Tribunal: TJES
Processo: 0010966-87.2019.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA PRESUMIDA. MULTA PUNITIVA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por sociedade empresária e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória, julgou parcialmente procedente o pedido para reduzir multa fiscal ao patamar de 100% (cem por cento) do tributo devido e limitar os juros de mora e a correção monetária à Taxa Selic.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
Há diversas questões em discussão: (i) preliminarmente, verificar se a sentença é nula por vício de fundamentação; (ii) verificar se a intimação do acórdão no processo administrativo fiscal é válida; (iii) no mérito, por parte do contribuinte, saber se a presunção de omissão de receita (art. 76, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001), decorrente da falta de escrituração de notas fiscais de aquisição de bens, pode ser afastada pela comprovação de que foram destinados a uso próprio; e (iv) por parte do Fisco, saber se a aplicação cumulada de correção monetária pelo VRTE e juros de mora de 1% ao mês é legítima e (v) se a multa punitiva superior a 100% do tributo possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A sentença não padece de nulidade por ausência de fundamentação, pois analisou suficientemente as questões essenciais ao deslinde da causa.

4.
A intimação do acórdão proferido pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF) por meio de publicação no Diário Oficial do Estado é válida, pois observa a previsão expressa do art. 153, § 2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

5.
A falta de registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias na escrita fiscal e contábil do contribuinte gera a presunção legal de omissão de receita (art. 76, VII, da Lei nº 7.000/01), de modo que a infração não se refere à saída dos bens adquiridos, mas à receita omitida que possibilitou sua compra, não sendo a alegação de uso próprio suficiente para ilidir a presunção.

6.
Conforme o Tema 1.062 do STF, os encargos moratórios dos créditos fiscais estaduais não podem superar os percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins, e uma vez verificado que a cumulação da atualização monetária pelo VRTE com juros de 1% (um por cento) ao mês resulta em montante superior à Taxa Selic, deve, portanto, ser limitada a esta.

7.
Conforme entendimento do

Supremo Tribunal Federal são confiscatórias as multas tributárias punitivas fixadas em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, em observância ao princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF/1988).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recursos de apelação conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:
"1. É válida a intimação de acórdão em processo administrativo tributário estadual realizada mediante publicação no Diário Oficial, conforme previsão legal específica (art. 153, § 2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001). 2. A ausência de escrituração de notas fiscais de aquisição de mercadorias enseja a presunção legal relativa de omissão de receita tributável (art. 76, VII, da Lei Estadual nº 7.000/01), cabendo ao contribuinte o ônus de ilidir tal presunção. 3. Os juros de mora e a correção monetária incidentes sobre créditos tributários estaduais devem ser limitados à Taxa Selic, sendo vedada a aplicação cumulativa de índices que ultrapassem o patamar fixado pela União (Tema 1.062/STF). 4. A multa tributária punitiva que ultrapassa o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido possui caráter confiscatório, devendo ser reduzida a este limite."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 93, IX, e art. 150, IV; CPC, art. 85, § 11; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, §3º, XVII, 'a', art. 76, VII, art. 95, art. 96, e art. 153, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 339/RG; STF, Tema 1.062/RG (ARE 1.216.078); STF, ARE 836.828 AgR; TJES, Apelação Cível 0002795-44.2019.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0010966-87.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: PLENA VEICULOS LTDA e outros

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. OMISSÃO DE RECEITA PRESUMIDA. MULTA PUNITIVA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por sociedade empresária e pelo Estado do Espírito Santo contra sentença que, em ação anulatória, julgou parcialmente procedente o pedido para reduzir multa fiscal ao patamar de 100% (cem por cento) do tributo devido e limitar os juros de mora e a correção monetária à Taxa Selic.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2.
Há diversas questões em discussão: (i) preliminarmente, verificar se a sentença é nula por vício de fundamentação; (ii) verificar se a intimação do acórdão no processo administrativo fiscal é válida; (iii) no mérito, por parte do contribuinte, saber se a presunção de omissão de receita (art. 76, VII, da Lei Estadual nº 7.000/2001), decorrente da falta de escrituração de notas fiscais de aquisição de bens, pode ser afastada pela comprovação de que foram destinados a uso próprio; e (iv) por parte do Fisco, saber se a aplicação cumulada de correção monetária pelo VRTE e juros de mora de 1% ao mês é legítima e (v) se a multa punitiva superior a 100% do tributo possui caráter confiscatório.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A sentença não padece de nulidade por ausência de fundamentação, pois analisou suficientemente as questões essenciais ao deslinde da causa.

4.
A intimação do acórdão proferido pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF) por meio de publicação no Diário Oficial do Estado é válida, pois observa a previsão expressa do art. 153, § 2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001.

5.
A falta de registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias na escrita fiscal e contábil do contribuinte gera a presunção legal de omissão de receita (art. 76, VII, da Lei nº 7.000/01), de modo que a infração não se refere à saída dos bens adquiridos, mas à receita omitida que possibilitou sua compra, não sendo a alegação de uso próprio suficiente para ilidir a presunção.

6.
Conforme o Tema 1.062 do STF, os encargos moratórios dos créditos fiscais estaduais não podem superar os percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins, e uma vez verificado que a cumulação da atualização monetária pelo VRTE com juros de 1% (um por cento) ao mês resulta em montante superior à Taxa Selic, deve, portanto, ser limitada a esta.

7.
Conforme entendimento do

Supremo Tribunal Federal são confiscatórias as multas tributárias punitivas fixadas em patamar superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, em observância ao princípio da vedação ao confisco (art. 150, IV, da CF/1988).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recursos de apelação conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento:
"1. É válida a intimação de acórdão em processo administrativo tributário estadual realizada mediante publicação no Diário Oficial, conforme previsão legal específica (art. 153, § 2º, da Lei Estadual nº 7.000/2001). 2. A ausência de escrituração de notas fiscais de aquisição de mercadorias enseja a presunção legal relativa de omissão de receita tributável (art. 76, VII, da Lei Estadual nº 7.000/01), cabendo ao contribuinte o ônus de ilidir tal presunção. 3. Os juros de mora e a correção monetária incidentes sobre créditos tributários estaduais devem ser limitados à Taxa Selic, sendo vedada a aplicação cumulativa de índices que ultrapassem o patamar fixado pela União (Tema 1.062/STF). 4. A multa tributária punitiva que ultrapassa o patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido possui caráter confiscatório, devendo ser reduzida a este limite."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 93, IX, e art. 150, IV; CPC, art. 85, § 11; Lei Estadual nº 7.000/2001, art. 75, §3º, XVII, 'a', art. 76, VII, art. 95, art. 96, e art. 153, § 2º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 339/RG; STF, Tema 1.062/RG (ARE 1.216.078); STF, ARE 836.828 AgR; TJES, Apelação Cível 0002795-44.2019.8.08.0024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento aos recursos, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
PLENA VEICULOS LTDA
em face da r. sentença (id. 13446942), integrada pela decisão dos embargos de declaração (id. 13446947), que, nos autos da
Ação de Procedimento Comum
ajuizada pela sociedade empresária em desfavor do Estado, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para reduzir a multa fiscal aplicada no Auto de Infração nº 2.087.363-3 ao patamar de 100% (cem por cento) do tributo devido e limitar a correção monetária e os juros de mora incidentes sobre o débito à Taxa Selic.

Em suas razões recursais (id. 13446951), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, que:
(i)
a legislação estadual prevê a atualização do crédito tributário pela VRTE calculada pelo IPCA/IBGE, acrescida de juros de 1% (um por cento) ao mês;
(ii)
a sociedade empresária não comprova que a aplicação de tal metodologia de cálculo resultou em montante superior ao que seria devido pela aplicação isolada da Taxa Selic, não se desincumbindo do ônus na forma do art. 373, I do CPC;
(iii)
a aplicação de multa para o descumprimento do preceito normativo tributário tem a nítida função de desestimular a sonegação fiscal, cujo valor tem caráter extrafiscal;
(iv)
se trata de multa isolada, não havendo caráter confiscatório por estar acima de 100% do tributo devido.

Foram apresentadas contrarrazões em id. 13446952 pelo não provimento.

Por sua vez,
PLENA VEICULOS LTDA
, em suas razões recursais (id. 13446949), alega, em resumo, que:
(i)
a sentença é nula por vício de fundamentação (art. 489, I e §1º, incisos I, II e IV, do CPC), pois o juízo de primeiro grau não teria analisado adequadamente seus argumentos e as provas produzidas, limitando-se a reproduzir os fundamentos parciais do processo administrativo fiscal;
(ii)
ocorreu nulidade da intimação do julgamento proferido pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF);
(iii)
é inviável a presunção de saída das mercadorias constantes das notas fiscais não escrituradas, pois estas foram adquiridas para uso próprio, na reforma da sede da sociedade empresária, fato que foi sido comprovado nos autos, afastando a presunção relativa do art. 76, VII, da Lei nº 7.000/01; (iv) houve erro na tipificação da infração, que deveria ser enquadrada como mera falta de escrituração de documento fiscal (art. 75, §4º, VI, da Lei nº 7.000/01), ensejando a anulação do auto de infração. Requer, assim, a anulação da sentença ou, no mérito, a anulação integral do lançamento fiscal e da respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA).

Sem contrarrazões.

É o breve
relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória/ES.

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

Desembargador Relator

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906

PROCESSO Nº
0010966-87.2019.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: PLENA VEICULOS LTDA

RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

Trata-se de dois recursos de
APELAÇÃO CÍVEL
interpostos pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e por
PLENA VEICULOS LTDA
em face da r. sentença (id. 13446942), integrada pela decisão dos embargos de declaração (id. 13446947), que, nos autos da
Ação de Procedimento Comum
ajuizada pela sociedade empresária em desfavor do Estado, julgou parcialmente procedente o pleito autoral para reduzir a multa fiscal aplicada no Auto de Infração nº 2.087.363-3 ao patamar de 100% (cem por cento) do tributo devido e limitar a correção monetária e os juros de mora incidentes sobre o débito à Taxa Selic.

Em suas razões recursais (id. 13446951), o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
sustenta, em síntese, que:
(i)
a legislação estadual prevê a atualização do crédito tributário pela VRTE calculada pelo IPCA/IBGE, acrescida de juros de 1% (um por cento) ao mês;
(ii)
a sociedade empresária não comprova que a aplicação de tal metodologia de cálculo resultou em montante superior ao que seria devido pela aplicação isolada da Taxa Selic, não se desincumbindo do ônus na forma do art. 373, I do CPC;
(iii)
a aplicação de multa para o descumprimento do preceito normativo tributário tem a nítida função de desestimular a sonegação fiscal, cujo valor tem caráter extrafiscal;
(iv)
se trata de multa isolada, não havendo caráter confiscatório por estar acima de 100% do tributo devido.

Foram apresentadas contrarrazões em id. 13446952 pelo não provimento.

Por sua vez,
PLENA VEICULOS LTDA
, em suas razões recursais (id. 13446949), alega, em resumo, que:
(i)
a sentença é nula por vício de fundamentação (art. 489, I e §1º, incisos I, II e IV, do CPC), pois o juízo de primeiro grau não teria analisado adequadamente seus argumentos e as provas produzidas, limitando-se a reproduzir os fundamentos parciais do processo administrativo fiscal;
(ii)
ocorreu nulidade da intimação do julgamento proferido pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF);
(iii)
é inviável a presunção de saída das mercadorias constantes das notas fiscais não escrituradas, pois estas foram adquiridas para uso próprio, na reforma da sede da sociedade empresária, fato que foi sido comprovado nos autos, afastando a presunção relativa do art. 76, VII, da Lei nº 7.000/01; (iv) houve erro na tipificação da infração, que deveria ser enquadrada como mera falta de escrituração de documento fiscal (art. 75, §4º, VI, da Lei nº 7.000/01), ensejando a anulação do auto de infração. Requer, assim, a anulação da sentença ou, no mérito, a anulação integral do lançamento fiscal e da respectiva Certidão de Dívida Ativa (CDA).

Sem contrarrazões.

Pois bem.

I. Recurso de apelação de Plena Veículos

Passo a apreciar inicialmente, por razões de ordem lógica, o recurso da sociedade empresária Plena Veículos Ltda.

I.1 Preliminar de ausência de fundamentação

De início, alega a sociedade empresária que a sentença padece de nulidade por ausência de fundamentação.

Nos termos do art. 93, inc. IX, da Constituição da República, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. Da mesma forma estabelece o art. 11, caput, do Código de Processo Civil: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”.

O Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese, ao julgar o Tema 339 de Repercussão Geral: “O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas”.

Também nessa linha é a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual: “
O órgão julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pelas partes, mas somente sobre aqueles que entender necessários para a sua decisão, de acordo com seu livre e fundamentado convencimento, não caracterizando omissão ou ofensa à legislação infraconstitucional o resultado diferente do pretendido pela parte
” (STJ; EDcl-REsp 2.015.401; RS; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; DJE 15/03/2023).

Partindo dessas premissas, verifico que a sentença foi suficientemente clara e fundamentada ao julgar improcedente a demanda, tratando expressamente das teses de ausência de descumprimento da obrigação fiscal, da nulidade da intimação administrativa, da impossibilidade de cumulação da VRTE com juros moratórios e o caráter confiscatório da multa.

Assim, a discordância da sociedade empresária ora apelante quanto à valoração das provas não se confunde com nulidade por ausência de fundamentação.

Assim,
afasto
a tese de nulidade da sentença.

I.2 Tese de nulidade da intimação no processo administrativo

A apelante
PLENA VEÍCULOS LTDA
suscita a nulidade da intimação do Acórdão nº 058/2018, proferido pelo Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF), ao argumento de que a publicação apenas em Diário Oficial, sem a indicação do número da OAB de seu patrono, não teria assegurado a ciência inequívoca da decisão, violando o contraditório e a ampla defesa.

Contudo, a preliminar não merece acolhimento.

As formas de intimação pertinentes ao processo administrativo tributário no âmbito estadual são regulamentadas pela Lei Estadual nº 7.000/2001. Especificamente quanto à cientificação dos acórdãos proferidos pelo órgão julgador de segunda instância administrativa, o § 2º do artigo 153 do referido diploma legal dispõe expressamente:

Art. 153. [...] § 2º Para efeito de intimação ao sujeito passivo, os acórdãos do órgão julgador de segunda instância terão suas ementas publicadas no Diário Oficial do Estado.

No caso dos autos, verifica-se que a ementa do Acórdão nº 058/2018 foi publicada no Diário Oficial do Estado do Espírito Santo em 05/03/2018 (fls. 145), contendo a identificação do processo, da recorrente e de seu advogado, de modo que deve ser considerada válida.

Inclusive, a despeito do que alega a sociedade empresária apelante, já se decidiu neste e. TJES que a intimação administrativa por meio do Diário Oficial atende aos requisitos legais e não configura nulidade, independentemente da existência de advogado constituído. Vejamos:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA. ACOLHIMENTO. INTIMAÇÃO DE ACÓRDÃO ADMINISTRATIVO. PUBLICAÇÃO NO DIÁRIO OFICIAL. PREVISÃO LEGAL. VALIDADE. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1) Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo em face de sentença que, em sede de execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade para declarar a nulidade das Certidões de Dívida Ativa (CDAs) e extinguir o feito nos termos do inciso IV do art. 485 do CPC. O juízo a quo considerou que a intimação da decisão do Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF) deveria ter ocorrido diretamente ao advogado do contribuinte, e não apenas por publicação no Diário Oficial do Estado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões em discussão: (i) verificar se a sentença proferida configura julgamento extra petita, em razão do acolhimento de matéria não arguida na exceção de pré-executividade; (ii)
definir se a intimação realizada exclusivamente por meio de publicação no Diário Oficial é válida para fins de comunicação de decisão administrativa tributária.
III. RAZÕES DE DECIDIR 3) A sentença proferida é nula por julgamento extra petita, pois declarou a nulidade das CDAs com base em fundamento não arguido na exceção de pré-executividade, em afronta ao princípio da congruência previsto no art. 492 do CPC. 4) A intimação do acórdão administrativo proferido pelo CERF fora realizada conforme disposto no § 2º do art. 153 da Lei Estadual nº 7.000/2001, que prevê expressamente a publicação no Diário Oficial do Estado como meio válido de cientificação do sujeito passivo. 5)
A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Espírito Santo é pacífica no sentido de que a intimação administrativa por meio do Diário Oficial atende aos requisitos legais e não configura nulidade, independentemente da existência de advogado constituído.
IV. DISPOSITIVO E TESE 6) Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A sentença que acolhe fundamento não arguido na exceção de pré-executividade configura julgamento extra petita e deve ser anulada. 2. A intimação de decisões do Conselho Estadual de Recursos Fiscais (CERF) por meio de publicação no Diário Oficial do Estado é válida e suficiente para fins de comunicação ao sujeito passivo, nos termos do § 2º do art. 153 da Lei Estadual nº 7.000/2001. Dispositivos relevantes citados: art. 492 do CPC; § 2º do art. 153 da Lei Estadual nº 7.000/2001. Jurisprudência relevante citada: TJES, Apelação nº 5000380-07.2022.8.08.0021; TJES, Agravo de Instrumento nº 5003598-77.2020.8.08.0000; TJES, Apelação Cível nº 5011055-54.2021.8.08.0024; TJES, Agravo de Instrumento nº 024199005984. (TJES; Apelação / Remessa Necessária 5001010-30.2017.8.08.0024; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. Jose Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julgado em: 01/May/2025)

Assim, não vislumbro hipótese de nulidade da intimação, não merecendo retoques a sentença quando estabelece que
“a simples omissão do número da OAB/ES do procurador da recorrente não possui o condão de desconstituir a legalidade da intimação via diário oficial, não se aplicando a regra prevista no art. 272, §2º do CPC haja vista tratar-se de processo administrativo, com regramentos próprios.”

I.3 Teses de inviabilidade da presunção de saída das mercadorias e erro na tipificação da infração

Na espécie, verifico que a sociedade empresária ora apelante tem como principal atividade o comércio de veículos automotores.

No ano de 2012, teve lavrado contra si o Auto de Infração n. 2.087.363-3, por
deixar de emitir documento fiscal presumido e caracterizado pela falta de registro de notas fiscais de aquisição de mercadorias, na escrita fiscal e do seu respectivo valor na escrita contábil, caracterizando omissão de receita,
apurado conforme demonstrativo de omissão de receita e cópias das notas fiscais em anexo.
(fl. 37).

A fundamentação jurídica do Auto de Infração tem como base o art. 535, I e III c/c art. 539, I c/c art. 3°, § 4, I, todos do RICMS/ES c/c Art. 76, VII da Lei 7.000/2001. Vejamos:

RICMS/ES

Art. 535.
O contribuinte do imposto emitirá, conforme as operações e prestações que realizar, os seguintes documentos fiscais, conforme o disposto nos Convênios SINIEF s/n.º, de 1970, e 06/89:

I -
Nota Fiscal, modelos 1 ou 1-A;

III -
Cupom Fiscal emitido por ECF;

Art. 539.
Os contribuintes emitirão nota fiscal:

I -
sempre que promoverem a saída de mercadorias;

Art. 3.º
Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: [...]

§ 4º
Considera-se saída do estabelecimento:

I -
a mercadoria ou bem que nele tenham entrado desacompanhados de documento fiscal ou acompanhados de documento fiscal inidôneo ou ainda cuja entrada não tenha sido regularmente escriturada;

Lei 7.000/2001

Art. 76.
Presumir-se-á operação ou prestação tributável não registrada, quando constatado:

VII -
falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil.

A penalidade, por sua vez, está incluída no art. 75, § 3°, inciso XVII, alínea “a”, da Lei n. 7.000/01, com redação dada pela Lei 7.965/2004, vejamos:

Lei 7.000/2001

Art. 75.
A pena de multa será aplicada nos casos previstos nos parágrafos 1.º a 8.º deste artigo.

§ 3.º
Faltas relativas à documentação fiscal:

XVII -
deixar de emitir documento fiscal:

a)
multa de 30 % (trinta por cento) do valor da operação ou prestação, nunca inferior a 100 (cem) VRTEs por operação ou prestação; (Nova redação dada à alínea “a” pela Lei n.º 7.965, de 28.12.04, efeitos a partir de 30.12.04)

No que se refere à punição pela falta de registro, na escrita fiscal, de nota fiscal relativa à aquisição de mercadorias ou bens ou relativa à prestação de serviços e, quando exigido, do seu respectivo valor na escrita contábil, entendo que a sentença merece ser mantida.

Após detida análise dos autos, notadamente a decisão da Gerência Tributária (fls. 104-109), verifica-se que o que se pune na aplicação da presunção não é necessariamente a saída das mercadorias adquiridas pela sociedade empresária nos documentos fiscais nº 36883 e 36880, mas as disponibilidades existentes para a empresa de uma venda presumivelmente sem a emissão de documento fiscal que possibilitou a aquisição de mercadorias ou bens não levados a registro. Portanto, sem os registros fiscais e contábeis.

A acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos – vidros -, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita.

Nesse sentido, vejamos o entendimento em casos análogos proferidos por este e. Tribunal e pelos e. Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002795-44.2019.8.08.0024 APTE/APDO: EISA – EMPRESA INTERAGRICOLA S.A. APDO/APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – TRIBUTÁRIO – SAÍDA MERCADORIA SEM ESCRITURAÇÃO – PRESUNÇÃO LEGAL DO FATO GERADOR – TRIBUTO E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 131 DA LEI 7.000/2001 – VEDAÇÃO AO CONFISCO – RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O que se pune na aplicação da presunção não é necessariamente a saída das mercadorias adquiridas pelo estabelecimento elencadas nos documentos fiscais constantes do demonstrativo, mas sim as disponibilidades existentes para a empresa de uma venda presumivelmente sem a emissão de documento fiscal que possibilitou a aquisição de mercadorias ou bens não levados a registro. Portanto, sem os registros fiscais e contábeis.
2.
A acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita
. 2. Não há nenhum obstáculo para que ocorra a cobrança de tributo no mesmo auto de infração em que é cobrada a multa em razão de descumprimento de obrigação acessória. 3. O artigo 131 da Lei 7.000/2001 prevê que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração”. 4. A empresa foi penalizada por deixar de emitir documento fiscal, e apesar de o artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea "a" da Lei 7.000/2001 só prever a aplicação de multa não indica que não há imposto a ser recolhido pela autuada. 5. O referido artigo visa sancionar o contribuinte em decorrência de descumprimento da obrigação acessória, não cuidando, de fato, de mencionar o fato gerador do tributo que, por óbvio, é tratado em outro dispositivo legal. 6. O Auto de Infração constou de forma expressa a infração praticada pela agravada e a sanção dela decorrente, indicando claramente os artigos específicos de cada fato. 7. A nulidade não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o autuado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas. 8. O auto de infração encontrando-se em absoluta observância aos requisitos legais previstos no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal bem como no artigo 202 do Código Tributário Nacional, notadamente quanto à indicação dos dispositivos legais violados, não havendo que se falar em qualquer irregularidade do termo de inscrição. 9. Ao cotejar o Auto de Infração observo que a multa aplicada atinge o patamar de aproximadamente duas vezes o valor do imposto devido, o que é suficiente para demonstrar o caráter confiscatório da sanção acessória imposta em face da empresa apelante. 10. Recurso da empresa conhecido e desprovido. Recurso do estado conhecido e parcialmente provido. (TJES; Apelação Cível 0002795-44.2019.8.08.0024; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira; Julgado em: 03/Nov/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. DANOS MORAIS E MATERIAIS. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONTADOR. PROVA DA CONTRATAÇÃO. RESPONSABILIDADE PELA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS E GESTÃO DO ESTOQUE DE MERCADORIAS. CONTRIBUÍNTE. RECURSO IMPROVIDO. 1
- O auto de infração lavrado pelo fisco levou em conta a presunção legal de saída de mercadoria desacobertada de documentação fiscal, apurada pela constatação de diferenças no levantamento da conta de mercadorias. 2 - A conta de mercadoria confere ao fisco a possibilidade de diagnosticar o estado tributário em que se encontra a empresa auditada, pois tem natureza financeira/jurídica, não constando dela a análise de contagem física de mercadorias, e sim a sua representação financeira. A presunção de saída de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal constitui fictício legal, previsto na legislação de regência do ICMS, quando se apura diferença a menor no levantamento da conta corrente de mercadorias
. (...). (TJES; AC 0028387-37.2012.8.08.0024; Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Manoel Alves Rabelo; Julg. 21/03/2022; DJES 08/04/2022)

ICMS. Infrações relativas ao pagamento do imposto.
Operações de saída de mercadoria tributadas omitidas ao fisco e apurado por meio de levantamento fiscal realizado com fundamento no inciso vi do artigo 509-a do RICMS/00. Operação "cartão vermelho". Ausência de provas trazidas pelo contribuinte para afastar a presunção legal da ocorrência do fato gerador
. Recurso ordinário conhecido e não provido. (TITSP; RO 4100389-5;Quarta Câmara; Rel. Juiz Paulo Schmidt Pimentel; Julg. 02/09/2021)

Dessa forma, a alegação da apelante de que os vidros foram utilizados para uso próprio, ainda que corresponda à realidade da destinação desses bens, não tem o condão de, por si só, ilidir a presunção de omissão de receita anterior que teria viabilizado a aquisição desses vidros com recursos não escriturados.

A controvérsia, sob a ótica da fiscalização tributária, encampada pela sentença, não é o registro de saída dos vidros mediante revenda, mas se a forma como foram adquiridos evidencia uma receita não declarada da atividade principal da empresa, utilizada para custear a aquisição. Confira-se a decisão administrativa:

“Nesse âmbito, cumpre-nos esclarecer que, em se tratando de acusação de notas fiscais de entradas não lançadas nos livros próprios, a repercussão verificada pelo Fisco enseja duas situações, a saber:

I. Descumprimento de obrigação acessória, pelo fato de os documentos fiscais não terem sido lançados nos respectivos livros;
II. Aquisição de bens ou mercadorias com receitas de origem não comprovada (vendas pretéritas omitidas - fato gerador passado)

No presente caso, as notas fiscais não escrituradas foram incluídas no Levantamento Financeiro da empresa, gerando um acréscimo das despesas do contribuinte e, por consequência, acarretando também um acréscimo da omissão de saídas, cuja repercussão recai na situação "2" acima descrita.
”

Nesta linha, a presunção do art. 76, VII, da Lei Estadual nº 7.000/01 foi aplicada para caracterizar essa omissão de receita tributável da atividade-fim da apelante.

Consequentemente, a tese de anulação do auto de infração por erro de tipificação não merece ser acolhida, posto que a conduta descrita se amolda à penalidade prevista no art. 75, §3º, XVII, da Lei Estadual nº 7.000/01, com base na presunção do art. 76, VII, da mesma legislação.

Diante destas considerações, o recurso deve ser desprovido.

II. Recurso de apelação do Estado do Espírito Santo

O Estado do Espírito Santo, por sua vez, insurge-se contra os capítulos da r. sentença que, acolhendo pleitos subsidiários da autora, determinaram a limitação dos juros de mora e da correção monetária à Taxa Selic e a redução da multa punitiva ao patamar de 100% (cem por cento) do valor do tributo.

II.1. Tese de limitação dos juros moratórios e correção monetária à Taxa Selic

Em suas razões, o Estado defende a legalidade de sua metodologia de cálculo, que consiste na atualização do crédito pela VRTE, acrescida de juros de 1% (um por cento) ao mês, conforme previsão nos artigos 95 e 96 da Lei Estadual nº 7.000/01. Argumenta, ainda, que caberia à sociedade empresária o ônus de comprovar que tal sistemática seria mais gravosa que a aplicação isolada da Taxa Selic.

Sobre a matéria, menciona-se o Tema 1.062 do STF, cuja tese fixada é a seguinte:
“Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”.

Nesta seara, é de notório conhecimento que o índice da taxa de juros estabelecido pela União consubstancia-se na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a qual já compreende a correção monetária.

Por seu turno, os índices previstos nas cobranças de créditos tributários levados a efeito pelo Agravante constam dos art. 95 e 96 da Lei Estadual nº 7.000/01, os quais impõem a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE) cumulada com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês.

Vejamos os dispositivos:

Art. 95.
O Poder Executivo publicará, anualmente, no mês de dezembro, o Valor de Referência do Tesouro Estadual – VRTE, para fins de atualização dos créditos do Estado do Espírito Santo a vigorar no exercício seguinte, com base na variação da taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC,
ou outro índice oficial utilizado pela União.

Art. 96.
O imposto não recolhido no prazo regulamentar fica sujeito a juros de mora de 1,0% (um por cento) por mês ou fração.

Portando, analisando detidamente as contrarrazões de recurso, observa-se que o Estado tem superado os limites estabelecidos pela União para cobrança de seus créditos tributários, haja vista que além dos juros de 1% (um por cento) ao mês, atualiza a dívida do contribuinte pelo VRTE, circunstância que permite concluir pela superação da taxa SELIC.

Neste tema, não merece reparos a sentença, compatível com o decidido reiteradas vezes por este e. TJES, que a referida aplicação cumulativa tem extrapolado a SELIC, não sendo necessária dilação probatória na espécie.

Vejamos:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 1.062 – LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE PREVÊ ATUALIZAÇÃO PELO VRTE CUMULADA COM JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS – ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A questão relativa ao índice de correção monetária e os juros moratórios aplicados pelos Estados na atualização de seus créditos fiscais, já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, no ARE nº 1216078 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.062), no qual foi fixada a seguinte tese: “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. E, como se sabe, a tese firmada pelo STF em julgamento com repercussão geral reconhecida, é de observância obrigatória para os Juízes e para os Tribunais, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil. 2. Dessa forma, apesar da legitimidade do Estado do Espírito Santo estabelecer por legislação estadual a atualização dos tributos estaduais, tais encargos devem encontrar limites nos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. 3.
O índice da taxa de juros estabelecido pela União tem previsão na Lei n.º 8.981/95 (art. 84, inciso I) e na Lei 9.065/95 (art. 13), consubstanciando-se na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a qual já compreende a correção monetária. Por seu turno, os índices previstos nas cobranças de créditos tributários levados a efeito pelo Agravante constam dos art. 95 e 96 da Lei Estadual nº 7.000/01, os quais impõem a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE) cumulada com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. 4. Portanto, analisando a tabela de atualização apresentada pelo excipiente, ora agravado, bem como as próprias razões do presente recurso, vê-se que o Estado tem superado os limites estabelecidos pela União para cobrança de seus créditos tributários.
5. Recurso conhecido e desprovido.

(TJES; Agravo de Instrumento 5006511-27.2023.8.08.0000; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira; Julgado em: 03/Jun/2024)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. LIMITAÇÃO AOS ÍNDICES DA UNIÃO. TAXA SELIC. PRECEDENTE VINCULANTE DO STF (TEMA 1.062). INVIABILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CORREÇÃO MONETÁRIA PELO VRTE COM JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS QUANDO EXCEDEREM A TAXA SELIC. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

Agravo de instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que acolheu parcialmente a exceção de pré-executividade para limitar os juros de mora e a correção monetária incidentes sobre o crédito tributário em execução ao índice da taxa Selic, determinando a retificação das certidões de dívida ativa (CDAs). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) se os Estados podem adotar índices de correção monetária e juros de mora próprios, cumulando o VRTE com juros de mora de 1% ao mês; e (ii) se os encargos aplicados pelo Estado do Espírito Santo ultrapassam o limite estabelecido pela União para seus créditos tributários, em afronta ao entendimento firmado pelo STF no Tema 1.062. III. RAZÕES DE DECIDIR Conforme a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.062 (RE nº 1216078 RG), "os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins". A União adota a taxa Selic para atualização de seus créditos tributários, englobando tanto a correção monetária quanto os juros de mora.
Assim, é vedada a utilização cumulativa de índices estaduais que resultem em encargos superiores à Selic. No caso, restou comprovado que a aplicação conjunta da correção monetária pelo VRTE com juros de mora de 1% ao mês resultou em encargos superiores aos da Selic, conforme apurado pela decisão de origem. Tal prática viola o precedente vinculante do STF. A demonstração da incompatibilidade entre os índices estaduais e o limite federal não demanda dilação probatória, podendo ser verificada por cálculo aritmético simples, conforme precedentes deste Tribunal de Justiça. A decisão recorrida encontra-se em conformidade com o entendimento vinculante do STF e com a jurisprudência pacífica deste Tribunal, que reconhece a ilegalidade de encargos que excedam os limites da taxa Selic.
IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso desprovido. Tese de julgamento: Os Estados-Membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos tributários, desde que esses índices não ultrapassem os limites estabelecidos pela União, nos termos da tese firmada pelo STF no Tema 1.062. A cumulação de correção monetária pelo VRTE com juros de mora de 1% ao mês, quando resultar em encargos superiores à taxa Selic, é vedada, devendo ser ajustada para respeitar os limites federais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 30, II; Lei Estadual nº 7.000/2001, arts. 95 e 96; CTN, arts. 151 e 161. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1216078 RG, Tema 1.062, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 27/02/2021. TJES, AI nº 5003459-23.2023.8.08.0000, Rel. Des. Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, j. 31/10/2023. TJES, AI nº 5008183-07.2022.8.08.0000, Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos, Terceira Câmara Cível, j. 25/10/2023.

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA – TEMA 1.062 – LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE PREVÊ ATUALIZAÇÃO PELO VRTE CUMULADA COM JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS – ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. A questão relativa ao índice de correção monetária e os juros moratórios aplicados pelos Estados na atualização de seus créditos fiscais, já foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal, no ARE nº 1216078 RG/SP, com repercussão geral (Tema 1.062), no qual foi fixada a seguinte tese: “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. E, como se sabe, a tese firmada pelo STF em julgamento com repercussão geral reconhecida, é de observância obrigatória para os Juízes e para os Tribunais, nos termos do art. 927, III, do Código de Processo Civil. 2.
Dessa forma, apesar da legitimidade do Estado do Espírito Santo estabelecer por legislação estadual a atualização dos tributos estaduais, tais encargos devem encontrar limites nos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.
3. O índice da taxa de juros estabelecido pela União tem previsão na Lei n.º 8.981/95 (art. 84, inciso I) e na Lei 9.065/95 (art. 13), consubstanciando-se na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), a qual já compreende a correção monetária. Por seu turno, os índices previstos nas cobranças de créditos tributários levados a efeito pelo Agravante constam dos art. 95 e 96 da Lei Estadual nº 7.000/01, os quais impõem a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE) cumulada com a incidência de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. 4. Portanto, analisando a tabela de atualização apresentada pelo excipiente, ora agravado, bem como as próprias razões do presente recurso, vê-se que o Estado tem superado os limites estabelecidos pela União para cobrança de seus créditos tributários. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; Agravo de Instrumento 5004673-15.2024.8.08.0000; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira; Julgado em: 13/Aug/2024)

Assim, não merece reparos a r. sentença, porquanto em consonância com o entendimento deste e. TJES.

I.4 Tese da Multa Confiscatória

Apesar das alegações trazidas pelo Estado em suas razões recursais, o E. Supremo Tribunal Federal tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100% (ARE 836828 AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 16-12-2014, Acórdão eletrônico DJe-027, Divulg 09-02-2015 Public 10-02-2015).

Assim, como bem identificado pelo d. Magistrado
a quo
, a vedação ao confisco, prevista no art. 150, IV, da Constituição da República, é aplicável às multas tributárias, alinhando-se a sentença ao entendimento do STF ao reduzir a multa ao patamar de 100% (cem por cento), visto que, conforme documento de fl. 37, encontrava-se acima.

Vejamos ainda o seguinte julgado, em caso similiar, sob minha relatoria:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0002795-44.2019.8.08.0024 APTE/APDO: EISA – EMPRESA INTERAGRICOLA S.A. APDO/APTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. RELATOR: DES. JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA ACÓRDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DÉBITO FISCAL – TRIBUTÁRIO – SAÍDA MERCADORIA SEM ESCRITURAÇÃO – PRESUNÇÃO LEGAL DO FATO GERADOR – TRIBUTO E MULTA NO MESMO AUTO DE INFRAÇÃO – POSSIBILIDADE – ARTIGO 131 DA LEI 7.000/2001 – VEDAÇÃO AO CONFISCO – RECURSO DA EMPRESA CONHECIDO E DESPROVIDO – RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. 1. O que se pune na aplicação da presunção não é necessariamente a saída das mercadorias adquiridas pelo estabelecimento elencadas nos documentos fiscais constantes do demonstrativo, mas sim as disponibilidades existentes para a empresa de uma venda presumivelmente sem a emissão de documento fiscal que possibilitou a aquisição de mercadorias ou bens não levados a registro. Portanto, sem os registros fiscais e contábeis. 2. A acusação fiscal não diz respeito à exigência de ICMS nem pela entrada, nem pela saída dos itens descritos, mas sim, em função da falta de escrituração desses documentos fiscais na escrita contábil, que caracteriza, por presunção legal, omissão de receita. 2. Não há nenhum obstáculo para que ocorra a cobrança de tributo no mesmo auto de infração em que é cobrada a multa em razão de descumprimento de obrigação acessória. 3. O artigo 131 da Lei 7.000/2001 prevê que “o lançamento do imposto, acréscimos ou penalidades, oriundo de infração à legislação de regência do imposto, será efetuado por meio de auto de infração”. 4. A empresa foi penalizada por deixar de emitir documento fiscal, e apesar de o artigo 75, §3º, inciso XVII, alínea "a" da Lei 7.000/2001 só prever a aplicação de multa não indica que não há imposto a ser recolhido pela autuada. 5. O referido artigo visa sancionar o contribuinte em decorrência de descumprimento da obrigação acessória, não cuidando, de fato, de mencionar o fato gerador do tributo que, por óbvio, é tratado em outro dispositivo legal. 6. O Auto de Infração constou de forma expressa a infração praticada pela agravada e a sanção dela decorrente, indicando claramente os artigos específicos de cada fato. 7. A nulidade não deve ser declarada por eventuais falhas que não geram prejuízos para o autuado promover a sua a defesa, informado que é o sistema processual brasileiro pela regra da instrumentalidade das formas. 8. O auto de infração encontrando-se em absoluta observância aos requisitos legais previstos no parágrafo 5º do artigo 2º da Lei de Execução Fiscal bem como no artigo 202 do Código Tributário Nacional, notadamente quanto à indicação dos dispositivos legais violados, não havendo que se falar em qualquer irregularidade do termo de inscrição. 9.
Ao cotejar o Auto de Infração observo que a multa aplicada atinge o patamar de aproximadamente duas vezes o valor do imposto devido, o que é suficiente para demonstrar o caráter confiscatório da sanção acessória imposta em face da empresa apelante.
10. Recurso da empresa conhecido e desprovido. Recurso do estado conhecido e parcialmente provido. (TJES; Apelação Cível 0002795-44.2019.8.08.0024; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Rel. Des. Julio Cesar Costa de Oliveira; Julgado em: 03/Nov/2022)

Posto isso, em que pese o apelante alegue que a multa em cotejo, por ter caráter punitivo, não se sujeita à limitação, porquanto fruto de política tributária extrafiscal para inibir comportamentos indesejáveis dos contribuintes, reconhece-se o seu caráter confiscatório.

III. DISPOSITIVO

Por todo o exposto,
CONHEÇO
dos recursos
e
NEGO
-LHE
S
PROVIMENTO.

Majoro o percentual dos honorários para 12% sobre o proveito econômico de cada parte, em razão do art. 85, § 11 do CPC.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)