Tribunal: TJES
Processo: 0001955-10.2018.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão julgador: SERGIO RICARDO DE SOUZA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Liminar; Abuso de Poder
Data de julgamento: 2025-06-26

Ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO E REGIME DE PLANTÃO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. LEI MUNICIPAL Nº 7.324/2015. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança, denegou a ordem pleiteada, reconhecendo a validade da Lei Municipal nº 7.324/2015, a qual regulamenta o horário de funcionamento e impõe regime de plantão obrigatório para farmácias e drogarias no Município de Cachoeiro de Itapemirim. A apelante sustenta que a norma municipal viola a Constituição Federal, a Lei Federal nº 5.991/1973 e a Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), por supostamente restringir a livre iniciativa, a livre concorrência e o direito ao livre exercício de atividade econômica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a Lei Municipal nº 7.324/2015 é compatível com a Constituição Federal e com a legislação federal infraconstitucional ao regulamentar o horário de funcionamento e instituir regime de plantão para farmácias e drogarias; (ii) estabelecer se as sanções previstas na norma municipal, incluindo multa e suspensão do alvará sanitário em caso de reincidência, são proporcionais e legítimas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Município possui competência legislativa para regulamentar o horário de funcionamento do comércio local, inclusive farmácias e drogarias, por força do art. 30, I, da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 38 do STF.

A Lei Federal nº 5.991/1973, em seu art. 56, impõe a obrigatoriedade de plantão para farmácias e drogarias, cabendo aos Municípios estabelecerem as normas complementares, o que legitima a edição de leis locais sobre a matéria.

A Lei Municipal nº 7.324/2015 harmoniza-se com a legislação federal ao instituir sistema de rodízio para garantir o atendimento contínuo à população, preservando o direito à saúde e a função social desses estabelecimentos.

A norma não restringe indevidamente a livre iniciativa nem a concorrência, pois o regime de plantão é aplicado de forma isonômica e impessoal a todos os estabelecimentos do setor, sem gerar reserva de mercado ou tratamento discriminatório.

A alegação de violação à Lei da Liberdade Econômica não subsiste, pois o exercício da atividade econômica não é absoluto, podendo sofrer restrições proporcionais em prol do interesse público e da saúde coletiva.

As sanções previstas na lei municipal (multa progressiva e suspensão do alvará) são proporcionais e visam garantir o cumprimento de obrigação essencial para a saúde pública, não configurando medida excessiva.

O STF pacificou o entendimento sobre a matéria nos julgamentos do RE 1.328.204/SP e da Rcl 53.194/SP, consolidando a competência dos Municípios para fixar horários de funcionamento de farmácias, inclusive com imposição de plantões.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O Município possui competência constitucional para regulamentar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, inclusive mediante regime de plantão obrigatório, nos termos do art. 30, I, da CF/1988 e da Súmula Vinculante nº 38 do STF.

A obrigatoriedade de plantão para farmácias e drogarias prevista em lei municipal não viola os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência ou da isonomia, quando aplicada de forma equânime.

As sanções estabelecidas por norma municipal para garantir a observância ao regime de plantão são legítimas e proporcionais, desde que observem os limites da razoabilidade e o interesse público em assegurar o atendimento contínuo à população.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XIII; 30, I; 170, IV; Lei nº 5.991/1973, art. 56; Lei nº 13.874/2019, arts. 1º e 3º, II; Lei nº 13.021/2014, art. 3º, parágrafo único, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.328.204/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 21.06.2022; STF, Rcl 53.194/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 21.06.2022; STF, RE 174.645, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 17.11.1997; STF, AI 310.633 AgR, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 12.06.2001; STF, RE 189.170, Rel. p/ Ac. Min. Maurício Corrêa, j. 01.02.2001.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
3ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 0001955-10.2018.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: DROGARIAS PACHECO S/A

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. REGULAMENTAÇÃO MUNICIPAL. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO E REGIME DE PLANTÃO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. LEI MUNICIPAL Nº 7.324/2015. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta contra sentença que, nos autos de mandado de segurança, denegou a ordem pleiteada, reconhecendo a validade da Lei Municipal nº 7.324/2015, a qual regulamenta o horário de funcionamento e impõe regime de plantão obrigatório para farmácias e drogarias no Município de Cachoeiro de Itapemirim. A apelante sustenta que a norma municipal viola a Constituição Federal, a Lei Federal nº 5.991/1973 e a Lei da Liberdade Econômica (Lei nº 13.874/2019), por supostamente restringir a livre iniciativa, a livre concorrência e o direito ao livre exercício de atividade econômica.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a Lei Municipal nº 7.324/2015 é compatível com a Constituição Federal e com a legislação federal infraconstitucional ao regulamentar o horário de funcionamento e instituir regime de plantão para farmácias e drogarias; (ii) estabelecer se as sanções previstas na norma municipal, incluindo multa e suspensão do alvará sanitário em caso de reincidência, são proporcionais e legítimas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Município possui competência legislativa para regulamentar o horário de funcionamento do comércio local, inclusive farmácias e drogarias, por força do art. 30, I, da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 38 do STF.

A Lei Federal nº 5.991/1973, em seu art. 56, impõe a obrigatoriedade de plantão para farmácias e drogarias, cabendo aos Municípios estabelecerem as normas complementares, o que legitima a edição de leis locais sobre a matéria.

A Lei Municipal nº 7.324/2015 harmoniza-se com a legislação federal ao instituir sistema de rodízio para garantir o atendimento contínuo à população, preservando o direito à saúde e a função social desses estabelecimentos.

A norma não restringe indevidamente a livre iniciativa nem a concorrência, pois o regime de plantão é aplicado de forma isonômica e impessoal a todos os estabelecimentos do setor, sem gerar reserva de mercado ou tratamento discriminatório.

A alegação de violação à Lei da Liberdade Econômica não subsiste, pois o exercício da atividade econômica não é absoluto, podendo sofrer restrições proporcionais em prol do interesse público e da saúde coletiva.

As sanções previstas na lei municipal (multa progressiva e suspensão do alvará) são proporcionais e visam garantir o cumprimento de obrigação essencial para a saúde pública, não configurando medida excessiva.

O STF pacificou o entendimento sobre a matéria nos julgamentos do RE 1.328.204/SP e da Rcl 53.194/SP, consolidando a competência dos Municípios para fixar horários de funcionamento de farmácias, inclusive com imposição de plantões.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O Município possui competência constitucional para regulamentar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, inclusive mediante regime de plantão obrigatório, nos termos do art. 30, I, da CF/1988 e da Súmula Vinculante nº 38 do STF.

A obrigatoriedade de plantão para farmácias e drogarias prevista em lei municipal não viola os princípios da livre iniciativa, da livre concorrência ou da isonomia, quando aplicada de forma equânime.

As sanções estabelecidas por norma municipal para garantir a observância ao regime de plantão são legítimas e proporcionais, desde que observem os limites da razoabilidade e o interesse público em assegurar o atendimento contínuo à população.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, XIII; 30, I; 170, IV; Lei nº 5.991/1973, art. 56; Lei nº 13.874/2019, arts. 1º e 3º, II; Lei nº 13.021/2014, art. 3º, parágrafo único, I.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.328.204/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 21.06.2022; STF, Rcl 53.194/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 21.06.2022; STF, RE 174.645, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 17.11.1997; STF, AI 310.633 AgR, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 12.06.2001; STF, RE 189.170, Rel. p/ Ac. Min. Maurício Corrêa, j. 01.02.2001.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, negar provimento ao recurso, nos termos do voto divergente.

Órgão julgador vencedor
: 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

DATA DA SESSÃO: 18/02/2025

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Trata-se de recurso de apelação interposto por
DROGARIAS PACHECO S/A
em face de r. sentença de fls. 193-195-verso, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, no mandado de segurança impetrado pela ora apelante contra ato praticado pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, denegou a segurança, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais apresentadas às fls. 199/215, em resumo, a apelante alega que:
(I)
a sentença padece de nulidade na fundamentação, pois “
não enfrentou todos os argumentos deduzidos pela Drogaria Pacheco no processo e se limitou a reproduzir outras decisões e manifestações, mas sem maiores explicações
” (fl. 202);
(II)
“
a Lei Municipal de Cachoeiro de Itapemirim nº 7.324/15, ao fixar os horários de plantão e impedir que outras farmácias e drogarias (que não as selecionadas para o plantão) possam funcionar, fere a livre iniciativa e a concorrência, possibilitando o aumento de preços e causando prejuízos aos consumidores. Não há qualquer interesse público na limitação de horários de funcionamento
” (fl. 205);
(III)
“
também em razão da Lei Federal nº 13.784/2019, é nula a limitação de funcionamento imposta pela Lei Municipal de Cachoeiro de Itapemirim nº 7.324/15, a qual permite funcionar apenas os estabelecimentos em plantão. Afinal, a impetrante ora apelante tem o direito de desenvolver sua atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana (art. 3º, inc. II)
” (fl. 206);
(IV)
“
ao limitar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias aos domingos e feriados, a legislação municipal restringiu de forma grave, o direito da Apelante ao livre exercício da sua atividade econômica prejudicando a livre concorrência e o acesso à saúde
” (fl. 210).
(V)
“
É inegável também que a oferta de medicamentos e correlatos fica sensivelmente abalada em uma cidade quando há vedação à abertura de mais de uma farmácia (ainda mais uma cidade com quase 200 mil habitantes, como Cachoeiro de Itapemirim). E pior. A Lei Municipal em questão expressamente tolhe a livre concorrência e a livre iniciativa exatamente em alguns dos horários mais importantes para as farmácias e drogarias: domingos e feriados (momentos em que as pessoas não estão trabalhando e podem se direcionar às farmácias e drogarias
” (fl. 213); e que
(VI)
“
as violações aos princípios constitucionais extrapolam o conteúdo da Súmula Vinculante n. 38, que somente afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento de comércio local, não decorrendo de seu texto afirmação de que sempre as normas editadas sob o exercício de tal competência serão materialmente constitucionais
” (fl. 214).

Desse modo, requer que o recurso seja conhecido e provido para reformar a r. sentença, de modo a conceder a segurança para que “
possa funcionar sem qualquer restrição de horário, não se submetendo às ilegais e inconstitucionais restrições e sanções impostas pela Lei Municipal nº 7.324/15
” (fl. 214).

Em sede de contrarrazões acostadas às fls. 01/08 do evento 8912332, o
MUNICÍPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
pugna que o recurso seja conhecido e desprovido, porque “
se trata de assunto local, sendo que os Municípios podem estabelecer limitação de horário e sistema de rodízio/plantão, sem que isso configure violação do princípio da livre iniciativa, livre concorrência, isonomia, acesso à saúde, direito do consumidor, ou qualquer outra garantia, além de evitar dominação do mercado por oligopólio
” (fl. 04).

No evento 9720240, determinei o encaminhamento dos autos à Procuradoria de Justiça para elaboração do competente parecer, nos termos do art. 12, parágrafo único, da Lei nº 12.016/09.

No evento 9835927, o Dr. José Cláudio Rodrigues Pimenta manifesta que não há interesse capaz de ensejar a intervenção do órgão ministerial neste remédio constitucional.

*

O SR. ADVOGADO PEDRO HENRIQUE DA SILVA MENEZES:-

Cumprimento o Eminente Desembargador Relator e estendendo os cumprimento aos demais Eminentes Desembargadores, serventuários da Justiça, colegas advogados aqui presentes. Costumo dizer sempre que tenho a grata satisfação de estar aqui, que é sempre uma honra para o advogado poder ocupar esta tribuna, especialmente em um salão tão belo como este aqui do Pleno.

Trata-se de um mandado de segurança impetrado pela Drogaria Pacheco contra ato de autoridade do município de Cachoeiro de Itapemirim. O município de Cachoeiro de Itapemirim possui uma norma que regulamenta o funcionamento das farmácias em regime de plantão e essa norma também estabelece uma escala para que essas farmácias funcionem em regime de plantão. Evidentemente que o propósito da norma é garantir que o cidadão de Cachoeiro Itapemirim tenha acesso ao mínimo de estabelecimentos e drogarias em funcionamento à sua disposição.

Porém, causando espécie ao impetrante, essa mesma norma proíbe que qualquer outra farmácia funcione, ou seja, abra suas portas durante o regime de plantão. Ou seja, somente as farmácias que estão escaladas para o plantão poderiam, então, funcionar.

E nesse instante, lembrando-me de lições muito antigas, é nesse momento que o Direito deve abrir as portas para que o bom senso entre, para que nós possamos olhar para uma norma desse jaez e perceber que ela não tem qualquer sentido, que, por outro lado, advoga contra o próprio interesse público, na medida em que cria limitações para que estabelecimentos tão importantes, estabelecimentos essenciais, como as drogarias, possam funcionar.

Imaginem, Excelências, o município de Cachoeiro de Itapemirim, que é o maior município da região sul do Estado do Espírito Santo, fora da região metropolitana é o município mais populoso do Estado do Espírito Santo, e esse município contém uma norma que proíbe o funcionamento de farmácias em domingos e feriados, farmácias essas que não estejam abrangidas, que não estejam abarcadas pelo limitado rol de estabelecimentos que funcionarão no plantão.

Mais a mais, esta norma jurídica do município de Cachoeiro do Itapemirim vai de encontro à Lei de Liberdade Econômica de 2019. Inclusive, a lei do município de Cachoeiro de Itapemirim é de 2015, portanto, anterior à norma de Liberdade Econômica, que garante a todo e qualquer empresário que abra suas portas, que funcionam no horário que ele bem entender.

E, vejamos, Excelências, que o objetivo do
mandamus
não é questionar a competência normativa do município de Cachoeiro de Itapemirim, o objetivo do mandado de segurança é, sim, questionar os limites da competência legislativa do município de Cachoeiro de Itapemirim. Porque aí que entra o velho sistema dos
checks and balances
, do sistema de freios e contrapesos, e aí que o Judiciário entra em ação para que excessos, para que destemperos, para que exageros, arbítrios, saiam de cena para que a justiça possa valer.

Esse
mandamus
tem o objetivo de fazer com que essa norma, absolutamente violadora de outra norma Federal, que lhe é posterior, para que essa norma possa sair de cena e para que a Drogaria Pacheco possa funcionar, aberta aos seus consumidores, à população de Cachoeiro de Itapemirim.

Portanto, é o nosso apelo para que a sentença seja cassada e a segurança seja concedida à Drogaria Pacheco. No mais, muito obrigado pela atenção de Vossas Excelências e rogo pelo provimento do recurso.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
DROGARIAS PACHECO S/A
em face de r. sentença de fls. 193-195-verso, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, no mandado de segurança impetrado pela ora apelante contra ato praticado pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, denegou a segurança, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que a Corte Constitucional entende que “
a regulamentação local sobre o horário de funcionamento das farmácias pelos Municípios não viola os princípios da livre concorrência, livre iniciativa, isonomia, defesa do consumidor, direito à saúde e liberdade de trabalho
” (fl. 194-verso).

Asseverou que a pretensão da impetrante “
vai de encontro ao disposto na legislação e, se a autoridade municipal entendeu por autuar a parte Impetrante, isso diz respeito à discricionariedade administrativa e ao respeito à isonomia dos administrados, não podendo o Judiciário usurpar tal poder, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes
” (fl. 195).

Por isso, condenou a impetrante ao pagamento das custas processuais, sem condenação em honorários advocatícios, nos ditames do art. 25 da Lei nº 12.016/09 e da Súmula nº 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Como é cediço, a súmula vinculante nº do excelso Supremo Tribunal Federal preconiza que: “
É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”
1
. Deste enunciado se depreende que há supremacia do interesse local na organização do horário de funcionamento do comércio de determinado município, fazendo incidir a regra do art. 30, inciso I da Constituição da República
2
.

Ocorre que, ao instituírem os horários de funcionamento para os estabelecimentos comerciais, os entes municipais não podem confundir discricionariedade com arbitrariedade, sob pena de os munícipes serem prejudicados pela má prestação de um serviço em razão da aplicação desvirtuada dos conceitos de
conveniência
e
oportunidade
.

O que está havendo nos municípios do interior do Estado do Espírito Santo é um movimento de resistência dos proprietários de farmácias locais em direção às grandes redes nacionais que tentam expandir seus negócios para outros horizontes até então dominados por farmacêuticos de pequeno porte, porém, bastante conhecidos nestas localidades.

Há, portanto, uma evidente demonstração de força política desencadeada pelos proprietários de farmácias locais junto aos edis, buscando limitar o horário de funcionamento das redes de farmácias recém-instaladas, para, deste modo, assegurar a venda dos produtos nos finais de semana e feriados sem serem
importunados
pelos preços baixos normalmente praticados pelas farmácias de abrangência nacional.

E como estas grandes redes conseguem reduzir o custo dos medicamentos? Certamente não é por um
passe de mágica
! A prática mercadológica mais usual é a compra em grandes quantidades junto à indústria farmacêutica, que prefere reduzir o valor da unidade para ganhar na quantidade. Vale a máxima do preço no atacado ser menor do que no varejo.

Sendo assim, em vez de o Município de Cachoeiro de Itapemirim promover a reunião (não a fusão) das farmácias locais para negociarem em conjunto com os representantes das indústrias farmacêuticas e, por consectário, conseguirem barganhar preços mais baratos para os munícipes, o que acontece na cidade é justamente o inverso, com os ilustres vereadores desestimulando as livres iniciativa e concorrência, de modo a privilegiar os interesses dos proprietários das pequenas boticas em detrimento dos consumidores.

Aliás, o poder constituinte originário alçou a livre concorrência ao patamar constitucional (art. 170, inciso IV)
3
e a livre iniciativa ao
status
de fundamento da República (art. 1º, inciso IV)
4
, merecendo destaque a abordagem conferida pela doutrina
5
:

Ora, livre iniciativa e livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados arts. 1º e 170.

Já conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando o “princípio econômico” segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado. Houve, por conseguinte, iniludível opção de nossos contribuintes por dado tipo de política econômica, pelo tipo liberal do processo econômico, o que só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado, quer do embate de forças competitivas privadas que pode levar à formação de monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros.

Sem qualquer pretensão de me aprofundar no tema afeto às intervenções estatais na economia, tenho como óbvia a assertiva de que as ingerências do Estado devem estar pautadas sempre em busca do melhor para a coletividade, e não para beneficiar um seleto grupo social, como me parece ser o caso dos donos de farmácias.

É de se concluir, portanto, que, infelizmente, o intuito da municipalidade está sendo limitar a ampla concorrência das redes nacionais e praticar verdadeira reserva de mercado em prol das farmácias locais, colocando em xeque a autorregulação do mercado pela denominada
Mão Invisível
decorrente da clássica
lei da oferta e da procura
, do economista liberal escocês Adam Smith.

Chama à atenção que o art. 2º da Lei Municipal nº 7.324/15 estabelece o horário de funcionamento das farmácias e drogarias escaladas para o plantão nos domingos e feriados entre 7h às 22h, sendo que, no período entre 19h às 22h, é obrigatório o funcionamento das unidades localizadas nos bairros Centro e Guandu e facultativo das farmácias e drogarias situadas nos demais bairros da cidade.

O art. 3º da Lei Municipal nº 7.324/15 estipula multa de 200 (duzentas) unidades fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, nos casos de descumprimento das disposições desta legislação, dobrando a sanção a cada reincidência, limitado ao patamar de 800 (oitocentas) UFCI.

Ademais, o art. 3º, §1º, da referida lei fixa que, após a terceira reincidência, o estabelecimento terá seu alvará sanitário confiscado pela Vigilância Sanitária Municipal, o que acentua a desproporcionalidade do ato normativo.

Nesse contexto, há um reforço no sentido de que os edis promoveram verdadeira reserva de mercado em benefício de alguns poucos comerciantes que possuem estabelecimento nesta região central da cidade.

Além disso, se este entendimento da Câmara Municipal de Cachoeiro de Itapemirim for levado às últimas consequências, poderíamos ver a intromissão do poder público municipal em outros ramos da atividade econômica de mesma grandeza, como por exemplo, funerário e transporte coletivo
6
.

E ao apreciar a categoria de atividade limitada pela Lei Municipal nº 7.324/15 exsurge um fato no mínimo curioso: o Município de Cachoeiro de Itapemirim já tinha editado a Lei Municipal nº 5.468/03, que é mais permissiva em relação ao funcionamento de empreendimentos familiares que explorem a venda de bebidas alcoólicas em bairros residenciais, senão vejamos:

Art. 1º Fica proibido o funcionamento de bares, restaurantes, boates, casas de show, clubes de dança e similares, que comercializem bebida alcoólica com o emprego de mão-de-obra familiar, sem geração de emprego, e que estejam localizados em bairros residenciais, a partir de 23:00 horas de segunda a quinta-feira e de 24:00 horas, aos finais de semana, inclusive às sextas-feiras, com base em deliberação do Conselho Municipal de Segurança.

Cumpre notar que não encontrei na legislação municipal empecilho ao horário de funcionamento de bares, botequins e casas de espetáculos, tanto em bairros comerciais quanto residenciais, se houver uma estrutura empresarial que proceda à venda de bebidas alcoólicas, mas há limitação desproporcional de funcionamento de horário dos estabelecimentos que vendem medicamentos na maior cidade da região Sul do Espírito Santo e que possui uma população de 185.784 pessoas, segundo o CENSO de 2022
7
.

Essa situação vivida pelos munícipes de Cachoeiro de Itapemirim me traz outros questionamentos: será que a chegada de grandes redes de academia implicará na modificação da legislação para limitar o horário de funcionamento? Será que se as grandes livrarias resolverem se instalar no município, os vereadores também estabelecerão escala de plantão para as vendas a noite e aos finais de semana?

Infelizmente, as respostas a essas dúvidas dependerão da pressão exercida pelos segmentos atingidos pelas marcas de renome nacional que quiserem ingressar no mercado consumidor do Município de Cachoeiro de Itapemirim, o que é péssimo para o munícipe quando visto na qualidade de consumidor. Isto porque, o comércio local fica em uma espécie de redoma, sem abrir as portas para a concorrência e os preços baixos que vêm a reboque das empresas de âmbito nacional.

Por óbvio, eventuais excessos ou práticas comerciais abusivas – tal como o abominável
dumping
– perpetrados pelas redes de maior envergadura financeira devem ser coibidos e punidos severamente pelas autoridades competentes, sob pena de em última análise o consumidor restar prejudicado com o fechamento das sociedades empresárias concorrentes.

Ademais, a Lei Federal nº 13.874/2019 reconheceu a liberdade para desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, respeitadas as normas ali descritas, afasta a possibilidade da municipalidade limitar o horário de funcionamento dos estabelecimentos.

No julgamento do Agravo Regimental na Reclamação nº 35.075/ES, proposta pela Associação Colatinense de Farmárcia (ASSCOFARMA) contra a sentença que reconheceu a inconstitucionalidade incidental da Lei Municipal nº 5.954/13, tal como expôs o Ministro Luís Roberto Barroso:

[...] a afirmação da competência dos municípios para disporem sobre horário de funcionamento de comércio (e outras matérias de interesse local) não implica a constitucionalidade material de todos os regramentos editados por aqueles entes, nem esvazia a competência do judiciário para análise da constitucionalidade material das normas que versam sobre aquela matéria. Observe-se, ademais, que a jurisprudência recente do STF tem julgado inconstitucionais a imposições de medidas que desprestigiam a livre iniciativa (v.g., RE 839.950, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1.054.110, da minha relatoria; e Súmula Vinculante 49).

Nessa linha, a declaração incidental de inconstitucionalidade material da norma municipal, operada na origem, não guardou pertinência com a Súmula Vinculante 38, de modo que eventual discordância sobre as conclusões tomadas pela autoridade reclamada deve levar à impugnação pelas vias recursais próprias. [...].

Eis a ementa do referido julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. Reclamação em que se impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias. 2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto, não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência. 3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (Rcl 35075 AgR, Relator: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC 10-10-2019)

No julgamento do mencionado RE nº 1.054.110, submetido à sistemática da repercussão geral, o STF constatou que
“é contrário ao regime de livre iniciativa e de livre concorrência a criação de reservas de mercado em favor de atores econômicos já estabelecidos, com o propósito de afastar o impacto gerado pela inovação no setor”,
o que parece-me também aplicável ao caso concreto, em que se busca limitar o horário de funcionamento de farmácias, para atender anseios de pequenas empresas locais, sendo que, nos termos da normatização regente, apenas se deveria resguardar o atendimento ininterrupto à comunidade (art. 56 da Lei Federal nº 5.991/1973
8
), e não limitar o funcionamento dos estabelecimentos que queiram funcionar ininterruptamente.

Assim, não obstante a jurisprudência firmada por esta egrégia Corte, inclusive pelo E. Tribunal Pleno
9
, no sentido de que a regulamentação local sobre o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, tal como a presente, não implica em violação aos princípios da isonomia, livre iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, direito à saúde e liberdade de trabalho
10
, e mesmo de que a novel lei federal que estabelece a liberdade para desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, respeitadas as normas ali descritas, não afasta a competência municipal para legislar sobre assunto de interesse local, e, nesse contexto, fixar horário de funcionamento
11
, mantenho minha posição no sentido de que a referida norma viola a isonomia entre os vários ramos do comércio local, fere o princípio da proporcionalidade ao limitar o livre comércio de um segmento essencial para a população e dificulta o acesso da população aos medicamentos durante a noite e os finais de semana sem apresentar solidez nos argumentos
.

Diante disso, visualizo que a Lei Municipal nº 7.324, de 11 de dezembro de 2015, em tese, afronta o art. 1º, inciso IV e o art. 170,
caput
e incisos IV e V, todos da Constituição da República, notadamente por: 1) violar a igualdade de tratamento entre os vários ramos do comércio local do Município de Cachoeiro de Itapemirim – como por exemplo, ao lidar desigualmente com as farmácias e os bares e botecos –, 2) ferir o princípio da proporcionalidade ao escolher limitar o livre comércio de um segmento essencial para a população; e 3) dificultar o acesso da população aos medicamentos durante a noite e os finais de semana sem apresentar solidez nos argumentos.

Enfatiza-se que a baliza adotada neste julgamento é o princípio da supremacia do interesse público, segundo o qual
“mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade”
12
.

Assim,
SUSCITO
a inconstitucionalidade da Lei nº 7.324, de 11 de dezembro de 2015, do Município de Cachoeiro de Itapemirim, que deverá ser apreciada pelo egrégio Tribunal Pleno, nos termos do art. 948 do CPC
13
, do art. 97 da CF
14
e da súmula vinculante nº10
15
.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, cousou-me especial interesse a questão. O Desembargador Fernando Bravin separa a questão da competência do município para legislar, o nobre advogado também se referiu a isso da tribuna, e o aspecto material de até que ponto essa competência para legislar permite que o município crie normas dessa natureza. Então, respeitosamente, peço vista para melhor analisar essa questão.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 11/03/2025

VOTO DIVERGENTE

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Trata-se de apelação interposta por DROGARIAS PACHECO S/A contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que denegou a segurança pretendida no mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Prefeito Municipal de Cachoeiro de Itapemirim.

O ilustre Relator, de forma anterior ao julgamento do mérito recursal, suscitou a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/2015, a fim de que a matéria seja submetida ao Tribunal Pleno, nos termos do artigo 97 da Constituição da República e do artigo 948 do Código de Processo Civil, apresentando relevantes argumentos jurídicos na defesa da integridade dos princípios constitucionais da livre iniciativa e concorrência.

Diante dessa prévia suscitação pelo Desembargador Relator, em respeito ao princípio da reserva de plenário (CRFB/88), cinge-se a análise da questão sobre a (in)validade jurídica (existência ou inexistência de vício de inconstitucionalidade) da proibição, por Lei Municipal, do funcionamento de farmácias não escalonadas para o plantão, nos feriados e fins de semana no Município de Cachoeiro de Itapemirim.

A Lei Municipal n.º 7.324/2015 assim prevê o regramento do funcionamento das farmácias e drogarias naquela Cidade:

Art. 1º – As farmácias e drogarias, instaladas na sede do município, serão obrigadas ao plantão no sistema de rodízio, para atendimento à comunidade, de acordo com escala expedida pela vigilância sanitária municipal, em conformidade com o disposto no Artigo 56 da Lei Federal n° 5991/73.

§ 1º. Considera-se infração sanitária a não abertura das farmácias e drogarias escaladas para o plantão, conforme escala expedida pela Vigilância Sanitária.

§ 2º. Considera-se infração sanitária a abertura das farmácias e drogarias não escaladas para o plantão, conforme escala expedida pela Vigilância Sanitária.

§ 3º. Durante os plantões de que trata o caput deste artigo as Farmácias e Drogarias não escaladas deverão afixar em local visível ao público, cartaz padronizado pela Gerência de Vigilância Sanitária, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: Nome Fantasia do Estabelecimento de plantão, endereço e telefone, devendo providenciar meios para que estes cartazes permaneçam afixados nos locais à disposição da população.

Art. 2º - O horário de funcionamento das farmácias e drogarias escaladas para o plantão nos domingos e feriados será das 07:00 horas às 22:00 horas.

§ 1º. Durante o horário compreendido entre 19:00h e 22:00h, será obrigatório a permanência em funcionamento das farmácias e drogarias localizadas nos bairros Centro e Guandu.

§ 2º. Durante o horário compreendido entre 19:00h e 22:00h, será facultativo a permanência em funcionamento das farmácias e drogarias localizadas nos demais bairros da cidade.

Art. 3º - O descumprimento do disposto nesta Lei sujeitará o infrator ao pagamento de multa no valor de 200 UFCI, dobrando a cada reincidência, até o limite de 800 UFCI.

§ 1º. Após a terceira reincidência o estabelecimento terá seu alvará sanitário confiscado pela Vigilância Sanitária Municipal pelo período de 5 (cinco) dias, devendo permanecer interditado durante este período.

§ 2º. Findado o prazo disposto no parágrafo anterior, será feita a devolução do alvará sanitário e a devida liberação das atividades do estabelecimento.

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial a Lei Municipal Nº 6026/2007.

Pois bem. Analisando detidamente a questão posta, à luz da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, com a devida vênia, divirjo do entendimento apresentado pelo E. Desembargador Relator, pois entendo que
não estão presentes os pressupostos necessários para a remessa da questão ao Órgão Pleno desta Corte
. Explico.

A obrigatoriedade do plantão em farmácias e drogarias, pelo sistema de rodízio, foi instituída pelo artigo 56 da Lei Federal nº 5.991/1973, com o propósito de assegurar o atendimento ininterrupto da população. Essa norma, em vigor desde 17 de dezembro de 1973, reflete a função social dos estabelecimentos farmacêuticos, garantindo o acesso contínuo a medicamentos e serviços essenciais:

Art. 56 - As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.

À época, o legislador, ao instituir a obrigatoriedade do plantão em farmácias e drogarias, considerou a escassa concorrência no setor e os elevados custos operacionais envolvidos no funcionamento noturno, aos finais de semana e feriados, especialmente os de natureza trabalhista. O objetivo primordial dessa regulamentação era resguardar os direitos fundamentais da população, garantindo-lhe acesso contínuo e irrestrito a medicamentos essenciais, em observância ao princípio da proteção à saúde (CRFB/88, art. 196).

Esse entendimento foi reforçado com a promulgação da Lei Federal nº 13.021, de 8 de agosto de 2014, que representou um marco regulatório ao reconhecer a farmácia não apenas como um estabelecimento comercial, mas como uma unidade prestadora de serviços essenciais à saúde. Tal normatização reafirma que a farmácia exerce função social, sendo o principal ponto de dispensação de medicamentos (inciso I, parágrafo único, artigo 3º) amplamente utilizada na prática médica e indispensável à concretização do direito à saúde.

Voltando à Lei Federal nº 5.991/1973, esta definiu (no citado artigo 56) a necessidade da implementação de uma política de rodízios, onde todas as unidades de um mesmo município devem entrar em consenso, para que existam farmácias e drogarias abertas ininterruptamente. Entretanto, a lei não dispôs sobre a forma como esse rodízio deve ser feito, tendo repassado a responsabilidade aos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.

A Constituição da República, em seu artigo 30, inciso I, dispõe que compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local. E para delinear o alcance da norma, Hely Lopes Meirelles leciona que: “o que define e caracteriza o interesse local, inscrito como dogma constitucional, é a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União”
16
.

O Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula nº 645 e, posteriormente, pela Vinculante nº 38, consolidou o entendimento de que "é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial".

Dessa forma, o Executivo Municipal detém competência para regulamentar o horário de funcionamento do comércio varejista dentro de seu território, desde que respeitados os limites impostos pela legislação federal e pela Constituição. Essa prerrogativa, como visto, decorre do artigo 30, inciso I, da Constituição Federal, que confere aos Municípios autonomia para legislar sobre assuntos de interesse eminentemente local. Contudo, é imperativo que a legislação municipal não contrarie os princípios e direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, cuja supremacia deve ser resguardada pelo Poder Judiciário. O controle jurisdicional das normas locais, portanto, é essencial para garantir a conformidade dos atos municipais com o ordenamento jurídico nacional.

E examinando o teor da Lei Municipal sob essa perspectiva, observa-se que a escala de plantões ali delineada não possui qualquer caráter discriminatório ou restritivo à livre iniciativa e concorrência.
Seu escopo é

assegurar atendimento para suprir a necessidade populacional de aquisi
ç
ão de medicamentos e

insumos em casos de emergência, de forma interrupta, assim como o de evitar a domina
ç
ão do

mercado por oligopólio
,
permitindo que todas as farmácias atuem de forma igualitária nesses períodos
,
beneficiando – com o funcionamento restritivo em dias como sábado, domingos e feriados – aqueles

estabelecimentos que se submeteram ao plantão noturno
,

mais dispendioso e menos lucrativo.

Ora,
a obr
ig
atoriedade de partic
i
pa
ç
ão
(
abertura e fechamento
)

indistinta de todas as farmácias e
drogarias no regime de plantão não conf
ig
ura violação ao princ
í
pio da livre iniciativa. Ao estabelecer

um regime de plantão equitativo e impessoal
,

sem conferir privilégios ou onerar indevidamente

determinados estabelecimentos em detrimento de outros, a norma municipal reforça a livre

concorrência e a isonomia
,

sem comprometer a liberdade econômica dos empresários do setor

farmacêutico durante o período em que se obtém maior venda de medicamentos.

No âmbito do
Supremo Tribunal Federal
, relativamente à temática, há tempos extrai-se a
dominância do

entendimento em rela
ç
ão à validade constitucional, formal e material, da Lei Municipal que determina

escala de plantão, obr
ig
atoriedade e restrição de funcionamento de farmácias e drogarias.
Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. LEI MUNICIPAL Nº 8.794/78 E NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO E O SISTEMA DE PLANTÃO NOS FINS DE SEMANA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA OS ASSUNTOS DE SEU INTERESSE: ART. 30, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E AO DIREITO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA. 1.
Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não infrin
j
am leis estaduais ou federais válidas, pois a Constitui
ç
ão Federal lhes confere

competência para legislar sobre assuntos de interesse local. 2. Afronta aos princípios constitucionais da isonomia
,
da livre iniciativa, da livre concorrência e ao direito do consumidor. Inexistência. Ao Governo Municipal, nos

limites da sua competência legislativa e administrativa, cumpre não apenas garantir a oferta da mercadoria ao

consumidor, mas, indiretamente, disciplinar a atividade comercial, e, evitando a domina
ç
ão do mercado por

oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório. 3.

Farmácias e drogarias não escaladas para o cumprimento de plantão comercial. Direito de funcionamento fora dos

horários normais. Inexistência em face da lei municipal que disciplina a matéria.
Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 174645, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 17-11-1997, DJ 27-02-1998 PP-00018 ENT VOL-01900-03 PP-00539)

Recurso extraordinário inadmitido. 2.
Farmácia. Horário de funcionamento. Competência do Município para os

assuntos de seu interesse. 3. Alegação de violação aos princípios da isonomia, da liberdade de comércio, da

proteção à livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor. Improcedência.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 310633 AgR, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 12-06-2001, DJ 31- 08-2001 PP-00043 EMENT VOL-02041-07 PP-01518)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL.
A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser

feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a domina
ç
ão do mercado por oligopólio.
Precedentes. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 189170, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 01-02-2001, DJ 08-08-2003 PP-00088 EMENT VOL-02118-02 PP-00434)

Ocorre que, com outra composição de Ministros, antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.328.204, ocorrido em 21 de junho de 2022 (que resolveu a questão, como se verá a seguir), iniciou-se uma controvérsia jurisprudencial quanto à constitucionalidade de legislações municipais que regulamentavam o horário de funcionamento das farmácias. O debate girava em torno da distinção entre a mera regulação de horários e a imposição de restrições absolutas que impediam o funcionamento desses estabelecimentos em determinados dias, como domingos e feriados.

Embora reconhecendo a competência municipal para disciplinar horários, parcela dos ministros passaram a entender que a proibição total de funcionamento, durante plantões, extrapolava as funções do ente local, configurando indevida intervenção estatal na ordem econômica. Tal restrição afrontaria diretamente princípios basilares da Constituição da República, como a livre iniciativa, a livre concorrência e o livre exercício da atividade profissional, assegurados nos artigos 5º, XIII, e 170, IV.

A parte recorrente invoca exatamente esses argumentos jurídicos.

Com base nessa tese, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou a Reclamação nº 35.075/ES, firmando acórdão sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, em 27.09.2019, assim como o Ministro Nunes Marques julgou monocraticamente a Reclamação nº RE nº 1298385, em 23.06.2021. Nessas oportunidades, a Corte explicitamente afastou qualquer interpretação da Súmula Vinculante nº 38 que levasse à presunção de constitucionalidade automática de todas as normas municipais editadas com fundamento na competência para regulamentar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. Apontou-se que a mera invocação da competência municipal para regular horários não pode servir de fundamento para intervenções indevidas na ordem econômica, especialmente quando resultam em limitações desproporcionais e injustificadas ao livre exercício da atividade empresarial e profissional.

Com visões parcialmente divergentes, a Ministra Rosa Weber, no julgamento monocrático do RE nº 1335736, realizado em 17.08.2018 e o Ministro Alexandre de Morais, no julgamento monocrático da Rcl 34693 ED-AgR, realizado em 23.08.2019, entenderam que o exercício da prerrogativa constitucional – legislação municipal restritiva quanto à abertura da farmácia em regime de plantão, quando realizada de forma equânime entre os estabeleicmentos – não importa em ofensa a matérias constitucionais como da livre iniciativa, livre concorrência, do direito à saúde ou da defesa do consumidor.

E, após anos de debates, em 21 de

j
unho de 2022, o Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia

ao
j
ulgar o Recurso Extraordinário nº 1.328.204 e o Agravo Regimental na Reclamação nº 53.194/SP
,
resolvendo o dissídio

j
urisprudencial existente sobre o tema
. Nos acórdãos, a Suprema Corte reafirmou
a

necessária aplicação da Súmula Vinculante nº 38
,

consolidando o entendimento de que os Munic
í
pios

detêm competência para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, nos termos

do art
i
go 30, I, da Constituição Federal.

Além disso, a referida regulamentação do horário de funcionamento das farmácias, inclusive em regime

de plantão, com a obr
ig
atoriedade e restrição de funcionamento de farmácias e drogarias, não afronta

os princípios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia. No mesmo sentido
,
inexiste qualquer conflito com a Lei Federal nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica)
,

uma vez que

a regulamentação municipal não impõe restrições indevidas à atividade empresarial, mas apenas

organiza, de forma isonômica, o serviço de farmácias em benefício da coletividade.

Portanto, a validade da norma municipal se sustenta tanto sob o prisma constitucional quanto à luz da jurisprudência consolidada do STF, não havendo qualquer violação aos princípios garantidores do livre mercado.

Necessário se ressaltar que os
j
u
lg
ados não conferiram um salvo-conduto irrestrito aos entes

municipais
,

mas sim reforçaram a necessidade de que essa prerrogativa – obr
ig
atoriedade de abertura

do estabelecimento e restri
ç
ão de funcionamento durante plantões – seja exercida de forma isonômica
,
sem violar direitos e garantias fundamentais da ordem econômica e da livre iniciativa. Dessa forma
,

os

j
u
lg
amentos estabeleceram um parâmetro vinculante para casos futuros, assegurando que a

regulamentação municipal não se converta em um mecanismo arbitrário de restrição à atividade

empresarial e ao acesso da popula
ç
ão a servi
ç
os essenciais
,

cu
j
as ementas assim restaram redigidas:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 29.10.2021. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. O acórdão recorrido está em divergência com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, no sentido de que o município é competente para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Incabível a fixação de honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos da Súmula 512 do STF. (STF. T2 - Segunda Turma. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.328.204 SÃO PAULO. Relator MIN. EDSON FACHIN. Data do Julgamento: 21/06/2022).

EMENTA : RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. FARMÁCIA. SÚMULA VINCULANTE 38. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O ente municipal é competente para fixar o horário de funcionamento do comércio local nos estritos termos da Súmula Vinculante 38. 2. Agravo regimental provido. Reclamação julgada procedente. (STF. T2 - Segunda Turma. AG .REG. NA RECLAMAÇÃO 53.194 SÃO PAULO. Relator MIN. EDSON FACHIN. Data do Julgamento: 21/06/2022).

Posteriormente, o entendimento fora ratificado nas decisões monocráticas proferidas pela Ministra
Cármen Lúcia (1ª Turma) nas Reclamações nºs 56.864, 57.490, 58.053,
60.158, 63.124
, pelo Ministro
Alexandre de Morais (1ª Turma) na Rcl. nº 57.887
e na Rcl nº 34693, pelo Ministro
Flávio Dino (1ª Turma) no ARE nº 1487578/ES
,
sedimentando o entendimento pela competência dos Munic
í
pios para regulamentar o

horário de funcionamento de farmácias e drogarias e da possibilidade de se estabelecer restri
ç
ões

quanto aos períodos de abertura e fechamento em plantões.

Os julgamentos paradigmas e as posteriores decisões monocráticas se tratam da análise de questão semelhante à hipótese devolvida a este Tribunal, exatamente sobre a hipótese de lei municipal determinar restrições de horários de funcionamento de farmácias e drogarias. Logo, declarar a inconstitucionalidade da legislação de Cachoeiro de Itapemirim violaria a interpretação dada pela maioria dos Ministros do STF à Súmula Vinculante nº 38, assim como a autonomia municipal, assegurada pela Constituição da República nos artigos 1º, 18, 29 e 30.

Os Tribunais de Justiça estaduais compartilham o entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE UBÁ . HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS, INCLUSIVE PLANTÕES. LEI MUNICIPAL Nº 4.572/2018. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL . INTERESSE LOCAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME. - Os Municípios possuem competência para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, mediante a edição de lei, por se tratar de matéria de interesse local, nos termos do art . 30, I, da Constituição Federal -
A limitação de funcionamento das farmácias e drogarias pelo período estabelecido em

legislação municipal não conf
ig
ura ofensa aos princípios da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia
,
conforme a

j
urisprudência pacificada pela Suprema Corte e pelo STJ.
Precedente deste último: REsp 252.440/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2000, DJ 28/05/2001 - Não se verificando a ocorrência de violação a direito líquido e certo da impetrante, impõe-se a denegação da ordem - Sentença reformada, em reexame necessário . Prejudicado o recurso voluntário. (TJ-MG - AC: 10000190065151004 MG, Relator.: Wander Marotta, Data de Julgamento: 24/02/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA – Município de Monte Alto – Pretensão da impetrante à autorização de funcionamento da filial da rede de drogaria em horário estendido – Impossibilidade –
Lei Municipal nº 3.132/2015, que restringe o horário

de funcionamento de farmácias e institui plantões – Competência dos Municípios para fixar horário de funcionamento de farmácias e drogarias – Matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal – Assunto de interesse

local, nos termos do art. 30, I, da Constituição – Plantões que foram instituídos com o fim de garantir aos

consumidores o atendimento para suprir suas necessidades de aquisição de medicamentos e insumos nos casos

de emergência – Medida que trata de maneira igualitária as farmácias e drogarias e que evita a domina
ç
ão do

mercado por ol
ig
opólio – Precedentes desta Câmara e da Corte
– Sentença de concessão da segurança – Recursos providos. (TJ-SP - APL: 10000080620198260612 SP 1000008-06.2019 .8.26.0612, Relator.: Reinaldo Miluzzi, Data de Julgamento: 08/09/2020, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/09/2020).

APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. REGIME DE PLANTÕES . COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL. INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIMITAÇÃO A NÃO VIOLARO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU A LIVRE CONCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO . HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.

A Corte constitucional há muito professa o entendimento de que a competência para dispor sobre

horário de funcionamento do comércio é de cada município, porque assunto de interesse local (art
i
go 30, I, CF/88
),
editando as súmulas nº 419 e nº 645, esta última confirmada pela Súmula Vinculante n.º 38 . 2. O horário de

funcionamento das farmácias e drogarias do município, estabelecido pela Lei municipal nº 846/2018, que inclusive

atribuiu à associação apelada a competência para a fiscalização do regime de plantão, encontra-se em

consonância com o sobredito entendimento do Supremo Tribunal Federal, não havendo ofensa aos princípios

constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência e o livre comércio.
De modo que a sentença não comporta reforma, eis que limitou o horário de funcionamento da empresa em estrito atendimento às disposições da legislação da municipalidade. 3 . Apelo conhecido e desprovido. 4. Honorários advocatícios majorados, a teor do artigo 85, § 11, CPC. (TJ-GO - Apela&ccedil;&atilde;o (CPC): 04219187520188090090, Relator.: Des(a). BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO, Data de Julgamento: 30/03/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 30/03/2020)

Por fim, este Tribunal de Justiça já se debruçou sobre a temática, inclusive com a análise de Representação de Inconstitucionalidade pelo Tribunal Pleno, de forma convergente ao entendimento ora exposado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 2º, §1º, DA LEI Nº 3.6312013 DO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL – ARGUÍDA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL –
REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO

DE FARMÁCIAS - ESTABELECIMENTO DE REGIME DE PLANTÃO – PROIBIÇÃO DE ABERTURA DE

ESTABELECIMENTO DISTINTO DAQUELE ESCALADO PARA O PLANTÃO - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS

CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA - INOCORRÊNCIA – A
Ç
ÃO JULGADA IMPROCEDENTE - LEI CONSTITUCIONAL
1 – A

norma objurgada, ao estabelecer que apenas a farmácia

que estiver escalada para o plantão poderá permanecer aberta, não infringe qualquer preceito constitucional
,
especialmente os princípios do livre exercício de atividade econômica, da valorização do trabalho, da livre

iniciativa e da livre concorrência, face a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local,

o que inclui o funcionamento do comércio e envolve, ainda, o exercício do poder de polícia administrativa.
2 – Ação julgada improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100140006386, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador:
TRIBUNAL PLENO
, Data de Julgamento: 18/09/2014, Data da Publicação no Diário: 29/09/2014).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 786/2011 DO MUNICÍPIO DO MUNICÍPIO DE MONTANHA. REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS. OBSERVAÇÃO DOS LIMITES DA COMPETÊNCIA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GARANTIDORES DA LIVRE INICIATIVA. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I -
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que o Município detém

competência para definir o horário de funcionamento do comércio local, inclusive, de farmácias, em razão do

prescreve a Súmula Vinculante nº 38, da referida Corte de Superposi
ç
ão, a qual dispõe que “É competente o

Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. Destaco recente decisão proferida

pelo Min. ALEXANDRE DE MORAIS, nos autos da Reclamação 57887/MG, publicada em 14/02/2023,
j
u
lg
ada

procedente para cassar acórdão do TJMG, que contrariou a Súmula Vinculante 38. II - Na espécie, a Lei Municipal

nº 786/2011, que regulou o horário de funcionamento das farmácias no Município de Montanha, a priori, não

extrapola os limites da competência atribuída ao Município para legislar sobre assuntos de interesse local, sendo

que a regula
ç
ão do horário de funcionamento das farmácias, inclusive, com estipula
ç
ão de plantões,
ig
ualmente
,
não viola os princípios constitucionais garantidores da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, consoante

sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tampouco colide com a previsão legal contida na Lei Federal

nº 13.874/2019, a teor de precedente

j
urisprudencial, não subsistindo, portanto, a pretensão recursal de suspender

os efeitos da norma legal questionada.
III - Recurso conhecido e desprovido. (Data: 23/Mar/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5000548-72.2022.8.08.0000. Magistrado: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. INTERESSE LOCAL . COMPETÊNCIA MUNICIPAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 38 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 49 DO STF. LEI Nº 3 .210/2012 DO MUNICÍPIO DE LINHARES-ES, COM A ALTERAÇÃO DADA PELA LEI MUNICIPAL Nº 3.663/2017. SISTEMA DE RODÍZIO DURANTE O HORÁRIO DE PLANTÃO. NORMA CONSTITUCIONAL E VÁLIDA . INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO DO CONSUMIDOR E AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LIVRE INICIATIVA OU LIVRE CONCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL . RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1) A Constituição Federal, por

intermédio do art. 30, inciso I, conferiu aos municípios a competência para legislar sobre assuntos de interesse local, de modo que a fixação de horário de funcionamento para o comércio, dentro da área municipal, deve ser feito por lei municipal, levando-se em consideração que a Administração local possui melhores condições de avaliar as peculiaridades e as necessidades da comunidade que habita seus limites territoriais . Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 419, a qual orienta que Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas , e a Súmula nº 645, posteriormente convertida na Súmula Vinculante nº 38, a qual dispõe que É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2) É indubitável a competência do município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, inclusive de drogarias e farmácias como implementado na espécie, não sendo aplicável ao caso o teor da Súmula Vinculante nº 49 do Supremo Tribunal Federal, citada pelo magistrado a quo , uma vez que a norma objurgada não impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área , mas somente, dentro da competência reconhecida ao município, fixa os horários de funcionamento.
3) Em relação ao horário de funcionamento das farmácias e drogarias, o

art. 56 da Lei Federal nº 5 .991/1973 estabeleceu que As farmácias e drogarias são obr
ig
adas a plantão, pelo

sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos

Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.. 4) O município de Linhares-ES editou a Lei Municipal nº

3.210/2012
,

posteriormente alterada pela Lei Municipal nº 3.663/2017, disciplinando o horário de funcionamento das

farmácias e drogarias e instituindo o sistema de rodízio durante o plantão, disciplinando que, no máximo, 03 (três
)
farmácias ou drogarias localizadas no Centro da cidade poderão permanecer funcionando 24 horas. 5) O direito

líquido e certo alegado no mandado de segurança não encontra o necessário respaldo constitucional e legal, na

medida em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu ser de competência dos municípios legislar sobre

assuntos de interesse local, dentre os quais se insere a fixação do horário de funcionamento de farmácias e

drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da saúde, da livre iniciativa
,
da livre concorrência e da defesa do consumidor . 6) Não há como a aplica
ç
ão da Lei Municipal nº 3.210/2012 vir a

acarretar risco à vida ou à saúde dos linharenses, tendo em vista a previsão de que, nos horários alternativos, três

farmácias, situadas na região central da cidade, devem permanecer em regular funcionamento.
7) Recurso provido, a fim de reformar a sentença, o que torna prejudicada a análise da remessa necessária. (TJ-ES - APL: 00017407420188080030, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 03/09/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2019)

Diante desse panorama jurisprudencial e dos argumentos jurídicos expostos sobre o tema, entendo que não há fundamento hábil a suscitar a ocorrência de vício de inconstitucionalidade incidental da Lei Municipal nº 7.324/2015.

Ante o exposto, com a devida vênia ao ilustre Relator, que apresentou substancioso voto em Sessão de Julgamento pretérita, inauguro a presente divergência e
re
j
eito a suscitação de inconstitucionalidade

incidental
,
ao Tribunal Pleno
,
da Lei
Municipal nº 7.324/2015
,

de Cachoeiro de Itapemirim
,
devendo, posteriormente, prosseguir-se na análise do mérito recursal no âmbito desta Câmara.

É como voto.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-

Senhor Presidente, acompanho a divergência inaugurada pelo Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Respeitosamente, peço vista dos autos.

Fica convocada a Desembargadora Heloísa Cariello para compor quórum de julgamento.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:08/04/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Eminentes pares,

Trata-se de processo que veio a este Órgão Colegiado para apreciação de recurso de apelação cível interposto por
DROGARIAS PACHECO S/A
em face de sentença por meio da qual o Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim denegou a segurança pretendida no mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Prefeito Municipal de Cachoeiro de Itapemirim em cumprimento ao disposto na Lei Municipal nº 7.324/2015.

O em. relator, Des. Fernando Estevam Bravim Ruy

suscitou
a inconstitucionalidade da Lei nº 7.324, de 11 de dezembro de 2015, do Município de Cachoeiro de Itapemirim e a submeteu à apreciação do egrégio Tribunal Pleno, nos termos do art. 948 do CPC, do art. 97 da CF e da súmula vinculante nº10.

O e. Des. Sérgio Ricardo de Souza, inaugurando divergência, rejeitou a suscitação de inconstitucionalidade, no que foi acompanhado pela e. Desa. Débora Maria Ambos Correa da Silva.

Pedi vista dos autos e após análise detida das postulações em sede recursal e dos votos que me antecederam, acompanho, também, a divergência inaugurada pelo e. Des. Sérgio Ricardo de Souza e o faço por entender que a constitucionalidade da Lei nº 7.324, de 11 de dezembro de 2015, do Município de Cachoeiro de Itapemirim não necessita passar pelo crivo da reserva de Plenário deste eg. TJES dada a exaustão da análise da matéria pelo Supremo Tribunal Federal que já firmou, sobre o tema, precedente cuja aplicabilidade foi suficientemente fundamenta no voto de divergência proferido pelo e. Des. Sérgio Ricardo de Souza.

Ante o exposto, acompanho a divergência inaugurada pelo e. Des. Sérgio Ricardo de Souza e
REJEITO
a suscitação de inconstitucionalidade

apresentada pelo e. relator, Des. Fernando Estevam Bravim Ruy.

É como voto.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Eminentes pares, vieram-me os autos para composição de quórum ampliado, nos termos do art. 942 do Código de Processo Civil.

O eminente Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, ao apreciar apelação interposta por DROGARIAS PACHECO S/A contra sentença que denegou a segurança impetrada contra ato do Prefeito Municipal de Cachoeiro de Itapemirim, entendeu por suscitar a inconstitucionalidade incidental da Lei Municipal nº 7.324/2015, na forma do art. 948 e ss. do CPC, por vislumbrar violação aos princípios da livre iniciativa, da livre concorrência, da isonomia e da proporcionalidade, apontando indícios de reserva de mercado em favor de farmácias locais em detrimento de grandes redes de atuação nacional.

Sobreveio, contudo, divergência inaugurada pelo eminente Des. Sérgio Ricardo de Souza, sustentando, em voto igualmente técnico e embasado, a validade da norma municipal, rechaçando a configuração de vício de inconstitucionalidade material e, por conseguinte, a instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade, conclusão sufragada pela eminente Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva e pelo eminente Des. Carlos Simões Fonseca.

Pois bem. Assim como delineado no voto divergente, entendo que a disciplina dada pela Lei Municipal nº 7.324/2015 está respaldada na competência legislativa atribuída aos Municípios pelo art. 30, inciso I, da Constituição da República, reafirmada pela Súmula Vinculante nº 38 do Supremo Tribunal Federal, cujo teor transcrevo,
in litteris
:

SV 38-STF: É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.

A normativa municipal, ao estabelecer escalonamento por rodízio e limites temporais ao funcionamento das farmácias nos domingos e feriados, tem por finalidade assegurar o atendimento contínuo e ordenado da população, sem criar desigualdade de tratamento entre os estabelecimentos, tampouco configurar intervenção indevida na ordem econômica.

Importa destacar que a obrigatoriedade de plantão em farmácias encontra amparo no art. 56 da Lei Federal nº 5.991/1973, o qual determina, de forma expressa, a imposição desse regime pelos entes federativos:

Art. 56 - As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.

Ademais, a Lei Federal nº 13.021/2014 reconhece a farmácia como unidade de prestação de serviços de assistência à saúde, reforçando sua função pública e justificando o interesse local na regulação de seu horário de funcionamento.

Sob o prisma jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.328.204 e do Agravo Regimental na Reclamação nº 53.194/SP, pacificou o entendimento de que a regulamentação municipal sobre horários de funcionamento de farmácias, inclusive com limitações e regime de plantão, não ofende os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa, tampouco a Lei da Liberdade Econômica.

Vale conferir:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 29.10.2021. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. O acórdão recorrido está em divergência com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, no sentido de que o município é competente para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Incabível a fixação de honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos da Súmula 512 do STF. (STF. T2 - Segunda Turma. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.328.204 SÃO PAULO. Relator MIN. EDSON FACHIN. Data do Julgamento: 21/06/2022).

RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. FARMÁCIA. SÚMULA VINCULANTE 38. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O ente municipal é competente para fixar o horário de funcionamento do comércio local nos estritos termos da Súmula Vinculante 38. 2. Agravo regimental provido. Reclamação julgada procedente. (STF. T2 - Segunda Turma. AG .REG. NA RECLAMAÇÃO 53.194 SÃO PAULO. Relator MIN. EDSON FACHIN. Data do Julgamento: 21/06/2022).

Referidos julgados, conforme destacado no voto divergente, consolidam a constitucionalidade material de normas como a ora questionada, desde que respeitada a isonomia e a proporcionalidade, o que, a meu sentir, resta observado.

A disciplina imposta pela Lei Municipal nº 7.324/2015 não possui caráter discriminatório, nem impede o exercício da atividade econômica pelas grandes redes farmacêuticas. Ao contrário, garante que todos os estabelecimentos, independentemente de porte ou capital, estejam sujeitos às mesmas regras, assegurando o revezamento do serviço de plantão e evitando desequilíbrios concorrenciais.

Tal questão, de contornos simétricos, já foi apreciada pelo Tribunal Pleno em sede de ação de controle concentrado de constitucionalidade,
in verbis
:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 2º, §1º, DA LEI Nº 3.6312013 DO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL – ARGUÍDA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS - ESTABELECIMENTO DE REGIME DE PLANTÃO – PROIBIÇÃO DE ABERTURA DE ESTABELECIMENTO DISTINTO DAQUELE ESCALADO PARA O PLANTÃO - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA - INOCORRÊNCIA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - LEI CONSTITUCIONAL 1 – A norma objurgada, ao estabelecer que apenas a farmácia que estiver escalada para o plantão poderá permanecer aberta, não infringe qualquer preceito constitucional, especialmente os princípios do livre exercício de atividade econômica, da valorização do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência, face a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, o que inclui o funcionamento do comércio e envolve, ainda, o exercício do poder de polícia administrativa. 2 – Ação julgada improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100140006386, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/09/2014, Data da Publicação no Diário: 29/09/2014).

Dessa forma, reputo ausente afronta direta e manifesta à Constituição da República que justifique a instauração do incidente de arguição de inconstitucionalidade, porquanto a norma impugnada está em consonância com os parâmetros estabelecidos pela jurisprudência da Suprema Corte, por este Egrégio Tribunal e com a autonomia legislativa dos Municípios.

Assim, pedindo vênia ao eminente Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, acompanho a divergência inaugurada pelo Des. Sérgio Ricardo de Souza, para rejeitar a instauração do incidente de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/2015 e determinar o regular prosseguimento do julgamento da apelação.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Por maioria de votos, rejeitar a suscitação de inconstitucionalidade, nos termos do voto divergente do Desembargador Sérgio Ricardo de Souza.

Os autos retornam ao relator para prosseguir com o julgamento.

*

lsl*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 06/05/2025

VOTO – CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (RELATOR):-

Após ter suscitado a inconstitucionalidade da Lei nº 7.324, de 11 de dezembro de 2015, do Município de Cachoeiro de Itapemirim, para que fosse apreciada pelo egrégio plenário, na forma do art. 948 do CPC e do art. 97 da CF, o culto Desembargador Sérgio Ricardo de Souza inaugurou divergência para rejeitar a instauração de incidente, vez que compreenderam que inexistem vícios formais e materiais de inconstitucionalidade na referida norma.

O voto divergente foi acompanhado pela preclara Desembargadora Débora Maria Ambos Corrêa da Silva, pelo douto Desembargador Carlos Simões Fonseca e pela eminente Desembargadora Heloísa Cariello.

A arguição incidental de inconstitucionalidade não é uma questão preliminar ao recurso, e sim prejudicial ao enfrentamento do apelo, porque deve o tribunal apreciá-la antes de julgar a própria controvérsia da apelação.

Uma vez rejeitado a instauração de incidente de inconstitucionalidade pelo colegiado estendido em sua plenitude (evento 13232210), passo a examinar as demais questões devolvidas pelo apelo (fls. 199-215) das Drogarias Pacheco S/A que não tangenciam o controle difuso de constitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/15 de Cachoeiro de Itapemirim.

Inicialmente, pontuo que o direito líquido e certo, segundo a doutrina
17
, é aquele titularizado pelo impetrante, embasado em situação fática perfeitamente delineada e comprovada de plano por meio de prova pré-constituída.

Hely Lopes Meirelles
18
, por seu turno, aponta que o direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.

Nesta hipótese, constata-se que a referida legislação municipal viola a Lei nº 13.874/19, que reconheceu a liberdade para desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, vide o art. 3º, inciso II, do referido ato normativo federal:

Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal:

[...]

II – desenvolver atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, inclusive feriados, sem que para isso esteja sujeita a cobranças ou encargos adicionais, observadas:

a) as normas de proteção ao meio ambiente, incluídas as de repressão à poluição sonora e à perturbação do sossego público;

b) as restrições advindas de contrato, de regulamento condominial ou de outro negócio jurídico, bem como as decorrentes das normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança; e

c) a legislação trabalhista;

Como já expliquei quando do voto favorável ao reconhecimento da instauração de incidente de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/15, chama à atenção que o art. 2º fixa o horário de funcionamento das farmácias e drogarias escaladas para o plantão nos domingos e feriados entre 7h às 22h, sendo que, no período entre 19h às 22h, é obrigatório o funcionamento das unidades localizadas nos bairros Centro e Guandu e facultativo das farmácias e drogarias situadas nos demais bairros da cidade.

Logo, há uma clara limitação do horário de funcionamento que não guarda pertinência com as normas de proteção ao meio ambiente, de repressão à poluição sonora ou à pertubação do sossego público, tampouco por questões trabalhistas, de modo que a limitação da municipalidade ao horário de funcionamento das farmácias e drogarias fere frontalmente a lei frontalmente que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

Reitero que a legislação municipal (art. 1º da Lei Municipal nº 7.324/15) é mais permissiva quanto ao funcionamento de empreendimentos familiares que explorem a venda de bebidas alcoólicas em bairros residenciais do que em relação às farmácias e drogarias.

Ademais, sequer causa óbice ao horário de funcionamento de bares, botequins e casas de espetáculos, tanto em bairros comerciais quanto residenciais, se houver uma estrutura empresarial que proceda à venda de bebidas alcoólicas.

O art. 3º da Lei Municipal nº 7.324/15, por sua vez, estipula multa de 200 (duzentas) unidades fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, nos casos de descumprimento das disposições desta legislação, dobrando a sanção a cada reincidência, limitado ao patamar de 800 (oitocentas) UFCI, enquanto o art. 3º, §1º, fixa que, após a terceira reincidência, o estabelecimento terá seu alvará sanitário confiscado pela Vigilância Sanitária Municipal.

Nesse contexto, tenho que há ilegalidade na proibição de funcionamento de a farmácia ou drogaria funcionar fora do regime de plantão, já que vulnera a liberdade econômica e sujeita a impetrante/apelante sanções desproporcionais, sendo que é dever das autoridades públicas conceder tratamento isonômica quanto ao exercício de atos de liberação da atividade econômica (art. 3º, inciso IV, da Lei nº 13.874/19), o que claramente não ocorre em Cachoeiro de Itapemirim quando comparada as citadas restrições com as condescendentes legislações pertinentes aos bares, botequins e casas de espetáculos.

Mister ressaltar que a Lei Municipal nº 7.324/15 também vai de encontro ao art. 4º, inciso XX, da Lei nº 5.991/73, que não limita o horário de funcionamentos de loja de conveniência ou
drugstore
, senão vejamos:

Art. 4º – Para efeitos desta Lei, são adotados os seguintes conceitos:

[...]

XX – Loja de conveniência e "drugstore" - estabelecimento que, mediante auto-serviço ou não, comercializa diversas mercadorias, com ênfase para aquelas de primeira necessidade, dentre as quais alimentos em geral, produtos de higiene e limpeza e apetrechos domésticos, podendo funcionar em qualquer período do dia e da noite, inclusive nos domingos e feriados; (Incluído pela Lei nº 9.069 de 1995)

É notório
19
(art. 375 do CPC) que a impetrante e as grandes redes nacionais concorrentes comercializam diversos produtos de higiene e alimentação, como por exemplo, xampus, pasta de dente, desodorantes perfumes, fórmulas infantis, barras de cereais, bebidas isotônicas e etc., portanto, se amoldam perfeitamente ao supracitado dispositivo da lei que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos.

O próprio comprovante de inscrição e de situação cadastral perante a Receita Federal (fl. 15) clarifica de plano que as atividades econômicas secundárias da filial das Drogarias Pacheco no Município de Cachoeiro de Itapemirim se dedica ao comércio varejista de cosméticos, produtos de perfumaria e de higiene pessoal, o que acentua a inviabilidade de restrição de seu horário de funcionamento.

Aliás, o entendimento ora encampado encontra respaldo na jurisprudência pátria, que compreende que as leis municipais não podem se contrapor às diretrizes das Leis Federais nº 5.991/73 e nº 13.874/19 para restringir acentuadamente as atividades de farmácias e drogarias, vide os seguintes julgados:

REEXAME NECESSÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE CATAGUASES. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE DRUGSTORE. LIMITAÇÃO. REGIME DE PLANTÃO. LEI MUNICIPAL QUE VIOLA DISPOSIÇÕES DA LEGISLAÇÃO FEDERAL. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, PROPORCIONALIDADE E INTERESSE PÚBLICO. A Súmula Vinculante nº 38 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial, deve ser interpretada em conjunto com a Súmula nº 419, também do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam Leis estaduais ou federais válidas.
A Lei Municipal nº 4.960/2023 viola a Lei Federal 5.991/1973, que possibilita o funcionamento, em qualquer período do dia e da noite, inclusive domingos e feriados, de loja de conveniência e drugstore, como também impõe que as farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios. Verifica-se ilegalidade na proibição de a farmácia funcionar fora do regime de plantão instituído, ante a ofensa aos princípios constitucionais da livre iniciativa, da livre concorrência e da liberdade ao exercício de atividade econômica
, em oposição ao que enuncia a Súmula nº 419 do STF. (TJMG; AC-RN 5004038-56.2023.8.13.0153; Sétima Câmara Cível; Rel. Juiz Conv. Magid Nauef Láuar; Julg. 18/06/2024; DJEMG 20/06/2024)

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. Horário de funcionamento de farmácia. Concessão da segurança para garantir à impetrante a possibilidade de funcionamento fora do horário fixado em Lei Municipal.
Limitação de atividade de estabelecimento comercial indevida. Prevalência dos princípios da liberdade econômica e livre iniciativa.
Art. 170, III da CF e art. 3º da Lei nº 13.874/2019. Precedentes desta câmara. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida em sede de reexame necessário. (TJPR; ApCvReex 0002266-93.2022.8.16.0154; Santo Antônio do Sudoeste; Quinta Câmara Cível; Rel. Des. Ramon de Medeiros Nogueira; Julg. 22/04/2024; DJPR 22/04/2024)

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DENEGATÓRIA. NECESSIDADE DE REFORMA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA. LIMITAÇÃO ESTABELECIDA POR LEI MUNICIPAL. Incidência da Súmula nº 419 do Supremo Tribunal Federal. Municípios possuem competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam Leis estaduais ou federais válidas.
Lei nacional nº 13.874/2019. Declaração de direitos de liberdade econômica. Assegura direito ao desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana. Segurança concedida.
Recurso provido. (TJMS; AC 0800563-05.2020.8.12.0016; Mundo Novo; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Nélio Stábile; DJMS 30/05/2023; Pág. 67)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE MANHUAÇU. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA. ESCALAS DE RODÍZIO NÃO INTERRUPTAS. SÚMULA VINCULANTE N. 38. PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA PRIVADA E LIBERDADE ECONÔMICA. SEGURANÇA CONCEDIDA. I. Não obstante o teor da Súmula Vinculante n. 38 do Supremo Tribunal Federal, que já decidiu a competência do Município para fixação do horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, é necessária observância quanto a matéria legislada. Vale dizer, embora no quesito formal o Município tenha competência para legislar sobre o tema, há de se ater ao quesito material, ou seja, ao teor da Lei, com o fim de ser apreciada a adequação a dispositivos legais hierarquicamente superiores e a princípios gerais do direito.
II. A limitação de horários para funcionamento da farmácia não pode afrontar o que busca proteger os princípios da livre iniciativa privada e da liberdade econômica.
(TJMG; APCV 5003800-61.2021.8.13.0394; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Joemilson Donizetti Lopes; Julg. 27/09/2022; DJEMG 28/09/2022)

Cumpre mencionar, ainda, que este mandado de segurança não viola a Súmula nº 266 do excelso Supremo Tribunal Federal, visto que o remédio constitucional não foi manejado contra lei em tese, e sim em face dos efeitos concretos da Lei Municipal nº 7.324/15, que inclusive importou em autuações lavradas em 20 de março de 2016 e em 12 de fevereiro de 2018 (fls. 40-41).

Pondero que a limitação ao livre comércio de um segmento essencial para a população que notoriamente dificulta o acesso aos medicamentos nos períodos noturnos, finais de semana e feriados sem respaldo nas Leis nº 13.874/19 e nº 5.991/73, bem como no Código de Defesa do Consumidor e sem sólidos argumentos que demonstrem risco ao sistema brasileiro de defesa da concorrência instituído pela Lei nº 12.529/11.

Por fim, registro o risco de indesejado efeito multiplicador das decisões judiciais de chancelar legislação e sanções administrativas que claramente criam uma espécie de reserva de mercado no comércio local do maior município da região Sul do Espírito Santo, ao constranger o pleno desenvolvimento da concorrência e a prática de preços mais atrativos ao consumidor em qualquer horário.

Firme a tais considerações,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU-LHE PROVIMENTO
para
CONCEDER A SEGURANÇA
almejada pela Drogarias Pacheco S/A para afastar a restrição ilegal de horário de funcionamento e as sanções impostas pela Lei Municipal nº 7.324/15, resolvendo o mérito da impetração na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ato seguinte, o condeno o Município de Cachoeiro de Itapemirim ao pagamento das custas processuais, contudo, sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/09.

É, respeitosamente, como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

lsl*

DATA DA SESSÃO: 20/05/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA:-

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Drogarias Pacheco S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0001955-10.2018.8.08.0011, denegou a segurança pleiteada, mantendo a validade e aplicabilidade da Lei Municipal nº 7.324/15 e das sanções dela decorrentes.

A apelante insurge-se contra a decisão de primeiro grau, reiterando os argumentos apresentados na exordial do
mandamus
, notadamente a alegada ilegalidade e inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/15, que estabelece horários de funcionamento e regime de plantão para farmácias e drogarias no Município de Cachoeiro de Itapemirim. Sustenta que a referida norma municipal viola preceitos da Lei Federal nº 13.874/19 (Declaração de Direitos de Liberdade Econômica) e da Lei Federal nº 5.991/73, além de afrontar princípios constitucionais como a livre iniciativa e a livre concorrência. Argumenta que a limitação de horário imposta pela lei municipal não se justifica por razões de ordem pública, ambiental ou trabalhista, e que as sanções previstas são desproporcionais. Requer, assim, o provimento do recurso para que seja concedida a segurança, afastando-se a aplicação da lei municipal e das multas impostas.

Conforme consignado pelo eminente Desembargador Relator, a questão prejudicial relativa à constitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/15 foi submetida à apreciação do egrégio Plenário deste Tribunal de Justiça em sede de incidente de inconstitucionalidade.

Naquela oportunidade, este julgador, acompanhado pela maioria dos membros do colegiado estendido, proferiu voto pela rejeição da instauração do incidente, por compreender que a norma municipal em questão não padece dos vícios formais ou materiais de inconstitucionalidade apontados.

Superada, portanto, a discussão acerca da validade da lei em abstrato, cumpre agora examinar as demais questões devolvidas no apelo, à luz da premissa de que a Lei Municipal nº 7.324/15 é constitucional. Em razão disso, pedi vista deste processo.

O cerne da controvérsia recursal reside na
possibilidade de o Município, no exercício de sua competência legislativa suplementar e de seu poder de polícia, estabelecer regras sobre o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, incluindo a obrigatoriedade de regime de plantão
. A apelante argumenta que tal regulamentação restringe indevidamente sua liberdade econômica e contraria a legislação federal que, em sua visão, garantiria o funcionamento irrestrito desses estabelecimentos.

É imperioso destacar, inicialmente, que a competência municipal para fixar o horário de funcionamento do comércio local é matéria pacificada, reconhecida inclusive pelo Supremo Tribunal Federal. Todavia, essa competência não é absoluta e deve ser exercida em harmonia com as normas federais e estaduais pertinentes, bem como com os princípios constitucionais

A Constituição da República, em seu artigo 30, inciso I, dispõe que compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local. E para delinear o alcance da norma, Hely Lopes Meirelles leciona que: “o que define e caracteriza o interesse local, inscrito como dogma constitucional, é a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União”.
20

O Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula nº 645 e, posteriormente, pela Vinculante nº 38, consolidou o entendimento de que "é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial".

Dessa forma, o Executivo Municipal detém competência para regulamentar o horário de funcionamento do comércio varejista dentro de seu território, desde que respeitados os limites impostos pela legislação federal e pela Constituição. Essa prerrogativa, como visto, decorre do artigo 30, inciso I, da Constituição Federal, que confere aos Municípios autonomia para legislar sobre assuntos de interesse eminentemente local. Contudo, é imperativo que a legislação municipal não contrarie os princípios e direitos fundamentais estabelecidos na Constituição de 1988, cuja supremacia deve ser resguardada pelo Poder Judiciário. O controle jurisdicional das normas locais, por conseguinte, é essencial para garantir a conformidade dos atos municipais com o ordenamento jurídico nacional.

Sob essa perspectiva, no caso específico de farmácias e drogarias, a regulamentação municipal deve considerar a natureza peculiar desses estabelecimentos, que, embora possuam um viés comercial, desempenham uma função essencial relacionada à saúde pública, garantindo o acesso da população a medicamentos e assistência farmacêutica.

A Lei Federal nº 5.991/73, que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, prevê, em seu artigo 56, a obrigatoriedade de as farmácias e drogarias manterem um sistema de plantão para atendimento ininterrupto à comunidade, conforme normas a serem baixadas pelos entes federativos. Este dispositivo legal federal, portanto, já estabelece a necessidade de regulamentação do funcionamento desses estabelecimentos para assegurar a continuidade do serviço, reconhecendo a sua importância para a saúde pública, garantindo o acesso contínuo a medicamentos e serviços essenciais:

Art. 56 - As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.

À época, o legislador, ao instituir a obrigatoriedade do plantão em farmácias e drogarias, considerou a escassa concorrência no setor e os elevados custos operacionais envolvidos no funcionamento noturno, aos finais de semana e feriados, especialmente os de natureza trabalhista.
O objetivo primordial dessa regulamentação era resguardar os direitos fundamentais da população, garantindo-lhe acesso contínuo e irrestrito a medicamentos essenciais, em observância ao princípio da proteção à saúde (CRFB/88, art. 196).

Esse entendimento foi reforçado com a promulgação da Lei Federal nº 13.021, de 8 de agosto de 2014, que representou um marco regulatório ao reconhecer a farmácia não apenas como um estabelecimento comercial, mas como uma
unidade prestadora de serviços essenciais à saúde.
Tal normatização reafirma que a farmácia exerce função social, sendo o principal ponto de dispensação de medicamentos (inciso I, parágrafo único, artigo 3º) amplamente utilizada na prática médica e indispensável à concretização do direito à saúde.

Voltando à Lei Federal nº 5.991/1973, esta definiu (no citado artigo 56) a necessidade da implementação de uma política de rodízios, onde todas as unidades de um mesmo município devem entrar em consenso, para que existam farmácias e drogarias abertas ininterruptamente. Entretanto,
a lei não dispôs sobre a forma como esse rodízio deve ser feito, tendo repassado a responsabilidade aos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.

Na hipótese, a Lei Municipal nº 7.324/15, ao instituir um regime de plantão, atua em consonância com essa diretriz federal e a jurisprudência, buscando operacionalizar a garantia de acesso a serviços farmacêuticos em todos os horários, especialmente fora do horário comercial convencional, nos domingos e feriados.

Examinando o teor da Lei Municipal sob essa perspectiva,
observa-se que a escala de plantões ali delineada não possui qualquer caráter discriminatório ou restritivo à livre iniciativa e concorrência. Seu escopo é assegurar atendimento para suprir a necessidade populacional de aquisição de medicamentos e insumos em casos de emergência, de forma interrupta, assim como o de evitar a dominação do mercado por oligopólio, permitindo que todas as farmácias atuem de forma igualitária nesses períodos, beneficiando – com o funcionamento restritivo em dias como sábado, domingos e feriados – aqueles estabelecimentos que se submeteram ao plantão noturno, mais dispendioso e menos lucrativo
:

Art. 1º – As farmácias e drogarias, instaladas na sede do município, serão obrigadas ao plantão no sistema de rodízio, para atendimento à comunidade, de acordo com escala expedida pela vigilância sanitária municipal, em conformidade com o disposto no Artigo 56 da Lei Federal n° 5991/73.

§ 1º. Considera-se infração sanitária a não abertura das farmácias e drogarias escaladas para o plantão, conforme escala expedida pela Vigilância Sanitária.

§ 2º. Considera-se infração sanitária a abertura das farmácias e drogarias não escaladas para o plantão, conforme escala expedida pela Vigilância Sanitária.

§ 3º. Durante os plantões de que trata o caput deste artigo as Farmácias e Drogarias não escaladas deverão afixar em local visível ao público, cartaz padronizado pela Gerência de Vigilância Sanitária, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: Nome Fantasia do Estabelecimento de plantão, endereço e telefone, devendo providenciar meios para que estes cartazes permaneçam afixados nos locais à disposição da população.

Art. 2º - O horário de funcionamento das farmácias e drogarias escaladas para o plantão nos domingos e feriados será das 07:00 horas às 22:00 horas.

§ 1º. Durante o horário compreendido entre 19:00h e 22:00h, será obrigatório a permanência em funcionamento das farmácias e drogarias localizadas nos bairros Centro e Guandu.

§ 2º. Durante o horário compreendido entre 19:00h e 22:00h, será facultativo a permanência em funcionamento das farmácias e drogarias localizadas nos demais bairros da cidade.

Art. 3º - O descumprimento do disposto nesta Lei sujeitará o infrator ao pagamento de multa no valor de 200 UFCI, dobrando a cada reincidência, até o limite de 800 UFCI.

§ 1º. Após a terceira reincidência o estabelecimento terá seu alvará sanitário confiscado pela Vigilância Sanitária Municipal pelo período de 5 (cinco) dias, devendo permanecer interditado durante este período.

§ 2º. Findado o prazo disposto no parágrafo anterior, será feita a devolução do alvará sanitário e a devida liberação das atividades do estabelecimento.

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial a Lei Municipal Nº 6026/2007.

A alegação de que a Lei Municipal nº 7.324/15 violaria a Lei nº 13.874/19, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, ao limitar o horário de funcionamento, não prospera. A liberdade para o desenvolvimento de atividade econômica, assegurada pela Lei nº 13.874/19, não é um direito absoluto e irrestrito.

O próprio artigo 3º, inciso II, da referida lei ressalva a observância de diversas normas, incluindo aquelas decorrentes de "outro negócio jurídico" ou "normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança", e, implicitamente, aquelas que visam proteger o interesse público e a saúde coletiva, fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III).

A regulamentação do horário de funcionamento de farmácias e drogarias, com a instituição de um sistema de plantão, justifica-se plenamente no interesse público de garantir o acesso contínuo a medicamentos e assistência farmacêutica, especialmente em situações de urgência e emergência. Trata-se de uma limitação razoável e proporcional à liberdade econômica, imposta em prol de um bem jurídico de maior relevância: a saúde pública.

Assim, a obrigatoriedade de participação (abertura e fechamento) indistinta de todas as farmácias e drogarias no regime de plantão não configura violação ao princípio da livre iniciativa.
Ao estabelecer um regime de plantão equitativo e impessoal, sem conferir privilégios ou onerar indevidamente determinados estabelecimentos em detrimento de outros, a norma municipal mantém a livre concorrência e a isonomia, sem comprometer a liberdade econômica dos empresários do setor farmacêutico.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, relativamente à temática,
há tempos extrai-se a dominância do entendimento em relação à validade da Lei Municipal que determina escala de plantão, obrigatoriedade e restrição de funcionamento de farmácias e drogarias.
Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. LEI MUNICIPAL Nº 8.794/78 E NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO E O SISTEMA DE PLANTÃO NOS FINS DE SEMANA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA OS ASSUNTOS DE SEU INTERESSE: ART. 30, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E AO DIREITO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA. 1.
Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, pois a Constituição Federal lhes confere competência para legislar sobre assuntos de interesse local. 2. Afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e ao direito do consumidor. Inexistência. Ao Governo Municipal, nos limites da sua competência legislativa e administrativa, cumpre não apenas garantir a oferta da mercadoria ao consumidor, mas, indiretamente, disciplinar a atividade comercial, e, evitando a dominação do mercado por oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório. 3. Farmácias e drogarias não escaladas para o cumprimento de plantão comercial. Direito de funcionamento fora dos horários normais. Inexistência em face da lei municipal que disciplina a matéria.
Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 174645, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 17-11-1997, DJ 27-02-1998 PP-00018 ENT VOL-01900-03 PP-00539)

Recurso extraordinário inadmitido. 2.
Farmácia. Horário de funcionamento. Competência do Município para os assuntos de seu interesse. 3. Alegação de violação aos princípios da isonomia, da liberdade de comércio, da proteção à livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor. Improcedência.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 310633 AgR, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 12-06-2001, DJ 31-08-2001 PP-00043 EMENT VOL-02041-07 PP-01518)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL.
A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio.
Precedentes. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 189170, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 01-02-2001, DJ 08-08-2003 PP-00088 EMENT VOL-02118-02 PP-00434)

Ocorre que, antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.328.204, ocorrido em 21 de junho de 2022 (que resolveu a questão, como se verá a seguir), persistia a controvérsia doutrinária e jurisprudencial quanto à constitucionalidade de legislações municipais que regulamentavam o horário de funcionamento das farmácias. O debate girava em torno da distinção entre a mera regulação de horários e a imposição de restrições absolutas que impediam o funcionamento desses estabelecimentos em determinados dias, como domingos e feriados.

Embora reconhecendo a competência municipal para disciplinar horários, parcela da doutrina e da jurisprudência entendia que a proibição total de funcionamento extrapolava as funções do ente local, configurando indevida intervenção estatal na ordem econômica. Tal restrição afrontaria diretamente princípios basilares da Constituição da República, como a livre iniciativa, a livre concorrência e o livre exercício da atividade profissional, assegurados nos artigos 5º, XIII, e 170, IV. A parte recorrente invoca exatamente esses argumentos jurídicos.

Aflorou-se o entendimento de que a competência municipal para regulamentar horários, conforme estabelecido na Súmula Vinculante 38 e na Lei Federal nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), não poderia ser confundida com a imposição de impedimentos arbitrários ao funcionamento de estabelecimentos em horários nos quais outros de mesma natureza permanecem abertos. Eventuais restrições somente poderiam ser justificadas em situações excepcionais, como a necessidade de proteção de direitos difusos – a exemplo da preservação ambiental e da tutela dos direitos trabalhistas –, bem como na hipótese de legítima aplicação do princípio da função social dos estabelecimentos.

Com base nessa tese jurídica, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou a Reclamação nº 35.075/ES, firmando acórdão sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, em 27.09.2019, assim como o Ministro Nunes Marques (2ª Turma) julgou monocraticamente a Reclamação nº RE nº 1298385, em 23.06.2021. Nessas oportunidades, a Corte explicitamente afastou qualquer interpretação da Súmula Vinculante nº 38 que levasse à presunção de constitucionalidade automática de todas as normas municipais editadas com fundamento na competência para regulamentar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. A mera invocação da competência municipal para regular horários não pode servir de fundamento para intervenções indevidas na ordem econômica, especialmente quando resultam em limitações desproporcionais e injustificadas ao livre exercício da atividade empresarial e profissional.

Por outro lado, a Ministra Rosa Weber no julgamento monocrático do RE nº 1335736, realizado em 17.08.2018 e o Ministro Alexandre de Morais no julgamento monocrático da Rcl 34693 ED-AgR, realizado em 23.08.2019, entenderam que o exercício da prerrogativa constitucional – legislação municipal restritiva quanto à abertura da farmácia em regime de plantão, quando realizada de forma equânime entre os estabeleicmentos – não importa em ofensa a matérias constitucionais como da livre iniciativa, livre concorrência, do direito à saúde ou da defesa do consumidor.

E após anos de debates,
em setembro de 2022, o Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.328.204 e o Agravo Regimental na Reclamação nº 53.194/SP, resolvendo o dissídio jurisprudencial existente sobre o tema. Nos acórdãos, a Suprema Corte reafirmou a necessária aplicação da Súmula Vinculante nº 38, consolidando o entendimento de que os Municípios detêm competência para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, nos termos do artigo 30, I, da Constituição Federal.

Necessário se ressaltar que os julgados não conferiram um salvo-conduto irrestrito aos entes municipais, mas sim reforçaram a necessidade de que essa prerrogativa – obrigatoriedade de abertura do estabelecimento e restrição de funcionamento durante plantões – seja exercida de forma isonômica, sem violar direitos e garantias fundamentais da ordem econômica e da livre iniciativa. Dessa forma,
os julgamentos estabeleceram um parâmetro vinculante para casos futuros, assegurando que a regulamentação municipal não se converta em um mecanismo arbitrário de restrição à atividade empresarial e ao acesso da população a serviços essenciais
, cujas ementas assim restaram redigidas:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 29.10.2021. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. O acórdão recorrido está em divergência com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, no sentido de que o município é competente para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Incabível a fixação de honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos da Súmula 512 do STF. (STF. T2 - Segunda Turma. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.328.204 SÃO PAULO. Relator MIN. EDSON FACHIN. Data do Julgamento: 21/06/2022).

EMENTA : RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA

LEGISLATIVA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. FARMÁCIA. SÚMULA VINCULANTE 38. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O ente municipal é competente para fixar o horário de funcionamento do comércio local nos estritos termos da Súmula Vinculante 38. 2. Agravo regimental provido. Reclamação julgada procedente. (STF. T2 - Segunda Turma. AG .REG. NA RECLAMAÇÃO 53.194 SÃO PAULO. Relator MIN. EDSON FACHIN. Data do Julgamento: 21/06/2022).

Posteriormente, o entendimento fora ratificado nas decisões monocráticas proferidas pela Ministra
Cármen Lúcia (1ª Turma) na Rcl. nº 63.124/MG
, pelo Ministro
Alexandre de Morais (1ª Turma) na Rcl. nº 57.887/MG
e na Rcl nº 34693, pelo Ministro
Flávio Dino (1ª Turma) no ARE nº 1487578/ES
,
sedimentando o entendimento pela competência dos Municípios para regulamentar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias e da possibilidade de se estabelecer restrições quanto aos períodos de abertura e fechamento em plantões.

Os Tribunais de Justiça estaduais compartilham o entendimento, conforme se exemplifica:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE UBÁ . HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS, INCLUSIVE PLANTÕES. LEI MUNICIPAL Nº 4.572/2018. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL . INTERESSE LOCAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME. - Os Municípios possuem competência para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, mediante a edição de lei, por se tratar de matéria de interesse local, nos termos do art . 30, I, da Constituição Federal -
A limitação de funcionamento das farmácias e drogarias pelo período estabelecido em legislação municipal não configura ofensa aos princípios da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, conforme a jurisprudência pacificada pela Suprema Corte e pelo STJ.
Precedente deste último: REsp 252.440/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2000, DJ 28/05/2001 - Não se verificando a ocorrência de violação a direito líquido e certo da impetrante, impõe-se a denegação da ordem - Sentença reformada, em reexame necessário . Prejudicado o recurso voluntário. (TJ-MG - AC: 10000190065151004 MG, Relator.: Wander Marotta, Data de Julgamento: 24/02/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA – Município de Monte Alto – Pretensão da impetrante à autorização de funcionamento da filial da rede de drogaria em horário estendido – Impossibilidade –
Lei Municipal nº 3.132/2015, que restringe o horário de funcionamento de farmácias e institui plantões – Competência dos Municípios para fixar horário de funcionamento de farmácias e drogarias – Matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal – Assunto de interesse local, nos termos do art. 30, I, da Constituição – Plantões que foram instituídos com o fim de garantir aos consumidores o atendimento para suprir suas necessidades de aquisição de medicamentos e insumos nos casos de emergência – Medida que trata de maneira igualitária as farmácias e drogarias e que evita a dominação do mercado por oligopólio – Precedentes desta Câmara e da Corte
– Sentença de concessão da segurança – Recursos providos. (TJ-SP - APL: 10000080620198260612 SP 1000008-06.2019 .8.26.0612, Relator.: Reinaldo Miluzzi, Data de Julgamento: 08/09/2020, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/09/2020).

Este Tribunal de Justiça já se debruçou sobre a temática, de forma convergente ao entendimento ora exposado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 2º, §1º, DA LEI Nº 3.6312013 DO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL – ARGUÍDA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL –
REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS - ESTABELECIMENTO DE REGIME DE PLANTÃO – PROIBIÇÃO DE ABERTURA DE ESTABELECIMENTO DISTINTO DAQUELE ESCALADO PARA O PLANTÃO - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA - INOCORRÊNCIA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - LEI CONSTITUCIONAL
1 – A
norma objurgada, ao estabelecer que apenas a farmácia que estiver escalada para o plantão poderá permanecer aberta, não infringe qualquer preceito constitucional, especialmente os princípios do livre exercício de atividade econômica, da valorização do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência, face a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, o que inclui o funcionamento do comércio e envolve, ainda, o exercício do poder de polícia administrativa.
2 – Ação julgada improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100140006386, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador:
TRIBUNAL PLENO
, Data de Julgamento: 18/09/2014, Data da Publicação no Diário: 29/09/2014).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 786/2011 DO MUNICÍPIO DO MUNICÍPIO DE MONTANHA. REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS. OBSERVAÇÃO DOS LIMITES DA COMPETÊNCIA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GARANTIDORES DA LIVRE INICIATIVA. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I -
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que o Município detém competência para definir o horário de funcionamento do comércio local, inclusive, de farmácias, em razão do prescreve a Súmula Vinculante nº 38, da referida Corte de Superposição, a qual dispõe que “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. Destaco recente decisão proferida pelo Min. ALEXANDRE DE MORAIS, nos autos da Reclamação 57887/MG, publicada em 14/02/2023, julgada procedente para cassar acórdão do TJMG, que contrariou a Súmula Vinculante 38. II - Na espécie, a Lei Municipal nº 786/2011, que regulou o horário de funcionamento das farmácias no Município de Montanha, a priori, não extrapola os limites da competência atribuída ao Município para legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a regulação do horário de funcionamento das farmácias, inclusive, com estipulação de plantões, igualmente, não viola os princípios constitucionais garantidores da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, consoante sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tampouco colide com a previsão legal contida na Lei Federal nº 13.874/2019, a teor de precedente jurisprudencial, não subsistindo, portanto, a pretensão recursal de suspender os efeitos da norma legal questionada.
III - Recurso conhecido e desprovido. (Data: 23/Mar/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5000548-72.2022.8.08.0000. Magistrado: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. INTERESSE LOCAL . COMPETÊNCIA MUNICIPAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 38 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 49 DO STF. LEI Nº 3 .210/2012 DO MUNICÍPIO DE LINHARES-ES, COM A ALTERAÇÃO DADA PELA LEI MUNICIPAL Nº 3.663/2017. SISTEMA DE RODÍZIO DURANTE O HORÁRIO DE PLANTÃO. NORMA CONSTITUCIONAL E VÁLIDA . INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO DO CONSUMIDOR E AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LIVRE INICIATIVA OU LIVRE CONCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL . RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1) A Constituição Federal, por intermédio do art. 30, inciso I, conferiu aos municípios a competência para legislar sobre assuntos de interesse local, de modo que a fixação de horário de funcionamento para o comércio, dentro da área municipal, deve ser feito por lei municipal, levando-se em consideração que a Administração local possui melhores condições de avaliar as peculiaridades e as necessidades da comunidade que habita seus limites territoriais . Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 419, a qual orienta que Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas , e a Súmula nº 645, posteriormente convertida na Súmula Vinculante nº 38, a qual dispõe que É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2) É indubitável a competência do município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, inclusive de drogarias e farmácias como implementado na espécie, não sendo aplicável ao caso o teor da Súmula Vinculante nº 49 do Supremo Tribunal Federal, citada pelo magistrado a quo , uma vez que a norma objurgada não impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área , mas somente, dentro da competência reconhecida ao município, fixa os horários de funcionamento.
3) Em relação ao horário de funcionamento das farmácias e drogarias, o art. 56 da Lei Federal nº 5 .991/1973 estabeleceu que As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.. 4) O município de Linhares-ES editou a Lei Municipal nº 3.210/2012, posteriormente alterada pela Lei Municipal nº 3.663/2017, disciplinando o horário de funcionamento das farmácias e drogarias e instituindo o sistema de rodízio durante o plantão, disciplinando que, no máximo, 03 (três) farmácias ou drogarias localizadas no Centro da cidade poderão permanecer funcionando 24 horas. 5) O direito líquido e certo alegado no mandado de segurança não encontra o necessário respaldo constitucional e legal, na medida em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu ser de competência dos municípios legislar sobre assuntos de interesse local, dentre os quais se insere a fixação do horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da saúde, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor . 6) Não há como a aplicação da Lei Municipal nº 3.210/2012 vir a acarretar risco à vida ou à saúde dos linharenses, tendo em vista a previsão de que, nos horários alternativos, três farmácias, situadas na região central da cidade, devem permanecer em regular funcionamento.

7) Recurso provido, a fim de reformar a sentença, o que torna prejudicada a análise da remessa necessária. (TJ-ES - APL: 00017407420188080030, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 03/09/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2019)

Logo, a comparação feita pela apelante entre a regulamentação de farmácias/drogarias e a de outros estabelecimentos comerciais, como bares e casas de espetáculos, para justificar a alegada violação ao princípio da isonomia (art. 3º, IV, da Lei nº 13.874/19), não se sustenta.

Farmácias e drogarias, por sua natureza e pela essencialidade dos produtos e serviços que oferecem, não se equiparam a estabelecimentos de entretenimento ou venda de bebidas alcoólicas. A distinção no tratamento regulatório justifica-se pela necessidade de assegurar a disponibilidade de serviços farmacêuticos à população em todos os momentos, o que não se aplica aos demais tipos de comércio mencionados.

O princípio da isonomia impõe tratamento igualitário a situações iguais, mas permite tratamento desigual a situações desiguais, na medida de suas desigualdades. A função social e sanitária das farmácias e drogarias as coloca em uma categoria distinta que demanda regulamentação específica para atender ao interesse público.

No que tange ao argumento recursal de que as farmácias e drogarias se enquadrariam na definição de "loja de conveniência e drugstore" do artigo 4º, inciso XX, da Lei nº 5.991/73, e, portanto, poderiam funcionar em qualquer período, cumpre esclarecer que, embora muitas farmácias e drogarias modernas comercializem produtos típicos de conveniência, sua atividade principal e regulamentada pela Lei nº 5.991/73 é a dispensação de medicamentos e a prestação de assistência farmacêutica.

A inclusão da definição de "loja de conveniência e drugstore" na Lei nº 5.991/73 teve o propósito de regulamentar a venda de certos produtos em estabelecimentos que não são farmácias ou drogarias no sentido estrito, mas não descaracteriza a natureza jurídica e as obrigações regulatórias das farmácias e drogarias, especialmente no que se refere ao plantão obrigatório previsto no artigo 56 da mesma lei. A lei municipal, ao regular o horário de funcionamento e o plantão, está tratando das farmácias e drogarias em sua essência, como estabelecimentos de saúde, e não meramente como lojas de conveniência.

Quanto às sanções previstas na Lei Municipal nº 7.324/15, a multa e a possibilidade de cassação do alvará sanitário em caso de reincidência no descumprimento do regime de plantão, não se mostram desproporcionais. São mecanismos de coerção necessários para garantir a efetividade da norma que visa assegurar um serviço essencial à população.

O descumprimento reiterado da obrigação de plantão compromete o sistema de atendimento contínuo e pode deixar a comunidade desassistida. As sanções, consequentemente, buscam compelir os estabelecimentos ao cumprimento de uma obrigação de interesse público, e seus valores e gradação (limitados a 800 UFCI antes da cassação do alvará) parecem adequados à gravidade do potencial dano à saúde pública causado pela falta de atendimento.

Por fim, a alegação de que a lei municipal criaria uma "reserva de mercado" e prejudicaria a concorrência não encontra respaldo na realidade fática e no sistema regulatório adotado pela Lei Municipal em questão. O regime de plantão, ao contrário (conforme explicitado), busca distribuir a responsabilidade pelo atendimento contínuo entre os estabelecimentos, garantindo que a população tenha acesso a serviços farmacêuticos em todos os horários, sem onerar excessivamente um único estabelecimento.

A regulamentação visa assegurar a oferta do serviço essencial, e não restringir a concorrência de forma ilegítima. A concorrência no setor farmacêutico deve ocorrer dentro dos limites impostos pela necessidade de garantir a saúde pública e o acesso universal a medicamentos, o que inclui a disponibilidade do serviço em regime de plantão.

Diante de todo o exposto, entendo que a referida norma é constitucional e legal, e que a sentença de primeiro grau, ao denegar a segurança, deu correta aplicação ao direito no caso concreto. A regulamentação municipal do horário de funcionamento e do regime de plantão de farmácias e drogarias constitui exercício legítimo da competência municipal e do poder de polícia, em harmonia com a constituição e com a legislação federal e em prol do interesse público e da saúde coletiva.

Com essas considerações, peço vênia ao e. Desembargador Relator, para inaugurar divergência e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo-se hígida a sentença recorrida que denegou a segurança.

É como voto.

*

V O T O S

A SRª. DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:-Acompanho a divergência.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Também acompanho a divergência.

*

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA (PRESIDENTE):-

Fica convocada a Desembargadora Heloísa Cariello para compor o quorum de julgamento.

*

swa*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:
17/06/25

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO:-

Eminentes pares, superada a questão preliminar atinente à suscitação de incidente de inconstitucionalidade, retornaram-me os autos para apreciação do mérito recursal.

O eminente Relator,
Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
, deu provimento ao recurso de apelação interposto para reformar a sentença e conceder a segurança postulada, afastando a “restrição ilegal de horário de funcionamento e as sanções impostas pela Lei Municipal nº 7.324/15”.

Sobreveio divergência inaugurada pelo eminente
Des. Sérgio Ricardo de Souza
, no sentido de negar provimento ao apelo, conclusão igualmente sufragada pela eminente
Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva
e pelo eminente
Des. Carlos Simões Fonseca
.

Do exame que fiz, alcancei idêntica orientação encampada pela divergência, inclusive por coerência ao teor do voto por mim proferido em sede preliminar, quando concluí pela constitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/2015, de sorte que o ato administrativo impugnado neste
mandamus
não consubstancia violação a direito líquido e certo.

Assim, pedindo vênia ao eminente Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy,
acompanho a divergência
inaugurada pelo Des. Sérgio Ricardo de Souza, para negar provimento ao recurso de apelação interposto.

É como voto.

*

lsl*

1
Súmula vinculante n. 38, após conversão da súmula orientadora n. 645.

2
CRFB/88., Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local;

3
CF., Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IV – livre concorrência;

4
CF., Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

5
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional
. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1292.

6
Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989 (Lei da Greve). Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:[...] IV – funerários; [...] V – transporte coletivo;

7
Disponível: <
https://g1.globo.com/es/espirito-santo/noticia/2023/06/28/populacao-de-cachoeiro-de-itapemirim-es-e-de-185-784-pessoas-aponta-o-censo-do-ibge.ghtml
>

8
A propósito, o art. 56, da Lei Federal nº 5.991/1973, preceitua que:
“Art. 56 – As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.”

9
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 2º, §1º, DA LEI Nº 3.631⁄2013 DO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL – ARGUÍDA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS - ESTABELECIMENTO DE REGIME DE PLANTÃO – PROIBIÇÃO DE ABERTURA DE ESTABELECIMENTO DISTINTO DAQUELE ESCALADO PARA O PLANTÃO - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA - INOCORRÊNCIA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - LEI CONSTITUCIONAL. 1 – A norma objurgada, ao estabelecer que apenas a farmácia que estiver escalada para o plantão poderá permanecer aberta, não infringe qualquer preceito constitucional, especialmente os princípios do livre exercício de atividade econômica, da valorização do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência, face a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, o que inclui o funcionamento do comércio e envolve, ainda, o exercício do poder de polícia administrativa. 2 – Ação julgada improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100140006386, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/09/2014, Data da Publicação no Diário: 29/09/2014).

10
Nesse sentido: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030150045406, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189002113, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030140135416, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018; TJES, Classe: Apelação, 014150066349, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA – Relator Substituto: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/04/2017, Data da Publicação no Diário: 25/05/2017; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11169001754, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 14/10/2016; TJES, Classe: Agravo AI, 30159000741, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2016, Data da Publicação no Diário: 19/04/2016; TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150014098, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 18/12/2015; TJES, Classe: Apelação, 30120140147, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 18/12/2015; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 30149001973, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2015, Data da Publicação no Diário: 20/03/2015.

11
Conferir: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030170062787, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 12/02/2020.

12
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 28. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 34.

13
CPC., Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

14
CRFB., Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

15
STF., Súmula Vinculante n. 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

16
Direito Municipal Brasileiro” 17ª ed. Ed.Malheiros. 2017. p.111/112.

17
SODRÉ, Eduardo. Mandado de Segurança
in
Ações Constitucionais (org. Fredie Didier Jr.) 6. ed. rev. Atual. Editora Juspodivm: Salvador, 2012, p. 124.

18
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 35.

19
Disponível em: <https://www.drogariaspacheco.com.br/pesquisa?q=barras%20de%20cereal>

20
- Direito Municipal Brasileiro” 17ª ed. Ed.Malheiros. 2017. p.111/112.

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0001955-10.2018.8.08.0011

RELATOR: DESEMBARGADO
R

FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

VOTO DIVERGENTE
DO

DESEMBARGADO
R
SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

VOTO

Trata-se de apelação interposta por DROGARIAS PACHECO S/A contra
sentença
proferida pelo
J
uízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que denegou a segurança pretendida no mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Prefeito Municipal de Cachoeiro de Itapemirim.

O ilustre Relator,
de forma anterior ao julgamento do mérito recursal,
suscitou a inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/2015, a fim de que a matéria seja submetida ao Tribunal Pleno, nos termos do art
igo
97 da Constituição
da República
e do art
igo
948 do Código de Processo Civil,
apresentando relevantes argumentos jurídicos na defesa da integridade dos princípios constitucionais da livre iniciativa e concorrência.

Diante dessa prévia suscitação pelo Desembargador Relator, em respeito ao princípio da reserva de plenário (CRFB/88), c
inge-
se
a
análise da questão

sobre a
(in)
validade jurídica
(existência ou inexistência de vício de inconstitucionalidade)
da proibição,
por Lei Municipal,
d
o
funcionamento de farmácias não escalonadas para o plantão, nos feriados e fins de semana
no Município de Cachoeiro de Itapemirim
.

A
Lei Municipal n.º 7.324/2015 assim prevê o regramento do funcionamento das farmácias e drogarias
naquela Cidade
:

Art. 1º – As farmácias e drogarias, instaladas na sede do município, serão obrigadas ao plantão no sistema de rodízio, para atendimento à comunidade, de acordo com escala expedida pela vigilância sanitária municipal, em conformidade com o disposto no Artigo 56 da Lei Federal n° 5991/73.

§ 1º. Considera-se infração sanitária a não abertura das farmácias e drogarias escaladas para o plantão, conforme escala expedida pela Vigilância Sanitária.

§ 2º. Considera-se infração sanitária a abertura das farmácias e drogarias não escaladas para o plantão, conforme escala expedida pela Vigilância Sanitária.

§ 3º. Durante os plantões de que trata o caput deste artigo as Farmácias e Drogarias não escaladas deverão afixar em local visível ao público, cartaz padronizado pela Gerência de Vigilância Sanitária, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: Nome Fantasia do Estabelecimento de plantão, endereço e telefone, devendo providenciar meios para que estes cartazes permaneçam afixados nos locais à disposição da população.

Art. 2º - O horário de funcionamento das farmácias e drogarias escaladas para o plantão nos domingos e feriados será das 07:00 horas às 22:00 horas.

§ 1º. Durante o horário compreendido entre 19:00h e 22:00h, será obrigatório a permanência em funcionamento das farmácias e drogarias localizadas nos bairros Centro e Guandu.

§ 2º. Durante o horário compreendido entre 19:00h e 22:00h, será facultativo a permanência em funcionamento das farmácias e drogarias localizadas nos demais bairros da cidade.

Art. 3º - O descumprimento do disposto nesta Lei sujeitará o infrator ao pagamento de multa no valor de 200 UFCI, dobrando a cada reincidência, até o limite de 800 UFCI.

§ 1º. Após a terceira reincidência o estabelecimento terá seu alvará sanitário confiscado pela Vigilância Sanitária Municipal pelo período de 5 (cinco) dias, devendo permanecer interditado durante este período.

§ 2º. Findado o prazo disposto no parágrafo anterior, será feita a devolução do alvará sanitário e a devida liberação das atividades do estabelecimento.

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial a Lei Municipal Nº 6026/2007.

Pois bem. Analisando detidamente a questão posta, à
luz da atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema,
c
om a devida vênia
,
divirjo
do
entendimento
apresentado pelo E. Desembargador Relator
, pois entendo que
não
estão
presentes os pressupostos necessários para a remessa da questão ao
Ó
rgão
P
leno desta Corte
. Explic
o
.

A
obrigatoriedade do plantão em farmácias e drogarias, pelo sistema de rodízio, foi instituída pelo artigo 56 da Lei Federal nº 5.991/1973, com o propósito de assegurar o atendimento ininterrupto da população. Essa norma, em vigor desde
17 de
dezembro de 1973, reflete a função social dos estabelecimentos farmacêuticos, garantindo o acesso contínuo a medicamentos e serviços essenciais:

Art. 56 - As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.

À época, o legislador, ao instituir a obrigatoriedade do plantão em farmácias e drogarias, considerou a escassa concorrência no setor e os elevados custos operacionais envolvidos no funcionamento noturno, aos finais de semana e feriados, especialmente os de natureza trabalhista. O objetivo primordial dessa regulamentação era resguardar os direitos fundamentais da população, garantindo-lhe acesso contínuo e irrestrito a medicamentos essenciais, em observância ao princípio da proteção à saúde
(CRFB/88, art. 196)
.

Esse entendimento foi reforçado com a promulgação da Lei Federal nº 13.021, de 8 de agosto de 2014, que representou um marco regulatório ao reconhecer a farmácia não apenas como um estabelecimento comercial, mas como uma unidade prestadora de serviços essenciais à saúde. Tal normatização reafirma que a farmácia exerce função social, sendo o principal ponto de dispensação

de medicamentos
(inciso I, parágrafo único, artigo 3º)
amplamente utilizada na prática médica e indispensável à concretização do direito à saúde.

V
oltando à Lei Federal nº 5.991/1973, esta definiu
(no citado artigo 56)
a necessidade da implementação de uma política de rodízios, onde todas as unidades de um mesmo município devem entrar em consenso, para que existam farmácias e drogarias abertas ininterruptamente. Entretanto, a lei não dispôs sobre a forma como esse rodízio deve ser feito, tendo repassado a responsabilidade aos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.

A Constituição
da República
, em seu artigo 30, inciso I, dispõe que compete aos municípios legislar sobre assuntos
de interesse local. E para
delinear
o alcance da norma, Hely Lopes Meirelles leciona que: “o que define e caracteriza o interesse local, inscrito como dogma constitucional, é a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União”
1
.

O
Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula
nº 645 e, posteriormente, pela
Vinculante nº 38, consolidou o entendimento de que "é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial".

Dessa forma, o Executivo Municipal detém competência para regulamentar o horário de funcionamento do comércio varejista dentro de seu território, desde que respeitados os limites impostos pela legislação federal e pela Constituição. Essa prerrogativa,
como visto,
decorre do artigo 30, inciso I, da Constituição Federal, que confere aos Municípios autonomia para legislar sobre assuntos de interesse eminentemente local. Contudo, é imperativo que a legislação municipal não contrarie os princípios e direitos fundamentais estabelecidos na Constituição Federal, cuja supremacia deve ser resguardada pelo Poder Judiciário. O controle jurisdicional das normas locais, portanto, é essencial para garantir a conformidade dos atos municipais com o ordenamento jurídico nacional.

E
examinando o teor da
Lei Municipal sob essa perspectiva, o
bserva-se que a escala de plantões
ali delineada
não possui qualquer caráter discriminatório ou restritivo à livre
iniciativa e
concorrência.
Seu escopo
é assegurar atendimento para suprir
a necessidade populacional
de aquisição de medicamentos e insumos em casos de emergência,
de forma interrupta, assim como o de evitar a dominação do mercado por oligopólio, permitindo que todas as farmácias atuem de forma igualitária nesses períodos,
beneficiando –
com o funcionamento
restritivo
em dias como sábado, domingos e feriados – aqueles estabelecimentos que se submeteram ao plantão noturno, mais dispendioso e menos lucrativo.

O
ra,
a
obrigatoriedade de participação
(abertura e fechamento)
indistinta de todas as farmácias e drogarias no regime de plantão não configura violação ao princípio da livre iniciativa.
A
o estabelecer um regime de plantão equitativo e impessoal, sem conferir privilégios ou onerar indevidamente determinados estabelecimentos em detrimento de outros, a norma
municipal
reforça a livre concorrência e a isonomia, sem comprometer a liberdade econômica dos empresários do setor farmacêutico durante o período em que se obtém maior venda de medicamentos.

No âmbito do
Supremo Tribunal Federal
, relativamente à temática,
há tempos
extrai-se a
dominância do entendimento em relação à validade constitucional, formal e material,
d
a

Lei Municipal que
determina
escala de plantão
,
obrigatoriedade
e
restrição de funcionamento de farmácias e drogarias.

Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. LEI MUNICIPAL Nº 8.794/78 E NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO E O SISTEMA DE PLANTÃO NOS FINS DE SEMANA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA OS ASSUNTOS DE SEU INTERESSE: ART. 30, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E AO DIREITO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA. 1.
Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, pois a Constituição Federal lhes confere competência para legislar sobre assuntos de interesse local. 2. Afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e ao direito do consumidor. Inexistência. Ao Governo Municipal, nos limites da sua competência legislativa e administrativa, cumpre não apenas garantir a oferta da mercadoria ao consumidor, mas, indiretamente, disciplinar a atividade comercial, e, evitando a dominação do mercado por oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório. 3. Farmácias e drogarias não escaladas para o cumprimento de plantão comercial. Direito de funcionamento fora dos horários normais. Inexistência em face da lei municipal que disciplina a matéria.
Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 174645, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 17-11-1997, DJ 27-02-1998 PP-00018 ENT VOL-01900-03 PP-00539)

Recurso extraordinário inadmitido. 2.
Farmácia. Horário de funcionamento. Competência do Município para os assuntos de seu interesse. 3. Alegação de violação aos princípios da isonomia, da liberdade de comércio, da proteção à livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor. Improcedência.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 310633 AgR, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 12-06-2001, DJ 31-08-2001 PP-00043 EMENT VOL-02041-07 PP-01518)

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL.
A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio.
Precedentes. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 189170, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 01-02-2001, DJ 08-08-2003 PP-00088 EMENT VOL-02118-02 PP-00434)

Ocorre que, com outra composição de Ministros, a
ntes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.328.204,
ocorrido
em 21 de junho de 2022
(que resolveu a questão, como se verá a seguir)
, iniciou-se um
a
controvérsia jurisprudencial quanto à constitucionalidade de legislações municipais que regulamentavam o horário de funcionamento das farmácias. O debate girava em torno da distinção entre a mera regulação de horários e a imposição de restrições absolutas que impediam o funcionamento desses estabelecimentos em determinados dias, como domingos e feriados.

Embora reconhecendo a competência municipal para disciplinar horários, parcela dos ministros passaram a entender que a proibição total de funcionamento, durante plantões, extrapolava as funções do ente local, configurando indevida intervenção estatal na ordem econômica. Tal restrição afronta
ria
diretamente princípios basilares da Constituição
da República
, como a livre iniciativa, a livre concorrência e o livre exercício da atividade profissional, assegurados nos artigos 5º, XIII, e 170, IV.

A parte recorrente invoca exatamente esses argumentos jurídicos
.

Com base ness
a tese
,
a
Primeira
Turma do
Supremo Tribunal Federal
julgou a
Reclamação nº 35.075/ES, firmando acórdão sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso,
em 27.09.2019,
assim como o Ministro Nunes Marques julgou monocraticamente a Reclamação nº RE nº 1298385,
em 23.06.2021
. N
essas
oportunidade
s
, a Corte explicitamente afastou qualquer interpretação da Súmula Vinculante nº 38 que levasse à presunção de constitucionalidade automática de todas as normas municipais editadas com fundamento na competência para regulamentar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. Apontou-se que a
mera invocação da competência municipal para regular horários não pode servir de fundamento para intervenções indevidas na ordem econômica, especialmente quando resultam em limitações desproporcionais e injustificadas ao livre exercício da atividade empresarial e profissional.

Com visões parcialmente divergentes, a Ministra Rosa Weber, no julgamento monocrático do RE nº 1335736, realizado em 17.08.2018 e o Ministro Alexandre de Morais, no julgamento monocrático da Rcl 34693 ED-AgR, realizado em 23.08.2019, entenderam que o exercício da prerrogativa constitucional – legislação municipal restritiva quanto à abertura da farmácia em regime de plantão, quando realizada de forma equânime entre os estabeleicmentos – não importa em ofensa a matérias constitucionais como da livre iniciativa, livre concorrência, do direito à saúde ou da defesa do consumidor.

E, após anos de debates, em 21 de junho de 2022, o Supremo Tribunal Federal pacificou a parcial controvérsia ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.328.204 e o Agravo Regimental na Reclamação nº 53.194/SP, resolvendo o dissídio jurisprudencial existente sobre o tema
. Nos acórdãos, a Suprema Corte reafirmou
a necessária aplicação da Súmula Vinculante nº 38, consolidando o entendimento de que os Municípios detêm competência para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, nos termos do artigo 30, I, da Constituição Federal.

Além disso, decidiu-se que
a referida regulamentação do
horário de funcionamento das farmácias, inclusive em regime de plantão, com a obrigatoriedade e restrição de funcionamento de farmácias e drogarias,
não afronta os princípios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia.
No mesmo sentido, inexiste qualquer conflito com a Lei Federal nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), uma vez que a regulamentação municipal não impõe restrições indevidas à atividade empresarial, mas apenas organiza, de forma isonômica, o serviço de farmácias em benefício da coletividade.

Portanto, a validade da norma municipal se sustenta tanto sob o prisma constitucional quanto à luz da jurisprudência consolidada do STF, não havendo qualquer violação aos princípios garantidores do livre mercado.

Necessário se ressaltar que
os julgados não conferiram um salvo-conduto irrestrito aos entes municipais, mas sim reforçaram a necessidade de que essa prerrogativa – obrigatoriedade de abertura do estabelecimento e restrição de funcionamento durante plantões – seja exercida de forma isonômica, sem violar direitos e garantias fundamentais da ordem econômica e da livre iniciativa. Dessa forma, os julgamentos estabeleceram um parâmetro vinculante para casos futuros, assegurando que a regulamentação municipal não se converta em um mecanismo arbitrário de restrição à atividade empresarial e ao acesso da população a serviços essenciais, cujas ementas assim restaram redigidas:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 29.10.2021. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. O acórdão recorrido está em divergência com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, no sentido de que o município é competente para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Incabível a fixação de honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos da Súmula 512 do STF. (STF. T2 - Segunda Turma. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.328.204 SÃO PAULO. Relator MIN. EDSON FACHIN. Data do Julgamento: 21/06/2022).

EMENTA : RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA
LEGISLATIVA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. FARMÁCIA. SÚMULA VINCULANTE 38. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O ente municipal é competente para fixar o horário de funcionamento do comércio local nos estritos termos da Súmula Vinculante 38. 2. Agravo regimental provido. Reclamação julgada procedente. (STF. T2 - Segunda Turma. AG .REG. NA RECLAMAÇÃO 53.194 SÃO PAULO. Relator MIN. EDSON FACHIN. Data do Julgamento: 21/06/2022).

Posteriormente, o entendimento fora ratificado nas decisões monocráticas proferidas pela Ministra
Cármen Lúcia
(1ª Turma)
nas
Reclamações
nºs 56.864, 57.490, 58.053,
60.158,
63.124
, pelo Ministro
Alexandre de Morais
(1ª Turma)
na
Rcl.
nº 57.887
e na Rcl nº 34693, pelo Ministro
Flávio Dino
(1ª Turma)
no ARE nº 1487578/ES
,
sedimentando
o entendimento
pela competência dos Municípios para regulamentar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias
e d
a possibilidade de se
estabelecer restrições quanto aos períodos de abertura e fechamento
em plantões
.

Os
julgamento
s
paradigma
s
e as posteriores decisões monocráticas
se t
rata
m
d
a análise de
questão semelhante à
devolvida a este Tribunal, exatamente sobre a hipótese de lei municipal determinar restrições de horários de funcionamento de farmácias e drogarias
.

Logo,
declarar a inconstitucionalidade da legislação de Cachoeiro de Itapemirim
viola
ria
a
interpretação dada
pela maioria dos Ministros do STF
à
Súmula Vinculante nº 38,
assim como a
autonomia municipal, assegurada pela Constituição
da República
nos artigos 1º, 18, 29 e 30.

Os Tribunais de Justiça estaduais compartilham o entendimento:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE UBÁ . HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS, INCLUSIVE PLANTÕES. LEI MUNICIPAL Nº 4.572/2018. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL . INTERESSE LOCAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME. - Os Municípios possuem competência para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, mediante a edição de lei, por se tratar de matéria de interesse local, nos termos do art . 30, I, da Constituição Federal -
A limitação de funcionamento das farmácias e drogarias pelo período estabelecido em legislação municipal não configura ofensa aos princípios da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, conforme a jurisprudência pacificada pela Suprema Corte e pelo STJ.
Precedente deste último: REsp 252.440/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2000, DJ 28/05/2001 - Não se verificando a ocorrência de violação a direito líquido e certo da impetrante, impõe-se a denegação da ordem - Sentença reformada, em reexame necessário . Prejudicado o recurso voluntário. (TJ-MG - AC: 10000190065151004 MG, Relator.: Wander Marotta, Data de Julgamento: 24/02/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2022)

MANDADO DE SEGURANÇA – Município de Monte Alto – Pretensão da impetrante à autorização de funcionamento da filial da rede de drogaria em horário estendido – Impossibilidade –
Lei Municipal nº 3.132/2015, que restringe o horário de funcionamento de farmácias e institui plantões – Competência dos Municípios para fixar horário de funcionamento de farmácias e drogarias – Matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal – Assunto de interesse local, nos termos do art. 30, I, da Constituição – Plantões que foram instituídos com o fim de garantir aos consumidores o atendimento para suprir suas necessidades de aquisição de medicamentos e insumos nos casos de emergência – Medida que trata de maneira igualitária as farmácias e drogarias e que evita a dominação do mercado por oligopólio – Precedentes desta Câmara e da Corte
– Sentença de concessão da segurança – Recursos providos. (TJ-SP - APL: 10000080620198260612 SP 1000008-06.2019 .8.26.0612, Relator.: Reinaldo Miluzzi, Data de Julgamento: 08/09/2020, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/09/2020).

APELAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C PEDIDO DE TUTELA DE EVIDÊNCIA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. REGIME DE PLANTÕES . COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE ASSUNTOS DE INTERESSE LOCAL. INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. LIMITAÇÃO A NÃO VIOLARO LIVRE EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ECONÔMICA OU A LIVRE CONCORRÊNCIA. DESPROVIMENTO . HONORÁRIOS RECURSAIS. 1.
A Corte constitucional há muito professa o entendimento de que a competência para dispor sobre horário de funcionamento do comércio é de cada município, porque assunto de interesse local (artigo 30, I, CF/88), editando as súmulas nº 419 e nº 645, esta última confirmada pela Súmula Vinculante n.º 38 . 2. O horário de funcionamento das farmácias e drogarias do município, estabelecido pela Lei municipal nº 846/2018, que inclusive atribuiu à associação apelada a competência para a fiscalização do regime de plantão, encontra-se em consonância com o sobredito entendimento do Supremo Tribunal Federal, não havendo ofensa aos princípios constitucionais da livre iniciativa, livre concorrência e o livre comércio.
De modo que a sentença não comporta reforma, eis que limitou o horário de funcionamento da empresa em estrito atendimento às disposições da legislação da municipalidade. 3 . Apelo conhecido e desprovido. 4. Honorários advocatícios majorados, a teor do artigo 85, § 11, CPC. (TJ-GO - Apela&ccedil;&atilde;o (CPC): 04219187520188090090, Relator.: Des(a). BEATRIZ FIGUEIREDO FRANCO, Data de Julgamento: 30/03/2020, 4ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 30/03/2020)

Por fim
,

este Tribunal de Justiça já se debruçou sobre a temática,
inclusive
com a
análise de Representação de Inconstitucionalidade
pelo Tribunal Pleno
,
de forma convergente ao entendimento ora exposado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 2º, §1º, DA LEI Nº 3.6312013 DO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL – ARGUÍDA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL –
REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS - ESTABELECIMENTO DE REGIME DE PLANTÃO – PROIBIÇÃO DE ABERTURA DE ESTABELECIMENTO DISTINTO DAQUELE ESCALADO PARA O PLANTÃO - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA - INOCORRÊNCIA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - LEI CONSTITUCIONAL
1 – A
norma objurgada, ao estabelecer que apenas a farmácia que estiver escalada para o plantão poderá permanecer aberta, não infringe qualquer preceito constitucional, especialmente os princípios do livre exercício de atividade econômica, da valorização do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência, face a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, o que inclui o funcionamento do comércio e envolve, ainda, o exercício do poder de polícia administrativa.
2 – Ação julgada improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100140006386, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador:
TRIBUNAL PLENO
, Data de Julgamento: 18/09/2014, Data da Publicação no Diário: 29/09/2014).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 786/2011 DO MUNICÍPIO DO MUNICÍPIO DE MONTANHA. REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS. OBSERVAÇÃO DOS LIMITES DA COMPETÊNCIA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GARANTIDORES DA LIVRE INICIATIVA. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I -
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que o Município detém competência para definir o horário de funcionamento do comércio local, inclusive, de farmácias, em razão do prescreve a Súmula Vinculante nº 38, da referida Corte de Superposição, a qual dispõe que “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. Destaco recente decisão proferida pelo Min. ALEXANDRE DE MORAIS, nos autos da Reclamação 57887/MG, publicada em 14/02/2023, julgada procedente para cassar acórdão do TJMG, que contrariou a Súmula Vinculante 38. II - Na espécie, a Lei Municipal nº 786/2011, que regulou o horário de funcionamento das farmácias no Município de Montanha, a priori, não extrapola os limites da competência atribuída ao Município para legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a regulação do horário de funcionamento das farmácias, inclusive, com estipulação de plantões, igualmente, não viola os princípios constitucionais garantidores da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, consoante sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tampouco colide com a previsão legal contida na Lei Federal nº 13.874/2019, a teor de precedente jurisprudencial, não subsistindo, portanto, a pretensão recursal de suspender os efeitos da norma legal questionada.
III - Recurso conhecido e desprovido.

(Data: 23/Mar/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5000548-72.2022.8.08.0000. Magistrado: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO)
.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. INTERESSE LOCAL . COMPETÊNCIA MUNICIPAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 38 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 49 DO STF. LEI Nº 3 .210/2012 DO MUNICÍPIO DE LINHARES-ES, COM A ALTERAÇÃO DADA PELA LEI MUNICIPAL Nº 3.663/2017. SISTEMA DE RODÍZIO DURANTE O HORÁRIO DE PLANTÃO. NORMA CONSTITUCIONAL E VÁLIDA . INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO DO CONSUMIDOR E AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LIVRE INICIATIVA OU LIVRE CONCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL . RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1) A Constituição Federal, por intermédio do art. 30, inciso I, conferiu aos municípios a competência para legislar sobre assuntos de interesse local, de modo que a fixação de horário de funcionamento para o comércio, dentro da área municipal, deve ser feito por lei municipal, levando-se em consideração que a Administração local possui melhores condições de avaliar as peculiaridades e as necessidades da comunidade que habita seus limites territoriais . Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 419, a qual orienta que Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas , e a Súmula nº 645, posteriormente convertida na Súmula Vinculante nº 38, a qual dispõe que É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2) É indubitável a competência do município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, inclusive de drogarias e farmácias como implementado na espécie, não sendo aplicável ao caso o teor da Súmula Vinculante nº 49 do Supremo Tribunal Federal, citada pelo magistrado a quo , uma vez que a norma objurgada não impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área , mas somente, dentro da competência reconhecida ao município, fixa os horários de funcionamento.
3) Em relação ao horário de funcionamento das farmácias e drogarias, o art. 56 da Lei Federal nº 5 .991/1973 estabeleceu que As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.. 4) O município de Linhares-ES editou a Lei Municipal nº 3.210/2012, posteriormente alterada pela Lei Municipal nº 3.663/2017, disciplinando o horário de funcionamento das farmácias e drogarias e instituindo o sistema de rodízio durante o plantão, disciplinando que, no máximo, 03 (três) farmácias ou drogarias localizadas no Centro da cidade poderão permanecer funcionando 24 horas. 5) O direito líquido e certo alegado no mandado de segurança não encontra o necessário respaldo constitucional e legal, na medida em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu ser de competência dos municípios legislar sobre assuntos de interesse local, dentre os quais se insere a fixação do horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da saúde, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor . 6) Não há como a aplicação da Lei Municipal nº 3.210/2012 vir a acarretar risco à vida ou à saúde dos linharenses, tendo em vista a previsão de que, nos horários alternativos, três farmácias, situadas na região central da cidade, devem permanecer em regular funcionamento.

7) Recurso provido, a fim de reformar a sentença, o que torna prejudicada a análise da remessa necessária. (TJ-ES - APL: 00017407420188080030, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 03/09/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2019)

Diante desse panorama jurisprudencial e
dos argumentos jurídicos expostos
sobre o tema
,
entendo que não há
fundamento hábil a
suscitar
a ocorrência de vício de
inconstitucionalidade incidental
da
Lei Municipal
nº 7.324/2015.

Ante o exposto, com a devida vênia ao ilustre Relator,
que apresentou substancioso voto
em
Sessão de Julgamento pretérita, inauguro
a presente
divergência

e
rejeito a suscitação de inconstitucionalidade incidental,
ao Tribunal Pleno,
da Lei
Municipal nº 7.324/2015, de Cachoeiro de Itapemirim,

devendo,
posteriormente,
prosseguir-se
na análise do mérito recursal no âmbito desta Câmara.

É como voto.

1
-
Direito Municipal Brasileiro” 17ª ed. Ed.Malheiros. 2017. p.111/112.

VOTO -
MÉRITO

(Voto Divergente)

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Drogarias Pacheco S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara da Fazenda Pública Municipal de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos do Mandado de Segurança nº 0001955-10.2018.8.08.0011, denegou a segurança pleiteada, mantendo a validade e aplicabilidade da Lei Municipal nº 7.324/15 e das sanções dela decorrentes.

A apelante insurge-se contra a decisão de primeiro grau, reiterando os argumentos apresentados na exordial do
mandamus
, notadamente a alegada ilegalidade e inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/15, que estabelece horários de funcionamento e regime de plantão para farmácias e drogarias no Município de Cachoeiro de Itapemirim. Sustenta que a referida norma municipal viola preceitos da Lei Federal nº 13.874/19 (Declaração de Direitos de Liberdade Econômica) e da Lei Federal nº 5.991/73, além de afrontar princípios constitucionais como a livre iniciativa e a livre concorrência. Argumenta que a limitação de horário imposta pela lei municipal não se justifica por razões de ordem pública, ambiental ou trabalhista, e que as sanções previstas são desproporcionais. Requer, assim, o provimento do recurso para que seja concedida a segurança, afastando-se a aplicação da lei municipal e das multas impostas.

Conforme consignado pelo eminente Desembargador Relator, a questão prejudicial relativa à constitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/15 foi submetida à apreciação do egrégio Plenário deste Tribunal de Justiça em sede de incidente de inconstitucionalidade.

Naquela oportunidade, este julgador, acompanhado pela maioria dos membros do colegiado estendido, proferiu voto pela rejeição da instauração do incidente, por compreender que a norma municipal em questão não padece dos vícios formais ou materiais de inconstitucionalidade apontados.

Superada, portanto, a discussão acerca da validade da lei em abstrato, cumpre agora examinar as demais questões devolvidas no apelo, à luz da premissa de que a Lei Municipal nº 7.324/15 é constitucional. Em razão disso, pedi vista deste processo.

O cerne da controvérsia recursal reside na
possibilidade de o Município, no exercício de sua competência legislativa suplementar e de seu poder de polícia, estabelecer regras sobre o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, incluindo a obrigatoriedade de regime de plantão
. A apelante argumenta que tal regulamentação restringe indevidamente sua liberdade econômica e contraria a legislação federal que, em sua visão, garantiria o funcionamento irrestrito desses estabelecimentos.

É imperioso destacar, inicialmente, que a competência municipal para fixar o horário de funcionamento do comércio local é matéria pacificada, reconhecida inclusive pelo Supremo Tribunal Federal.
Todavia
, essa competência não é absoluta e deve ser exercida em harmonia com as normas federais e estaduais pertinentes, bem como com os princípios constitucionais

A Constituição da República, em seu artigo 30, inciso I, dispõe que compete aos municípios legislar sobre assuntos de interesse local. E para delinear o alcance da norma, Hely Lopes Meirelles leciona que: “o que define e caracteriza o interesse local, inscrito como dogma constitucional, é a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União”.
1

O Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula nº 645 e, posteriormente, pela Vinculante nº 38, consolidou o entendimento de que "é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial".

Dessa forma, o Executivo Municipal detém competência para regulamentar o horário de funcionamento do comércio varejista dentro de seu território, desde que respeitados os limites impostos pela legislação federal e pela Constituição. Essa prerrogativa, como visto, decorre do artigo 30, inciso I, da Constituição Federal, que confere aos Municípios autonomia para legislar sobre assuntos de interesse eminentemente local. Contudo, é imperativo que a legislação municipal não contrarie os princípios e direitos fundamentais estabelecidos na Constituição de 1988, cuja supremacia deve ser resguardada pelo Poder Judiciário. O controle jurisdicional das normas locais, por conseguinte, é essencial para garantir a conformidade dos atos municipais com o ordenamento jurídico nacional.

Sob essa perspectiva
, no caso específico de farmácias e drogarias, a regulamentação municipal deve considerar a natureza peculiar desses estabelecimentos, que, embora possuam um viés comercial, desempenham uma função essencial relacionada à saúde pública, garantindo o acesso da população a medicamentos e assistência farmacêutica.

A Lei Federal nº 5.991/73, que dispõe sobre o controle sanitário do comércio de drogas, medicamentos, insumos farmacêuticos e correlatos, prevê, em seu artigo 56, a obrigatoriedade de as farmácias e drogarias manterem um sistema de plantão para atendimento ininterrupto à comunidade, conforme normas a serem baixadas pelos entes federativos. Este dispositivo legal federal, portanto, já estabelece a necessidade de regulamentação do funcionamento desses estabelecimentos para assegurar a continuidade do serviço, reconhecendo a sua importância para a saúde pública, garantindo o acesso contínuo a medicamentos e serviços essenciais:

Art. 56 - As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.

À época, o legislador, ao instituir a obrigatoriedade do plantão em farmácias e drogarias, considerou a escassa concorrência no setor e os elevados custos operacionais envolvidos no funcionamento noturno, aos finais de semana e feriados, especialmente os de natureza trabalhista.
O objetivo primordial dessa regulamentação era resguardar os direitos fundamentais da população, garantindo-lhe acesso contínuo e irrestrito a medicamentos essenciais, em observância ao princípio da proteção à saúde (CRFB/88, art. 196).

Esse entendimento foi reforçado com a promulgação da Lei Federal nº 13.021, de 8 de agosto de 2014, que representou um marco regulatório ao reconhecer a farmácia não apenas como um estabelecimento comercial, mas como uma
unidade prestadora de serviços essenciais à saúde.
Tal normatização reafirma que a farmácia exerce função social, sendo o principal ponto de dispensação de medicamentos (inciso I, parágrafo único, artigo 3º) amplamente utilizada na prática médica e indispensável à concretização do direito à saúde.

Voltando à Lei Federal nº 5.991/1973, esta definiu (no citado artigo 56) a necessidade da implementação de uma política de rodízios, onde todas as unidades de um mesmo município devem entrar em consenso, para que existam farmácias e drogarias abertas ininterruptamente. Entretanto,
a lei não dispôs sobre a forma como esse rodízio deve ser feito, tendo repassado a responsabilidade aos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.

Na hipótese, a
Lei Municipal nº 7.324/15, ao instituir um regime de plantão, atua em consonância com essa diretriz federal e a jurisprudência, buscando operacionalizar a garantia de acesso a serviços farmacêuticos em todos os horários, especialmente fora do horário comercial convencional, nos domingos e feriados.

E
xaminando o teor da Lei Municipal sob essa perspectiva,
observa-se que a escala de plantões ali delineada não possui qualquer caráter discriminatório ou restritivo à livre iniciativa e concorrência. Seu escopo é assegurar atendimento para suprir a necessidade populacional de aquisição de medicamentos e insumos em casos de emergência, de forma interrupta, assim como o de evitar a dominação do mercado por oligopólio, permitindo que todas as farmácias atuem de forma igualitária nesses períodos, beneficiando – com o funcionamento restritivo em dias como sábado, domingos e feriados – aqueles estabelecimentos que se submeteram ao plantão noturno, mais dispendioso e menos lucrativo
:

Art. 1º – As farmácias e drogarias, instaladas na sede do município, serão obrigadas ao plantão no sistema de rodízio, para atendimento à comunidade, de acordo com escala expedida pela vigilância sanitária municipal, em conformidade com o disposto no Artigo 56 da Lei Federal n° 5991/73.

§ 1º. Considera-se infração sanitária a não abertura das farmácias e drogarias escaladas para o plantão, conforme escala expedida pela Vigilância Sanitária.

§ 2º. Considera-se infração sanitária a abertura das farmácias e drogarias não escaladas para o plantão, conforme escala expedida pela Vigilância Sanitária.

§ 3º. Durante os plantões de que trata o caput deste artigo as Farmácias e Drogarias não escaladas deverão afixar em local visível ao público, cartaz padronizado pela Gerência de Vigilância Sanitária, contendo obrigatoriamente as seguintes informações: Nome Fantasia do Estabelecimento de plantão, endereço e telefone, devendo providenciar meios para que estes cartazes permaneçam afixados nos locais à disposição da população.

Art. 2º - O horário de funcionamento das farmácias e drogarias escaladas para o plantão nos domingos e feriados será das 07:00 horas às 22:00 horas.

§ 1º. Durante o horário compreendido entre 19:00h e 22:00h, será obrigatório a permanência em funcionamento das farmácias e drogarias localizadas nos bairros Centro e Guandu.

§ 2º. Durante o horário compreendido entre 19:00h e 22:00h, será facultativo a permanência em funcionamento das farmácias e drogarias localizadas nos demais bairros da cidade.

Art. 3º - O descumprimento do disposto nesta Lei sujeitará o infrator ao pagamento de multa no valor de 200 UFCI, dobrando a cada reincidência, até o limite de 800 UFCI.

§ 1º. Após a terceira reincidência o estabelecimento terá seu alvará sanitário confiscado pela Vigilância Sanitária Municipal pelo período de 5 (cinco) dias, devendo permanecer interditado durante este período.

§ 2º. Findado o prazo disposto no parágrafo anterior, será feita a devolução do alvará sanitário e a devida liberação das atividades do estabelecimento.

Art. 4º - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário, em especial a Lei Municipal Nº 6026/2007.

A alegação de que a Lei Municipal nº 7.324/15 violaria a Lei nº 13.874/19, que instituiu a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, ao limitar o horário de funcionamento, não prospera. A liberdade para o desenvolvimento de atividade econômica, assegurada pela Lei nº 13.874/19, não é um direito absoluto e irrestrito.

O próprio artigo 3º, inciso II, da referida lei ressalva a observância de diversas normas, incluindo aquelas decorrentes de "outro negócio jurídico" ou "normas de direito real, incluídas as de direito de vizinhança", e, implicitamente, aquelas que visam proteger o interesse público e a saúde coletiva, fundamentos da República Federativa do Brasil (art. 1º, III).

A regulamentação do horário de funcionamento de farmácias e drogarias, com a instituição de um sistema de plantão, justifica-se plenamente no interesse público de garantir o acesso contínuo a medicamentos e assistência farmacêutica, especialmente em situações de urgência e emergência. Trata-se de uma limitação razoável e proporcional à liberdade econômica, imposta em prol de um bem jurídico de maior relevância: a saúde pública.

Assim, a obrigatoriedade de participação (abertura e fechamento) indistinta de todas as farmácias e drogarias no regime de plantão não configura violação ao princípio da livre iniciativa.
Ao estabelecer um regime de plantão equitativo e impessoal, sem conferir privilégios ou onerar indevidamente determinados estabelecimentos em detrimento de outros, a norma municipal mantém a livre concorrência e a isonomia, sem comprometer a liberdade econômica dos empresários do setor farmacêutico.

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, relativamente à temática,
há tempos extrai-se a dominância do entendimento em relação à validade da Lei Municipal que determina escala de plantão, obrigatoriedade e restrição de funcionamento de farmácias e drogarias.
Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. LEI MUNICIPAL Nº 8.794/78 E NORMAS ADMINISTRATIVAS QUE DISCIPLINAM O HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO E O SISTEMA DE PLANTÃO NOS FINS DE SEMANA. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO PARA OS ASSUNTOS DE SEU INTERESSE: ART. 30, I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA, DA LIVRE INICIATIVA, DA LIVRE CONCORRÊNCIA E AO DIREITO DO CONSUMIDOR. INEXISTÊNCIA. 1.
Os Municípios têm autonomia para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas, pois a Constituição Federal lhes confere competência para legislar sobre assuntos de interesse local. 2. Afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da livre iniciativa, da livre concorrência e ao direito do consumidor. Inexistência. Ao Governo Municipal, nos limites da sua competência legislativa e administrativa, cumpre não apenas garantir a oferta da mercadoria ao consumidor, mas, indiretamente, disciplinar a atividade comercial, e, evitando a dominação do mercado por oligopólio, possibilitar ao pequeno comerciante retorno para as despesas decorrentes do plantão obrigatório. 3. Farmácias e drogarias não escaladas para o cumprimento de plantão comercial. Direito de funcionamento fora dos horários normais. Inexistência em face da lei municipal que disciplina a matéria.
Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 174645, Relator(a): MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 17-11-1997, DJ 27-02-1998 PP-00018 ENT VOL-01900-03 PP-00539).

Recurso extraordinário inadmitido. 2.
Farmácia. Horário de funcionamento. Competência do Município para os assuntos de seu interesse. 3. Alegação de violação aos princípios da isonomia, da liberdade de comércio, da proteção à livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor. Improcedência.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AI 310633 AgR, Relator(a): NÉRI DA SILVEIRA, Segunda Turma, julgado em 12-06-2001, DJ 31-08-2001 PP-00043 EMENT VOL-02041-07 PP-01518).

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FARMÁCIA. FIXAÇÃO DE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL.
A fixação de horário de funcionamento para o comércio dentro da área municipal pode ser feita por lei local, visando o interesse do consumidor e evitando a dominação do mercado por oligopólio.
Precedentes. Recurso extraordinário não conhecido. (RE 189170, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 01-02-2001, DJ 08-08-2003 PP-00088 EMENT VOL-02118-02 PP-00434).

Ocorre que, antes do julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.328.204, ocorrido em 21 de junho de 2022 (que resolveu a questão, como se verá a seguir), persistia a controvérsia doutrinária e jurisprudencial quanto à constitucionalidade de legislações municipais que regulamentavam o horário de funcionamento das farmácias. O debate girava em torno da distinção entre a mera regulação de horários e a imposição de restrições absolutas que impediam o funcionamento desses estabelecimentos em determinados dias, como domingos e feriados.

Embora reconhecendo a competência municipal para disciplinar horários, parcela da doutrina e da jurisprudência entendia que a proibição total de funcionamento extrapolava as funções do ente local, configurando indevida intervenção estatal na ordem econômica. Tal restrição afrontaria diretamente princípios basilares da Constituição da República, como a livre iniciativa, a livre concorrência e o livre exercício da atividade profissional, assegurados nos artigos 5º, XIII, e 170, IV. A parte recorrente invoca exatamente esses argumentos jurídicos.

Aflorou-se o entendimento de que a competência municipal para regulamentar horários, conforme estabelecido na Súmula Vinculante 38 e na Lei Federal nº 13.874/2019 (Lei da Liberdade Econômica), não poderia ser confundida com a imposição de impedimentos arbitrários ao funcionamento de estabelecimentos em horários nos quais outros de mesma natureza permanecem abertos. Eventuais restrições somente poderiam ser justificadas em situações excepcionais, como a necessidade de proteção de direitos difusos – a exemplo da preservação ambiental e da tutela dos direitos trabalhistas –, bem como na hipótese de legítima aplicação do princípio da função social dos estabelecimentos.

Com base nessa tese jurídica, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal julgou a Reclamação nº 35.075/ES, firmando acórdão sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, em 27.09.2019, assim como o Ministro Nunes Marques (2ª Turma) julgou monocraticamente a Reclamação nº RE nº 1298385, em 23.06.2021. Nessas oportunidades, a Corte explicitamente afastou qualquer interpretação da Súmula Vinculante nº 38 que levasse à presunção de constitucionalidade automática de todas as normas municipais editadas com fundamento na competência para regulamentar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais. A mera invocação da competência municipal para regular horários não pode servir de fundamento para intervenções indevidas na ordem econômica, especialmente quando resultam em limitações desproporcionais e injustificadas ao livre exercício da atividade empresarial e profissional.

Por outro lado, a Ministra Rosa Weber no julgamento monocrático do RE nº 1335736, realizado em 17.08.2018 e o Ministro Alexandre de Morais no julgamento monocrático da Rcl 34693 ED-AgR, realizado em 23.08.2019, entenderam que o exercício da prerrogativa constitucional – legislação municipal restritiva quanto à abertura da farmácia em regime de plantão, quando realizada de forma equânime entre os estabeleicmentos – não importa em ofensa a matérias constitucionais como da livre iniciativa, livre concorrência, do direito à saúde ou da defesa do consumidor.

E após anos de debates,
em setembro de 2022, o Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.328.204 e o Agravo Regimental na Reclamação nº 53.194/SP, resolvendo o dissídio jurisprudencial existente sobre o tema. Nos acórdãos, a Suprema Corte reafirmou a necessária aplicação da Súmula Vinculante nº 38, consolidando o entendimento de que os Municípios detêm competência para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, nos termos do artigo 30, I, da Constituição Federal.

Necessário se ressaltar que os julgados não conferiram um salvo-conduto irrestrito aos entes municipais, mas sim reforçaram a necessidade de que essa prerrogativa – obrigatoriedade de abertura do estabelecimento e restrição de funcionamento durante plantões – seja exercida de forma isonômica, sem violar direitos e garantias fundamentais da ordem econômica e da livre iniciativa. Dessa forma,
os julgamentos estabeleceram um parâmetro vinculante para casos futuros, assegurando que a regulamentação municipal não se converta em um mecanismo arbitrário de restrição à atividade empresarial e ao acesso da população a serviços essenciais
, cujas ementas assim restaram redigidas:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 29.10.2021. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA MUNICIPAL PARA LEGISLAR SOBRE HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. O acórdão recorrido está em divergência com a orientação sedimentada nesta Corte na Súmula Vinculante 38, no sentido de que o município é competente para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. Incabível a fixação de honorários advocatícios em mandado de segurança, nos termos da Súmula 512 do STF. (STF. T2 - Segunda Turma. AG.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 1.328.204 SÃO PAULO. Relator MIN. EDSON FACHIN. Data do Julgamento: 21/06/2022).

EMENTA : RECLAMAÇÃO. MUNICÍPIO. COMPETÊNCIA
LEGISLATIVA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DO COMÉRCIO LOCAL. FARMÁCIA. SÚMULA VINCULANTE 38. OFENSA VERIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 1. O ente municipal é competente para fixar o horário de funcionamento do comércio local nos estritos termos da Súmula Vinculante 38. 2. Agravo regimental provido. Reclamação julgada procedente. (STF. T2 - Segunda Turma. AG .REG. NA RECLAMAÇÃO 53.194 SÃO PAULO. Relator MIN. EDSON FACHIN. Data do Julgamento: 21/06/2022).

Posteriormente, o entendimento fora ratificado nas decisões monocráticas proferidas pela Ministra
Cármen Lúcia (1ª Turma) na Rcl. nº 63.124/MG
, pelo Ministro
Alexandre de Morais (1ª Turma) na Rcl. nº 57.887/MG
e na Rcl nº 34693, pelo Ministro
Flávio Dino (1ª Turma) no ARE nº 1487578/ES
,
sedimentando o entendimento pela competência dos Municípios para regulamentar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias e da possibilidade de se estabelecer restrições quanto aos períodos de abertura e fechamento em plantões.

Os Tribunais de Justiça estaduais compartilham o entendimento, conforme se exemplifica:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE UBÁ . HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS, INCLUSIVE PLANTÕES. LEI MUNICIPAL Nº 4.572/2018. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA MUNICIPAL . INTERESSE LOCAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SENTENÇA REFORMADA EM REEXAME. - Os Municípios possuem competência para fixar o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, mediante a edição de lei, por se tratar de matéria de interesse local, nos termos do art . 30, I, da Constituição Federal -
A limitação de funcionamento das farmácias e drogarias pelo período estabelecido em legislação municipal não configura ofensa aos princípios da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, conforme a jurisprudência pacificada pela Suprema Corte e pelo STJ.
Precedente deste último: REsp 252.440/RJ, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2000, DJ 28/05/2001 - Não se verificando a ocorrência de violação a direito líquido e certo da impetrante, impõe-se a denegação da ordem - Sentença reformada, em reexame necessário . Prejudicado o recurso voluntário. (TJ-MG - AC: 10000190065151004 MG, Relator.: Wander Marotta, Data de Julgamento: 24/02/2022, Câmaras Cíveis / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/02/2022).

MANDADO DE SEGURANÇA – Município de Monte Alto – Pretensão da impetrante à autorização de funcionamento da filial da rede de drogaria em horário estendido – Impossibilidade –
Lei Municipal nº 3.132/2015, que restringe o horário de funcionamento de farmácias e institui plantões – Competência dos Municípios para fixar horário de funcionamento de farmácias e drogarias – Matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal – Assunto de interesse local, nos termos do art. 30, I, da Constituição – Plantões que foram instituídos com o fim de garantir aos consumidores o atendimento para suprir suas necessidades de aquisição de medicamentos e insumos nos casos de emergência – Medida que trata de maneira igualitária as farmácias e drogarias e que evita a dominação do mercado por oligopólio – Precedentes desta Câmara e da Corte
– Sentença de concessão da segurança – Recursos providos. (TJ-SP - APL: 10000080620198260612 SP 1000008-06.2019 .8.26.0612, Relator.: Reinaldo Miluzzi, Data de Julgamento: 08/09/2020, 6ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 14/09/2020).

Este Tribunal de Justiça já se debruçou sobre a temática, de forma convergente ao entendimento ora exposado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 2º, §1º, DA LEI Nº 3.6312013 DO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL – ARGUÍDA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL –
REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS - ESTABELECIMENTO DE REGIME DE PLANTÃO – PROIBIÇÃO DE ABERTURA DE ESTABELECIMENTO DISTINTO DAQUELE ESCALADO PARA O PLANTÃO - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA - INOCORRÊNCIA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - LEI CONSTITUCIONAL
1 – A
norma objurgada, ao estabelecer que apenas a farmácia que estiver escalada para o plantão poderá permanecer aberta, não infringe qualquer preceito constitucional, especialmente os princípios do livre exercício de atividade econômica, da valorização do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência, face a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, o que inclui o funcionamento do comércio e envolve, ainda, o exercício do poder de polícia administrativa.
2 – Ação julgada improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100140006386, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador:
TRIBUNAL PLENO
, Data de Julgamento: 18/09/2014, Data da Publicação no Diário: 29/09/2014).

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 786/2011 DO MUNICÍPIO DO MUNICÍPIO DE MONTANHA. REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS. OBSERVAÇÃO DOS LIMITES DA COMPETÊNCIA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS GARANTIDORES DA LIVRE INICIATIVA. PRECEDENTE DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. I -
O Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que o Município detém competência para definir o horário de funcionamento do comércio local, inclusive, de farmácias, em razão do prescreve a Súmula Vinculante nº 38, da referida Corte de Superposição, a qual dispõe que “É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”. Destaco recente decisão proferida pelo Min. ALEXANDRE DE MORAIS, nos autos da Reclamação 57887/MG, publicada em 14/02/2023, julgada procedente para cassar acórdão do TJMG, que contrariou a Súmula Vinculante 38. II - Na espécie, a Lei Municipal nº 786/2011, que regulou o horário de funcionamento das farmácias no Município de Montanha, a priori, não extrapola os limites da competência atribuída ao Município para legislar sobre assuntos de interesse local, sendo que a regulação do horário de funcionamento das farmácias, inclusive, com estipulação de plantões, igualmente, não viola os princípios constitucionais garantidores da livre iniciativa, livre concorrência e isonomia, consoante sedimentado pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, tampouco colide com a previsão legal contida na Lei Federal nº 13.874/2019, a teor de precedente jurisprudencial, não subsistindo, portanto, a pretensão recursal de suspender os efeitos da norma legal questionada.
III - Recurso conhecido e desprovido. (Data: 23/Mar/2023. Órgão julgador: 2ª Câmara Cível. Número: 5000548-72.2022.8.08.0000. Magistrado: ANA CLAUDIA RODRIGUES DE FARIA. Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS E DROGARIAS. INTERESSE LOCAL . COMPETÊNCIA MUNICIPAL. SÚMULA VINCULANTE Nº 38 DO STF. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA SÚMULA VINCULANTE Nº 49 DO STF. LEI Nº 3 .210/2012 DO MUNICÍPIO DE LINHARES-ES, COM A ALTERAÇÃO DADA PELA LEI MUNICIPAL Nº 3.663/2017. SISTEMA DE RODÍZIO DURANTE O HORÁRIO DE PLANTÃO. NORMA CONSTITUCIONAL E VÁLIDA . INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO DIREITO DO CONSUMIDOR E AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LIVRE INICIATIVA OU LIVRE CONCORRÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA REFORMADA. INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL . RECURSO PROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1) A Constituição Federal, por intermédio do art. 30, inciso I, conferiu aos municípios a competência para legislar sobre assuntos de interesse local, de modo que a fixação de horário de funcionamento para o comércio, dentro da área municipal, deve ser feito por lei municipal, levando-se em consideração que a Administração local possui melhores condições de avaliar as peculiaridades e as necessidades da comunidade que habita seus limites territoriais . Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 419, a qual orienta que Os municípios têm competência para regular o horário do comércio local, desde que não infrinjam leis estaduais ou federais válidas , e a Súmula nº 645, posteriormente convertida na Súmula Vinculante nº 38, a qual dispõe que É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial. 2) É indubitável a competência do município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais, inclusive de drogarias e farmácias como implementado na espécie, não sendo aplicável ao caso o teor da Súmula Vinculante nº 49 do Supremo Tribunal Federal, citada pelo magistrado a quo , uma vez que a norma objurgada não impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área , mas somente, dentro da competência reconhecida ao município, fixa os horários de funcionamento.
3) Em relação ao horário de funcionamento das farmácias e drogarias, o art. 56 da Lei Federal nº 5 .991/1973 estabeleceu que As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.. 4) O município de Linhares-ES editou a Lei Municipal nº 3.210/2012, posteriormente alterada pela Lei Municipal nº 3.663/2017, disciplinando o horário de funcionamento das farmácias e drogarias e instituindo o sistema de rodízio durante o plantão, disciplinando que, no máximo, 03 (três) farmácias ou drogarias localizadas no Centro da cidade poderão permanecer funcionando 24 horas. 5) O direito líquido e certo alegado no mandado de segurança não encontra o necessário respaldo constitucional e legal, na medida em que o Supremo Tribunal Federal reconheceu ser de competência dos municípios legislar sobre assuntos de interesse local, dentre os quais se insere a fixação do horário de funcionamento de farmácias e drogarias, o que não implica em violação aos princípios constitucionais da isonomia, da saúde, da livre iniciativa, da livre concorrência e da defesa do consumidor . 6) Não há como a aplicação da Lei Municipal nº 3.210/2012 vir a acarretar risco à vida ou à saúde dos linharenses, tendo em vista a previsão de que, nos horários alternativos, três farmácias, situadas na região central da cidade, devem permanecer em regular funcionamento.

7) Recurso provido, a fim de reformar a sentença, o que torna prejudicada a análise da remessa necessária. (TJ-ES - APL: 00017407420188080030, Relator.: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Data de Julgamento: 03/09/2019, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/09/2019).

Logo
, a comparação feita pela apelante entre a regulamentação de farmácias/drogarias e a de outros estabelecimentos comerciais, como bares e casas de espetáculos, para
justificar
a alegada violação ao princípio da isonomia (art. 3º, IV, da Lei nº 13.874/19), não se sustenta.

Farmácias e drogarias, por sua natureza e pela essencialidade dos produtos e serviços que oferecem, não se equiparam a estabelecimentos de entretenimento ou venda de bebidas alcoólicas. A distinção no tratamento regulatório justifica-se pela necessidade de assegurar a disponibilidade de serviços farmacêuticos à população em todos os momentos, o que não se aplica aos demais tipos de comércio mencionados.

O princípio da isonomia impõe tratamento igualitário a situações iguais, mas permite tratamento desigual a situações desiguais, na medida de suas desigualdades. A função social e sanitária das farmácias e drogarias as coloca em uma categoria distinta que demanda regulamentação específica para atender ao interesse público.

No que tange ao argumento recursal de que as farmácias e drogarias se enquadrariam na definição de "loja de conveniência e drugstore" do artigo 4º, inciso XX, da Lei nº 5.991/73, e, portanto, poderiam funcionar em qualquer período, cumpre esclarecer que, embora muitas farmácias e drogarias modernas comercializem produtos típicos de conveniência, sua atividade principal e regulamentada pela Lei nº 5.991/73 é a dispensação de medicamentos e a prestação de assistência farmacêutica.

A inclusão da definição de "loja de conveniência e drugstore" na Lei nº 5.991/73 teve o propósito de regulamentar a venda de certos produtos em estabelecimentos que não são farmácias ou drogarias no sentido estrito, mas não descaracteriza a natureza jurídica e as obrigações regulatórias das farmácias e drogarias, especialmente no que se refere ao plantão obrigatório previsto no artigo 56 da mesma lei. A lei municipal, ao regular o horário de funcionamento e o plantão, está tratando das farmácias e drogarias em sua essência, como estabelecimentos de saúde, e não meramente como lojas de conveniência.

Quanto às sanções previstas na Lei Municipal nº 7.324/15, a multa e a possibilidade de cassação do alvará sanitário em caso de reincidência no descumprimento do regime de plantão, não se mostram desproporcionais. São mecanismos de coerção necessários para garantir a efetividade da norma que visa assegurar um serviço essencial à população.

O descumprimento reiterado da obrigação de plantão compromete o sistema de atendimento contínuo e pode deixar a comunidade desassistida. As sanções,
consequentemente
, buscam compelir os estabelecimentos ao cumprimento de uma obrigação de interesse público, e seus valores e gradação (limitados a 800 UFCI antes da cassação do alvará) parecem adequados à gravidade do potencial dano à saúde pública causado pela falta de atendimento.

Por fim, a alegação de que a lei municipal criaria uma "reserva de mercado" e prejudicaria a concorrência não encontra respaldo na realidade fática e no
sistema

regulatório
adotado pela Lei Municipal em questão. O regime de plantão, ao contrário (conforme explicitado), busca distribuir a responsabilidade pelo atendimento contínuo entre os estabelecimentos, garantindo que a população tenha acesso a serviços farmacêuticos em todos os horários, sem onerar excessivamente um único estabelecimento.

A
regulamentação visa assegurar a oferta do serviço essencial, e não restringir a concorrência de forma ilegítima. A concorrência no setor farmacêutico deve ocorrer dentro dos limites impostos pela necessidade de garantir a saúde pública e o acesso universal a medicamentos, o que inclui a disponibilidade do serviço em regime de plantão.

Diante de todo o exposto, entendo que a referida norma é constitucional e legal, e que a sentença de primeiro grau, ao denegar a segurança, deu correta aplicação ao direito no caso concreto. A regulamentação municipal do horário de funcionamento e do regime de plantão de farmácias e drogarias constitui exercício legítimo da competência municipal e do poder de polícia, em harmonia com a constituição e com a legislação federal e em prol do interesse público e da saúde coletiva.

Com essas considerações, peço vênia ao e. Desembargador Relator, para inaugurar divergência e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo-se
hígida
a sentença recorrida que denegou a segurança.

É como voto.

1
-
Direito Municipal Brasileiro” 17ª ed. Ed.Malheiros. 2017. p.111/112.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

V O T O

(Mérito)

Eminentes pares, superada a questão preliminar atinente à suscitação de incidente de inconstitucionalidade, retornaram-me os autos para apreciação do mérito recursal.

O eminente Relator,
Des. Fernando Estevam Bravin Ruy
, deu provimento ao recurso de apelação interposto para reformar a sentença e conceder a segurança postulada, afastando a “restrição ilegal de horário de funcionamento e as sanções impostas pela Lei Municipal nº 7.324/15”.

Sobreveio divergência inaugurada pelo eminente
Des. Sérgio Ricardo de Souza
, no sentido de negar provimento ao apelo,

conclusão igualmente sufragada pela eminente
Desª. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva
e pelo eminente
Des. Carlos Simões Fonseca
.

Do exame que fiz, alcancei idêntica orientação encampada pela divergência, inclusive por coerência ao teor do voto por mim proferido em sede preliminar, quando concluí pela constitucionalidade da Lei Municipal nº 7.324/2015, de sorte que o ato administrativo impugnado neste
mandamus
não consubstancia violação a direito líquido e certo.

Assim, pedindo vênia ao eminente Relator, Des. Fernando Estevam Bravin Ruy,
acompanho a divergência
inaugurada pelo Des. Sérgio Ricardo de Souza, para negar provimento ao recurso de apelação interposto.

É como voto.

HELOISA CARIELLO

Desembargadora

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
DROGARIAS PACHECO S/A
em face de r. sentença de fls. 193-195-verso, proferida pelo douto magistrado da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim, que, no mandado de segurança impetrado pela ora apelante contra ato praticado pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM
, denegou a segurança, tendo resolvido o mérito do
mandamus
na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

O juiz de primeiro grau fundamentou que a Corte Constitucional entende que “
a regulamentação local sobre o horário de funcionamento das farmácias pelos Municípios não viola os princípios da livre concorrência, livre iniciativa, isonomia, defesa do consumidor, direito à saúde e liberdade de trabalho
” (fl. 194-verso).

Asseverou que a pretensão da impetrante “
vai de encontro ao disposto na legislação e, se a autoridade municipal entendeu por autuar a parte Impetrante, isso diz respeito à discricionariedade administrativa e ao respeito à isonomia dos administrados, não podendo o Judiciário usurpar tal poder, sob pena de ferir o princípio da separação dos poderes
” (fl. 195).

Por isso, condenou a impetrante ao pagamento das custas processuais, sem condenação em honorários advocatícios, nos ditames do art. 25 da Lei nº 12.016/09 e da Súmula nº 105 do Superior Tribunal de Justiça.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, razão pela qual passo a apreciar as teses recursais.

Como é cediço, a súmula vinculante nº do excelso Supremo Tribunal Federal preconiza que: “
É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial”
1
. Deste enunciado se depreende que há supremacia do interesse local na organização do horário de funcionamento do comércio de determinado município, fazendo incidir a regra do art. 30, inciso I da Constituição da República
2
.

Ocorre que, ao instituírem os horários de funcionamento para os estabelecimentos comerciais, os entes municipais não podem confundir discricionariedade com arbitrariedade, sob pena de os munícipes serem prejudicados pela má prestação de um serviço em razão da aplicação desvirtuada dos conceitos de
conveniência
e
oportunidade
.

O que está havendo nos municípios do interior do Estado do Espírito Santo é um movimento de resistência dos proprietários de farmácias locais em direção às grandes redes nacionais que tentam expandir seus negócios para outros horizontes até então dominados por farmacêuticos de pequeno porte, porém, bastante conhecidos nestas localidades.

Há, portanto, uma evidente demonstração de força política desencadeada pelos proprietários de farmácias locais junto aos edis, buscando limitar o horário de funcionamento das redes de farmácias recém-instaladas, para, deste modo, assegurar a venda dos produtos nos finais de semana e feriados sem serem
importunados
pelos preços baixos normalmente praticados pelas farmácias de abrangência nacional.

E como estas grandes redes conseguem reduzir o custo dos medicamentos? Certamente não é por um
passe de mágica
! A prática mercadológica mais usual é a compra em grandes quantidades junto à indústria farmacêutica, que prefere reduzir o valor da unidade para ganhar na quantidade. Vale a máxima do preço no atacado ser menor do que no varejo.

Sendo assim, em vez de o Município de Cachoeiro de Itapemirim promover a reunião (não a fusão) das farmácias locais para negociarem em conjunto com os representantes das indústrias farmacêuticas e, por consectário, conseguirem barganhar preços mais baratos para os munícipes, o que acontece na cidade é justamente o inverso, com os ilustres vereadores desestimulando as livres iniciativa e concorrência, de modo a privilegiar os interesses dos proprietários das pequenas boticas em detrimento dos consumidores.

Aliás, o poder constituinte originário alçou a livre concorrência ao patamar constitucional (art. 170, inciso IV)
3
e a livre iniciativa ao
status
de fundamento da República (art. 1º, inciso IV)
4
, merecendo destaque a abordagem conferida pela doutrina
5
:

Ora, livre iniciativa e livre concorrência são conceitos complementares, mas essencialmente distintos. A primeira não é senão a projeção da liberdade individual no plano da produção, circulação e distribuição das riquezas, assegurando não apenas a livre escolha das profissões e das atividades econômicas, mas também a autônoma eleição dos processos ou meios julgados mais adequados à consecução dos fins visados. Liberdade de fins e de meios informa o princípio de livre iniciativa, conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretação conjugada dos citados arts. 1º e 170.

Já conceito de livre concorrência tem caráter instrumental, significando o “princípio econômico” segundo o qual a fixação dos preços das mercadorias e serviços não deve resultar de atos cogentes da autoridade administrativa, mas sim do livre jogo das forças em disputa de clientela na economia de mercado. Houve, por conseguinte, iniludível opção de nossos contribuintes por dado tipo de política econômica, pelo tipo liberal do processo econômico, o que só admite a intervenção do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrência de quaisquer interferências, quer do próprio Estado, quer do embate de forças competitivas privadas que pode levar à formação de monopólios e ao abuso do poder econômico visando ao aumento arbitrário dos lucros.

Sem qualquer pretensão de me aprofundar no tema afeto às intervenções estatais na economia, tenho como óbvia a assertiva de que as ingerências do Estado devem estar pautadas sempre em busca do melhor para a coletividade, e não para beneficiar um seleto grupo social, como me parece ser o caso dos donos de farmácias.

É de se concluir, portanto, que, infelizmente, o intuito da municipalidade está sendo limitar a ampla concorrência das redes nacionais e praticar verdadeira reserva de mercado em prol das farmácias locais, colocando em xeque a autorregulação do mercado pela denominada
Mão Invisível
decorrente da clássica
lei da oferta e da procura
, do economista liberal escocês Adam Smith.

Chama à atenção que o art. 2º da Lei Municipal nº 7.324/15 estabelece o horário de funcionamento das farmácias e drogarias escaladas para o plantão nos domingos e feriados entre 7h às 22h, sendo que, no período entre 19h às 22h, é obrigatório o funcionamento das unidades localizadas nos bairros Centro e Guandu e facultativo das farmácias e drogarias situadas nos demais bairros da cidade.

O art. 3º da Lei Municipal nº 7.324/15 estipula multa de 200 (duzentas) unidades fiscais de Cachoeiro de Itapemirim, nos casos de descumprimento das disposições desta legislação, dobrando a sanção a cada reincidência, limitado ao patamar de 800 (oitocentas) UFCI.

Ademais, o art. 3º, §1º, da referida lei fixa que, após a terceira reincidência, o estabelecimento terá seu alvará sanitário confiscado pela Vigilância Sanitária Municipal, o que acentua a desproporcionalidade do ato normativo.

Nesse contexto, há um reforço no sentido de que os edis promoveram verdadeira reserva de mercado em benefício de alguns poucos comerciantes que possuem estabelecimento nesta região central da cidade.

Além disso, se este entendimento da Câmara Municipal de Cachoeiro de Itapemirim for levado às últimas consequências, poderíamos ver a intromissão do poder público municipal em outros ramos da atividade econômica de mesma grandeza, como por exemplo, funerário e transporte coletivo
6
.

E ao apreciar a categoria de atividade limitada pela Lei Municipal nº 7.324/15 exsurge um fato no mínimo curioso: o Município de Cachoeiro de Itapemirim já tinha editado a Lei Municipal nº 5.468/03, que é mais permissiva em relação ao funcionamento de empreendimentos familiares que explorem a venda de bebidas alcoólicas em bairros residenciais, senão vejamos:

Art. 1º Fica proibido o funcionamento de bares, restaurantes, boates, casas de show, clubes de dança e similares, que comercializem bebida alcoólica com o emprego de mão-de-obra familiar, sem geração de emprego, e que estejam localizados em bairros residenciais, a partir de 23:00 horas de segunda a quinta-feira e de 24:00 horas, aos finais de semana, inclusive às sextas-feiras, com base em deliberação do Conselho Municipal de Segurança.

Cumpre notar que não encontrei na legislação municipal empecilho ao horário de funcionamento de bares, botequins e casas de espetáculos, tanto em bairros comerciais quanto residenciais, se houver uma estrutura empresarial que proceda à venda de bebidas alcoólicas, mas há limitação desproporcional de funcionamento de horário dos estabelecimentos que vendem medicamentos na maior cidade da região Sul do Espírito Santo e que possui uma população de 185.784 pessoas, segundo o CENSO de 2022
7
.

Essa situação vivida pelos munícipes de Cachoeiro de Itapemirim me traz outros questionamentos: será que a chegada de grandes redes de academia implicará na modificação da legislação para limitar o horário de funcionamento? Será que se as grandes livrarias resolverem se instalar no município, os vereadores também estabelecerão escala de plantão para as vendas a noite e aos finais de semana?

Infelizmente, as respostas a essas dúvidas dependerão da pressão exercida pelos segmentos atingidos pelas marcas de renome nacional que quiserem ingressar no mercado consumidor do Município de Cachoeiro de Itapemirim, o que é péssimo para o munícipe quando visto na qualidade de consumidor. Isto porque, o comércio local fica em uma espécie de redoma, sem abrir as portas para a concorrência e os preços baixos que vêm a reboque das empresas de âmbito nacional.

Por óbvio, eventuais excessos ou práticas comerciais abusivas – tal como o abominável
dumping
– perpetrados pelas redes de maior envergadura financeira devem ser coibidos e punidos severamente pelas autoridades competentes, sob pena de em última análise o consumidor restar prejudicado com o fechamento das sociedades empresárias concorrentes.

Ademais, a Lei Federal nº 13.874/2019 reconheceu a liberdade para desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, respeitadas as normas ali descritas, afasta a possibilidade da municipalidade limitar o horário de funcionamento dos estabelecimentos.

No julgamento do Agravo Regimental na Reclamação nº 35.075/ES, proposta pela Associação Colatinense de Farmárcia (ASSCOFARMA) contra a sentença que reconheceu a inconstitucionalidade incidental da Lei Municipal nº 5.954/13, tal como expôs o Ministro Luís Roberto Barroso:

[...] a afirmação da competência dos municípios para disporem sobre horário de funcionamento de comércio (e outras matérias de interesse local) não implica a constitucionalidade material de todos os regramentos editados por aqueles entes, nem esvazia a competência do judiciário para análise da constitucionalidade material das normas que versam sobre aquela matéria. Observe-se, ademais, que a jurisprudência recente do STF tem julgado inconstitucionais a imposições de medidas que desprestigiam a livre iniciativa (v.g., RE 839.950, Rel. Min. Luiz Fux; RE 1.054.110, da minha relatoria; e Súmula Vinculante 49).

Nessa linha, a declaração incidental de inconstitucionalidade material da norma municipal, operada na origem, não guardou pertinência com a Súmula Vinculante 38, de modo que eventual discordância sobre as conclusões tomadas pela autoridade reclamada deve levar à impugnação pelas vias recursais próprias. [...].

Eis a ementa do referido julgado:

DIREITO CONSTITUCIONAL. RECLAMAÇÃO. COMPETÊNCIA MUNICIPAL. HORÁRIO DE COMÉRCIO LOCAL. SÚMULA VINCULANTE 38. 1. Reclamação em que se impugna sentença na qual se afirmou, incidentalmente, a inconstitucionalidade material de dispositivo da Lei nº 5.954/2013 do Município de Colatina-ES que veda o funcionamento ininterrupto de farmácias. 2. A Súmula Vinculante 38 afirma a competência Municipal para estabelecer o horário de funcionamento do comércio local. Do seu texto, no entanto, não decorre a afirmação de constitucionalidade material de todas as normas editadas sob o exercício de tal competência. 3. Agravo interno desprovido, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (Rcl 35075 AgR, Relator: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 27/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-220 DIVULG 09-10-2019 PUBLIC 10-10-2019)

No julgamento do mencionado RE nº 1.054.110, submetido à sistemática da repercussão geral, o STF constatou que
“
é contrário ao regime de livre iniciativa e de livre concorrência a criação de reservas de mercado em favor de atores econômicos já estabelecidos, com o propósito de afastar o impacto gerado pela inovação no setor”,
o que parece-me também aplicável ao caso concreto, em que se busca limitar o horário de funcionamento de farmácias, para atender anseios de pequenas empresas locais, sendo que, nos termos da normatização regente, apenas se deveria resguardar o atendimento ininterrupto à comunidade (art. 56 da Lei Federal nº 5.991/1973
8
), e não limitar o funcionamento dos estabelecimentos que queiram funcionar ininterruptamente.

Assim, não obstante a jurisprudência firmada por esta egrégia Corte, inclusive pelo E. Tribunal Pleno
9
, no sentido de que a regulamentação local sobre o horário de funcionamento de farmácias e drogarias, tal como a presente, não implica em violação aos princípios da isonomia, livre iniciativa, livre concorrência, defesa do consumidor, direito à saúde e liberdade de trabalho
10
, e mesmo de que a novel lei federal que estabelece a liberdade para desenvolvimento de atividade econômica em qualquer horário ou dia da semana, respeitadas as normas ali descritas, não afasta a competência municipal para legislar sobre assunto de interesse local, e, nesse contexto, fixar horário de funcionamento
11
, mantenho minha posição no sentido de que a referida norma viola a isonomia entre os vários ramos do comércio local, fere o princípio da proporcionalidade ao limitar o livre comércio de um segmento essencial para a população e dificulta o acesso da população aos medicamentos durante a noite e os finais de semana sem apresentar solidez nos argumentos
.

Diante disso, visualizo que a Lei Municipal nº 7.324, de 11 de dezembro de 2015, em tese, afronta o art. 1º, inciso IV e o art. 170,
caput
e incisos IV e V, todos da Constituição da República, notadamente por: 1) violar a igualdade de tratamento entre os vários ramos do comércio local do Município de Cachoeiro de Itapemirim – como por exemplo, ao lidar desigualmente com as farmácias e os bares e botecos –, 2) ferir o princípio da proporcionalidade ao escolher limitar o livre comércio de um segmento essencial para a população; e 3) dificultar o acesso da população aos medicamentos durante a noite e os finais de semana sem apresentar solidez nos argumentos.

Enfatiza-se que a baliza adotada neste julgamento é o princípio da supremacia do interesse público, segundo o qual
“
mesmo quando age em vista de algum interesse estatal imediato, o fim último de sua atuação deve ser voltado para o interesse público. E se, como visto, não estiver presente esse objetivo, a atuação estará inquinada de desvio de finalidade”
12
.

Assim,
SUSCITO
a inconstitucionalidade da Lei nº 7.324, de 11 de dezembro de 2015, do Município de Cachoeiro de Itapemirim, que deverá ser apreciada pelo egrégio Tribunal Pleno, nos termos do art. 948 do CPC
13
, do art. 97 da CF
14
e da súmula vinculante nº10
15
.

É como voto.

1
Súmula vinculante n. 38, após conversão da súmula orientadora n. 645.

2
CRFB/88., Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local;

3
CF., Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

IV – livre concorrência;

4
CF., Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

5
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet.
Curso de Direito Constitucional
. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1292.

6
Lei n. 7.783, de 28 de junho de 1989 (Lei da Greve). Art. 10 São considerados serviços ou atividades essenciais:[...] IV – funerários; [...] V – transporte coletivo;

7
Disponível: <
https://g1.globo.com/es/espirito-santo/noticia/2023/06/28/populacao-de-cachoeiro-de-itapemirim-es-e-de-185-784-pessoas-aponta-o-censo-do-ibge.ghtml
>

8
A propósito, o art. 56, da Lei Federal nº 5.991/1973, preceitua que:
“Art. 56
–
As farmácias e drogarias são obrigadas a plantão, pelo sistema de rodízio, para atendimento ininterrupto à comunidade, consoante normas a serem baixadas pelos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios.”

9
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ARTIGO 2º, §1º, DA LEI Nº 3.631⁄2013 DO MUNICÍPIO DE MIMOSO DO SUL – ARGUÍDA INCONSTITUCIONALIDADE MATERIAL – REGULAMENTAÇÃO DO HORÁRIO DE FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIAS - ESTABELECIMENTO DE REGIME DE PLANTÃO – PROIBIÇÃO DE ABERTURA DE ESTABELECIMENTO DISTINTO DAQUELE ESCALADO PARA O PLANTÃO - AFRONTA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ISONOMIA, LIVRE CONCORRÊNCIA E LIVRE INICIATIVA - INOCORRÊNCIA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE - LEI CONSTITUCIONAL. 1 – A norma objurgada, ao estabelecer que apenas a farmácia que estiver escalada para o plantão poderá permanecer aberta, não infringe qualquer preceito constitucional, especialmente os princípios do livre exercício de atividade econômica, da valorização do trabalho, da livre iniciativa e da livre concorrência, face a competência do município para legislar sobre assuntos de interesse local, o que inclui o funcionamento do comércio e envolve, ainda, o exercício do poder de polícia administrativa. 2 – Ação julgada improcedente. (TJES, Classe: Direta de Inconstitucionalidade, 100140006386, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: TRIBUNAL PLENO, Data de Julgamento: 18/09/2014, Data da Publicação no Diário: 29/09/2014).

10
Nesse sentido: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030150045406, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 24/09/2019, Data da Publicação no Diário: 01/10/2019; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 030189002113, Relator : JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 16/04/2019, Data da Publicação no Diário: 09/05/2019; TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030140135416, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/05/2018, Data da Publicação no Diário: 30/05/2018; TJES, Classe: Apelação, 014150066349, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA – Relator Substituto: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/04/2017, Data da Publicação no Diário: 25/05/2017; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 11169001754, Relator: SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR – Relator Substituto: RODRIGO FERREIRA MIRANDA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/10/2016, Data da Publicação no Diário: 14/10/2016; TJES, Classe: Agravo AI, 30159000741, Relator: CARLOS SIMÕES FONSECA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/03/2016, Data da Publicação no Diário: 19/04/2016; TJES, Classe: Mandado de Segurança, 100150014098, Relator : FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 18/12/2015; TJES, Classe: Apelação, 30120140147, Relator: FABIO CLEM DE OLIVEIRA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 15/12/2015, Data da Publicação no Diário: 18/12/2015; TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 30149001973, Relator: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator Substituto: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 10/03/2015, Data da Publicação no Diário: 20/03/2015.

11
Conferir: TJES, Classe: Apelação / Remessa Necessária, 030170062787, Relator: ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON - Relator Substituto: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/02/2020, Data da Publicação no Diário: 12/02/2020.

12
CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo
. 28. ed. rev., ampl. e atual. – São Paulo: Atlas, 2015. p. 34.

13
CPC., Art. 948. Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.

14
CRFB., Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.

15
STF., Súmula Vinculante n. 10 – Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

V O T O D E V I S T A

Eminentes pares,

Trata-se de processo que veio a este Órgão Colegiado para apreciação de recurso de apelação cível interposto por
DROGARIAS PACHECO S/A
em face de sentença por meio da qual o
Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim denegou a segurança pretendida no mandado de segurança impetrado contra ato praticado pelo Prefeito Municipal de Cachoeiro de Itapemirim
em cumprimento ao disposto na Lei Municipal nº 7.324/2015
.

O em. relator, Des.
Fernando Estevam Bravim Ruy

suscitou
a inconstitucionalidade da Lei nº 7.324, de 11 de dezembro de 2015, do Município de Cachoeiro de Itapemirim
e a submeteu à apreciação do
egrégio Tribunal Pleno, nos termos do art. 948 do CPC, do art. 97 da CF

e da súmula vinculante nº10.

O e. Des. Sérgio Ricardo de Souza, inaugurando divergência, rejeitou a suscitação de inconstitucionalidade, no que foi acompanhado pela e. Desa. Débora Maria Ambos Correa da Silva.

Pedi vista dos autos e
após análise detida das postulações em sede recursal e
dos votos que me antecederam
,
acompanho,
também,
a divergência inaugurada pelo e. Des.
Sérgio Ricardo de Souza
e o faço por entender que a constitucionalidade
da Lei nº 7.324, de 11 de dezembro de 2015, do Município de Cachoeiro de Itapemirim
não necessita passar pelo crivo da reserva de Plenário deste eg. TJES dada a exaustão da análise da matéria pelo Supremo Tribunal Federal que já firmou, sobre o tema, precedente
cuja aplicabilidade foi suficientemente fundamenta no voto de divergência proferido pelo e. Des. Sérgio Ricardo de Souza.

Ante o exposto, acompanho
a divergência inaugurada pelo
e. Des.
Sérgio Ricardo de Souza

e
REJEITO
a suscitação de inconstitucionalidade

apresentada pelo e. relator, Des. Fernando Estevam Bravim Ruy
.

É como voto.

Des. CARLOS SIMÕES FONSECA