICMS.

Não há qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade na base de cálculo adotada pela autoridade fazendária estadual, e tampouco se configura violação a direito líquido e certo da impetrante. A sentença atacada observou corretamente os parâmetros legais e jurisprudenciais aplicáveis à espécie, devendo ser integralmente mantida.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do presente recurso para, no mérito,
NEGAR-LHE PROVIMENTO.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)