Tribunal: TJES
Processo: 0000021-72.2024.8.08.0054
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000021-72.2024.8.08.0054

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUAN DE SOUZA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PEDIDO DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES APREENDIDAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ABSORÇÃO DA POSSE ILEGAL DE ARMA PELO TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME
SEMI
ABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença condenatória que condenou o apelante à pena de 10 (dez) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), e no artigo 16, da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito), na forma do artigo 69, do Código Penal.
2. A denúncia narra que o apelante foi preso em flagrante após cumprimento de mandado de busca e apreensão, sendo encontrados em sua residência 40 g de cocaína, 10 g de maconha, 5 g de crack, sacolas de chup-chup, touca ninja balaclava, um revólver calibre .38 municiado e 08 (oito) munições do mesmo calibre.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há quatro questões em discussão:
(i)
definir se o apelante faz jus ao direito de recorrer em liberdade, diante da manutenção da sua prisão preventiva;
(ii)
definir se há insuficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, com possibilidade de absolvição ou desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal (artigo 28 da Lei nº 11.343/2006);
(iii)
examinar os pedidos subsidiários da defesa, notadamente a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime prisional mais brando e a concessão da gratuidade de justiça com isenção de dias-multa e custas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A prisão preventiva do apelante permanece justificada, nos termos do artigo 312, do Código de Processo Penal, tendo em vista a necessidade de garantia da ordem pública, considerando a gravidade concreta da conduta e a sua periculosidade social.
5. A custódia cautelar se mostra necessária, pois o recorrente foi encontrado em posse de arma de fogo, entorpecentes e apetrechos que indicam a prática do tráfico de drogas, além de ter sido alvo de mandado de busca e apreensão decorrente de investigações prévias.
6. A manutenção da prisão preventiva é compatível com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal e não houve alteração fática relevante, não há razão para conceder-lhe o direito de recorrer em liberdade.
7. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam demonstradas nos autos pelos laudos periciais, autos de apreensão e pelos depoimentos dos policiais civis que participaram da diligência, colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com as demais provas.
8. O crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) é de perigo abstrato e tipo misto alternativo, sendo suficiente a comprovação de que o agente praticou ao menos um dos núcleos verbais previstos na norma, não sendo necessária a demonstração de atos de comercialização.
9. A apreensão de drogas, aliada à presença de balaclava e materiais para embalagem, além de arma de fogo, evidencia a destinação comercial dos entorpecentes, afastando a desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal.
10. A posse ilegal de arma de fogo de uso restrito deve ser absorvida pelo tráfico de drogas, aplicando-se a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, em razão do princípio da especialidade, uma vez que o revólver calibre .38 e as munições foram apreendidos no mesmo contexto fático das substâncias entorpecentes.
11. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, pois a fundamentação utilizada para a exasperação na sentença não se mostra idônea, sendo genérica e inerente ao tipo penal.
12. O reconhecimento do tráfico privilegiado é inviável, pois há elementos que indicam a dedicação do réu a atividades criminosas, como a posse de arma de fogo com numeração suprimida e munições em contexto de tráfico, além de materiais como sacolas de chup-chup e touca ninja, demonstrando a dedicação a atividades criminosas.
13. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, considerando a nova pena aplicada, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
14. A pena de multa deve ser mantida, pois integra o preceito secundário do tipo penal e foi fixada no mínimo legal, sendo inviável sua isenção na esfera criminal.
IV. DISPOSITIVO
15. Recurso parcialmente provido para:
(i)
fixar a pena-base no mínimo legal;
(ii)
aplicar a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, absorvendo o crime do artigo 16 da Lei nº 10.826/2003; e,
(iii)
fixar o regime inicial semiaberto. Pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como 500 (quinhentos) dias-multa.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 40, IV e 28; Lei nº 10.826/2003, art. 16; Código Penal, arts. 59, 69 e 33, § 2º, “c”; CPP, arts. 312 e 313, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg-HC 785.447, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJE 15/09/2023;
STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJE 08/03/2024;
STJ, AgRg-AREsp 2.503.629, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Julg. 16/04/2024, DJE 19/04/2024;
STJ, AgRg no REsp 1.838.397/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJE 16/03/2020;
STJ, AgRg no HC n. 742.659/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJE 22/08/2022;
TJES, ApCrim 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Desª Elisabeth Lordes, DJES 24/09/2021; TJSP, ACr 1500430-77.2024.8.26.0569, Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno, Julg. 15/01/2025.
TJRJ, APL 0009976-52.2021.8.19.0014, Rel. Des. Fernando Antonio de Almeida, DORJ 21/10/2024.

Vitória, 18 de março de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000021-72.2024.8.08.0054
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUAN DE SOUZA DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000021-72.2024.8.08.0054

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUAN DE SOUZA DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PEDIDO DE DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA PRESENTES. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PERICULOSIDADE SOCIAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES APREENDIDAS. DEPOIMENTOS POLICIAIS COERENTES E HARMÔNICOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. ABSORÇÃO DA POSSE ILEGAL DE ARMA PELO TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME
SEMI
ABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso de apelação criminal interposto contra sentença condenatória que condenou o apelante à pena de 10 (dez) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), e no artigo 16, da Lei nº 10.826/2003 (posse ilegal de arma de fogo de uso restrito), na forma do artigo 69, do Código Penal.
2. A denúncia narra que o apelante foi preso em flagrante após cumprimento de mandado de busca e apreensão, sendo encontrados em sua residência 40 g de cocaína, 10 g de maconha, 5 g de crack, sacolas de chup-chup, touca ninja balaclava, um revólver calibre .38 municiado e 08 (oito) munições do mesmo calibre.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Há quatro questões em discussão:
(i)
definir se o apelante faz jus ao direito de recorrer em liberdade, diante da manutenção da sua prisão preventiva;
(ii)
definir se há insuficiência probatória para a condenação pelo crime de tráfico de drogas, com possibilidade de absolvição ou desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal (artigo 28 da Lei nº 11.343/2006);
(iii)
examinar os pedidos subsidiários da defesa, notadamente a fixação da pena-base no mínimo legal, a aplicação da causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, o reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação de regime prisional mais brando e a concessão da gratuidade de justiça com isenção de dias-multa e custas.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A prisão preventiva do apelante permanece justificada, nos termos do artigo 312, do Código de Processo Penal, tendo em vista a necessidade de garantia da ordem pública, considerando a gravidade concreta da conduta e a sua periculosidade social.
5. A custódia cautelar se mostra necessária, pois o recorrente foi encontrado em posse de arma de fogo, entorpecentes e apetrechos que indicam a prática do tráfico de drogas, além de ter sido alvo de mandado de busca e apreensão decorrente de investigações prévias.
6. A manutenção da prisão preventiva é compatível com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, quando o réu permaneceu preso durante toda a instrução criminal e não houve alteração fática relevante, não há razão para conceder-lhe o direito de recorrer em liberdade.
7. A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas restam demonstradas nos autos pelos laudos periciais, autos de apreensão e pelos depoimentos dos policiais civis que participaram da diligência, colhidos sob o crivo do contraditório e em harmonia com as demais provas.
8. O crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) é de perigo abstrato e tipo misto alternativo, sendo suficiente a comprovação de que o agente praticou ao menos um dos núcleos verbais previstos na norma, não sendo necessária a demonstração de atos de comercialização.
9. A apreensão de drogas, aliada à presença de balaclava e materiais para embalagem, além de arma de fogo, evidencia a destinação comercial dos entorpecentes, afastando a desclassificação para o crime de posse para consumo pessoal.
10. A posse ilegal de arma de fogo de uso restrito deve ser absorvida pelo tráfico de drogas, aplicando-se a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, em razão do princípio da especialidade, uma vez que o revólver calibre .38 e as munições foram apreendidos no mesmo contexto fático das substâncias entorpecentes.
11. A pena-base deve ser fixada no mínimo legal, pois a fundamentação utilizada para a exasperação na sentença não se mostra idônea, sendo genérica e inerente ao tipo penal.
12. O reconhecimento do tráfico privilegiado é inviável, pois há elementos que indicam a dedicação do réu a atividades criminosas, como a posse de arma de fogo com numeração suprimida e munições em contexto de tráfico, além de materiais como sacolas de chup-chup e touca ninja, demonstrando a dedicação a atividades criminosas.
13. O regime inicial de cumprimento de pena deve ser o semiaberto, considerando a nova pena aplicada, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.
14. A pena de multa deve ser mantida, pois integra o preceito secundário do tipo penal e foi fixada no mínimo legal, sendo inviável sua isenção na esfera criminal.
IV. DISPOSITIVO
15. Recurso parcialmente provido para:
(i)
fixar a pena-base no mínimo legal;
(ii)
aplicar a causa de aumento do artigo 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, absorvendo o crime do artigo 16 da Lei nº 10.826/2003; e,
(iii)
fixar o regime inicial semiaberto. Pena definitiva fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como 500 (quinhentos) dias-multa.

Dispositivos relevantes citados
:
Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
, 40, IV e 28; Lei nº 10.826/2003, art. 16; Código Penal, arts. 59, 69 e 33, § 2º, “c”; CPP, arts. 312 e 313, I.

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg-HC 785.447, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, DJE 15/09/2023;
STJ, AgRg-HC 737.535, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJE 08/03/2024;
STJ, AgRg-AREsp 2.503.629, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Julg. 16/04/2024, DJE 19/04/2024;
STJ, AgRg no REsp 1.838.397/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJE 16/03/2020;
STJ, AgRg no HC n. 742.659/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJE 22/08/2022;
TJES, ApCrim 0003374-94.2017.8.08.0045, Rel. Desª Elisabeth Lordes, DJES 24/09/2021; TJSP, ACr 1500430-77.2024.8.26.0569, Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno, Julg. 15/01/2025.
TJRJ, APL 0009976-52.2021.8.19.0014, Rel. Des. Fernando Antonio de Almeida, DORJ 21/10/2024.

Vitória, 18 de março de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000021-72.2024.8.08.0054
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUAN DE SOUZA DOS SANTOS

Advogado(s) do reclamante: ANCELMO MARTINS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

PRELIMINAR DE RECORRER EM LIBERDADE

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luan de Souza dos Santos
,

inconformado com a sentença prolatada pel
o MM.
Juiz da Vara Ú
nica da Comarca de São Domingos do Norte, no id. 11242868.

Inicialmente, nas razões recursais sediadas no id.
11955269,
a defesa do apelante
almeja, preliminarmente, o direito de recorrer em liberdade, todavia, razão não lhe assiste.

Isso porque, verifico que os requisitos constantes no artigo 312, do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise
.

Compulsando os autos, tem-se que a prisão preventiva do apelante foi decretada para garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta de sua conduta, consoante se observa da decisão que decretou sua prisão (id. 11242806):

“
[...]
Com relação ao autuado Luan, verifico que encontram-se presentes os requisitos do artigo 313, I do CPP já que o crime em tese praticado tem pena superior a quatro anos.
Noto, ainda, que
a prisão se mostra indispensável
, nos termos do art. 312 do CPP, principalmente para a
garantia da ordem pública
, uma vez que o auto de prisão em flagrante delito indica a
periculosidade concreta de sua conduta
, tendo em vista que
foi encontrado em posse de arma de fogo, entorpecentes e apetrechos que evidenciam a prática do tráfico.
Para além disso,
o presente APFD originado do cumprimento de mandado de busca e apreensão, o que denota que a ação policial foi motivada por investigações prévias evolvendo o autuado
. Constato, pois, que estão presentes os requisitos necessários à decretação da prisão preventiva do indiciado, previstos no art. 312 do Código de Processo Penal, para a garantia da ordem pública
[...]
”.

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA INALTERADOS. [...] “
Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau”

(AGRG no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 785.447; Proc. 2022/0368105-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Diante do exposto,
rejeito a preliminar suscitada
, e
mantenho a prisão preventiva do recorrente.

É como voto.

MÉRITO

Superada a preliminar
suscitada
, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, no id.
11242816
, narra o seguinte:

[...] no dia 05/07/2024, por volta das 06h30, na Rua Projetada, Córrego Dumer, Zona Rural, São Domingos do Norte/ES, a autoridade policial, em cumprimento de mandado de busca e apreensão oriundo do Juízo desta Comarca, apreendeu na residência dos denunciados 40 gramas de substância análoga a cocaína, 10 gramas de substância análoga a maconha, 05 gramas de substância análoga a crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Além disso, os denunciados tinham em depósito um revólver TAURUS, calibre 38 e quatorze (14) munições calibre 38, intactas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta, o mandado de busca e apreensão foi expedido após representação da autoridade policial com circunscrição em São Gabriel da Palha/ES, em razão da notícia de que estariam escondendo armas de fogo utilizadas em crimes praticados naquela localidade.

As informações dão conta de que o grupo, que tem ligação com os denunciados, é conhecido da polícia pela prática de diversos crimes, inclusive pelo tráfico de drogas.

Conforme consta, quando do cumprimento da referida ordem, foi realizado o cerco tático no imóvel dos acusados e anunciada a presença policial. Nesse momento o 2º denunciado, Leonardo, atendeu a polícia e foi submetido a busca pessoal, informando aos policiais que Luan estaria dentro do imóvel.

Luan, por sua vez, retardou em atender o comando policial, razão pela qual foi necessário o uso da força para arrombar a porta. O 1º denunciado foi localizado em seu quarto e com ele foi apreendido todo material acima citado. [...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrad
o
de primeiro grau condenou o apelante nas sanções dispostas no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006,
e no
artigo 16, da Lei n° 10.826/2003
, na forma do
artigo 69, do Código Penal
, à pena de
10
(dez) anos de reclusão
,
e ao pagamento de

510 (quinhentos e dez)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
fechado

para início de cumprimento de pena.

Ao apresentar
razões
,
no id. 11955269
, a defesa, n
o mérito, postula a absolvição do apelante quanto ao crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória ou, não sendo esse o entendimento, requer a desclassificação para a conduta disposta no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. De forma subsidiária, requer
(i)
a fixação da pena-base no mínimo legal;
(ii)
a aplicação da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/2006;
(iii)
o reconhecimento do tráfico privilegiado, previsto no § 4°, do artigo 33, da Lei de Drogas, em sua fração máxima (2/3 – dois terços);
(iv)
a fixação de regime menos gravoso para início de cumprimento de pena; e
(v)
a gratuidade de justiça, com a consequente dispensa dos dias-multa e das custas processuais.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, bem como superada a preliminar suscitada,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
, este constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar, trazer consigo,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo,
participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou inconteste nos autos por meio do Auto de Apreensão de fls. 19/21, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fls. 22/23, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 24/25, do Boletim Unificado de fls. 26/32, todos acostados no id. 11242799, do Laudo de Química Forense
acostado no
id. 11242845 e do Laudo Pericial de Exame de Arma de Fogo e Material de id. 11242858.

No que concerne à
autoria
delitiva, esta também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Neste particular, o Policial
Civil

Anésio Beninca
, ao prestar depoimento na esfera policial às fls.
04/05
do id. 11242799, declarou
o seguinte:

QUE
nesta data,
demos cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo Juízo da
V
ara Única da
C
omarca de
S
ão
D
omingos do
N
orte/ES, processo n° 5000376-94.2024.8.08.0054
, assinado pelo juiz de direito
W
esley
S
andro
C
ampana dos
S
antos, em desfavor do nacional Luan de
S
ouza dos
S
antos. A princípio, deslocamos na equipe composta por este policial e também pelos PC Gedeon
F
alcão,
A
ilson José
C
arleto,
G
ederson
M
ercier e com apoio da policia militar de
S
ão
D
omingos do
N
orte/ES,
lá chegando, realizamos o cerco tático no imóvel alvo, momento em que foi anunciada a presença policial ato contínuo, o conduzido
L
eonardo abriu a janela e imediatamente foi abordado e submetido a busca pessoal
.
N
a sequência, fomos informados por
L
eonardo que o alvo
L
uan estaria dentro do imóvel, sendo que
L
uan retardou em abrir a porta, razão pela qual foi necessário o emprego da força para realizar o arrombamento e a entrada no interior do imóvel.
L
uan foi localizado em seu quarto
, imediatamente abordado e submetido a busca pessoal e dada a ciência do
MBA
.
A
to contínuo,
L
uan nos disse que havia um revólver em sua cama
, momento em que os conduzidos foram submetidos ao uso de algemas para preservar a integridade física de todos os envolvidos e para diminuir o risco de fuga.
Simultaneamente a equipe encontrou na cama de
L
uan o revólver calibre 38, municiado com 06 munições intactas.
N
o mesmo cômodo foram encontradas mais 08 munições intactas do mesmo calibre, e substâncias análogas a cocaína, maconha e crack. Além disso, foram encontrados apetrechos comumente utilizados no preparo das drogas e toca ninja balaclava, objeto esse comumente utilizados por criminosos na prática de delitos
[...].

No mesmo sentido foi o depoimento do Policial
Civil Gedeon Falcão Pereira
, na esfera policial, às fls.
06/07
do id. 11242799.

Também em
esfera policial, às fls.
16/17
do id. 11242799, o apelante
afirmou
que havia adquirido
os entorpecentes
para seu consumo pessoal e que a arma de fogo era de sua propriedade, para fins de proteção.

Em Juízo, ouvido o Policial
Civil Anésio Beninca, na mídia constante no
link
do id. 11242853, este confirmou as declarações prestadas na esfera policial, e acrescentou o seguinte:

QUE se recorda dos fatos; QUE nós recebemos uma denúncia aqui de que esse Luan estaria com arma guardada em sua casa e droga; QUE essas armas poderiam ser daqui de São Gabriel, de crimes que tiveram aqui
, anteriores; QUE então foi feito o pedido de busca e
encontramos essas armas e essas drogas aí; QUE era um revólver 38 e munição;
QUE encontramos muita droga;
QUE encontramos cocaína, crack e maconha; QUE encontramos também uma sacola cheia de saco de sacolé; QUE o Luan assumiu tudo por conta dele; QUE ele assumiu a arma também
; QUE o Leonardo estava ali no momento, dormiu ali, inclusive; QUE o Leonardo foi quem abriu a janela e pediu pra gente ficar calmo que o Luan ia aparecer ali;
QUE o Luan demorou abrir a porta e a gente precisou arrombar
; QUE o Leonardo apareceu rapidamente;
QUE a denúncia dava conta da pessoa de Luan, mas que tinha mais gente envolvida no tráfico
; QUE quem encontrou a droga não fui eu, foi o policial militar, mas estava em cima, assim, de um armário da frente ali, e
o revólver estava debaixo do travesseiro
; QUE nós precisamos cercar a casa depois;
QUE a droga foi encontrada dentro de casa; QUE no momento da abordagem o Luan estava dentro da casa, no quarto dele, demorou pra abrir a porta, acho que com medo por causa da arma de fogo que estava lá e das drogas; QUE o Luan residia naquela casa
[...].

Ouvido também em juízo,
na mídia constante no
link
do id. 11242853
, o Policial
Civil Gedeon Falcão Pereira se
manifestou no seguinte sentido:

QUE os fatos narrados na denúncia aconteceram;
QUE nós fomos fazer o cumprimento de mandado de busca, chegamos ao local e realizamos o cerco tático no imóvel
, e aí o Leonardo nos atendeu na janela; QUE ele abriu a janela e então foi submetido a busca pessoal;
QUE na sequência o Luan retardou em abrir a porta do imóvel, nós arrombamos a porta e adentramos no imóvel e no quarto do Luan ele logo disse que havia uma arma de fogo; QUE nós localizamos a arma de fogo em cima da cama, estava embaixo do travesseiro dele, em cima da cama onde ele estava dormindo
[...]
QUE iniciamos as buscas e encontramos as drogas e munições; QUE o Luan assumiu a propriedade de tudo; QUE aqui em São Gabriel a gente tinha outras investigações relacionadas a tráfico de drogas e homicídios ocorridos aqui no município de São Gabriel da Palha e nós recebemos informações de que as armas de fogo estariam localizadas na residência de Luan no Córrego Dumer, local do cumprimento do mandado; QUE nós fizemos um relatório de investigação que ensejou no mandado de busca; QUE as informações falavam o nome do Luan e que ele guardava armas e drogas
[...]
QUE tudo foi encontrado dentro do quarto do Luan
[...].

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram
do cumprimento do mandado de busca na residência do apelante
, meu entendimento, assim como o deste e. Tribunal de Justiça, é o de que, principalmente nos crimes de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I – Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II – As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha “perdido” e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III – Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV – Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V – No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas “a granel e embaladas”, petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Importante mencionar, ainda, que no Laudo de Exame Químico acostado no id. 11242845, consta a informação de que havia 1 (uma) pedra de crack com 3,3 g (três gramas e três miligramas), 2 (duas) buchas de maconha totalizando 11,1 g (onze gramas e um miligrama) e 1 (uma) unidade de cocaína com 4,5 g (quatro gramas e cinco miligramas).

Por sua vez, o
apelante
Luan de Souza dos Santos
, ao ser interrogado em juízo,
afirmou que as drogas lhe pertenciam, porém alegou que seriam para seu consumo e não para o tráfico, bem como afirmou que a arma de fogo era de sua propriedade e para sua proteção. Por sua vez, afirmou que a touca ninja era utilizada para colheita de café e que as sacolas de chup-chup foram dadas pelo traficante com quem adquiriu os entorpecentes, entretanto, sua versão encontra-se isolada nos autos.

Desse modo, de todas as provas colhidas, verifica-se que as narrativas harmônicas dos policias, aliadas à apreensão de variedade drogas, material para embalo de entorpecente, arma de fogo e munições, compõem
conjunto probatório suficiente para ensejar a condenação do recorrente
pelo
crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas
,
não podendo prosperar o pleito absolutório
.

Nesse contexto
, sabe-se que, para o cometimento do delito previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, é prescindível a comprovação do comércio de entorpecentes, sendo necessári
o o cometimento de um dos dezoito tipos verbais elencados no artigo, como “ter em depósito” e “guardar”.

Ademais, mesmo que o apelante fosse usuário, assim como alega a defesa, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...] Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). [...] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Dito isso, conforme já fundamentado, entendo que ficou devidamente comprovado o crime de tráfico de drogas imputado ao a
pelante
, uma vez que foram encontradas guardadas em sua residência 1 (
uma) pedra de crack, 2 (duas) buchas de maconha e 1 (uma) unidade de cocaína
, com fins de traficância, eis que, além
dos
entorpecentes apreendidos, foram encontrados uma arma de fogo calibre .38, 14 (quatorze) munições de calibre .38, um saco com sacolas de chup-chup, comumente utilizadas para embalo do entorpecente para venda, e uma touca ninja balaclava.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava o tráfico de entorpecentes, razão pela qual
o pedido de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, também não merece prosperar
.

Prosseguindo, a defesa se insurge quanto à condenação do réu pelo crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito, requerendo a absolvição do apelante
quanto a tal
crime, a fim de que seja considerada, no lugar, a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, que dispõe,
in verbis
:

Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se:

[...]

IV –
o crime tiver sido praticad
o com
violência, grave ameaça,
emprego de arma de fogo
, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva; [...].

Dessa feita,
observa-se que a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, é expressa no sentido de que as penas previstas nos artigos 33 e 37 da Lei de Drogas são aumentadas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) se “
o crime tiver sido
praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva
”, ou seja, diferente do crime disposto no artigo 16, da Lei nº 10.826/03, que pune o porte/posse de arma de fogo
de uso restrito
,
na causa de aumento de pena é punido o uso de violência ou grave ameaça seja pelo emprego de arma de fogo, ou por qualquer outro meio de intimidação para facilitar e assegurar a prática do crime de tráfico
.

Sendo assim, a absorção do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, isto é, para que a conduta deixe de configurar o crime autônomo e passe à condição de causa de aumento,
é imprescindível que o uso da arma esteja diretamente ligado ao comércio ilícito de entorpecentes objetivando assegurar o sucesso da mercancia ilícita
, de modo que o porte de arma de fogo seja um crime-meio para se atingir o crime-fim, que é o tráfico de drogas, exigindo-se, portanto, o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo de uso restrito e aquelas relativas ao tráfico.

Por conseguinte, o cerne da questão em debate é constatar se a arma de fogo apreendida com o recorrente era utilizada como forma de intimidação para facilitar o comércio de drogas, ou não, isto é, se a conduta ilícita em apreço se enquadra na causa de aumento do artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, ou no crime disposto no artigo 16, da Lei n° 10.826/2003.

Ao exame de toda prova oral colhida, observa-se que os Policiais Civis que atuaram no cumprimento de mandado de busca e apreensão
foram firmes e uníssonos, no sentido de que receberam informações de que o Apelante guardava drogas e armas de fogo para um grupo criminoso atuante em São Gabriel da Palha
, razão pelo qual foi expedido mandado de busca e apreensão.

Como já relatado, e
m buscas no interior do imóvel, foram encontradas, além dos entorpecentes e petrechos relacionados à traficância, um revólver calibre .38, com 14 (quatorze) munições de mesmo calibre, no mesmo contexto.

Sobre o tema, são as lições doutrinárias:

[...]
Se qualquer dos crimes previstos nos arts. 33 a 37 tiver sido praticado com violência (física), grave ameaça (violência moral)
emprego de arma de fogo (de uso permitido, restrito ou proibido), ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva, a pena será aumentada de um sexto a um terço. Lembramos que o porte ilegal da arma de fogo pode ou não ficar absorvido pelo delito de tráfico, a depender das circunstâncias que envolvem o caso concreto. Assim, se o agente porta a arma de fogo com a finalidade única e exclusiva de praticar o tráfico (meio para se atingir um fim), fica o art. 14 (ou 16) do Estatuto do Desarmamento absorvido. Situação diversa haverá se o porte está fora do contexto fático do tráfico, surgindo, na hipótese, o concurso material de crimes (art. 69 do CP). (CUNHA. Rogério Sanches. Leis Penais Especiais Comentadas. 3 ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1773).

D
o conjunto probatório, conclui-se que a polícia recebeu denúncia de que o réu armazenava drogas e armas em sua casa, sendo todo o material ilícito apreendido no interior do imóvel e em um mesmo contexto fático.

Desse modo, havendo comprovação de nexo entre as condutas perpetradas pelo acusado e, em face do princípio da especialidade, é possível a aplicação da majorante do artigo 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/2006, em detrimento do delito do artigo 16, da Lei nº 10.826/2003.

A
esse
respeito,
colaciono
a jurisprudência
do Superior
Tribunal de Justiça:

[...]
Colhe-se do combatido aresto que a arma e as munições foram encontradas em poder do réu nas mesmas circunstâncias de tempo e local
que trazia consigo a droga destinada ao comércio ilícito. [...]
Assim, demonstrado o vínculo, para fins de tráfico, entre o porte de arma e a posse de drogas, conduta que deixa de configurar crime autônomo e passa à condição de causa de aumento da pena, nos termos da Lei n. 11.343/2006.
2.
Conforme disposto na decisão ora agravada, segundo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico
(HC n. 181.400/RJ, Quinta Turma, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 29/6/2012). 3. Tendo o Tribunal
a quo
reconhecido que,
nas mesmas condições de tempo e lugar, foram encontradas em poder do agravado drogas ilícitas, além das armas e de munições, verifica-se a demonstração de que o porte de armas de fogo e de munições se caracterizava como crime-meio para atingir o crime-fim – tráfico de drogas –, sendo imperiosa a manutenção do afastamento do concurso material entre os delitos e o reconhecimento da incidência da causa de aumento de pena prevista no inciso IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006
. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.838.397/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe de 16/3/2020.).

No mesmo sentido se manifestou a Procuradoria de Justiça, no id. 12308873. Senão, vejamos:

[...] Em relação à arma de fogo apreendida, penso que se mostra realmente mais favorável, em tese, o aumento de 1/6 advindo da majorante do artigo 40, IV, da Lei 11.343/06, do que o delito independente do artigo 16 do Estatuto do Desarmamento, devendo-se priorizar o Princípio da Especialidade.

Nesse sentido
também é o entendimento de nossos Tribunais Pátrios:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. (...)
Arma e munições apreendidas com as drogas, no mesmo contexto. Reconhecimento da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06. Aplicação do princípio da especialidade
. Precedentes. (...). (TJSP; ACr 1500430-77.2024.8.26.0569; Itu; Décima Câmara de Direito Criminal; Relª Desª Jucimara Esther de Lima Bueno; Julg. 15/01/2025).

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06, ART. 16§1º, I DA LEI Nº 10.826/03 E ART. 244-B DO ECA EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES - (...)
Princípio da especialidade que exige a aplicação da causa de aumento do art. 40, incisos IV e VI da Lei nº 11.343/06, já que tanto a arma de fogo apreendida quanto os adolescentes abordados junto ao apelante o foram dentro do mesmo contexto fático em que se deu a apreensão da droga
. (...). (TJRJ; APL 0009976-52.2021.8.19.0014; Campos dos Goytacazes; Sexta Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Antonio de Almeida; DORJ 21/10/2024; Pág. 180).

Sendo assim,
aplico a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/2006
, em r
a
zão dos
p
rincípios da
c
onsunção e da
e
specialidade,
absorvendo, portanto,
o artigo 16, da Lei n° 10.826/2003.

Seguindo,
passo à análise dos pedidos de
fixação da pena-base no mínimo legal, de reconhecimento do tráfico privilegiado em sua fração máxima e da fixação de regime menos gravoso para início de cumprimento de pena

No que se refere à
primeira fase da dosimetria da pena
, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Dito isso, no vertente caso, o magistrado sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, valorou negativamente ao apelante as consequências do crime e
a natureza dos entorpecentes apreendidos (artigo 42, da Lei n° 11.343/2006), com a seguinte fundamentação:

Consequências

não inerentes ao tipo, que seria o vício dos usuários e a desestruturação da família, base da sociedade e, ainda, que do tráfico se originam diversos outros crimes, inclusive graves, como o roubo
.
[...]
Por outro lado, pequena a quantidade de droga apreendida, contudo,
grave a natureza dos entorpecentes, estando presente o crack, considerada
como uma das drogas mais agressivas que existe, merecendo, desta forma, valoração negativa (art. 42, da Lei 11.343/06). Grifei.

Assim, considerando que a
pena do crime de tráfico de drogas varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão, e multa
, foi fixada para o acusado a
pena-base de
07
(se
te
) anos de reclusão, e 500 (
quinhentos
) dias-multa.

No que concerne
à

valoração negativa da circunstância judicial das consequências do crime, esta se
mostra inidônea, uma vez que genérica e inerente do tipo penal
.

Já em relação
à
quantidade e
natureza
da droga apreendida
, é cediço que
o artigo 42, da Lei n°. 11.343/2006, prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, entretanto, em razão da ínfima quantidade de drogas apreendidas, é desproporcional sopesar apenas tal circunstância para justificar a exasperação da pena-base,
ainda que haja apreensão de entorpecentes que possuem maior nocividade.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1.
Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena # a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 # e não obstante o crack seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base
. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 669.398/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe de 28/10/2021.)

Dessa forma, afasto a valoração negativa da circunstância judicial das consequências do crime e do previsto no artigo 42, da Lei de Drogas,
e reduzo
a pena-base do recorrente ao mínimo legal, ou seja,
redimensiono a pena-base para
05 (
cinco
) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria, não foram consideradas
circunstâncias
atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase da dosimetria,
como já fundamentado em tópico anterior, encontra-se presente a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n° 11.343/2006, razão pela qual aumento a pena do apelante em 1/6 (um sexto), ou seja, para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Por sua vez, não foi reconhecida a minorante
do tráfico privilegiado pelo magistrado sentenciante,
de modo que a defesa requer
sua aplicação.

Sobre o
tema
, sabe-se que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

No caso em apreço,
entendo que as circunstâncias concretas do caso demonstram que o acusado se dedica a atividades criminosas, especialmente pelo fato de, no mesmo contexto do tráfico de entorpecentes, ter sido apreendida arma de fogo com
número de série adulterado
, e 14 (quatorze) munições de mesmo calibre, de modo a demonstrar a intimação coletiva e a maior gravidade de sua conduta,
além de
sacolas de chup-chup
e
touca ninja balaclava.

Logo, entendo que as circunstâncias da apreensão demonstram a dedicação do acusado a atividades criminosas, sendo inviável o reconhecimento da minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.

Assim sendo,
fixo a pena definitiva de Luan de Souza dos Santos em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como 500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime.

Em razão da redução da pena, fixo o regime inicial de cumprimento de pena no
semi
aberto
, conforme previsto no artigo 33, § 2°, “
b
”, do Código Penal,
devendo a prisão preventiva ser compatibilizada ao novo regime fixado.

Por fim, a defesa pugna
pela concessão de gratuidade da justiça, com isenção do pagamento da pena de multa e das custas processuais. Sem razão
à defesa
.

Isso porque,
quanto à pena de multa, esta
se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia-multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa –
500
(
quinhentos
) – foi fixado
no patamar
mínimo
legal
, conforme previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência do apenado no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica do apelante em sua fixação, não há possibilidade de redução dessa penalidade, t
ampouco o seu perdão
.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA – INVIABILIDADE.
Estando a multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade.
(...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

[...]

Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal.
(...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Em relação às custas
processuais
, muito embora tenha sido o apelante condenado ao
seu
pagamento,
o magistrado
suspendeu sua exigibilidade
, ante a hipossuficiência do apelante, de modo que o pedido carece de interesse recursal.

À luz de todo exposto,
CONHEÇO
d
o recurso interposto
e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, para reduzir a pena-base
a
o mínimo legal
e
reconhecer a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, em substituição ao crime
do artigo 16 da Lei n° 10.826/2003
, fixando a pena definitiva
do apelante
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, bem como 500 (quinhentos) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do crime, em regime inicial semiaberto,
mantendo-se inalterados os demais termos da sentença recorrida
.

Prevalecendo o teor do presente voto, oficie-se ao magistrado
a quo
, a fim de que providencie a compatibilização da
prisão preventiva com o novo regime fixado.

É como voto.

Vitória, 18 de março de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)