Tribunal: TJES
Processo: 0007823-18.2023.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo Majorado; Posse de Drogas para Consumo Pessoal
Data de julgamento: 2025-10-16

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007823-18.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, JUNIOR DO NASCIMENTO SANTOS

APELADO: JUNIOR DO NASCIMENTO SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA.
FIXAÇÃO DE PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO. MAJORANTE DO ART. 157, §2º-A, I, DO CP. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. MACONHA. TEMA 506 DO STF. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O APELO MINISTERIAL E PARCIALMENTE PROVIDO O APELO DEFENSIVO.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Estadual e pela defesa contra sentença condenatória proferida pela 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou o réu pelos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, I, CP) e porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), fixando pena de 8 anos, 5 meses e 6 dias de reclusão, 21 dias-multa e 7 meses de prestação de serviços à comunidade, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se é possível fixar valor mínimo de indenização sem indicação clara do quantum na denúncia; (ii) estabelecer se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal; (iii) determinar se é necessária a apreensão e perícia da arma de fogo para aplicação da majorante do art. 157, §2º-A, I, do CP; (iv) verificar se o porte de 3,5g de maconha para consumo próprio caracteriza infração penal ou conduta atípica conforme o Tema 506 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A fixação de valor mínimo para reparação dos danos exige pedido expresso e indicação clara do quantum indenizatório na denúncia, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa (AgRg no REsp n. 2.219.757/GO, STJ).

A pena-base pode ser exasperada quando os maus antecedentes do réu estiverem comprovados e as consequências do crime revelarem gravidade superior ao tipo, como no caso de traumas psicológicos persistentes da vítima (AgRg no HC n. 854.162/SP, STJ).

A aplicação da majorante do art. 157, §2º-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo, desde que outros elementos de prova, como depoimentos da vítima, comprovem sua utilização no crime (AgRg no HC n. 762.120/SP, STJ).

O porte de até 40g de cannabis sativa para consumo pessoal não constitui infração penal, conforme a tese fixada pelo STF no Tema 506 (RE 635659/SP), configurando apenas ilicitude de natureza extrapenal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso ministerial desprovido. Recurso defensivo parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A fixação de valor mínimo de indenização por danos decorrentes do crime exige pedido expresso e indicação clara do quantum na denúncia, sob pena de violação ao contraditório.

A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando demonstrados maus antecedentes e consequências graves do crime além do tipo.

A incidência da majorante do art. 157, §2º-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, bastando prova testemunhal idônea.

O porte de até 40g de cannabis sativa para consumo pessoal não constitui infração penal, mas apenas ilicitude extrapenal, nos termos do Tema 506 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 69, 157, §2º-A, I; CPP, arts. 386, III, e 387, IV; Lei nº 11.343/06, art. 28.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp n. 2.219.757/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 02.09.2025; STJ, AgRg no HC n. 854.162/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.02.2025; STJ, AgRg no HC n. 762.120/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 24.04.2023; STF, RE 635659/SP (Tema 506), Plenário.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0007823-18.2023.8.08.0035
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros
APELADO: JUNIOR DO NASCIMENTO SANTOS e outros
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007823-18.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, JUNIOR DO NASCIMENTO SANTOS

APELADO: JUNIOR DO NASCIMENTO SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO.
RECURSOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO E DA DEFESA.
FIXAÇÃO DE PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO. MAJORANTE DO ART. 157, §2º-A, I, DO CP. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA NA ARMA. PORTE DE DROGA PARA CONSUMO PRÓPRIO. MACONHA. TEMA 506 DO STF. ATIPICIDADE. ABSOLVIÇÃO.
RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO O APELO MINISTERIAL E PARCIALMENTE PROVIDO O APELO DEFENSIVO.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público Estadual e pela defesa contra sentença condenatória proferida pela 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que condenou o réu pelos crimes de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 157, §2º-A, I, CP) e porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06), fixando pena de 8 anos, 5 meses e 6 dias de reclusão, 21 dias-multa e 7 meses de prestação de serviços à comunidade, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) definir se é possível fixar valor mínimo de indenização sem indicação clara do quantum na denúncia; (ii) estabelecer se a pena-base deve ser reduzida ao mínimo legal; (iii) determinar se é necessária a apreensão e perícia da arma de fogo para aplicação da majorante do art. 157, §2º-A, I, do CP; (iv) verificar se o porte de 3,5g de maconha para consumo próprio caracteriza infração penal ou conduta atípica conforme o Tema 506 do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A fixação de valor mínimo para reparação dos danos exige pedido expresso e indicação clara do quantum indenizatório na denúncia, sob pena de violação ao contraditório e à ampla defesa (AgRg no REsp n. 2.219.757/GO, STJ).

A pena-base pode ser exasperada quando os maus antecedentes do réu estiverem comprovados e as consequências do crime revelarem gravidade superior ao tipo, como no caso de traumas psicológicos persistentes da vítima (AgRg no HC n. 854.162/SP, STJ).

A aplicação da majorante do art. 157, §2º-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma de fogo, desde que outros elementos de prova, como depoimentos da vítima, comprovem sua utilização no crime (AgRg no HC n. 762.120/SP, STJ).

O porte de até 40g de cannabis sativa para consumo pessoal não constitui infração penal, conforme a tese fixada pelo STF no Tema 506 (RE 635659/SP), configurando apenas ilicitude de natureza extrapenal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso ministerial desprovido. Recurso defensivo parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

A fixação de valor mínimo de indenização por danos decorrentes do crime exige pedido expresso e indicação clara do quantum na denúncia, sob pena de violação ao contraditório.

A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando demonstrados maus antecedentes e consequências graves do crime além do tipo.

A incidência da majorante do art. 157, §2º-A, I, do CP prescinde da apreensão e perícia da arma, bastando prova testemunhal idônea.

O porte de até 40g de cannabis sativa para consumo pessoal não constitui infração penal, mas apenas ilicitude extrapenal, nos termos do Tema 506 do STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 69, 157, §2º-A, I; CPP, arts. 386, III, e 387, IV; Lei nº 11.343/06, art. 28.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp n. 2.219.757/GO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 02.09.2025; STJ, AgRg no HC n. 854.162/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 19.02.2025; STJ, AgRg no HC n. 762.120/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 24.04.2023; STF, RE 635659/SP (Tema 506), Plenário.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0007823-18.2023.8.08.0035 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO, JUNIOR DO NASCIMENTO SANTOS

APELADO: JUNIOR DO NASCIMENTO SANTOS, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, cuidam os presentes autos de recursos de Apelação Criminal interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e
JUNIOR DO NASCIMENTO SANTOS
, em face da r. sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara Criminal de Vila Velha, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o réu nas iras do artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal e artigo 28 da Lei n. 11.343/06, na forma do artigo 69 do Código Penal, à reprimenda definitiva de 8 (oito) anos, 5 (cinco) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa, para cumprimento em regime inicial fechado, além de 7 (sete) meses de prestação de serviços à comunidade.

Em síntese, narra a denúncia que no dia 24 de outubro de 2023, o denunciado subtraiu, mediante grave ameaça efetivada com o emprego de arma de fogo, o veículo Ford Fiesta, um aparelho celular e uma bolsa com documentos pessoais, todos pertencentes à vítima Mayara Porto Dias.

Nas razões recursais, o Ministério Público requer fixação de valor mínimo para reparação dos danos causados pelo delito.

Também na forma das razões recursais, a defesa pugna (I) pela fixação da pena-base no mínimo legal; (II) decote da majorante prevista no artigo 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal; e (III) absolvição por atipicidade do delito previsto no artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Pois bem.

Em um primeiro momento, passo à apreciação do pleito ministerial.

Requer o Ministério Público Estadual a fixação de valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração, nos moldes do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal.

Entendo que realmente a fixação do valor da indenização tornou-se um dos efeitos automáticos da sentença penal condenatória, entretanto, isso só é possível com o devido processo legal, observados os princípios da ampla defesa e do contraditório.

No caso dos autos, vejo que a acusação formulou o pedido de condenação de valor mínimo de reparação na exordial acusatória, sem, contudo, a indicação clara do valor pretendido, não havendo discussão ao longo da instrução, violando-se o princípio do contraditório.

Neste sentido é o atual entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO E ESTUPRO. FIXAÇÃO DE INDENIZAÇÃO MÍNIMA A TÍTULO DE DANOS MATERIAIS. REQUISITOS DO ART. 387, INCISO IV, DO CPP. NÃO PREENCHIMENTO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE VALOR E DE INSTRUÇÃO PROBATÓRIA ESPECÍFICA. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA NÃO OBSERVADOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do REsp n. 1.986.672/SC, sob a relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, em julgamento realizado em 8/11/2023, alterou a compreensão anteriormente sedimentada, firmando o entendimento de que, em que pese a possibilidade de se dispensar a instrução específica acerca do dano - diante da presunção de dano moral in re ipsa, à luz das particularidades do caso concreto -, é imprescindível que constem na inicial acusatória (i) o pedido expresso de indenização para reparação mínima dos danos causados pelo fato delituoso e (ii) a indicação clara do valor pretendido a esse título, sob pena de violação ao princípio do contraditório e ao próprio sistema acusatório. Precedentes. 2. Na hipótese vertente, verifica-se que na denúncia, apesar de haver pedido expresso de fixação de reparação mínima pelos danos causados à vítima em decorrência do delito, não consta qualquer indicação do quantum indenizatório pretendido, o que evidencia violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da congruência e do sistema acusatório, devendo, assim, ser afastada a indenização mínima fixada pelas instâncias ordinárias. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.219.757/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/9/2025, DJEN de 10/9/2025).

Em seguida, passo à apreciação do recurso defensivo.

Pugnou o recorrente pela fixação da pena-base no mínimo legal, com a desconsideração das circunstâncias negativamente valoradas.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, a MM. Juíza considerou negativos os antecedentes e consequências do crime.

Para a exasperação, deve o julgador respaldar-se em fundamentos exógenos ao tipo, relevantes, que justifiquem o elevado grau de reprovação da conduta do réu, seja pelas circunstâncias judicias objetivas ou subjetivas descritas no art. 59 do Código Penal.

Os maus antecedentes do réu restaram devidamente comprovados nos autos, na medida em que ele é multirreincidente, não havendo que se falar em
bis in idem
.

Além disso, as consequências do crime revelaram-se de gravidade superior ao normal previsto para o tipo, na medida em que o trauma causado à vítima não pode ser confundido com mero abalo passageiro, sendo que relatou que não consegue mais sair de casa à noite, constantemente revive a imagem do acusado em sua cabeça e, ainda, passou mal antes do início da audiência de instrução.
(AgRg no HC n. 854.162/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/2/2025, DJEN de 24/2/2025).

Pelo exposto, mantenho a pena-base fixada na sentença.

Em seguida, pugnou a defesa pelo decote da causa de aumento referente ao emprego de arma de fogo, ao argumento de que o artefato sequer fora apreendido, bem como, em razão disso, não fora periciado.

Nesta linha, destaco a desnecessidade de apreensão e realização de perícia na arma de fogo:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MAJORANTE DE EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRESCINDÍVEL APREENSÃO E CONFECÇÃO DE LAUDO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO EM RAZÃO DO MODUS OPERANDI. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
[...]
IV - A incidência da majorante do emprego de arma, prevista no inciso I do § 2º do art. 157 do Código Penal, prescinde de apreensão e perícia quando existirem outros elementos de prova que evidenciem a sua utilização no roubo. No caso, embora a arma de fogo não tenha sido apreendida e periciada, as instâncias ordinárias, com base no acervo probatório, concluíram pela sua efetiva utilização na empreitada criminosa, afigurando-se legal a incidência da respectiva majorante no crime de roubo.
[...]
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 762.120/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Ademais, os depoimentos prestados pela vítima corroboraram o emprego do armamento, não tendo se desincumbido a defesa do ônus comprobatório de que o réu não portava a arma de fogo.

Tendo o emprego da arma de fogo restado comprovado pelos demais meios de prova colhidos nos autos, mantenho a majorante prevista no art. 157, §2º-A, inciso I, do Código Penal.

Por fim, suscitou a defesa a absolvição do réu da conduta prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, em razão da atipicidade da conduta, considerando o Tema n. 506 do Supremo Tribunal Federal.

O laudo pericial de exame químico n. 8.959/2023 atesta que houve a apreensão de 2 (duas) unidades de fragmentos vegetais (maconha), com massa total de 3,5 gramas.

A Suprema Corte, no julgamento do Recurso Extraordinário 635659/SP, fixou entendimento no Tema n. 506, firmando tese no sentido de que
“
Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)
.”

Neste contexto, o STF decidiu que será presumido usuário quem adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40 gramas de
cannabis sativa
, restando caracterizada mera infração administrativa, e não crime, o porte de quantidade inferior a tal parâmetro.

Em conformidade com o entendimento acima, a posse de maconha para consumo pessoal deixa de ter repercussão de natureza penal, razão pela qual deve o réu ser absolvido da imputação.

Diante disso,
ABSOLVO
o réu
JUNIOR DO NASCIMENTO SANTOS
da conduta tipificada no artigo 28 da Lei n. 11.343/06, com fulcro no artigo 386, inciso III, do Código de Processo Penal, em conformidade com o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 506 (RE 635659-SP).

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
DOS RECURSOS,
NEGO
PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL E
DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO,
nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
dos recursos e
NEGAR PROVIMENTO
ao apelo ministerial e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao apelo da defesa.