Tribunal: TJES
Processo: 5051472-44.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Cálculo de ICMS "por dentro"
Data de julgamento: 2025-09-24

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. EXCLUSÃO INDEVIDA. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. TEMA 1223/STJ. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE DA INCLUSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. VALOR DA OPERAÇÃO. LEI KANDIR. DECRETO ESTADUAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança objetivando a exclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, com pedido de restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. A sentença fundamentou-se na ausência de previsão legal para a exclusão pretendida e na inaplicabilidade do Tema 69 do STF à hipótese inversa, com apoio em jurisprudência consolidada do STJ quanto à legitimidade da inclusão das contribuições no valor da operação tributável pelo ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o entendimento firmado pelo STF no Tema 69, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é aplicável de forma inversa para excluir essas contribuições da base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS encontra respaldo na legislação vigente e na jurisprudência dominante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não pode ser aplicado de forma inversa para excluir as contribuições da base de cálculo do ICMS, por ausência de identidade fática e normativa entre as hipóteses.

4. A base de cálculo do ICMS é definida como o valor da operação, nos termos do art. 13 da LC nº 87/1996 e do art. 63 do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, os quais incluem contribuições e encargos financeiros no montante a ser tributado, com exceção do IPI em determinadas hipóteses.

5. A inclusão do PIS e da COFINS no valor da operação para fins de cálculo do ICMS encontra amparo legal e se coaduna com o princípio da legalidade tributária, sendo vedado ao intérprete afastar tal incidência com base em analogia ou extensão de entendimento jurisprudencial que trata de hipótese distinta.

6. O STJ, ao julgar o Tema 1223 em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento vinculante no sentido da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, considerando que tais valores representam repasse econômico que integra o valor da operação.

7. A jurisprudência do TJES também reconhece a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, consolidando a tese segundo a qual não há previsão legal para a exclusão pretendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
1. O Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.
2. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme disposto na LC nº 87/1996 e reafirmado pelo STJ no Tema 1223.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5051472-44.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AUTOMATECH SISTEMAS DE AUTOMACAO LTDA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. EXCLUSÃO INDEVIDA. TEMA 69/STF. INAPLICABILIDADE. TEMA 1223/STJ. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE DA INCLUSÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. VALOR DA OPERAÇÃO. LEI KANDIR. DECRETO ESTADUAL. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação cível interposta contra sentença que denegou mandado de segurança objetivando a exclusão dos valores relativos ao PIS e à COFINS da base de cálculo do ICMS, com pedido de restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos. A sentença fundamentou-se na ausência de previsão legal para a exclusão pretendida e na inaplicabilidade do Tema 69 do STF à hipótese inversa, com apoio em jurisprudência consolidada do STJ quanto à legitimidade da inclusão das contribuições no valor da operação tributável pelo ICMS.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o entendimento firmado pelo STF no Tema 69, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, é aplicável de forma inversa para excluir essas contribuições da base de cálculo do ICMS; (ii) estabelecer se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS encontra respaldo na legislação vigente e na jurisprudência dominante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não pode ser aplicado de forma inversa para excluir as contribuições da base de cálculo do ICMS, por ausência de identidade fática e normativa entre as hipóteses.

4. A base de cálculo do ICMS é definida como o valor da operação, nos termos do art. 13 da LC nº 87/1996 e do art. 63 do Decreto Estadual nº 1.090-R/2002, os quais incluem contribuições e encargos financeiros no montante a ser tributado, com exceção do IPI em determinadas hipóteses.

5. A inclusão do PIS e da COFINS no valor da operação para fins de cálculo do ICMS encontra amparo legal e se coaduna com o princípio da legalidade tributária, sendo vedado ao intérprete afastar tal incidência com base em analogia ou extensão de entendimento jurisprudencial que trata de hipótese distinta.

6. O STJ, ao julgar o Tema 1223 em sede de recurso repetitivo, firmou entendimento vinculante no sentido da legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, considerando que tais valores representam repasse econômico que integra o valor da operação.

7. A jurisprudência do TJES também reconhece a legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, consolidando a tese segundo a qual não há previsão legal para a exclusão pretendida.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:
1. O Tema 69 do STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS.
2. É legítima a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme disposto na LC nº 87/1996 e reafirmado pelo STJ no Tema 1223.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
5051472-44.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: AUTOMATECH SISTEMAS DE AUTOMACAO LTDA
Advogado do(a) APELANTE: GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE - RS78867
APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Antes de tudo, não há que se falar em sobrestamento do feito, considerando a suspensão determinada pelo STJ no Tema 1.233 apenas para processos em fase de recurso especial ou agravo em recurso especial, além de já ter sido fixada tese no âmbito dos recursos repetitivos, inclusive com julgamento dos mencionados embargos declaratórios.

Pois bem.

Considerando as razões recursais, assim como os motivos adotados na sentença, tenho que o ponto nodal do presente recurso é verificar se o apelante possui direito líquido e certo à exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS.

Dispõe o art. 5º, inciso LXIX, da CF que
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
, cujos termos foram repetidos pela legislação infraconstitucional, especificamente no art. 1º, da Lei nº 12.016/09
.

Sobre a interpretação dada à expressão “direito líquido e certo”, os Tribunais Superiores são uníssonos no sentido de que
a noção de direito líquido e certo ajusta-se, em seu específico sentido jurídico-processual, ao conceito de situação decorrente de fato incontestável e inequívoco, suscetível de imediata demonstração mediante prova literal pré-constituída
, [...]
não se revelando possível a instauração, no âmbito do processo de mandado de segurança, de fase incidental de dilação probatória
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574706, entendeu pela exclusão do ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e COFINS, vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017)

Assim, restou fixada a seguinte tese vinculante: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (Tema nº 69, STF).

Ocorre que não se mostra viável a aplicação deste raciocínio para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, de forma extensiva, especialmente considerando o princípio da legalidade e da jurisprudência pátria, bem como porque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação.

A Lei Complementar nº 87/69 – Lei Kandir, que regulamenta as disposições gerais do ICMS, dispõe expressamente:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço; (....)

V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:

a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;

b) imposto de importação;

c) imposto sobre produtos industrializados;

d) imposto sobre operações de câmbio;

e)

quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras; (...)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive nas hipóteses dos incisos V, IX e X do
caput
deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

O Decreto nº 1.090-R/2002, que Regulamenta o Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/ES, estabelece que a base de cálculo do imposto será:

Art. 63. A base de cálculo do imposto é:
(...)

IV - no fornecimento de que trata o art. 3.º, VIII:

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a; ou

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

V - nas hipóteses do art. 3.º, IX e XI, a soma das seguintes parcelas: (...)

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras. (...)

§ 1.º Integram a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do
caput
: (...)

II - o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; e

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado. (...)

§ 2.º Não integram a base de cálculo do imposto:

I - o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos;

Desse modo, de forma geral, a legislação nacional e estadual permite a inclusão, na base de cálculo do ICMS, de impostos, havendo ressalva exclusivamente quanto ao IPI, nas hipóteses do art. 63, §2º do Decreto nº 1.090-R/2002.

Nesse caminho também caminha a jurisprudência do c. STJ,
in verbis
:

Tese jurídica de eficácia vinculante, sintetizadora da ratio decidendi deste julgado paradigmático: "A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico".

[...]

Não é aplicável a esta controvérsia a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706. O acórdão recorrido conferiu solução à causa em consonância com a tese jurídica ora fixada, o que impõe, por consequência, negar provimento ao recurso especial no ponto.

(REsp n. 2.091.202/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Seção, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024.)

Quanto ao tema, este e. TJES se manifestou no sentido de ser legítima a inclusão de PIS e da COFINS na base de Cálculo do ICMS, vejamos:

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. APLICAÇÃO DO TEMA 1223/STJ. RECONHECIMENTO DA LEGALIDADE DO CÔMPUTO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta contra sentença que denegou o pleito mandamental, cujo objetivo era afastar a inclusão das contribuições PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, sob a alegação de inexistência de materialidade tributária. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO As questões em discussão são as seguintes: (i) analisar se o entendimento firmado no Tema 69/STF é aplicável para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS; (ii) verificar a legitimidade da inclusão das contribuições na base de cálculo do imposto estadual com base na legislação vigente e precedentes jurisprudenciais. III. RAZÕES DE DECIDIR O Tema 69/STF não se aplica ao caso, uma vez que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, e não do inverso. Aplica-se ao caso o que foi decidido em sede de recurso repetitivo no STJ, tema 1.223, autorizando a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. A base de cálculo do ICMS é definida na Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), incluindo quaisquer outros impostos e contribuições que componham o valor da operação, sendo legítima a inclusão das contribuições PIS e COFINS. O STJ possui jurisprudência pacífica sobre a legalidade da inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, entendendo que se trata de repasse econômico integrado ao valor da operação. A ausência de fundamentos legais e constitucionais que afastem a inclusão das contribuições na base do imposto estadual reforça a improcedência do pedido do apelante. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: O Tema 69/STF, que exclui o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, não se aplica para excluir PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. É legítima a inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS, conforme definido pela Lei Complementar nº 87/1996 e pacificado pela jurisprudência do STJ, tema 1.223.

Data: 16/Feb/2025

Órgão julgador: 4ª Câmara Cível

Número: 5000439-15.2024.8.08.0024

Magistrado: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Assunto: Exclusão - ICMS

Do exposto, necessário se faz
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO.

Deixo de aplicar o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, eis que os honorários advocatícios não foram fixados na origem, por força do artigo 25 da Lei no 12.019/2009.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 15.09.2025.

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.