Tribunal: TJES
Processo: 0000099-28.2024.8.08.0002
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão julgador: CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Leve
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000099-28.2024.8.08.0002

APELANTE: GERSON ANTONIO DE OLIVEIRA JUNIOR

Advogado do(a) APELANTE: EDIMO TEIXEIRA BARBOSA - ES20352-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA. LESÃO CORPORAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DOS DANOS MORAIS COLETIVOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Gerson Antonio de Oliveira Júnior contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Alegre/ES, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), e nos arts. 329 (resistência) e 129, § 12º (lesão corporal), ambos do Código Penal, com penas fixadas em cinco anos e três meses de reclusão, sete meses de detenção e 530 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A Defesa postula absolvições, desclassificações, afastamento de agravantes e benefícios, bem como o não reconhecimento de danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) verificar se a condenação por tráfico de drogas pode ser afastada por insuficiência de provas ou desclassificada para porte; (ii) definir se a conduta caracteriza o crime de resistência ou se é atípica; (iii) determinar se o crime de lesão corporal deve ser absorvido pelo de resistência; (iv) avaliar a possibilidade de desclassificação da lesão para a modalidade culposa; (v) analisar a possibilidade de afastamento da reincidência como agravante; (vi) reconhecer, ou não, a incidência do tráfico privilegiado; (vii) examinar a possibilidade de fixação de danos morais coletivos sem instrução específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A autoria e a materialidade do tráfico de drogas restam comprovadas por provas documentais, periciais e testemunhais, inclusive pela confissão do usuário que adquiriu a substância diretamente do acusado, sendo prescindível quantidade elevada para a caracterização do delito.

A versão apresentada pela Defesa mostrou-se isolada e dissociada das demais provas constantes dos autos, não sendo apta a desconstituir a narrativa firme, coerente e harmônica dos policiais e do usuário que testemunhou.

A resistência à prisão se configura com o uso de violência contra agentes públicos no exercício de função legal, o que foi confirmado por testemunhos e pelo laudo de lesões corporais, sendo inaplicável a tese de atipicidade da conduta.

O princípio da consunção não se aplica quando os crimes de resistência e lesão corporal são praticados com desígnios autônomos, tutelando bens jurídicos distintos e apresentando relevância penal própria.

A desclassificação da lesão corporal para a modalidade culposa não é cabível diante da comprovação de conduta dolosa, consistente em agressões físicas voluntárias aos policiais.

A agravante da reincidência está prevista no art. 61, I, do Código Penal e não viola o princípio do
ne bis in idem
, tampouco configura valoração da personalidade, mas sim da reiteração delitiva.

A existência de condenações anteriores definitivas afasta a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

A detração penal não pode ser analisada na instância recursal por ausência de informações sobre o tempo de prisão efetivamente cumprido, sendo matéria afeta ao Juízo da Execução Penal.

A fixação de indenização por danos morais coletivos requer instrução específica e demonstração objetiva de grave ofensa à moralidade pública, o que não restou configurado no caso concreto.

O pedido de justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, conforme jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É válida a condenação por tráfico de drogas quando comprovadas, por provas testemunhais e periciais, a venda de entorpecente e a posse de valores fracionados, ainda que em pequena quantidade.

Configura-se o crime de resistência quando há oposição violenta à ordem legal de prisão, mediante agressões físicas contra agentes públicos.

Os delitos de resistência e lesão corporal podem coexistir em concurso material quando praticados com desígnios autônomos e proteção a bens jurídicos distintos.

A reincidência é agravante legal compatível com o princípio da legalidade e não viola o
ne bis in idem
.

A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado exige a primariedade e a ausência de reincidência.

A indenização por danos morais coletivos exige instrução probatória específica e comprovação de grave abalo à moralidade pública.

A justiça gratuita em matéria penal deve ser decidida pelo Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 61, I; 66, III, “c”; 69; 129, § 12; 329; CPP, art. 386, II, V e VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º; 33, caput e § 4º; LEP (Lei nº 7.210/1984), art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 10.06.2014, DJe 13.06.2014;
STJ, AgRg no AREsp 2.511.805/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 27.02.2024, DJe 01.03.2024;
STJ, AgRg no REsp 2.150.485/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, 6ª Turma, j. 19.03.2025, DJEN 25.03.2025;
STJ, REsp 2.144.002/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 18.02.2025, DJEN 25.02.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000099-28.2024.8.08.0002

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: GERSON ANTONIO DE OLIVEIRA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000099-28.2024.8.08.0002

APELANTE: GERSON ANTONIO DE OLIVEIRA JUNIOR

Advogado do(a) APELANTE: EDIMO TEIXEIRA BARBOSA - ES20352-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA. LESÃO CORPORAL. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO DOS DANOS MORAIS COLETIVOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Recurso de Apelação Criminal interposto por Gerson Antonio de Oliveira Júnior contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Alegre/ES, que o condenou pela prática dos crimes previstos no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), e nos arts. 329 (resistência) e 129, § 12º (lesão corporal), ambos do Código Penal, com penas fixadas em cinco anos e três meses de reclusão, sete meses de detenção e 530 dias-multa, em regime inicial semiaberto. A Defesa postula absolvições, desclassificações, afastamento de agravantes e benefícios, bem como o não reconhecimento de danos morais coletivos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há sete questões em discussão: (i) verificar se a condenação por tráfico de drogas pode ser afastada por insuficiência de provas ou desclassificada para porte; (ii) definir se a conduta caracteriza o crime de resistência ou se é atípica; (iii) determinar se o crime de lesão corporal deve ser absorvido pelo de resistência; (iv) avaliar a possibilidade de desclassificação da lesão para a modalidade culposa; (v) analisar a possibilidade de afastamento da reincidência como agravante; (vi) reconhecer, ou não, a incidência do tráfico privilegiado; (vii) examinar a possibilidade de fixação de danos morais coletivos sem instrução específica.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A autoria e a materialidade do tráfico de drogas restam comprovadas por provas documentais, periciais e testemunhais, inclusive pela confissão do usuário que adquiriu a substância diretamente do acusado, sendo prescindível quantidade elevada para a caracterização do delito.

A versão apresentada pela Defesa mostrou-se isolada e dissociada das demais provas constantes dos autos, não sendo apta a desconstituir a narrativa firme, coerente e harmônica dos policiais e do usuário que testemunhou.

A resistência à prisão se configura com o uso de violência contra agentes públicos no exercício de função legal, o que foi confirmado por testemunhos e pelo laudo de lesões corporais, sendo inaplicável a tese de atipicidade da conduta.

O princípio da consunção não se aplica quando os crimes de resistência e lesão corporal são praticados com desígnios autônomos, tutelando bens jurídicos distintos e apresentando relevância penal própria.

A desclassificação da lesão corporal para a modalidade culposa não é cabível diante da comprovação de conduta dolosa, consistente em agressões físicas voluntárias aos policiais.

A agravante da reincidência está prevista no art. 61, I, do Código Penal e não viola o princípio do
ne bis in idem
, tampouco configura valoração da personalidade, mas sim da reiteração delitiva.

A existência de condenações anteriores definitivas afasta a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

A detração penal não pode ser analisada na instância recursal por ausência de informações sobre o tempo de prisão efetivamente cumprido, sendo matéria afeta ao Juízo da Execução Penal.

A fixação de indenização por danos morais coletivos requer instrução específica e demonstração objetiva de grave ofensa à moralidade pública, o que não restou configurado no caso concreto.

O pedido de justiça gratuita deve ser analisado pelo Juízo da Execução Penal, conforme jurisprudência consolidada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É válida a condenação por tráfico de drogas quando comprovadas, por provas testemunhais e periciais, a venda de entorpecente e a posse de valores fracionados, ainda que em pequena quantidade.

Configura-se o crime de resistência quando há oposição violenta à ordem legal de prisão, mediante agressões físicas contra agentes públicos.

Os delitos de resistência e lesão corporal podem coexistir em concurso material quando praticados com desígnios autônomos e proteção a bens jurídicos distintos.

A reincidência é agravante legal compatível com o princípio da legalidade e não viola o
ne bis in idem
.

A causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado exige a primariedade e a ausência de reincidência.

A indenização por danos morais coletivos exige instrução probatória específica e comprovação de grave abalo à moralidade pública.

A justiça gratuita em matéria penal deve ser decidida pelo Juízo da Execução Penal.

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 61, I; 66, III, “c”; 69; 129, § 12; 329; CPP, art. 386, II, V e VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º; 33, caput e § 4º; LEP (Lei nº 7.210/1984), art. 66, III, “c”.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, REsp 1.361.484/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 10.06.2014, DJe 13.06.2014;
STJ, AgRg no AREsp 2.511.805/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 27.02.2024, DJe 01.03.2024;
STJ, AgRg no REsp 2.150.485/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, 6ª Turma, j. 19.03.2025, DJEN 25.03.2025;
STJ, REsp 2.144.002/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 18.02.2025, DJEN 25.02.2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Nº
0000099-28.2024.8.08.0002

APELANTE: GERSON ANTONIO DE OLIVEIRA JUNIOR

Advogado do(a) APELANTE: EDIMO TEIXEIRA BARBOSA - ES20352-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de Recurso de
Apelação Criminal
interposto por
GERSON ANTONIO DE OLIVEIRA J
Ú
NIOR

em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara de Alegre/ES (ID 12348973), por meio da qual fora condenado como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e nos arts. 329 e 129, § 12º, ambos do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão, 07 (sete) meses de detenção, e 530 (quinhentos e trinta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais (ID 12349035), a Defesa postula: a) a absolvição do apelante em relação ao crime tipificado no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, II, V e VII, do Código de Processo Penal; b) a absolvição em relação ao crime de resistência por atipicidade da conduta; c) a absolvição em relação ao crime de lesão corporal, em respeito ao princípio da consunção. Subsidiariamente, pugna: a) seja desclassificada para lesão corporal culposa; b) a desclassificação do delito de tráfico de drogas para o de porte de drogas; c) o reconhecimento do tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; d) o afastamento da agravante de reincidência aplicada na segunda fase da dosimetria da pena dos crimes de tráfico de drogas, lesão corporal e resistência; e) a computação do tempo da prisão preventiva; f) o afastamento da reparação dos danos morais; e g) a isenção do pagamento de custas.

Aflora da Denúncia (ID 12348946) que, no dia 26/06/2024, por volta das 00h14m, no Morro do Ilton, Alegre/ES, policiais militares lograram êxito em apreender em flagrante o denunciado, logo após vender 01 (uma) pedra de crack para o usuário Ronald de Oliveira pela importância de R$ 10,00. Ressai que, ao ser abordado, o denunciado engoliu quase toda a droga que portava, sendo possível retirar de sua boca apenas 02 (duas) pedras de crack, além de R$ 47,00, em espécie, de seu bolso.

Consta, ainda, que o local que o denunciado usava para traficar era uma casa conhecida como “do Cowboy”, sendo que tal imóvel vem sendo usado por diversos traficantes após o dono ter sido expulso por traficantes oriundos da Grande Vitória que foram para Alegre. Além disso, diversos outros traficantes, que usam a referida casa para o comércio de entorpecentes, já foram presos no local.

Restou apurado que, ao visualizar os Policiais Militares, o denunciado tentou fugir e, ao ser abordado, opôs-se à ordem legal dos policiais, resistindo com violência à prisão, mediante socos e chutes, tendo lesionado a vítima PM Weliton Leopoldino da Silva no rosto, causando-lhe as lesões corporais.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade, conheço do recurso e passo à análise do mérito.

Emerge dos autos que a materialidade restou sobejamente comprovada por meio do Boletim Unificado (ID 12348945, pp. 22/26); Auto de Apreensão (ID 12348945, p. 41); Laudo de Lesões Corporais (ID 12348945, p. 10); Fotografias (ID 12348945, pp. 12/14); Auto de Constatação Provisória de Natureza de Drogas (ID 12348945, p. 44); Relatório Final de Inquérito Policial (ID 12348945, pp. 53/63), Laudo Toxicológico definitivo (Id. 55814380) e prova oral.

No tocante à
autoria
, sob o manto do contraditório e da ampla defesa (depoimento transcrito na sentença), o acusado negou a prática delituosa, declarando que,
em momento nenhum entregou entorpecentes ao Ronald de Oliveira, vulgo “Índio”;

que em momento nenhum esteve dentro da casa
no Morro do Ilton, Município de Alegre/ES; que não conhece Ronald de Oliveira; que não vende entorpecentes, mas é usuário; que somente em 2011 foi detido por portar 01 (uma) bucha de maconha; que foi até uma casa no Morro do Ilton, Município de Alegre/ES, para comprar entorpecentes; que comprou 03 (três) pedras de crack; que logo após comprar os entorpecentes, um outro indivíduo que também comprou entorpecentes nesta casa, o qual acredita ser Ronald de Oliveira, passou por ele e desceu o morro, indo em direção oposta à do declarante; que fez uso de uma das pedras de crack que comprou ainda no meio da rua; que ao deixar o local foi abordado por policiais militares;
que não engoliu nenhum entorpecente;

que não agrediu nenhum policial militar
;
que começou a se debater no momento da abordagem, pois os policiais militares estavam lhe enforcando; que não estava com quantidade de dinheiro suficiente para comprovar a venda de entorpecentes
; que estava portanto R$ 42,00 (quarenta e dois reais), um cachimbo, um maço de cigarro e algumas moedas; que, salvo engano, está respondendo por 04 (quatro) ou 05 (cinco) processos pelo crime de furto; e que é dependente químico.

Por sua vez, sabatinada em Juízo (depoimento transcrito na sentença), a testemunha
Policial Militar o CB/PMES Weliton Leopoldino da Silva disse que atuou na ocorrência policial em auxílio ao Cabo Teixeira;
que se deparou com o acusado tentando se evadir de uma casa no Morro do Ilton, Município de Alegre/ES; que o acusado resistiu à abordagem de todas as formas; que o acusado engoliu os entorpecentes que estavam em sua posse; que o acusado começou a proferir socos e chutes; que o acusado, em razão de sua resistência, atingiu o rosto do declarante; que o acusado lesionou do rosto do declarante
, conforme Laudo de Exame de Lesão Corporal anexo ao Inquérito Policial; que a casa em que o acusado estava é popularmente conhecida como “do Cowboy” e é utilizada para o tráfico de entorpecentes; que o acusado já é “conhecido” pelos policiais militares do Município de Alegre/ES; que também foi encontrada em posse do acusado certa quantia em dinheiro.

Corroborando tal versão, e
m Juízo
(
depoimento transcrito na sentença
)
, o SGT/PMES Victor Nogueira Valtão afirmou que, ao abordar um indivíduo na Rua Treze de Maio, Município de Alegre/ES, encontrou em sua posse 01 (uma) pedra de crack;
que ao indagar ao indivíduo sobre a origem do entorpecente, este informou que havia comprou do acusado
; que o declarante conseguiu encontrar e abordar o acusado em uma rua, a qual é anexa ao “escadão” da Rua Treze de Maio, Município de Alegre/ES;
que foram encontradas 02 (duas) pedras de crack na boca do acusado e uma certa quantia em dinheiro; que o acusado tentou engolir os entorpecentes que estavam em sua posse; que acusado estava entregando entorpecentes para o nacional Ronald de Oliveira, vulgo “Índio”
; e que Ronald de Oliveira também foi conduzido à Delegacia de Polícia.

Registre-se, ainda, que, na esfera inquisitorial,
o usuário Ronald de Oliveira confirmou ter adquirido entorpecente do acusado
. Afirmou que comprou droga de Gerson e, quando estava voltando para casa, foi abordado pelos policiais;
que
comprou de Gerson uma pedra de crack por R$ 10,00;
q
ue conhecia Gerson de vista e sabia que ele estava traficando drogas;
q
ue não é a primeira vez que o interrogado compra droga com Gerson.

Digno de nota salientar, ainda, que a condição de agente do Estado não retira a confiabilidade do depoimento prestado pelos militares, ao contrário, o valor probante é igual ao de qualquer outra testemunha.

Assim sendo, deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por se tratar de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos.

Nesse contexto, é de se pontuar que, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
"para a ocorrência do elemento subjetivo do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente a existência do dolo, assim compreendido como a vontade consciente de realizar o ilícito penal, o qual apresenta 18 (dezoito) condutas que podem ser praticadas, isoladas ou conjuntamente" (REsp 1.361.484/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/6/2014, DJe 13/6/2014).

Destarte, estabelecida a premissa de que o apelante era o proprietário da droga apreendida, resta esclarecer se esta seria destinada ao tráfico ou para seu consumo pessoal a fim de subsumir corretamente a sua conduta ao tipo penal pertinente.

Pois bem. No intuito de auxiliar o julgador na tarefa de identificar o mero usuário, o legislador ordinário estabeleceu algumas diretrizes no § 2º, do art. 28, da Lei nº 11.343/06, segundo o qual
“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá
à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente
”
.

Nesse quadrante, o Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante.

Desta feita, o fato do apelante ser usuário não exclui a possibilidade de que também seja traficante, sendo comum que as figuras do usuário e do traficante se concentrem na mesma pessoa.

No caso vertente, o próprio usuário
Ronald de Oliveira

admitiu ter comprado a substância do acusado, corroborando a narrativa policial, sendo tal conduta suficiente para caracterizar o tráfico, independentemente da quantidade apreendida.

Outrossim, a apreensão de valores fracionados, a tentativa de fuga ao perceber a presença policial, a resistência à abordagem e o fato de haver tentado engolir entorpecentes revelam um indicativo de traficância, afastando a tese de mero usuário.

À vista de tais considerações, há que se reconhecer que as circunstâncias em que se deram os fatos indicam, de forma clara, que os entorpecentes destinavam-se à comercialização, inexistindo, portanto, elementos nos autos que permitam acolher a tese absolutória quanto ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas e de desclassificação para o delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/06.

Prosseguindo, a Defesa postula a absolvição em relação ao crime de resistência por atipicidade da conduta.

Ora, a prática do crime de resistência, previsto no art. 329, do Código Penal, exige uso de violência ou ameaça contra funcionário público no exercício da função.

No caso em testilha, a prova testemunhal é firme e coesa no sentido de que o acusado resistiu de forma ativa à ação policial, valendo-se de força física para impedir a sua prisão, desferindo socos e chutes nos agentes públicos no momento da abordagem, o que caracteriza nítida oposição mediante violência ao cumprimento de ordem legal de autoridade e se amolda com exatidão ao tipo penal previsto no art. 329, caput, do Código Penal.

Registre-se, ainda, que a alegação de que o acusado apenas se debateu em razão de um suposto “enforcamento” pelos policiais não encontra respaldo nos demais elementos colhidos, tampouco descaracteriza a resistência violenta à prisão legalmente realizada.

Enfrentada e decidida essa objeção, não há como prosperar a pretensão absolutória com base no princípio da consunção entre os delitos de resistência e lesão corporal.

Isto porque, malgrado os crimes de resistência e lesão corporal tenham sido cometidos no mesmo contexto fático, foram praticados com desígnios autônomos, sem a necessidade da existência de um para a consumação do outro, o que obsta a incidência do princípio da consunção entre os delitos.

No caso em apreço, a lesão corporal sofrida pelo Policial Militar Weliton Leopoldino da Silva, constante do Laudo de Lesões Corporais (ID 12348945, p. 10) e Fotografias (ID 12348945, pp. 12/14), não pode ser tida como mero meio necessário para consumação da resistência, tratando-se de resultado autônomo e relevante.

Assim, diante da independência dos bens jurídicos tutelados (autoridade da administração pública e integridade física), mostra-se plenamente possível a coexistência dos delitos em concurso material, nos termos do art. 69, do Código Penal, afastando-se, por conseguinte, a aplicação da consunção.

Outrossim, a desclassificação para lesão corporal culposa requer prova de ausência de dolo, o que não se verifica na hipótese vertente, visto que a seara probatória indica a conduta voluntária e consciente do apelante.

Superada tal aresta, não há como acolher a tese defensiva que busca afastar o reconhecimento da reincidência sob argumentos de inconvencionalidade e violação ao princípio do
ne bis in idem
.

A reincidência, prevista expressamente no art. 61, inciso I, do Código Penal, é circunstância legal agravante fundada na reiteração da prática criminosa, revelando a maior reprovabilidade da conduta e o fracasso da sanção penal anterior como mecanismo de prevenção especial.

Desta feita, ao reverso do que sustenta a Defesa, não se trata de valorar a pessoa do réu — como na lógica do direito penal de autor —, mas sim de reconhecer que o novo delito foi cometido por agente que, após ser condenado definitivamente por infração penal anterior, reincide, demonstrando desprezo pelas normas penais. A valoração da reincidência como agravante, portanto, está em consonância com o princípio da legalidade e atende aos postulados de proporcionalidade e prevenção.

Outrossim, no que diz respeito à suposta violação ao princípio do
ne bis in idem
, cumpre salientar que a reincidência não importa em nova punição pelo mesmo fato, mas sim na consideração da condenação anterior como fator de avaliação da culpabilidade do agente diante de novo crime cometido. O fato pretérito permanece intacto em seus efeitos jurídicos próprios, sem reabertura ou modificação da pena outrora imposta.

De mais a mais, a Certidão de Antecedentes (ID 12348943, p. 76) comprova a existência de condenação anterior definitiva por crime anterior nos processos nºs 0000200-62.2016.8.08.0029 e 0002604-65.2019.8.08.0002, sendo de rigor, portanto, o reconhecimento da reincidência.

Afastada tal controvérsia, a Defesa postula o reconhecimento do tráfico privilegiado.

À luz de tal contexto, impende consignar que, nos termos do posicionamento adotado pelo c. Superior Tribunal de Justiça, constatada
“a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa” (AgRg no AREsp n. 2.511.805/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024.)

Na espécie, o apelante é reincidente, o que obsta a incidência da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

Dirimida tal questão, a Defesa postula a contagem do tempo da prisão preventiva.

Ora, mostra-se inviável a aplicação do instituto da detração em sede recursal, ante a falta de informações acerca do efetivo cumprimento da pena pelo acusado, cabendo salientar que, em consonância com o art. 42, do Código Penal, a detração da pena privativa de liberdade é matéria afeta ao Juízo da Execução, a teor do disposto no art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/84.

Prosseguindo, a Defesa requer o afastamento da reparação dos danos morais coletivos causados pela prática do crime de tráfico de drogas, fixada no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais).

Frente a tal panorama, insta salientar que, na esteira do entendimento perfilhado pelo c. Superior Tribunal de Justiça,
“
A fixação de danos morais coletivos requer instrução probatória específica para demonstrar o abalo à esfera moral coletiva, especialmente em crimes como tráfico de drogas, em que o sujeito passivo é indeterminado. A jurisprudência do STJ exige a demonstração de grave ofensa à moralidade pública para a configuração de dano moral coletivo”.
(
AgRg no REsp n. 2.150.485/MG, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 19/3/2025, DJEN de 25/3/2025.)

Outrossim, assinalo, com esteio na Jurisprudência do Tribunal da Cidadania, que, “No tocante à fixação de indenização por danos morais coletivos, entende-se que a ausência de instrução probatória específica, indispensável para apuração da extensão e relevância do dano à sociedade, impede a sua fixação, ainda que exista pedido expresso do Ministério Público. A fixação de danos coletivos requer demonstração concreta, não se tratando de hipótese de dano presumido. A jurisprudência do STJ é pacífica ao exigir instrução específica para a fixação de valor mínimo de reparação por danos morais coletivos, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.” (REsp n. 2.144.002/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)

Na presente controvérsia, além da ausência de instrução probatória específica, não restou comprovada grave ofensa à moralidade pública, objetivamente considerada, que tenha causado lesão a valores fundamentais da sociedade e transbordado a tolerabilidade.

Por fim, no que diz respeito ao pedido de concessão dos benefícios da justiça gratuita, a jurisprudência dominante, tanto do Superior Tribunal de Justiça, quanto deste Egrégio TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça.

Arrimado nas considerações ora tecidas, CONHEÇO do recurso interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL P
ROVIMENTO
para, tão somente, afastar os danos morais coletivos, mantendo os demais termos da sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)