Tribunal: TJES
Processo: 5010692-37.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão julgador: ROBSON LUIZ ALBANEZ
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Reserva de Vagas para Pessoas com Deficiência
Data de julgamento: 2025-02-13

Ementa:
AGRAVO DE INSTR
UMEN
TO
Nº

5010692-37.2024.8.08.0000

A
GV
TE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GV
D
A
:
LARISSA MIRANDA PINHEIRO DA SILVA

RELATOR:
DES.
robson luiz albanez

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA COM DEFICIÊNCIA. VISÃO MONOCULAR. EXCLUSÃO ANTES DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. ILEGALIDADE. AFERIÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE A DEFICIÊNCIA E AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. ANÁLISE DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. PROTEÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão que, nos autos de Ação Ordinária ajuizada por LARISSA MIRANDA PINHEIRO DA SILVA, deferiu tutela de urgência para reinserir a agravada no concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário (polícia penal), em vaga reservada a pessoa com deficiência, com convocação para as demais etapas, caso aprovada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) analisar a possibilidade de concessão de tutela provisória para reinserção da candidata no certame, à luz do art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992 e da tese firmada no Tema 476 do STF;
(ii) examinar a legalidade da exclusão da candidata, com visão monocular, antes do estágio probatório, considerando a compatibilidade entre a deficiência apresentada e as atribuições do cargo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A vedação prevista no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992 aplica-se às hipóteses de liminares satisfativas irreversíveis, o que não é o caso dos autos. A participação da candidata nas demais etapas do concurso é plenamente reversível, não se aplicando, em matéria de concursos públicos, a teoria do fato consumado, conforme o Tema 476 do STF.

É ilegal a exclusão da candidata com deficiência antes do estágio probatório, pois a compatibilidade entre a deficiência e as atribuições do cargo deve ser aferida durante o período de estágio probatório, por equipe multiprofissional, conforme entendimento consolidado no art. 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/1999 e na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009.

A exclusão precoce da candidata com visão monocular, fundamentada em considerações abstratas de incompatibilidade funcional, viola os direitos das pessoas com deficiência, contrariando a inclusão e a adaptação razoável garantidas pela legislação e jurisprudência.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento pacífico de que a eliminação de candidatos com deficiência antes do estágio probatório constitui atuação discriminatória, sendo a compatibilidade funcional aferida concretamente no exercício das atribuições do cargo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A vedação de liminares satisfativas irreversíveis prevista no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992 não se aplica a hipóteses de concursos públicos em que a decisão judicial é plenamente reversível.

A exclusão de candidato com deficiência antes do estágio probatório viola os direitos das pessoas com deficiência, sendo ilegal a eliminação precoce sem a devida aferição da compatibilidade funcional por equipe multiprofissional no período probatório.

A compatibilidade entre a deficiência apresentada e as atribuições do cargo deve ser analisada durante o estágio probatório, à luz da legislação e da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Dispositivos relevantes citados
:

CF/1988, art. 5º, § 3º;

Lei nº 8.437/1992, art. 1º, § 3º;

Decreto nº 3.298/1999, art. 43, § 2º;

Decreto nº 6.949/2009;

Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, Tema 476, RE nº 608.482/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/04/2014;

STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS nº 55.074/MS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, j. 08/04/2024;

STJ, AREsp nº 1.972.961/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 08/11/2022;

STJ, RMS nº 51.880/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 06/10/2020;

STJ, AgInt no RMS nº 54.885/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 25/04/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010692-37.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

AGRAVADO: LARISSA MIRANDA PINHEIRO DA SILVA

RELATOR(A):
ROBSON LUIZ ALBANEZ

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AGRAVO DE INSTR
UMEN
TO
Nº

5010692-37.2024.8.08.0000

A
GV
TE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GV
D
A
:
LARISSA MIRANDA PINHEIRO DA SILVA

RELATOR:
DES.
robson luiz albanez

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA COM DEFICIÊNCIA. VISÃO MONOCULAR. EXCLUSÃO ANTES DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. ILEGALIDADE. AFERIÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE A DEFICIÊNCIA E AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. ANÁLISE DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. PROTEÇÃO DOS DIREITOS DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra decisão que, nos autos de Ação Ordinária ajuizada por LARISSA MIRANDA PINHEIRO DA SILVA, deferiu tutela de urgência para reinserir a agravada no concurso público para o cargo de Inspetor Penitenciário (polícia penal), em vaga reservada a pessoa com deficiência, com convocação para as demais etapas, caso aprovada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão:
(i) analisar a possibilidade de concessão de tutela provisória para reinserção da candidata no certame, à luz do art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992 e da tese firmada no Tema 476 do STF;
(ii) examinar a legalidade da exclusão da candidata, com visão monocular, antes do estágio probatório, considerando a compatibilidade entre a deficiência apresentada e as atribuições do cargo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A vedação prevista no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992 aplica-se às hipóteses de liminares satisfativas irreversíveis, o que não é o caso dos autos. A participação da candidata nas demais etapas do concurso é plenamente reversível, não se aplicando, em matéria de concursos públicos, a teoria do fato consumado, conforme o Tema 476 do STF.

É ilegal a exclusão da candidata com deficiência antes do estágio probatório, pois a compatibilidade entre a deficiência e as atribuições do cargo deve ser aferida durante o período de estágio probatório, por equipe multiprofissional, conforme entendimento consolidado no art. 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/1999 e na Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, promulgada pelo Decreto nº 6.949/2009.

A exclusão precoce da candidata com visão monocular, fundamentada em considerações abstratas de incompatibilidade funcional, viola os direitos das pessoas com deficiência, contrariando a inclusão e a adaptação razoável garantidas pela legislação e jurisprudência.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui entendimento pacífico de que a eliminação de candidatos com deficiência antes do estágio probatório constitui atuação discriminatória, sendo a compatibilidade funcional aferida concretamente no exercício das atribuições do cargo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A vedação de liminares satisfativas irreversíveis prevista no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992 não se aplica a hipóteses de concursos públicos em que a decisão judicial é plenamente reversível.

A exclusão de candidato com deficiência antes do estágio probatório viola os direitos das pessoas com deficiência, sendo ilegal a eliminação precoce sem a devida aferição da compatibilidade funcional por equipe multiprofissional no período probatório.

A compatibilidade entre a deficiência apresentada e as atribuições do cargo deve ser analisada durante o estágio probatório, à luz da legislação e da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Dispositivos relevantes citados
:

CF/1988, art. 5º, § 3º;

Lei nº 8.437/1992, art. 1º, § 3º;

Decreto nº 3.298/1999, art. 43, § 2º;

Decreto nº 6.949/2009;

Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, Tema 476, RE nº 608.482/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 10/04/2014;

STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS nº 55.074/MS, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, j. 08/04/2024;

STJ, AREsp nº 1.972.961/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 08/11/2022;

STJ, RMS nº 51.880/SP, Rel. Min. Sérgio Kukina, j. 06/10/2020;

STJ, AgInt no RMS nº 54.885/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, j. 25/04/2022.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ

Composição de julgamento: 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTR
UMEN
TO
Nº

5010692-37.2024.8.08.0000

A
GV
TE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

A
GV
D
A
:
LARISSA MIRANDA PINHEIRO DA SILVA

RELATOR:
DES.
robson luiz albanez

VOTO

Consoante relatado, t
rata-se de
agravo de instrumento
interposto
pelo

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, eis que i
nconformado
com a decisão proferida pelo Juízo
1
ª Vara
da Fazenda Pública Estadual de Vitória
,
que nos autos d
a Ação Ordinária ajuizada por
LARISSA MIRANDA PINHEIRO DA SILVA

(processo
nº 5
5030637-35.2024.8.08.0024
),
d
eferiu
a tutela de urgência, para determinar que a Agravada seja reinserida no concurso destinado ao provimento do cargo de Inspetor Penitenciário (polícia penal) deste Estado, regido pelo Edital SEJUS nº. 01/2023, nas vagas reservadas a pessoas com deficiência – PCD, com a
sua
convocação para as demais etapas, caso seja devidamente aprovada.

E
m apertada
síntese
(Id 9298559),
aduz
que tutela de urgência concedida à Agravada é satisfativa, o que encontra vedação no art.1º,§3º da Lei 8.437/1992.

Assevera ainda que
foi acertada a decisão da Banca Examinadora, vez que a deficiência da candidata,
isto é, visão monocular,
revelou-se incompatível para exercer o cargo de Inspetor Penitenciário.

Por fim, alega que a decisão violou
o Tema
485 do STF, razão pela qual requer
a concessão de efeito suspensivo ao presente Recurso, sustando-se os efeitos da medida liminar concedida até o
seu
julgamento definitivo.

Adianto que o recurso
não comporta provimento
.

Em primeiro, porque o
impedimento previsto no art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/92 aplica-se às hipóteses de liminares satisfativas e irreversíveis, que não é o caso dos autos,
porquanto a participação da agravada nas demais etapas do concurso e, eventualmente, sua nomeação, determinada por liminar, é totalmente reversível, inclusive, já é pacífico que não se aplica, nos casos de concurso público, a teoria do fato consumado.

A propósito, a tese fixada em sede de Repercussão Geral pelo STF:

Tema 476 - Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.

Assim, inaplicável ao caso a vedação do art.1º, §3º, da Lei nº 8.437/92.

A seguir, afigura-se ilegal o ato da comissão do concurso que excluiu o candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física, em razão de suposta incapacidade funcional, detectadas por ocasião da avaliação admissional, realizada por junta médica oficial, tendo em vista que, nesses casos, o exame da compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo e a deficiência apresentada deverá ser realizado por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório,
o que afasta a violação ao Tema 485 do STF.

A propósito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA AUDITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO. LEI 7.853/1989 E DECRETO 3.298/1999. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE ASSEGURAR ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA O PLENO EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS. EXAME DE COMPATIBILIDADE QUE DEVE OCORRER DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Controvérsia que se restringe à compatibilidade entre a deficiência do impetrante, de natureza auditiva, com as atribuições do cargo público de Agente Penitenciário (AGEPEN).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório (RMS 1.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020; REsp 1.777.802/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 22/4/2019). 3. Entendimento que não se altera a despeito da revogação do art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99 pelo Decreto 9.508/2018, tendo em vista ser o Brasil signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo Decreto 6.949/2009 e vigente com "status" de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º), a qual prevê, dentre outros conceitos, o da adaptação razoável, que orienta para a inclusão de pessoas com deficiência em todo ambiente de trabalho mediante ajustes necessários que não impliquem ônus desproporcional ao empregador, o que deve ser aferido, concretamente, por meio do exercício da própria atividade laboral, durante o período de estágio probatório. 4. Constitui atuação discriminatória a eliminação precoce de candidato com deficiência aprovado em concurso, afirmada antes do início do exercício das funções inerentes ao cargo em estágio probatório e tendo por fundamento considerações abstratas acerca da preconcebida incompatibilidade entre as funções a exercer e a deficiência, sem que sejam ao menos tentadas modificações e ajustes no ambiente de trabalho que, porquanto razoáveis, permitam a efetiva inclusão da pessoa com eficiência.
5 . Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS n. 55.074/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO.
ESCRIVÃO DE POLÍCIA. VISÃO MONOCULAR.
PRETENSÃO DE AFASTAR A ELIMINAÇÃO. ACÓRDÃO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I - Na origem trata-se de ação declaratória de nulidade de ato administrativo com pedido de antecipação dos efeitos da tutela, em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, objetivando afastar eliminação do Concurso de Escrivão de Polícia, edital EP 1/2013. Na sentença julgou-se o pedido improcedente. No Tribunal a quo a sentença foi mantida.
II - O Acórdão proferido na Corte de origem contraria a jurisprudência desta Corte no sentido de que, nos termos do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99 (vigente à época do certame), a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório. Nesse sentido: RMS 51.880/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020; REsp 1777802/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 22/04/2019; AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017.
III - Agravo em recurso especial conhecido para dar provimento ao recurso especial. (AREsp n. 1.972.961/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 14/11/2022.)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PESSOA COM DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO PRECOCE. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ vem sufragando o entendimento de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/1999
. Precedentes. 2. Hipótese em que, independentemente do mérito quanto à possibilidade ou não de a demandante desempenhar as funções do cargo para o qual foi aprovada, o momento em que o ato foi praticado já o torna ilegal, cabendo a correção judicial. 3. Agravo interno não provido. (AgInt no RMS n. 54.885/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022.)

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO À VAGA RESERVADA PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO PRECOCE. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 43, § 2º, DO DECRETO N. 3.298/99. AFERIÇÃO DA COMPATIBILIDADE APENAS DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. PREVALÊNCIA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL FRENTE À CONTRÁRIA LEGISLAÇÃO DOMÉSTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. [...].
6. A jurisprudência do STJ, em casos a este assemelhados, vem sufragando o entendimento de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.213.386/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/2/2019; REsp 1.777.802/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 22/4/2019; AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2017. 7. Recurso ordinário provido. Ordem concedida.
(RMS n. 51.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020.)

Nesse cenário,
considerando que a decisão da comissão do concurso viola a
Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD),
do qual o Brasil é signatário,
qualificada está a ocorrência de ilegalidade a autorizar a atuação Poder Judiciário no mérito administrativo.

Por todo o exposto,
conheço e
nego provimento
ao recurso
, de forma a manter a decisão recorrida
.

É
como voto.

DES. ROBSON LUIZ ALBANEZ

RELATOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho, em sua integralidade, o r. voto lançado pela douta relatoria.

Este é o voto.