Tribunal: TJES
Processo: 0018858-52.2020.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Bancários; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2025-01-23

Ementa:
ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO FRAUDULENTO. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. VALOR MANTIDO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídica entre as partes, condenou o banco réu à restituição em dobro de valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor, ao pagamento de R$ 2.000,00 a título de danos morais, e impôs à parte autora a devolução do montante creditado em sua conta. O Itaú Unibanco S.A. alegou cerceamento de defesa, a regularidade da contratação e a inexistência de lesão indenizável. A parte autora, Gelcimar Miranda Santiago, pleiteou a majoração da indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a regularidade do contrato celebrado e a existência de cerceamento de defesa; (ii) definir se os descontos indevidos em benefício previdenciário configuram dano moral indenizável e se o valor arbitrado é proporcional; (iii) apurar a extensão da repetição em dobro dos valores descontados indevidamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contrato alegado pela instituição financeira apresenta indícios de fraude, pois a assinatura constante do documento difere da firma constante do documento de identificação do autor. Assim, não se comprova a regularidade da contratação.

4. Não há cerceamento de defesa, uma vez que a prova documental produzida foi suficiente para formar o convencimento do magistrado, conforme o princípio do livre convencimento motivado e o art. 370 do CPC.

5. Os descontos indevidos no benefício previdenciário, sem a anuência do autor, configuram falha na prestação do serviço bancário, ensejando a responsabilidade objetiva da instituição financeira (art. 14 do CDC). O montante arbitrado a título de danos morais (R$ 2.000,00) mostra-se proporcional e razoável, atendendo às funções pedagógica e reparatória.

6. Em relação à repetição do indébito, aplica-se a orientação do STJ, pela qual a restituição em dobro exige demonstração de má-fé, mas presume-se em relação aos descontos indevidos efetuados a partir de 30/03/2021. Para os valores descontados anteriormente, impõe-se a devolução simples, em observância ao marco temporal fixado pela jurisprudência.

7. Quanto à devolução pelo autor do montante creditado em sua conta-corrente, a restituição deve ocorrer mediante compensação, conforme art. 182 do CC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Negado provimento ao recurso interposto por
GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO
e conferido parcial provimento ao recurso interposto por
ITAU UNIBANCO S/A

Tese de julgamento
:

1. A constatação de fraude em contrato bancário, sem comprovação de sua regularidade, impõe o reconhecimento da inexistência de relação jurídica e a responsabilidade da instituição financeira pelos danos materiais e morais decorrentes.

2. Descontos indevidos em benefício previdenciário, decorrentes de contrato inexistente, configuram falha na prestação do serviço e ensejam o dever de reparação moral, cujo valor deve observar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

3. A repetição em dobro dos valores descontados indevidamente depende de demonstração de má-fé, sendo devida apenas para descontos ocorridos a partir de 30/03/2021, conforme marco temporal fixado pela jurisprudência do STJ.

4. A devolução dos valores creditados ao consumidor deve ocorrer mediante compensação, nos termos do art. 182 do Código Civil.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 2º, 3º, 6º, VIII e 14; CC, art. 182; CPC, arts. 370 e 373.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp 802.832/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/09/2011.

STJ, AgInt no AREsp 680.792/CE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14/05/2019.

TJES, AC 5000907-43.2023.8.08.0014, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, Segunda Câmara Cível, julgado em 04/11/2024.

TJMG, APCV 5053665-62.2022.8.13.0024, Rel. Des. Marco Aurélio Ferenzini, Décima Quarta Câmara Cível, julgado em 31/10/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018858-52.2020.8.08.0011

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELADO: ITAU UNIBANCO S.A.

APELANTE: GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Relator para o acórdão: Des. Raphael Americano Câmara

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EMENTA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CONTRATO FRAUDULENTO. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. VALOR MANTIDO. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO AUTORAL.

I. CASO EM EXAME

1. Recursos de apelação interpostos contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídica entre as partes, condenou o banco réu à restituição em dobro de valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor, ao pagamento de R$ 2.000,00 a título de danos morais, e impôs à parte autora a devolução do montante creditado em sua conta. O Itaú Unibanco S.A. alegou cerceamento de defesa, a regularidade da contratação e a inexistência de lesão indenizável. A parte autora, Gelcimar Miranda Santiago, pleiteou a majoração da indenização por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) verificar a regularidade do contrato celebrado e a existência de cerceamento de defesa; (ii) definir se os descontos indevidos em benefício previdenciário configuram dano moral indenizável e se o valor arbitrado é proporcional; (iii) apurar a extensão da repetição em dobro dos valores descontados indevidamente.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O contrato alegado pela instituição financeira apresenta indícios de fraude, pois a assinatura constante do documento difere da firma constante do documento de identificação do autor. Assim, não se comprova a regularidade da contratação.

4. Não há cerceamento de defesa, uma vez que a prova documental produzida foi suficiente para formar o convencimento do magistrado, conforme o princípio do livre convencimento motivado e o art. 370 do CPC.

5. Os descontos indevidos no benefício previdenciário, sem a anuência do autor, configuram falha na prestação do serviço bancário, ensejando a responsabilidade objetiva da instituição financeira (art. 14 do CDC). O montante arbitrado a título de danos morais (R$ 2.000,00) mostra-se proporcional e razoável, atendendo às funções pedagógica e reparatória.

6. Em relação à repetição do indébito, aplica-se a orientação do STJ, pela qual a restituição em dobro exige demonstração de má-fé, mas presume-se em relação aos descontos indevidos efetuados a partir de 30/03/2021. Para os valores descontados anteriormente, impõe-se a devolução simples, em observância ao marco temporal fixado pela jurisprudência.

7. Quanto à devolução pelo autor do montante creditado em sua conta-corrente, a restituição deve ocorrer mediante compensação, conforme art. 182 do CC.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Negado provimento ao recurso interposto por
GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO
e conferido parcial provimento ao recurso interposto por
ITAU UNIBANCO S/A

Tese de julgamento
:

1. A constatação de fraude em contrato bancário, sem comprovação de sua regularidade, impõe o reconhecimento da inexistência de relação jurídica e a responsabilidade da instituição financeira pelos danos materiais e morais decorrentes.

2. Descontos indevidos em benefício previdenciário, decorrentes de contrato inexistente, configuram falha na prestação do serviço e ensejam o dever de reparação moral, cujo valor deve observar os critérios de razoabilidade e proporcionalidade.

3. A repetição em dobro dos valores descontados indevidamente depende de demonstração de má-fé, sendo devida apenas para descontos ocorridos a partir de 30/03/2021, conforme marco temporal fixado pela jurisprudência do STJ.

4. A devolução dos valores creditados ao consumidor deve ocorrer mediante compensação, nos termos do art. 182 do Código Civil.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXII; CDC, arts. 2º, 3º, 6º, VIII e 14; CC, art. 182; CPC, arts. 370 e 373.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, REsp 802.832/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 21/09/2011.

STJ, AgInt no AREsp 680.792/CE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, julgado em 14/05/2019.

TJES, AC 5000907-43.2023.8.08.0014, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, Segunda Câmara Cível, julgado em 04/11/2024.

TJMG, APCV 5053665-62.2022.8.13.0024, Rel. Des. Marco Aurélio Ferenzini, Décima Quarta Câmara Cível, julgado em 31/10/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e negar provimento ao recurso de GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO, bem como conhecer e dar parcial provimento ao recurso de ITAU UNIBANCO S.A.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal
VOTOS VOGAIS
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar em parte
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar divergência

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Eminentes Pares,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
ITAU UNIBANCO S/A
e de recurso adesivo interposto por
GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO
em face da sentença (fls. 82/83) proferida pelo Juízo da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim que, nos autos da ação ordinária proposta pelo segundo recorrente, julgou procedente o pedido autoral para (i) declarar nulos os contratos discutidos nos autos; (ii) condenar o requerido a restituir, em dobro, o valor indevidamente descontado do benefício do autor; (iii) condenar o requerido ao pagamento de indenização por danos morais arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Em suas razões recursais,
ITAU UNIBANCO S/A
sustenta que (i) a sentença deve ser anulada em razão da ocorrência de cerceamento de defesa. Subsidiariamente, aduz que (ii) restou demonstrado que houve a contratação de empréstimo por parte do requerente, a ensejar os descontos em seu benefício previdenciário, motivo pelo qual (iii) não haveria que se falar em restituição dos valores descontados e, tampouco, em restituição em dobro, sobretudo porque não houve má-fé na conduta adotada. Ao final, afirma que (iv) a condenação ao pagamento dos danos morais não pode subsistir, pois agiu no exercício regular de seu direito, subsidiariamente, pugna pela minoração do
quantum
arbitrado.

Por sua vez, em seu recurso adesivo, GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO pugna pela majoração da verba indenizatória fixada na sentença.

Em seu voto, o Eminente Relator, Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, manifestou-se pelo desprovimento do recurso interposto pelo requerente e pelo parcial provimento do recurso de apelação interposto pela instituição financeira.

Para tanto, aduziu que não houve cerceamento de defesa no caso em apreço e que não houve prova a respeito da legalidade da contratação realizada. Contudo, entendeu pela impossibilidade de repetição em dobro do indébito, à luz das conclusões firmadas no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, motivo pelo qual determinou que a restituição dos valores dê-se de forma simples.

No que concerne aos referidos pontos, não tenho dúvidas em acompanhar o voto de Relatoria, contudo, reputo necessário inaugurar a divergência no que tange ao pedido de condenação em danos morais.

Isso porque, em seu voto, o e. relator manifestou-se pela reforma da sentença também em relação ao referido pleito, por compreender que não houve
“apontamento casuístico detalhado da lesão subjetiva alegadamente ocorrida, não bastando como subsídio à condenação pretendida a genérica afirmação de insegurança bancária ou de comprometimento orçamentário
”.

Nada obstante, por se tratar de descontos mensais de R$ 29,90 (vinte e nove reais e noventa centavos) efetuados no benefício previdenciário do autor, isto é, em verba de natureza alimentar, tenho que a situação em apreço configura falha na prestação do serviço bancário, a ensejar a responsabilidade do requerido.

A corroborar com o sentido decisório que estou a adotar, cito:

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. FRAUDE EM CONTRATO DE EMPRÉSTIMO. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO RECURSAL. I. Caso em exame. 1. Apelação cível interposta por natalícia batista Alexandre contra a sentença que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenizatória movida contra o banco pan s/a, julgou parcialmente procedentes os pedidos, declarando a inexistência de débito e determinando a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente. A autora, ora apelante, alega ter sofrido danos morais devido a descontos indevidos em seu benefício previdenciário. II. Questão em discussão. 2. Há uma questão em discussão: Definir se os descontos indevidos no benefício previdenciário da autora, decorrentes de contrato de empréstimo fraudulento, configuram dano moral indenizável. III. Razões de decidir. 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) estabelece que a simples contratação fraudulenta de empréstimo não configura, por si só, dano moral, sendo necessário demonstrar circunstâncias agravantes para sua caracterização. 4.
No caso concreto, resta comprovado que a autora sofreu descontos indevidos em seu benefício previdenciário, no valor de R$ 30,59 mensais, sobre uma pensão de R$ 1.005,42, sem que tenha recebido qualquer contrapartida financeira, o que agravou a situação, configurando dano moral.

5. A privação de parte dos proventos da apelante, decorrente da fraude, atende ao critério jurisprudencial do STJ para a configuração de dano moral em hipóteses similares, uma vez que houve comprometimento de sua subsistência.
lV. Dispositivo e tese. 6. Recurso provido. Tese de julgamento: 1.
A fraude bancária com descontos indevidos em benefício previdenciário, sem a correspondente compensação financeira, configura dano moral, passível de indenização.
(TJES; AC 5000907-43.2023.8.08.0014; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Fabio Brasil Nery; Publ. 04/11/2024)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO ONLINE. BIOMETRIA FACIAL. PESSOA DIVERSA DO CONSUMIDOR. FALHA NO SISTEMA DE SEGURANÇA. CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA. DANO MORAL CONFIGURADO. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. Nos termos do art. 14 do CDC e da Súmula nº 479 do STJ, a instituição financeira responde pelos danos causados ao consumidor em razão de fortuito interno, independentemente de culpa.
As instituições financeiras devem responder pelas fraudes perpetradas em razão da falta de segurança na contratação. A realização de descontos indevido decorrente de empréstimo não contratado no benefício previdenciário da parte é capaz de gerar danos de ordem moral, tendo em vista a privação de parte dos rendimentos.
A fixação dos danos morais deve ser segundo os critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, não podendo ser em valor irrisório, tampouco fonte de enriquecimento sem causa, exercendo função reparadora do prejuízo e de prevenção da reincidência da conduta lesiva. (TJMG; APCV 5053665-62.2022.8.13.0024; Décima Quarta Câmara Cível; Rel. Des. Marco Aurelio Ferenzini; Julg. 31/10/2024; DJEMG 01/11/2024)

DIREITO BANCÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO CONTRATUAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C DANOS MORAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. Caso em Exame. 1. Apelação Cível objetivando a reforma da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais. II. Questão em discussão 2. Há quatro questões principais em discussão: (I) reconhecimento da licitude da contratação; (II) afastamento dos danos materiais, ou, subsidiariamente, compensação dos valores creditados à parte autora; (III) afastamento dos danos morais, ou, subsidiariamente minoração do quantum indenizatório; (IV) alteração dos consectários legais da condenação. III. Razões de decidir3. O contrato objeto de discussão foi apresentado pela instituição financeira, bem como a disponibilização do mútuo em conta de titularidade do autor. 4. Ônus da prova da instituição financeira para fins de comprovar a regularidade da contratação, do qual não se desincumbiu. 5. Reconhecimento de inexistência de relação jurídica entre as partes é medida que impõe, e por consequência a condenação de indébito e dano moral. 6. Repetição do indébito na forma de forma simples, diante da ausência da efetiva comprovação de má-fé da instituição financeira. 7.
Diante dos descontos realizados indevidamente no benefício previdenciário do autor, gera o dever de indenizar, nos termos do art. 186 do CC, o qual no presente caso não merece minoração. 8. Alteração dos consectários legais, incidentes sobre a restituição.
lV. Dispositivo9. Apelação cível conhecida e parcialmente provida. Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 6º, inc. VIII e 42; CPC, art. 373, inc. I e II; CC, arts, 186, 187, 368 e 927; STJ, Súmula nº 297. Jurisprudência relevante citada: N/a. (TJPR; ApCiv 0007687-48.2023.8.16.0148; Rolândia; Décima Sexta Câmara Cível; Rel. Des. José Laurindo de Souza Netto; Julg. 28/10/2024; DJPR 29/10/2024)

Desse modo, rogando vênia ao entendimento distinto, tenho que a sentença não deve ser alterada no que concerne à condenação da instituição financeira ao pagamento de danos morais decorrentes dos descontos indevidos no benefício previdenciário do autor. Destaco, por oportuno, que reputo que o montante arbitrado na origem - R$ 2.000,00 (dois mil reais) - revela-se adequado ao caso e em consonância com os valores fixados pelos Tribunais pátrios em demandas similares, motivo pelo qual também entendo que não comporta provimento o recurso de apelação interposto pelo autor.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO.
PRESUNÇÃO DE IRREGULARIDADE NA CONTRATAÇÃO DE E EMPRÉSTIMO CONSIGNADO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM RAZÃO DO BANCO NÃO TER SE DESINCUMBIDO DE COMPROVAR A AUTENTICIDADE DAS ASSINATURAS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DEVIDA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. QUANTUM MANTIDO.
HONORÁRIOS MANTIDOS. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA. IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES. CABE À INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RESPONDER OBJETIVAMENTE PELOS DANOS ORIUNDOS DO MAU FUNCIONAMENTO DOS SERVIÇOS COLOCADOS À DISPOSIÇÃO DO CONSUMIDOR, BEM COMO POR RESGUARDAR SUA SEGURANÇA E EVITAR QUE SEJAM VÍTIMAS DE FRAUDE (SÚM. Nº 479/STJ). EVENTUAL CULPA EXCLUSIVA DE TERCEIRO NÃO EXIME A RESPONSABILIDADE DO RÉU. APLICAÇÃO DA TEORIA DO RISCO DO EMPREENDIMENTO. QUANDO A PARTE RÉ TRAZ AOS AUTOS CONTRATO CUJA ASSINATURA É CONTESTADA PELA PARTE ADVERSA, É SUA A INCUMBÊNCIA DE DEMONSTRAR A AUTENTICIDADE, EM OBSERVÂNCIA AO ART. 429, II, DO CPC E AO TEMA Nº 1061 DO STJ. HIPÓTESE EM QUE O RÉU NÃO ACOSTOU AOS AUTOS OS DOCUMENTOS NECESSÁRIOS PARA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA E AVERIGUAÇÃO DA AUTENTICIDADE DA ASSINATURA. ACERTADA, POIS, A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. 1. Evidenciada a ilicitude dos descontos realizados no benefício da parte autora a título de rmc, mostra-se cabível a devolução do valor cobrado indevidamente. 2. Deve ser devolvida na forma simples a quantia descontada até 30/03/2021, e, eventuais cobranças posteriores, em dobro. Adoção do entendimento firmado no julgamento dos embargos de divergência em agravo em Recurso Especial (EARESP) nº 600663/RS, publicado no dje de 30/03/2021, com a fixação da seguinte tese: a restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Modulação dos efeitos da tese que deverá ser aplicada apenas para cobranças indevidas realizadas após a publicação do acórdão. Danos morais. 1.
Embora a mera cobrança indevida não gere, a priori, indenização de cunho moral, os transtornos apontados nos autos extrapolam o mero dissabor, especialmente considerando que a autora, pessoa humilde e idosa, teve parcelas debitadas do seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar. Possibilidade, no caso, de arbitramento de indenização. 2. Quantum indenizatório mantido em R$ 2.000,00, visto que aquém do parâmetro usualmente adotado pela câmara em casos análogos.
[...] Apelação parcialmente provida.

(TJRS; AC 5001962-58.2021.8.21.0104; Nona Câmara Cível; Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti; Julg. 21/10/2024; DJERS 21/10/2024)

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATOS DE EMPRÉSTIMO NÃO SOLICITADOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANOS MORAIS. QUANTUM INDENIZATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR ARBITRADO. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME. [...] 5.
A responsabilidade civil do banco é configurada pela falha na prestação do serviço, reconhecida pelo próprio réu, que admitiu o erro e efetuou a devolução dos valores indevidamente descontados. 6. O dano moral é configurado pela redução significativa da renda do autor, que teve descontos indevidos em seu benefício previdenciário, causando transtornos relevantes em período de despesas elevadas. 7. A indenização por danos morais deve ser reduzida para R$ 2.000,00 (dois mil reais), considerando-se os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, bem como a capacidade financeira do banco, evitando-se o enriquecimento sem causa do autor.
lV. DISPOSITIVO E TESE8. Preliminar degratuidade de justiça indeferida, pedido de majoração do dano moral improcedente. Recurso do banco provido parcialmente para reduzir o valor da indenização por danos morais. Tese de julgamento:1. A tentativa de solução extrajudicial do conflito não é condição para o ajuizamento da ação, não afastando o interesse de agir do autor. 2. A configuração do dano moral requer que o ilícito cause um abalo significativo à dignidade do ofendido, além da mera irritação ou dissabor. 3. A fixação do valor da indenização por danos morais deve observar os critérios de proporcionalidade e razoabilidade, considerando as condições das partes e os precedentes jurisprudenciais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXV e X; CPC, arts. 17 e 487, I; CC, art. 188, I. Jurisprudência relevante citada: STJ, AGRG no MS 12.393/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Humberto Martins, j. 12.03.2008; STJ, RESP 954.508/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4ª Turma, j. 28.08.2007. (TJMG; APCV 5000835-44.2021.8.13.0707; Vigésima Câmara Cível; Rel. Des. Fernando Caldeira Brant; Julg. 16/10/2024; DJEMG 17/10/2024)

Isto posto,
inauguro divergência parcial
, para manter a sentença no que se refere à condenação do requerido ao pagamento de danos morais arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais). Por outro lado, acompanho o e. Desembargador Relator nos demais pontos.

É como voto.

Vitória, 14 de novembro de 2024.

RAPHAEL AMERICANO CAMARA

DESEMBARGADOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 14/11/2024 às 19:06:33, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54268914112024
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Respeitosamente acompanho a divergência instaurada pelo E. Des. Raphael Americano Câmara.

APELAÇÃO CÍVEL Nº
0018858-52.2020.8.08.0011

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Diante da divergência instaurada no presente julgamento, vieram-me os autos para composição do quórum ampliado, na forma do art. 942, do CPC.

O eminente Relator,
Des. Jorge Henrique Valle dos Santos
deu provimento ao recurso de apelação para, dentre outros pontos, reformar a sentença recorrida e afastar a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$ 2.000,00 (dois mil reais), arbitrada em decorrência da indevida realização de descontos no benefício previdenciário do apelado.

Lado outro, o eminente
Des. Raphael Americano Câmara
, acompanhado pelo eminente Des. Fábio Brasil Nery, apresentou voto parcialmente divergente, para manter a condenação da apelante ao pagamento de indenização por danos morais, sob argumento de que “
por se tratar de descontos mensais de R$ 29,90 (vinte e nove reais e noventa centavos) efetuados no benefício previdenciário do autor, isto é, em verba de natureza alimentar, tenho que a situação em apreço configura falha na prestação do serviço bancário, a ensejar a responsabilidade do requerido
”.

Do exame que fiz dos autos, cheguei à mesma conclusão esposada no voto divergente.

Isso porque comungo do entendimento de que o desconto indevido em benefício previdenciário como consequência de contrato de empréstimo desprovido da manifestação de vontade do consumidor enseja o reconhecimento de falha na prestação do serviço e, por consequência, o dever de indenizar.

Nesse sentido, vale citar recente acórdão lavrado por esta c. 2ª Câmara Cível, sob a relatoria do eminente Desembargador Fábio Brasil Nery, no sentido de que “
a realização de descontos mensais indevidos sobre o benefício previdenciário da autora, durante período de crise econômica e sanitária, configura circunstância agravante suficiente para caracterizar o dano moral, uma vez que comprometeu parcela de sua renda
” (Apelação Cível n. 5000796-73.2021.8.08.0032), fixando-se, no caso, a indenização em R$ 3.000,00 (três mil reais).

Nesta linha de raciocínio, pedindo vênia ao eminente Relator,
acompanho a divergência inaugurada
pelo eminente Des. Raphael Americano Câmara.

É como voto.

DESEMBARGADORA HELOISA CARIELLO

A
PELAÇÃO CÍVEL
N.º
0018858-52.2020.8.08.0011

APELANTES/APELADOS:
ITAU UNIBANCO S.A.

GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO

JUIZ: DR.
EVANDRO COELHO DE LIMA

RELATOR:
DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme o relatado, cuida-se de recursos de apelação interpostos em razão da sentença de fls. 82/83 e 102/103, que julgou procedente o pleito autoral para (I) declarar nulo o contrato debatido, (II) condenar o banco réu a restituir em dobro à parte autora os valores indevidamente descontados e a pagar-lhe a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais) a título de danos morais, (III) impor à parte autora o dever de restituir à instituição bancária o montante disponibilizado em sua conta.

Em apelação, arguiu ITAU UNIBANCO S.A. a nulidade da sentença em razão de cerceamento de defesa, sustentando a regularidade da contratação, a inexistência de lesão subjetiva indenizável ou do dever de restituir em dobro. Contrarrazões às fls. 130/142.

GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO, a seu turno, pleiteou a majoração da indenização arbitrada a título de danos morais. Contrarrazões em id nº 8742154.

Pois bem. Em meu sentir, não prospera o recurso de GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO, mas o faz em parte o de ITAU UNIBANCO S.A., resultando na procedência parcial dos pedidos autorais com contornos diversos dos preconizados pelo comando sentencial.

O debate primevo girou em torno da regularidade, ou não, dos descontos efetivados sobre o benefício previdenciário da parte autora, os quais se prestariam à quitação de negócio jurídico que nega ter avençado.

Depreende-se da exordial a afirmação de que “na data de 17/04/2020, em consulta a seu extrato bancário no InternetBanking, este se surpreendeu ao notar que constava um depósito no valor de R$ 1.272,34 (mil duzentos e setenta e dois reais e trinta e quatro centavos), fruto de uma Liberação de Crédito Consignado, sobre o qual a parte Requerente desconhece a origem. [...] importante mencionar que o Requerente, em momento algum, realizou qualquer contrato jurídico com a Requerida, desconhecendo a realização desses descontos, tampouco os autorizando”.

A instituição bancária, em contestação, sustentou a regularidade da avença e acostou cópias do contrato que subsidiaria os descontos efetivados e de comprovante de transferência da quantia disponibilizada em favor da parte autora.

Dúvida não há quanto à incidência do Código de Defesa do Consumidor na espécie, haja vista o disposto nos seus artigos 2º e 3º, bem como no enunciado sumular nº 297 do Superior Tribunal de Justiça.

Necessário considerar, nessa esteira, a facilitação da defesa do consumidor textualmente elencada como direito (artigo 6º, VIII do CDC), bem como que, mesmo sob a ótica da divisão do ônus da prova prevista no diploma processual civil, a aptidão para a sua produção é fator a ser sopesado, conforme seu artigo 373, §1º.

Outrossim, o sistema processual civil é orientado pelo princípio do livre convencimento motivado, daí porque ao magistrado é permitido formar a sua convicção com base em qualquer elemento de prova disponível nos autos, indicando os motivos que lhe formaram o convencimento.

A prova, concebida como instrumento processual destinado a compor o convencimento do juiz acerca dos fatos alegados pelas partes, tem nele não apenas seu destinatário final, dado seu dever de verificar a necessidade da produção das provas indicadas pelas partes, zelando pela economia processual, na esteira do artigo 370 do CPC.

Certo é que “se o magistrado, analisando as provas dos autos, entender que não há necessidade de novas produções de provas e formar o seu juízo de valor com aquilo que entender comprovado no processo, não há que se falar em cerceamento de defesa” (STJ, AgInt no AREsp 680.792/CE, publicado em 20/05/2019).

Necessário, a tal ponto, abordar o fato de que a inversão do ônus da prova pleiteada na exordial ocorreu no bojo do comando sentencial, indo de encontro à orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça, que diz dever “ocorrer preferencialmente na fase de saneamento do processo ou, pelo menos, assegurando-se à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo, a reabertura de oportunidade para apresentação de provas”, pois “se o modo como distribuído o ônus da prova influi no comportamento processual das partes (aspecto subjetivo), não pode a inversão

'ope judicis' ocorrer quando do julgamento da causa pelo juiz (sentença) ou pelo tribunal (acórdão)” (REsp 802.832/MG, publicado em 21/09/2011).

A despeito do mencionado
error in procedendo
, não vislumbro prejuízo em desfavor de qualquer das partes a justificar qualquer retrocesso processual, afinal, ainda que não tivesse havido a mencionada inversão do ônus probatório, a conclusão manter-se-ia favorável à parte autora, pois a regra geral de distribuição já impunha à instituição bancária evidenciar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
ex adverso
(art. 373, II do CPC).

Não obstante ter logrado a instituição bancária evidenciar através da prova documental produzida a realização de transferência de numerário em favor da parte autora, o mesmo não se deu quanto à existência regular do contrato, em especial porque a assinatura lançada na via contratual apresentada difere da firma constante do documento de identificação da parte.

A inexistência de relação jurídica entre as partes foi chancelada pela sentença, não merecendo reparo tal conclusão. Outrossim, “anulado o negócio jurídico, restituir-se-ão as partes ao estado em que antes dele se achavam [...]” (artigo 182 do Código Civil).

Descabido, porém, o pleito de responsabilização civil deduzido, pois, nos termos da orientação firmada pelo STJ, “a fraude bancária, ensejadora da contratação de empréstimo, por si só, não é suficiente para configurar o dano moral, havendo necessidade de estar aliada a circunstâncias agravantes” (AgInt no AREsp n. 2.149.415/MG, publicado em 1/6/2023), as quais, à luz dos artigos 186 e 927 do Código Civil, não restaram configuradas
in casu
.

Em verdade, sequer houve o apontamento casuístico detalhado da lesão subjetiva alegadamente ocorrida, não bastando como subsídio à condenação pretendida a genérica afirmação de insegurança bancária ou de comprometimento orçamentário.

Sorte distinta merece o tema da repetição em dobro dos descontos indevidos: há de ocorrer quanto aos
descontos indevidos sofridos a partir de 30/03/2021
, consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça e entendimento encampado por esta egrégia Corte de Justiça:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DO CONSUMIDOR. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC. REQUISITO SUBJETIVO. DOLO/MÁ-FÉ OU CULPA. IRRELEVÂNCIA. PREVALÊNCIA DO CRITÉRIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. MODULAÇÃO DE EFEITOS PARCIALMENTE APLICADA. ART. 927, § 3º, DO CPC/2015. IDENTIFICAÇÃO DA CONTROVÉRSIA 1. Trata-se de Embargos de Divergência que apontam dissídio entre a Primeira e a Segunda Seções do STJ acerca da exegese do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor - CDC. A divergência refere-se especificamente à necessidade de elemento subjetivo para fins de caracterização do dever de restituição em dobro da quantia cobrada indevidamente. 2. Eis o dispositivo do CDC em questão: "O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável" (art. 42, parágrafo único, grifo acrescentado). ENTENDIMENTO DA EMINENTE MINISTRA RELATORA 3. Em seu judicioso Voto, a eminente Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, lúcida e brilhante como sempre, consignou que o entendimento das Turmas que compõem a Seção de Direito Privado do STJ é o de que "a devolução em dobro só ocorre quando comprovada a má-fé do fornecedor". Destacou que os arestos indicados como paradigmas "firmam ser suficiente para que haja a devolução em dobro do indébito a verificação da culpa." 4. A solução do dissídio, como antevê a eminente Relatora, pressupõe seja definido o que se deve entender, no art. 42, parágrafo único, pelo termo "engano justificável". Observa ela, corretamente, que "a conclusão de que a expressão 'salvo hipótese de engano justificável' significa 'comprovação de má-fé do credor' diminui o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor, parte vulnerável na relação de consumo" (grifo acrescentado). Dessa forma, dá provimento aos Embargos de Divergência, pois, "ao contrário do que restou consignado no acórdão embargado, não é necessária a comprovação da má-fé do credor, basta a culpa." 5. Por não haver óbices processuais, irreparável a compreensão da eminente Relatoria original quanto ao conhecimento do recurso. 6. A Relatora, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, com precisão cirúrgica, aponta dois pressupostos fundamentais do modelo hermenêutico que rege a aplicação do CDC: a) vedação à interpretação e à analogia que diminuam "o alcance do texto legal em prejuízo do consumidor" e b) valorização ético-legislativa da "parte vulnerável na relação de consumo". DIVERGÊNCIA ENTRE A PRIMEIRA SEÇÃO (DIREITO PÚBLICO) E A SEGUNDA SEÇÃO (DIREITO PRIVADO) DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA 7. Para fins de Embargos de Divergência - resolver teses jurídicas divergentes dentro do STJ -, estamos realmente diante de entendimentos discrepantes entre a Primeira e a Segunda Seções no que tange à aplicação do parágrafo único do art. 42 do CDC, dispositivo que incide sobre todas as relações de consumo, privadas ou públicas, individuais ou coletivas. 8. "Conhecidos os embargos de divergência, a decisão a ser adotada não se restringe às teses suscitadas nos arestos em confronto - recorrido e paradigma -, sendo possível aplicar-se uma terceira tese, pois cabe a Seção ou Corte aplicar o direito à espécie" (EREsp 513.608/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, DJe 27.11.2008). No mesmo sentido: "O exame dos embargos de divergência não se restringe às teses em confronto do acórdão embargado e do acórdão paradigma acerca da questão federal controvertida, podendo ser adotada uma terceira posição, caso prevalente" (EREsp 475.566/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJ 13/9/2004). Outros precedentes: EREsp 130.605/DF, Rel. Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Segunda Seção, DJ 23/4/2001; e AgRg nos EREsp 901.919/RS, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 21/9/2010. HERMENÊUTICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR E O ART. 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC 9. Em harmonia com os ditames maiores do Estado Social de Direito, na tutela de sujeitos vulneráveis, assim como de bens, interesses e direitos supraindividuais, ao administrador e ao juiz incumbe exercitar o diálogo das fontes, de modo a - fieis ao espírito, ratio e princípios do microssistema ou da norma - realizarem material e não apenas formalmente os objetivos cogentes, mesmo que implícitos, abonados pelo texto legal. Logo, interpretação e integração de preceitos legais e regulamentares de proteção do consumidor, codificados ou não, submetem-se a postulado hermenêutico de ordem pública segundo o qual, em caso de dúvida ou lacuna, o entendimento administrativo e o judicial devem expressar o posicionamento mais favorável à real superação da vulnerabilidade ou mais condutivo à tutela efetiva dos bens, interesses e direitos em questão. Em síntese, não pode "ser aceita interpretação que contradiga as diretrizes do próprio Código, baseado nos princípios do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor e da facilitação de sua defesa em juízo" (REsp 1.243.887/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, DJe 12/12/2011). Na mesma linha da interpretação favorável ao consumidor: AgRg no AREsp 708.082/DF, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 26/2/2016; REsp 1.726.225/RJ, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe 24/9/2018; e REsp 1.106.827/SP, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 23/10/2012. Confira-se também: "O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC" (REsp 1.009.591/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 23/8/2010). 10. A presente divergência deve ser solucionada à luz do princípio da vulnerabilidade e do princípio da boa-fé objetiva, inarredável diretriz dual de hermenêutica e implementação de todo o CDC e de qualquer norma de proteção do consumidor. O art. 42, parágrafo único, do CDC faz menção a engano e nega a devolução em dobro somente se for ele justificável. Ou seja, a conduta-base ou ponto de partida para a repetição dobrada de indébito é o engano do fornecedor. Como argumento de defesa, a justificabilidade (= legitimidade) do engano, para afastar a devolução em dobro, insere-se no domínio da causalidade, e não no domínio da culpabilidade, pois esta se resolve, sem apelo ao elemento volitivo, pelo prisma da boa-fé objetiva. 11. Na hipótese dos autos, necessário, para fins de parcial modulação temporal de efeitos, fazer distinção entre contratos de serviços públicos e contratos estritamente privados, sem intervenção do Estado ou de concessionárias. REPOSICIONAMENTO PESSOAL DO RELATOR PARA O ACÓRDÃO SOBRE A MATÉRIA 12. Ao apresentar a tese a seguir exposta, esclarece-se que o Relator para o acórdão reposiciona-se a respeito dos critérios do parágrafo único do art. 42 do CDC, de modo a reconhecer que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. É adotada, pois, a posição que se formou na Corte Especial, lastreada no princípio da boa-fé objetiva e consequente descasamento de elemento volitivo, consoante Voto-Vista do Ministro Luis Felipe Salomão e manifestações apresentadas pelos eminentes Pares, na esteira de intensos e ricos debates nas várias sessões em que o tema foi analisado. Realça-se, quanto a esses últimos, trecho do Voto do Ministro Og Fernandes: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". CONTRATOS QUE ENVOLVAM O ESTADO OU SUAS CONCESSIONÁRIAS DE SERVIÇOS PÚBLICOS 13. Na interpretação do parágrafo único do art. 42 do CDC, deve prevalecer o princípio da boa-fé objetiva, métrica hermenêutica que dispensa a qualificação jurídica do elemento volitivo da conduta do fornecedor. 14. A esse respeito, o entendimento prevalente nas Turmas da Primeira Seção do STJ é o de dispensar a exigência de dolo, posição sem dúvida inspirada na preeminência e inafastabilidade do princípio da vulnerabilidade do consumidor e do princípio da boa-fé objetiva. A propósito: REsp 1.085.947/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 12/11/2008; AgRg no REsp 1.363.177/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 24/5/2013; REsp 1.300.032/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/3/2013; AgRg no REsp 1.307.666/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 12/3/2013; AgRg no REsp 1.376.770/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 13/9/2016; AgRg no REsp 1.516.814/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 25/8/2015; AgRg no REsp 1.158.038/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 3/5/2010; AgInt no REsp 1.605.448/SP, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13/12/2017; AgRg no AgRg no AREsp 550.660/RJ, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15/12/2015; AgRg no AREsp 723.170/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 28/9/2015; AgRg no Ag 1.400.388/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10/11/2014. 15. Na Segunda Seção há também precedente que rechaça o requisito do dolo para repetição do indébito em dobro: "Somente na presença de má-fé ou culpa o pagamento em dobro é devido" (AgRg no AREsp 162.232/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 20.8.2013). 16. Agrega-se ao raciocínio construído na Primeira Seção a regra geral de que a responsabilidade do Estado e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva em relação a danos causados a terceiros (art. 37, § 6º, da CF/1988). Cito precedentes do STJ sobre o tema: REsp 1.299.900/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/3/2015; AgInt no REsp 1.581.961/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/9/2016; AgInt no REsp 1.711.214/MT, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 18/11/2020; REsp 1.736.039/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe 7/6/2018; AgInt no AREsp 1.238.182/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 17/9/2018; AgInt no AREsp 937.384/PE, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 26/6/2018; REsp 1.268.743/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 7/4/2014; REsp 1.038.259/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 22/2/2018. 17. Quanto ao art. 37, § 6º, da Carta Magna, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, sob o rito da Repercussão Geral, a posição de que "a responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público é objetiva relativamente a terceiros usuários e não-usuários do serviço, segundo decorre do art. 37, § 6º, da Constituição Federal" (RE 591.874, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 26.8.2009, Repercussão Geral - Mérito, DJe 18.12.2009). Na mesma linha: ARE 1.043.232 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13/9/2017; RE 598.356, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 1º/8/2018; ARE 1.046.474 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12/9/2017; e ARE 886.570 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22/6/2017. 18. Ora, se a regra da responsabilidade civil objetiva impera, universalmente, em prestações de serviço público, como admitir que, nas relações de consumo - na presença de sujeito (consumidor) caracterizado ope legis como vulnerável (CDC, art. 4º, I) -, o paradigma jurídico seja o da responsabilidade subjetiva (com dolo ou culpa)? Seria contrassenso atribuir tal privilégio ao fornecedor, mormente por ser fato notório que dezenas de milhões dos destinatários finais dos serviços públicos, afligidos por cobranças indevidas, personificam não só sujeitos vulneráveis, como também sujeitos indefesos e hipossuficientes econômica e juridicamente, ou seja, carentes em sentido lato, destituídos de meios financeiros, de informação e de acesso à justiça. 19. Compreensão distinta, centrada na necessidade de prova de elemento volitivo, na realidade inviabiliza a devolução em dobro, p. ex., de pacotes de serviços telefônicos jamais solicitados pelo consumidor, bastando ao fornecedor invocar uma justificativa qualquer para seu engano. Nas condições do mercado de consumo massificado, impingir ao consumidor prova de dolo ou culpa corresponde a castigá-lo com ônus incompatível com os princípios da vulnerabilidade e da boa-fé objetiva, legitimando, ao contrário dos cânones do microssistema, verdadeira prova diabólica, o que contraria frontalmente a filosofia e ratio eticossocial do CDC. Assim, a expressão "salvo hipótese de engano justificável" do art. 42, parágrafo único, do CDC deve ser apreendida como elemento de causalidade, e não como elemento de culpabilidade. CONTRATOS QUE NÃO ENVOLVAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS 20. Como se sabe, recursos em demandas que envolvam contratos sem natureza pública, como os bancários, de seguro, imobiliários, de planos de saúde, entre outros, são de competência da Segunda Seção. Tendo em vista a controvérsia existente nos contratos de natureza bancária, o eminente Ministro Paulo de Tarso Sanseverino submeteu o REsp 1.517.888/SP ao rito dos recursos repetitivos, no âmbito da Corte Especial, ainda pendente de julgamento. Em sessão da Corte Especial que examinava os EAREsp 622.897/RS, deliberou-se dar continuação ao julgamento dos Embargos de Divergência sobre o mesmo tema, sem necessidade de sobrestar o feito em virtude da afetação da matéria como repetitivo. 21. Tal qual ocorre nos contratos de consumo de serviços públicos, nas modalidades contratuais estritamente privadas também deve prevalecer a interpretação de que a repetição de indébito deve ser dobrada quando ausente a boa-fé objetiva do fornecedor na cobrança realizada. Ou seja, atribui-se ao engano justificável a natureza de variável da equação de causalidade, e não de elemento de culpabilidade, donde irrelevante a natureza volitiva da conduta que levou ao indébito. RESUMO DA PROPOSTA DE TESE RESOLUTIVA DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL 22. A proposta aqui trazida - que procura incorporar, tanto quanto possível, o mosaico das posições, nem sempre convergentes, dos Ministros MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, NANCY ANDRIGHI, LUIS FELIPE SALOMÃO, OG FERNANDES, JOÃO OTÁVIO DE NORONHA E RAUL ARAÚJO - consiste em reconhecer a irrelevância da natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) que deu causa à cobrança indevida contra o consumidor, para fins da devolução em dobro a que refere o parágrafo único do art. 42 do CDC, e fixar como parâmetro excludente da repetição dobrada a boa-fé objetiva do fornecedor (ônus da defesa) para apurar, no âmbito da causalidade, o engano justificável da cobrança. 23. Registram-se trechos dos Votos proferidos que contribuíram diretamente ou serviram de inspiração para a posição aqui adotada (grifos acrescentados): 23.1. MINISTRA NANCY ANDRIGHI: "O requisito da comprovação da má-fé não consta do art. 42, parágrafo único, do CDC, nem em qualquer outro dispositivo da legislação consumerista. A parte final da mencionada regra - 'salvo hipótese de engano justificável' - não pode ser compreendida como necessidade de prova do elemento anímico do fornecedor." 23.2. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA: "Os requisitos legais para a repetição em dobro na relação de consumo são a cobrança indevida, o pagamento em excesso e a inexistência de engano justificável do fornecedor. A exigência de indícios mínimos de má-fé objetiva do fornecedor é requisito não previsto na lei e, a toda evidência, prejudica a parte frágil da relação." 23.3. MINISTRO OG FERNANDES: "A restituição em dobro de indébito (parágrafo único do art. 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do agente que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva." 23.4. MINISTRO RAUL ARAÚJO: "Para a aplicação da sanção civil prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, é necessária a caracterização de conduta contrária à boa-fé objetiva para justificar a reprimenda civil de imposição da devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente." 23.5. MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO: "O código consumerista introduziu novidade no ordenamento jurídico brasileiro, ao adotar a concepção objetiva do abuso do direito, que se traduz em uma cláusula geral de proteção da lealdade e da confiança nas relações jurídicas, prescindindo da verificação da intenção do agente - dolo ou culpa - para caracterização de uma conduta como abusiva (...) Não há que se perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança era ou não justificável." 24. Sob o influxo da proposição do Ministro Luis Felipe Salomão, acima transcrita, e das ideias teórico-dogmáticas extraídas dos Votos das Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis Moura e dos Ministros Og Fernandes, João Otávio de Noronha e Raul Araújo, fica assim definida a resolução da controvérsia: a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo. PARCIAL MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA PRESENTE DECISÃO 25. O art. 927, § 3º, do CPC/2015 prevê a possibilidade de modulação de efeitos não somente quando alterada a orientação firmada em julgamento de recursos repetitivos, mas também quando modificada jurisprudência dominante no STF e nos tribunais superiores. 26. Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos estritamente privados, seguiu compreensão (critério volitivo doloso da cobrança indevida) que, com o presente julgamento, passa a ser completamente superada, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 27. Parece prudente e justo, portanto, que se deva modular os efeitos da presente decisão, de maneira que o entendimento aqui fixado seja aplicado aos indébitos de natureza contratual não pública cobrados após a data da publicação deste acórdão.
TESE FINAL 28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão
. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos” (STJ, EREsp n. 1.413.542/RS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Herman Benjamin, Corte Especial, julgado em 21/10/2020, DJe de 30/3/2021).

“APELAÇÃO CÍVEL – AUSENTE A APONTADA VIOLAÇÃO À DIALETICIDADE RECURSAL – DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – EMPRÉSTIMO CONSIDERADO INEXISTENTE – REPETIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS INDEVIDAMENTE – OCORRÊNCIA DE DANOS MORAIS A SEREM INDENIZADOS – JUROS MORATÓRIOS E CORREÇÃO MONETÁRIA – SENTENÇA CONDICIONAL – COMPENSAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – SENTENÇA ALTERADA EM PARTE E ANULADA EM PARTE, DE OFÍCIO. 1. Preliminar de ausência de dialeticidade: A argumentação recursal satisfatoriamente contrapõe os termos da r. sentença objurgada, delimitando o objeto do recurso e possibilitando o exercício da ampla defesa, razão pela qual foi rejeitada a preliminar; 2. Erro material constante no dispositivo: Aplicando-se analogicamente o art. 494, inc. I, do CPC, a r. sentença deve ser parcialmente alterada de ofício, corrigindo-se erro material acerca do número dos contratos questionados; 3. Omissão quanto a um dos pedidos: A r. sentença foi omissa quanto ao pleito de repetição do indébito. Assim, o pedido deve ser julgado, em aplicação da teoria da causa madura (CPC, art. 1.013, § 3º, inc. III); 4. Do direito à repetição do indébito 4.1. Determina do Código de Defesa do Consumidor que “O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável” (art. 42, parágrafo único); 4.2. Acerca do tema, o c. Superior tribunal de justiça firmou a tese de que “A repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo” (STJ, EREsp 1.413.542/RS, Rel.ª Min.ª MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Rel. para acórdão Min. HERMAN BENJAMIN, Corte Especial, j. 21/10/2020, DJe 30/03/2021). Entretanto, a aplicação do referido entendimento foi modulada, de forma que, quanto aos indébitos não decorrentes de prestação de serviço público, a tese se aplica somente a cobranças realizadas após a data da publicação do acórdão, qual seja a de 30/03/2021; 4.3. No caso, os valores cobrados indevidamente até 30/03/2021 devem ser repetidos de forma simples, já que não houve a demonstração da má-fé do Banco apelado. Já os valores cobrados após 30/03/2021 devem ser repetidos em dobro, porque a partir de tal data é dispensada a verificação da má-fé do fornecedor” (TJES, Apelação Cível nº 5001096-98.2021.8.08.0011, publicado em 08/02/2023).

Tendo os descontos efetuados na hipótese iniciado sobre o benefício previdenciário percebido em momento precedente, apenas aqueles das competências subsequentes ao marco temporal jurisprudencialmente delineado é que se encontram alcançados pela dispensa de demonstração de má-fé como condição para imposição de restituição sob a forma dobrada.

Devem, por certo, ser restituídos às partes os valores reciprocamente recebidos, o que contempla a devolução pelo consumidor à instituição bancária do montante creditado em sua conta-corrente.

Ante o exposto, sem qualquer delonga,
conheço do
s
recurso
s

para negar provimento ao d
e
GELCIMAR MIRANDA SANTIAGO

e d
ar parcial

provimento ao de
ITAU UNIBANCO S.A
, julgando parcialmente procedente o pleito autoral de modo a (I) declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes, (II) assegurar à parte autora a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados a partir de 03/2021 e de forma simples os anteriores, (III) determinar a devolução à instituição bancária, mediante compensação, do montante creditado em favor da parte autora em sua conta-corrente, (IV) rejeitar o pedido de ressarcimento por danos morais.

Sobre as quantias deverão incidir juros desde a citação e correção monetária a contar do efetivo prejuízo.

Considerando a sucumbência recíproca, imponho às partes, conforme artigo 86,
caput
do CPC, o pagamento em proporção de metade das custas e honorários advocatícios, os quais fixo, atento ao artigo 85 do mesmo diploma, em quinze por cento sobre o valor da condenação, já considerado o trabalho desempenhado nesta instância. Suspendo a exigibilidade em relação à parte autora, nos termos do artigo 98, §3º do diploma processual civil.

É como voto.

DES.

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

VOTO

Senhor Presidente
. Cuida-se de apelações cíveis interpostas por Itaú Unibanco S.A. e por Gelcimar Miranda Santiago contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível de Cachoeiro de Itapemirim, que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito cumulada com pedido de compensação por danos morais ajuizada por Gelcimar Miranda Santiago, reconheceu a inexistência da relação jurídica referente ao contrato de empréstimo consignado impugnado, determinando a devolução dos valores descontados indevidamente no benefício previdenciário do autor, além de indenização por danos morais arbitrada no valor de R$2.000,00 (dois mil reais).

O Eminente Relator, Desembargador Jorge Henrique Valle dos Santos, negou provimento ao recurso de apelação de Gelcimar Miranda Santiago, que buscava a majoração do valor fixado como reparação por dano moral, e deu parcial provimento ao recurso da instituição financeira para afastar a condenação ao pagamento de referida indenização.

E o Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara inaugurou divergência parcial apenas “
para manter a sentença no que se refere à condenação do requerido ao pagamento de danos morais arbitrados em R$ 2.000,00 (dois mil reais)
”, tendo sido acompanhado pelo Eminente Desembargador Fábio Brasil Nery e pela Eminente Desembargadora Heloísa Cariello.

Por divergência de entendimentos em relação à condenação em danos morais, vieram-me os autos conclusos em observância à regra do art. 942 do CPC.

Está consolidado no Superior Tribunal de Justiça que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros – como, por exemplo, abertura de conta corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos –, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento caracterizando-se como fortuito interno (Tema Repetitivo 466/STJ e Súmula 479/STJ).

A propósito:

CONSUMIDOR. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS. DEVER DE SEGURANÇA. FRAUDE PERPETRADA POR TERCEIRO. CONTRATAÇÃO DE MÚTUO. MOVIMENTAÇÕES ATÍPICAS E ALHEIAS AO PADRÃO DE CONSUMO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Ação declaratória de inexistência de débitos, ajuizada em 14/8/2020, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 21/6/2022 e concluso ao gabinete em 17/2/2023.

2. O propósito recursal consiste em decidir (I) se a instituição financeira responde objetivamente por falha na prestação de serviços bancários, consistente na contratação de empréstimo realizada por estelionatário; e (II) se possui o dever de identificar e impedir movimentações financeiras que destoam do perfil do consumidor.

3. O dever de segurança é noção que abrange tanto a integridade psicofísica do consumidor, quanto sua integridade patrimonial, sendo dever da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas pelos consumidores, desenvolvendo mecanismos capazes de dificultar fraudes perpetradas por terceiros, independentemente de qualquer ato dos consumidores.

4. A instituição financeira, ao possibilitar a contratação de serviços de maneira facilitada, por intermédio de redes sociais e aplicativos, tem o dever de desenvolver mecanismos de segurança que identifiquem e obstem movimentações que destoam do perfil do consumidor, notadamente em relação a valores, frequência e objeto.

5. Como consequência, a ausência de procedimentos de verificação e aprovação para transações atípicas e que aparentam ilegalidade corresponde a defeito na prestação de serviço, capaz de gerar a responsabilidade objetiva por parte da instituição financeira.

6. Entendimento em conformidade com Tema Repetitivo 466/STJ e Súmula 479/STJ: "As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias".

7. Idêntica lógica se aplica à hipótese em que o falsário, passando-se por funcionário da instituição financeira e após ter instruído o consumidor a aumentar o limite de suas transações, contrata mútuo com o banco e, na mesma data, vale-se do alto montante contratado e dos demais valores em conta corrente para quitar obrigações relacionadas, majoritariamente, a débitos fiscais de ente federativo diverso daquele em que domiciliado o consumidor.

8. Na hipótese, inclusive, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa (75 anos - imigrante digital), razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável.

9. Recurso especial conhecido e provido para declarar a inexigibilidade das transações bancárias não reconhecidas pelos consumidores e condenar o recorrido a restituir o montante previamente existente em conta bancária, devidamente atualizado.

(STJ - REsp: 2052228 DF 2022/0366485-2, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 12/09/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/09/2023).

Hipótese em que restou comprovada a inexistência da relação jurídica contratual entre Gelcimar Miranda Santiago e o Itaú Unibanco S.A., que ensejou as cobranças indevidas efetuadas pela instituição bancária.

Outrossim, as provas produzidas pelo Banco objetivando demonstrar que os descontos decorreram de um contrato válido, são insuficientes para a formação do juízo. Sobretudo, ante a negativa, não elidida, do autor quanto à autenticidade de sua assinatura.

Impõe-se, portanto, o reconhecimento da nulidade do contrato, cuja consequência lógica é a condenação da instituição financeira à restituição dos valores indevidamente descontados do benefício previdenciário do autor.

Caso, portanto, em que o dano moral decorre do próprio fato (
in re ipsa
), tendo em vista que os descontos indevidos realizados na aposentadoria do autor atingem verba de natureza alimentar, comprometendo, portanto, o sustento do postulante, o que, por si só, ultrapassa o mero aborrecimento decorrente dos embates da vida cotidiana, configurando os danos morais reclamados.

Considero, noutra parte, que o valor da indenização por danos morais, fixado na sentença em R$ 2.000,00 (dois mil reais), revela-se suficiente para indenizar o autor e pedagogicamente como inibidor da repetição da prática pelo banco.

Com o acréscimo dessas razões, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator, acompanho o voto divergente do Eminente Desembargador Raphael Americano Câmara.

É como voto.

Desembargador Fabio Clem de Oliveira