Tribunal: TJES
Processo: 0000275-05.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 506 DO STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado à 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A Defesa pleiteia a desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), com base no Tema 506 do STF, e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) para redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal, nos termos do Tema 506 do STF; e (ii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a consequente redução da reprimenda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tema 506 do STF estabelece a presunção relativa de que a posse de até 40 g de cannabis sativa caracteriza uso pessoal, desde que ausentes elementos que indiquem mercancia. No caso, os depoimentos de policiais militares confirmam que o acusado foi flagrado em local de intensa traficância, portando 9,7 g de maconha e uma balança de precisão, além de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico, o que afasta a presunção de uso pessoal.

4. A jurisprudência admite condenação com base nos depoimentos de policiais, desde que coerentes e corroborados por outros elementos probatórios. No caso, os depoimentos foram consistentes e compatíveis com as circunstâncias fáticas.

5. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de pena para tráfico privilegiado, desde que o réu seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Apesar de atos infracionais anteriores do réu, o entendimento consolidado pelo STJ (EREsp nº 1.916.596/SP) admite a modulação da causa de diminuição de pena em casos de proximidade temporal e gravidade moderada do ato infracional. No caso, o ato infracional foi praticado em 2021 e envolveu pequena quantidade de drogas, permitindo a aplicação do benefício na fração de 1/4.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A presunção de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF pode ser afastada quando elementos concretos indicarem o intuito de tráfico, como a apreensão de balança de precisão, antecedentes criminais e localização em área de tráfico.

2. A aplicação do tráfico privilegiado exige a análise das circunstâncias do caso concreto, admitindo-se modulação da fração de redução de pena em razão de atos infracionais anteriores, desde que de gravidade moderada e com proximidade temporal ao fato.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, § 4º; CPP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP (Tema 506); STJ, AgRg no AREsp nº 2.271.667/TO, rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 19.03.2024, DJe 22.03.2024; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 13.10.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000275-05.2023.8.08.0014

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CARLOS HENRIQUE SOUZA RANGEL

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 506 DO STF. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. REDUÇÃO DA PENA. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença que condenou o acusado à 5 anos de reclusão em regime semiaberto e 500 dias-multa pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006). A Defesa pleiteia a desclassificação para o crime de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/2006), com base no Tema 506 do STF, e, subsidiariamente, o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006) para redução da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de desclassificação do delito de tráfico de drogas para uso pessoal, nos termos do Tema 506 do STF; e (ii) o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado e a consequente redução da reprimenda.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tema 506 do STF estabelece a presunção relativa de que a posse de até 40 g de cannabis sativa caracteriza uso pessoal, desde que ausentes elementos que indiquem mercancia. No caso, os depoimentos de policiais militares confirmam que o acusado foi flagrado em local de intensa traficância, portando 9,7 g de maconha e uma balança de precisão, além de ser conhecido pelo envolvimento com o tráfico, o que afasta a presunção de uso pessoal.

4. A jurisprudência admite condenação com base nos depoimentos de policiais, desde que coerentes e corroborados por outros elementos probatórios. No caso, os depoimentos foram consistentes e compatíveis com as circunstâncias fáticas.

5. O art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 prevê a redução de pena para tráfico privilegiado, desde que o réu seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Apesar de atos infracionais anteriores do réu, o entendimento consolidado pelo STJ (EREsp nº 1.916.596/SP) admite a modulação da causa de diminuição de pena em casos de proximidade temporal e gravidade moderada do ato infracional. No caso, o ato infracional foi praticado em 2021 e envolveu pequena quantidade de drogas, permitindo a aplicação do benefício na fração de 1/4.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Recurso conhecido e parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A presunção de uso pessoal prevista no Tema 506 do STF pode ser afastada quando elementos concretos indicarem o intuito de tráfico, como a apreensão de balança de precisão, antecedentes criminais e localização em área de tráfico.

2. A aplicação do tráfico privilegiado exige a análise das circunstâncias do caso concreto, admitindo-se modulação da fração de redução de pena em razão de atos infracionais anteriores, desde que de gravidade moderada e com proximidade temporal ao fato.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33, § 4º; CPP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659/SP (Tema 506); STJ, AgRg no AREsp nº 2.271.667/TO, rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 19.03.2024, DJe 22.03.2024; STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Terceira Seção, j. 13.10.2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
CARLOS HENRIQUE SOUZA RANGEL
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões recursais (ID nº 10264444 ), aduz que deve haver a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas e, via de consequência, a absolvição do acusado com base no Tema de Repercussão Geral nº 506, o qual declarou a inconstitucionalidade do crime de porte de maconha para uso pessoal.

Em caráter subsidiário, sustenta a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que o acusado preenche todos os requisitos para tanto.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver o acusado ou, subsidiariamente, a redução da reprimenda fixada.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 10264450), com registro de tese a sustentar a manutenção da sentença recorrida.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 10806446), opinando pelo conhecimento e desprovimento do apelo.

É o relatório. À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
CARLOS HENRIQUE SOUZA RANGEL
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa.

A Defesa, em suas razões recursais (ID nº 10264444 ), aduz que deve haver a desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei de Drogas e, via de consequência, a absolvição do acusado com base no Tema de Repercussão Geral nº 506, o qual declarou a inconstitucionalidade do crime de porte de maconha para uso pessoal.

Em caráter subsidiário, sustenta a necessidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, já que o acusado preenche todos os requisitos para tanto.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a sentença recorrida a fim de absolver o acusado ou, subsidiariamente, a redução da reprimenda fixada.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses recursais.

O Ministério Público do Estado do Espírito Santo ofereceu denúncia em desfavor do acusado, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006, narrando que, no dia 31/01/2023, por volta das 23h20, na Rua Izidora Linhares, bairro Bela Vista, Colatina/ES, policiais militares em patrulhamento preventivo visualizaram um indivíduo, posteriormente identificado como o acusado, em frente a um casal de motocicleta, com uma das mãos estendidas como se fosse entregar algo, contudo, ao perceber a presença da guarnição empreendeu fuga.

Diante da fundada suspeita, os militares acompanharam o acusado e viram quando ele arremessou um objeto em direção ao final da rua e retornou para o encontro do casal que estava na motocicleta.

Durante busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado em poder do acusado, entretanto, próximo de onde ele foi visto dispensando algo os militares encontraram uma sacola branca contendo um tablete de maconha de aproximadamente 9 g (nove gramas).

Com efeito, registro que a materialidade se encontra comprovada por meio do auto de apreensão (fls. 16) e laudo químico de ID nº 10264030, o qual confirmou a apreensão de 9,7 g de maconha.

Passo à análise da autoria em cotejo com o pedido de desclassificação formulado pela Defesa.

O Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659/SP (Tema nº 506), firmou entendimento no sentido de que: “
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
”.

No referido julgamento ainda se estabeleceu que: “
Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
”, sendo que a referida presunção é relativa, “
não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
”.

Como se percebe, portanto, nos casos de apreensão de até 40 g (quarenta gramas) de maconha,
presume-se
que o agente é usuário, havendo um maior ônus argumentativo para afastar a dita presunção.

No caso, entretanto, entendo que os elementos probatórios angariados aos autos permitem afastar a presunção em comento, vejamos:

O policial militar Helder Casagrande de Almeida, ao ser ouvido em juízo, confirmou os fatos narrados na denúncia, esclarecendo que o local era conhecido pelo tráfico de drogas e que visualizou o denunciado arremessando um objeto e, após buscas, localizaram o referido objeto que se tratava do entorpecente, além de uma balança de precisão com vestígios de maconha recém-cortada.

No mesmo sentido, foi o depoimento do policial militar Gilberto Aires Buzetti, que confirmou a apreensão do entorpecente, bem como a afirmação do policial Helder Casagrande acerca da localização da balança de precisão.

Acrescentou, ainda, que o acusado era conhecido pelo envolvimento com o tráfico de drogas.

Nesse ponto, destaco que a jurisprudência pátria admite a condenação com base nos depoimentos dos policiais militares que participaram da abordagem, desde que verossímeis e corroborados por demais elementos de prova, tal como no caso em análise.

Nessa linha, conferir: AgRg no AgRg no AREsp n. 2.271.667/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.

As testemunhas de defesa Eliana Morais Lima e Theicekelly Moraes dos Santos se limitaram a afirmar que viram o momento da abordagem dos policiais ao acusado, mas não souberam afirmar acerca do envolvimento dele com o tráfico ou não.

O acusado, em seu interrogatório, confirma que as drogas apreendidas eram de sua propriedade, inclusive que as dispensou, mas nega que eram destinadas ao tráfico, mas sim ao seu uso.

No entanto, tendo em mente o fixado no Tema nº 506 e os requisitos previstos no art. 28, § 2º, da Lei de Drogas, entendo que o entorpecente apreendido não se destinava ao uso, mas sim à traficância.

Ora, a ação se desenvolveu um local conhecido pelo tráfico de drogas, o acusado já era conhecido pela guarnição pelo seu envolvimento com o narcotráfico, houve a apreensão de balança de precisão e, somado a tais fatos, o réu possui passagem pela Justiça da Infância e Juventude por ato infracional análogo ao tráfico.

Todos esses elementos são suficientes para afastar a presunção de que o entorpecente era destinado ao uso.

Cumpre salientar, ademais, que o tráfico de drogas, por se tratar de tipo misto alternativo, dispensa a comprovação de que tenha ocorrido a efetiva venda dos entorpecentes, bastando a configuração de um dos verbos previstos no núcleo do tipo e, no caso, o acusado incorreu na conduta de “trazer consigo”.

Forte em tais razões, mantenho a condenação do acusado pela prática do crime de tráfico de drogas.

Em relação à dosimetria da pena, verifica-se que o Juízo
a quo
afastou a benesse do tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos:

Por oportuno, destaco que, apesar da pouca idade, Carlos Henrique responde a outra ação penal (autos nº 0000301-03.2023.8.08.0014) e respondeu a alguns processos perante a Vara de Infância e Juventude, inclusive por fato análogo a crime de mesma natureza do aqui apurado (autos nº 0004841-65.2021.8.08.0014 e 0004813-97.2021.8.08.0014). Além disso, foi apreendida uma balança de precisão no flagrante que deu origem a esta ação penal, instrumento usualmente empregado no preparo de drogas para venda, atividade que se relaciona com a traficância habitual. Outrossim, o réu era conhecido dos policiais militares condutores da ocorrência e foi abordado em local de intensa traficância, dominado por organização criminosa, no qual não se permite a venda de entorpecentes por não integrantes do grupo. Assim, o acusado não faz jus a benesse do tráfico privilegiado, eis que as circunstâncias citadas demonstram a sua dedicação a atividades criminosas.

Sabe-se que para fazer jus à benesse do tráfico privilegiado, impõe-se o preenchimento de todos os requisitos elencados no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a saber, primariedade do agente, bons antecedentes, ausência de dedicação às atividades criminosas e não integrar organização criminosa.

Na hipótese, embora o fato de o acusado responder a outra ação penal não sirva como elemento para afastar a benesse, conforme entendimento vinculante das Cortes Superiores, é possível a utilização de atos infracionais para afastar o benefício.

A propósito,
a Terceira Seção do STJ, no julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP, consolidou o entendimento de que somente é possível afastar o tráfico privilegiado em razão de registro de ato infracional quando evidenciada a gravidade da conduta pretérita, a qual deve guardar razoável proximidade temporal com o delito em apuração.

No caso, pude verificar que o acusado somente respondeu a um processo por ato infracional análogo ao tráfico praticado em 30/06/2021, quando foi apreendido com 5 pedras de crack e 7 buchas de maconha, de modo que não vislumbro a gravidade necessária para afastamento do privilegiado.

Dessa forma, entendo que o acusado faz jus à benesse, mas não em sua fração máxima, sendo possível a sua modulação com base no ato infracional anterior e pelo fato de ter sido apreendida uma pequena balança de precisão, de modo que aplico a fração de 1⁄4 (um quarto).

Assim, fixo a pena definitiva do acusado em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

Fixo o regime aberto para início do cumprimento da pena e a substituo por duas penas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para
3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial aberto substituída por duas penas restritivas de direitos, e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa.

É como voto.