Tribunal: TJES
Processo: 0001774-58.2020.8.08.0069
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Roubo
Data de julgamento: 2025-02-10

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Tratam-se de três Apelações Criminais interpostas em face da sentença condenatória pelo crime de roubo majorado (art. 157, §2º, II, CP). A defesa recorreu alegando, entre outros pontos, nulidade processual, insuficiência de provas e erros na dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a existência de nulidade processual em relação a um réu por cerceamento de defesa, decorrente da ausência de intimação do advogado devidamente constituído e nomeação de advogado dativo com intimações expedidas exclusivamente para este dativo; (ii) a suficiência de provas para manter a condenação; (iii) a adequação das penas impostas, considerando a análise das circunstâncias judiciais, agravantes e causas de aumento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece a nulidade processual considerando que, apesar de possuir advogado constituído, o magistrado nomeou advogado dativo para a defesa com a expedição exclusiva a ele das intimações dos atos do processo e sem intimação do patrono formalmente constituído, violando o direito à ampla defesa e ao contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da CF/1988 e entendimento do STJ (AgRg no AREsp 1.213.085/SP).

4. A materialidade e a autoria delitivas quanto a LUCAS e LUAN estão comprovadas por documentos, depoimentos das testemunhas e o reconhecimento pelas vítimas, conferindo relevante valor probatório às palavras destas (vítimas). Precedentes do STJ e do TJES.

5. A dosimetria da pena de LUCAS e LUAN deve ser parcialmente reformada no que se refere à culpabilidade e às consequências extrapenais por ausência de fundamentação adequada, mantendo desfavoráveis os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Preliminar acolhida para anular o processo em relação a um réu, a partir da nomeação de advogado dativo, determinando que as intimações devem ser direcionadas ao advogado constituído a partir da apresentação de defesa preliminar.

7. Recursos de LUCAS e LUAN parcialmente providos para redimensionar as penas neutralizando as circunstâncias judiciais de culpabilidade e de consequências extrapenais e mantendo desfavoráveis os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime.

Tese de julgamento
:

1. O cerceamento de defesa decorrente da não intimação do advogado constituído do réu para atuar nos autos, quando nomeado advogado dativo, configura nulidade absoluta do processo, desde o ato irregular, em afronta ao art. 5º, LV, da CF/1988.

2. A palavra da vítima, corroborada por outros elementos de prova, possui especial relevância nos crimes patrimoniais, justificando a condenação quando demonstra a autoria delitiva.

3. A análise desfavorável da culpabilidade e das consequências extrapenais na dosimetria da pena exige fundamentação concreta e específica, não podendo se basear em critérios genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, arts. 396 e 564, IV; CP, art
s
.
33, §2º, “a”, 59, 61, I, e
157, §2º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp
nº
1.213.085/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
J
. 15.03.2018; STJ, HC
nº
445.660/SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
J
. 18.09.2018;
TJES, ApCrim nº 0017070-23.2019.8.08.0048, Des. Rel. Helimar Pinto, Data: 27.07.2023; TJES, ApCrim nº 0000163-37.2010.8.08.0064, Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, Data: 17.08.2023; TJES, ApCrim nº 0035604-58.2017.8.08.0024, Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, Data: 11.12.2023;
TJPR, ApCr
im

nº
0001343-22.2022.8.16.0169,
Rel. Des. Joscelito Giovani C
e
, J. 14.10.2024
; TJSP, A
p
Cr
im nº
0000901-17.2022.8.26.0189,
Rel. Des. Klaus Marouelli Arroyo, J. 12.05.2023
.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001774-58.2020.8.08.0069

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS POLONINI MOURA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL POR CERCEAMENTO DE DEFESA. ACOLHIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA REDIMENSIONAMENTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Tratam-se de três Apelações Criminais interpostas em face da sentença condenatória pelo crime de roubo majorado (art. 157, §2º, II, CP). A defesa recorreu alegando, entre outros pontos, nulidade processual, insuficiência de provas e erros na dosimetria da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) a existência de nulidade processual em relação a um réu por cerceamento de defesa, decorrente da ausência de intimação do advogado devidamente constituído e nomeação de advogado dativo com intimações expedidas exclusivamente para este dativo; (ii) a suficiência de provas para manter a condenação; (iii) a adequação das penas impostas, considerando a análise das circunstâncias judiciais, agravantes e causas de aumento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Reconhece a nulidade processual considerando que, apesar de possuir advogado constituído, o magistrado nomeou advogado dativo para a defesa com a expedição exclusiva a ele das intimações dos atos do processo e sem intimação do patrono formalmente constituído, violando o direito à ampla defesa e ao contraditório, nos termos do art. 5º, LV, da CF/1988 e entendimento do STJ (AgRg no AREsp 1.213.085/SP).

4. A materialidade e a autoria delitivas quanto a LUCAS e LUAN estão comprovadas por documentos, depoimentos das testemunhas e o reconhecimento pelas vítimas, conferindo relevante valor probatório às palavras destas (vítimas). Precedentes do STJ e do TJES.

5. A dosimetria da pena de LUCAS e LUAN deve ser parcialmente reformada no que se refere à culpabilidade e às consequências extrapenais por ausência de fundamentação adequada, mantendo desfavoráveis os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime.

IV. DISPOSITIVO E TESE

6. Preliminar acolhida para anular o processo em relação a um réu, a partir da nomeação de advogado dativo, determinando que as intimações devem ser direcionadas ao advogado constituído a partir da apresentação de defesa preliminar.

7. Recursos de LUCAS e LUAN parcialmente providos para redimensionar as penas neutralizando as circunstâncias judiciais de culpabilidade e de consequências extrapenais e mantendo desfavoráveis os antecedentes criminais e as circunstâncias do crime.

Tese de julgamento
:

1. O cerceamento de defesa decorrente da não intimação do advogado constituído do réu para atuar nos autos, quando nomeado advogado dativo, configura nulidade absoluta do processo, desde o ato irregular, em afronta ao art. 5º, LV, da CF/1988.

2. A palavra da vítima, corroborada por outros elementos de prova, possui especial relevância nos crimes patrimoniais, justificando a condenação quando demonstra a autoria delitiva.

3. A análise desfavorável da culpabilidade e das consequências extrapenais na dosimetria da pena exige fundamentação concreta e específica, não podendo se basear em critérios genéricos ou inerentes ao tipo penal.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, arts. 396 e 564, IV; CP, art
s
.
33, §2º, “a”, 59, 61, I, e
157, §2º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp
nº
1.213.085/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
J
. 15.03.2018; STJ, HC
nº
445.660/SP, Rel. Min. Laurita Vaz,
J
. 18.09.2018;
TJES, ApCrim nº 0017070-23.2019.8.08.0048, Des. Rel. Helimar Pinto, Data: 27.07.2023; TJES, ApCrim nº 0000163-37.2010.8.08.0064, Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, Data: 17.08.2023; TJES, ApCrim nº 0035604-58.2017.8.08.0024, Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, Data: 11.12.2023;
TJPR, ApCr
im

nº
0001343-22.2022.8.16.0169,
Rel. Des. Joscelito Giovani C
e
, J. 14.10.2024
; TJSP, A
p
Cr
im nº
0000901-17.2022.8.26.0189,
Rel. Des. Klaus Marouelli Arroyo, J. 12.05.2023
.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer dos recursos para, no mérito, acolher a preliminar de cerceamento de defesa suscitada por Maycon e dar parcial provimento aos apelos de Lucas e Luan, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0001774-58.2020.8.08.0069

APELANTES: LUCAS POLONINI MOURA, LUAN DAMES DE OLIVEIRA e MAYCON COLLI DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO
ESPÍRITO
SANTO

RELATORA: DES.
SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO

(PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA)

Em relação a preliminar de nulidade suscitada pelo apelante Maycon, devido à ausência de intimação dos advogados constituídos para participar dos atos processuais, a alegação merece acolhimento.

Vejamos:

Ao compulsar os autos, constata-se que, após o encaminhamento do Inquérito Policial ao Juízo, o apelante Maycon juntou aos autos procuração regularmente assinada (fl. 186 do ID 10772540). Posteriormente, foi citado pessoalmente, ocasião em que manifestou sua intenção de constituir advogado próprio para sua defesa (fls. 211/213 do ID 10772540).

Reforçando que já constituíra e se encontrava assistido por advogado, o apelante Maycon recusou a assinar o recebimento da ordem de prisão em seu desfavor, alegando “
que seu advogado teria orientado a não assinar documentos que não concordasse
”.

Apesar de já estar formalmente assistido, o magistrado nomeou advogado dativo para patrociná-lo (fl. 215 do ID 10772540), o qual continuou atuando no processo até a sentença, sem que, em qualquer momento, o advogado constituído pelo apelante Maycon fosse intimado para exercer a sua defesa.

Vale ressaltar que o art. 396 do Código de Processo Penal estabelece o prazo de 10 (dez) dias, a partir da citação pessoal, para o acusado apresentar resposta à acusação, não prevendo expressamente a necessidade de intimação da defesa previamente constituída.

Contudo, caso o advogado constituído permaneça inerte, o réu deve ser intimado para que indique outro advogado de sua confiança, assegurando-lhe o exercício pleno do direito de defesa.

APELAÇÃO CRIME. SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO (ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03). Recurso da defesa. Tese preliminar de nulidade processual por cerceamento defesa. Acolhimento.
Nomeação de defensor dativo para apresentação de resposta à acusação sem prévia intimação do acusado para constituir novo procurador. Réu que estava representado por advogado constituído na fase investigativa. Nulidade absoluta, desde a resposta à acusação, inclusive, devendo o douto juízo viabilizar prazo ao advogado constituído para resposta à acusação
. Recurso conhecido e provido.

(TJPR, ApCrim nº 0001343-22.2022.8.16.0169, Rel. Des. Joscelito Giovani Ce, Segunda Câmara Criminal, J. 14.10.2024)

__________________________________________________________

FURTO QUALIFICADO. NOMEAÇÃO DE DATIVO E AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO REALIZADA SEM A CITAÇÃO PESSOAL DO APELANTE. ILEGALIDADE RECONHECIDA. Análise do mérito recursal prejudicada.
Preliminar acolhida para declarar a nulidade do feito desde a realização do ato, e assim, oportunizar ao Defensor constituído apresentação de resposta à acusação, além de renovada oitiva de vítima e testemunhas, novo interrogatório e julgamento
.

(TJSP, ApCrim nº 0000901-17.2022.8.26.0189 16741585, Rel. Des. Klaus Marouelli Arroyo, Sétima Câmara de Direito Criminal, J. 12.05.2023)

__________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO AGRAVADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. ADVOGADO CONSTITUÍDO. PRETERIÇÃO PARA AS RAZÕES DA INSURGÊNCIA. NOMEAÇÃO DE DATIVO. NULIDADE. RECONHECIMENTO DO VÍCIO.
A ação penal contra a processada resulta comprometida de nulidade absoluta, por malferimento da garantia da defesa plena, art. 5º, inciso LV, da Constituição da República, se o condutor procedimental substitui, à sua conta, o advogado constituído, nomeando-lhe dativo para as razões recursais, não oportunizando ao eletivo a prática do ato, razão para o reconhecimento do vício, a partir da fase procedimental comprometida, inclusive
. APELO CONHECIDO. PROCESSO ANULADO, DE OFÍCIO.

(TJGO, ApCrim nº 0056637-28.2011.8.09.0076, Rel. Des. Luiz Cláudio Veiga Braga, Segunda Câmara Criminal, J. 26.08.2021)

De maneira semelhante, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já deixou assentado que “
A escolha de defensor, de fato, é um direito inafastável do réu, principalmente se levar em consideração que a constituição de um defensor estabelece uma relação de confiança entre o investigado/réu e seu patrono, violando o princípio da ampla defesa a nomeação de defensor dativo sem que seja dada a oportunidade ao réu de nomear outro advogado, caso aquele já constituído nos autos, permaneça inerte na prática de algum ato processual.
” (STJ, AgRg no AREsp nº 1.213.085/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, J. 15.03.2018).

Portanto, configurado o cerceamento de defesa, sendo manifesta a nulidade processual pela ausência de intimação do advogado constituído, em afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório, consagrados no art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Dessa forma,
ACOLH
O
A PRELIMINAR
de cerceamento de defesa para anular o processo em relação ao réu
MAYCON COLLI DA SILVA
,

a partir da nomeação do advogado dativo, sem prejuízo de sua renovação com a intimação de seu advogado devidamente constituído, inclusive para apresentação de defesa preliminar.

É como voto.

VOTO

Conforme relatado anteriormente, cuidam os autos de três recursos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interpostos por
LUCAS POLONINI MOURA
,
LUAN DAMES DE OLIVEIRA
e
MAYCON COLLI DA SILVA
em face da Sentença de fls. 306/316 do ID 10772540 que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, condenado os apelantes no crime do art. 157, §2º, II, do Código Penal, fixando as penas da seguinte forma:

(
i
)
L
UCAS POLONINI MOURA:
10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.

(
ii
)
LUAN DAMES DE OLIVEIRA:
10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.

(
iii
)
MAYCON COLLI DA SILVA:
09 (nove) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa.

Em suas razões recursais de fls. 320/329v do ID 10772540, o apelante Lucas pugna pela sua absolvição, por ausência de indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva, com fulcro no art. 386, II, IV e VII, do Código de Processo Penal. Subsidiariamente, requer a reforma da 1ª fase da dosimetria, para fixar a pena-base no patamar mínimo legal.

Já o Apelante Maycon pleiteia, preliminarmente, pela nulidade do processo
ab initio
, com fulcro no art. 564, IV, do Código de Processo Penal. Alternativamente, requer a sua absolvição, com base no art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal (ID 10772556).

Por fim, o apelante Luan, ao ID 10772742, pugnou pela reforma da sentença para estabelecer a reprimenda em desfavor do apelante no mínimo legal.

Contrarrazões ao ID 10772744, pelo
desprovimento
dos recursos. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 10904878), no mesmo sentido.

Pois bem, trata-se de denúncia apresentada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em face de
LUCAS POLONINI MOURA,
LUAN DAMES DE OLIVEIRA
e
MAYCON COLLI DA SILVA
, narrando os seguintes acontecimentos (fls. 02/03v do ID 10772540):

Depreende-se dos autos do Inquérito Policial que serve de base à presente denúncia que, no dia 21 de julho de 2020, por volta das 00h27min, na Rodovia ES 490, em cima da Peixeira Delemar, Bairro Belo Horizonte, nesta Comarca, os denunciados
LUCAS POLONINI MOURA, LUAN DAMES DE OLIVEIRA
e
MAYCON COLLI DA SILVA
, agindo mediante cooperação recíproca e constante, decorrente de prévio acordo, subtraíram, para si, a quantia de R$2.950,00 (dois mil reais, novecentos e cinquenta reais), mediante grave ameaça e violência à vítima
DELEMAR DOS SANTOS PAES
.

Narram os autos do inquérito policial em apenso que os denunciados invadiram a residência da vítima, arrombado uma porte, e renderam o ofendido, exibindo uma arma de fogo. Ato contínuo, os denunciados exigiram que a vítima lhe entregasse o dinheiro que ele tinha guardado em casa.

Revelam ainda que a vítima informou aos denunciados que possuía, no bolso de uma bermuda guardada em um guarda-roupas, a quantia de R$2.950,00 (dois mil reais, novecentos e cinquenta reais). No entanto, enquanto os levava até aquele local, a vítima tentou desarmar um dos denunciados, sem obter sucesso. Os denunciados passaram a agredir a vítima com socos e chutes, causando-lhe as lesões corporais descritas no laudo de fls. 66.

Registraram também que, após a vítima perder a consciência, desmaiando em decorrência das agressões praticadas pelos denunciados, estes se apoderarem da quantia em dinheiro acima mencionada e fugiram daquele local.

Outrossim, restou apurado ao longo das investigações realizadas em sede policial que os denunciados
LUCAS POLONINI MOURA
e
MAYCON COLLI DA SILVA
, dias antes, haviam pernoitado na residência da vítima, a convite das testemunhas Luana Prates Rios e Yara Giacomini Linhares, as quais estavam morando, temporariamente, naquele local.

Também em sede policial, a vítima reconheceu os denunciados como sendo os autores do delito ora apurado, consoante termo de fls. 80 do IP e auto de reconhecimento de fls. 83/88 do IP.

Inquiridos na esfera extrajudicial, os denunciados
LUAN DAMES DE OLIVEIRA
e
MAYCON COLLI DA SILVA
negaram a prática do crime em apuração, conforme se vê às fls. 146 e às fls. 147 do IP.

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, sobreveio sentença condenatória, em face da qual foram interpostos os apelos dos réus
LUCAS POLONINI MOURA, LUAN DAMES DE OLIVEIRA e MAYCON COLLI DA SILVA
, sendo que já fora apreciada e acolhida a nulidade suscitada no recurso de Apelação de Maycon, razão pela qual passo a análise dos recursos de Apelação de Lucas e Luan.

I. Em relação ao
recurso
de
LUCAS POLONINI MOURA

A
materialidade
foi comprovada a pelos seguintes documentos (ID 10772540):
(
i
)
dos Boletins Unificados nº 42784222 e nº 42784428 de fls. 06/08 e 10/12;
(
ii
)
das imagens reproduzidas às fls. 50/51;
(
iii
)
do Laudo de Lesões Corporais de fl. 70.

Em relação à
autoria
delitiva, restou evidenciada a partir do Auto de Reconhecimento Indireto de Pessoa (fls. 21 e 46 do ID 10772540), oportunidade na qual a testemunha Luana Prates Rios e a vítima Delamar dos Santos Paes reconheceram o apelante Lucas como sendo a pessoa que dormiu na casa da vítima e forneceu o nome de “Alex”.

De igual forma, a testemunha Yara Gioacomini Linhares, em depoimento colhido em Juízo, identificou o apelante Lucas como sendo o que se identificou como “Alex” e que dormiu na casa da vítima na noite anterior ao crime. Transcrevo:

Na delegacia de polícia (
fls. 24/26
do ID 10772540
):
“(...)
QUE neste ato lhe é mostrada a fotografia de LUCAS POLONINI MOURA, filho de LUIZ CARLOS MOURA e VANUZA PEREIRA POLONINI, o qual reconhece como sendo o indivíduo que informou se chamar ALEX, sendo o indivíduo que dormiu na casa de propriedade de DELEMAR
”

Depoimento judicial
(fls.
263/263v
do ID 10772540)
:
“(...)
QUE a depoente conhece somente os acusados Lucas e Maycon; QUE a depoente ficou na casa da vítima; QUE a depoente conheceu Lucas e Maycon em Vargem Alta um mês antes do crime; QUE a depoente e o acusado Lucas saíram pela segunda vez quando foram à lanchonete nesta cidade e compraram lanches para levarem para casa; QUE a depoente conhecia o acusado Lucas há um mês; QUE a depoente não sabe sobre a vida pessoal do acusado Lucas; QUE os acusados Lucas e Maycon tomaram café com a vítima; QUE o filho da vítima que contou sobre os fatos; QUE a depoente

e Luana ficaram 01 (uma) semana utilizando a cada cedida pela vítima; QUE o acusado Lucas estava usando um carro branco (...)
”.

A vítima Delamar dos Santos Paes, por sua vez, em audiência de instrução e julgamento, ratificou as declarações realizadas em sede policial, reconhecendo os denunciados como autores do delito em exame. Transcrevo:

Depoimento judicial
(fls.
263/263v
do ID 107725
40
)
:
“(...)
QUE o depoente reconhece os acusados como sendo os autores do crime; QUE o acusado de cor negra arrombou a porta e os outros dois acusados pardos entraram posteriormente; QUE os acusados quebraram os dentes do depoente e machucaram a sua perna; QUE as duas jovens que acolheu e que ficam no andar superior do sobrado usaram drogas com os dois dos acusados durante a noite; QUE o depoente tem o costume de ficar com dinheiro em espécie em casa para efetuar pagamentos às sextas-feiras em razão do seu comércio, tendo as jovens ciência desse fato; QUE os acusados tentaram lhe matar para roubar;
QUE os fatos ocorreram por volta das 21h
; QUE no dia dos fatos, o depoente viu o carro do lado de fora e estranhou; QUE ficou em poder dos acusados por aproximadamente 30 (trinta) minutos; QUE os acusados roubaram a quantia de R$ 1.600,00 (um mil e seiscentos reais), os quais estavam guardados no bolso da sua bermuda, bem como 01 (um) telefone celular; QUE após ter entrado em luta corporal com o acusado que primeiramente entrou na residência do depoente, os dois outros acusados entraram na casa; QUE as jovens sabiam que estava na posse de quantia em dinheiro, porque sempre comprava peixes às sextas-feiras; QUE dois dos acusados tomaram café com o depoente; QUE o depoente ficou sabendo que dois dos acusados levavam drogas para consumir com as jovens Luana e Yara; QUE o depoente reconhece o Luan como sendo a pessoa que arrombou e adentrou à sua residência e também agrediu e roubou o depoente; QUE o depoente reconhece as pessoas mais claras como sendo as pessoas para quem serviu café e pão; QUE o depoente tem certeza que os acusados são os autores do crime; QUE o depoente foi enforcado pelos acusados
; (...)”.

Nesse sentido, o depoimento da vítima, no âmbito de crimes patrimoniais, frequentemente cometidos na clandestinidade, possui relevante valor probatório, especialmente quando corroborado pelas demais evidências constantes dos autos, o que se observa na hipótese vertente.

Nessa lógica, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO, ARTIGO 157, §2º, VII, DO CÓDIGO PENAL – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – APELO DESPROVIDO. 1) Mantém-se a condenação pelo delito de roubo simples mediante emprego de ameaça exercida com objeto pontiagudo, quando comprovados nos autos a materialidade e a autoria, mediante provas testemunhais e principalmente, reconhecimento da vítima. 2)
Nos crimes contra o patrimônio a palavra da vítima ganha especial relevo, considerando que na grande maioria das vezes são as únicas presentes no momento do crime
. 3) Ainda que a vítima não tenha sido ouvida em juízo, seu depoimento extrajudicial apontou claramente a autoria do recorrente, sendo tal relato integrado com os depoimentos dos Agentes da Guarda Municipal ouvidos em juízo, havendo densificação probatória suficiente para lastrear a condenação. 4) Apelo desprovido.

(
TJES, ApCrim
nº
0008685-56.2022.8.08.0024, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câm
a
ra Criminal. DJe: 14.
12.
2023
)

___________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ROUBO. NEGATIVA DO AUTOR QUANTO AO EMPREGO DE AMEAÇA. DEPOIMENTOS PRESTADOS POR TESTEMUNHAS E VÍTIMA. ACERVO PROBATÓRIO HÍGIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1.
Nos crimes patrimoniais, a palavra da vítima assume relevo destacado, sobretudo quando está em consonância com a dinâmica dos fatos apresentadas pelas testemunhas e, mesmo que parcialmente, pelo agente
. 2. Recurso desprovido.

(
TJES, ApCrim 0040311-40.2015.8.08.0024, Rel. Des. Willian Silva, Segunda Câmara Criminal, DJe: 12.
06.
2023
)

Apesar da alegação de que o apelante Lucas estaria em Vargem Alta no momento do crime, extrai-se do depoimento da vítima, transcrito acima, que os fatos ocorreram por volta das 21h00 do dia 20.07.2020, no bairro Belo Horizonte, em Marataízes/ES, com duração aproximada de 30 (trinta) minutos, o que daria tempo hábil para se deslocar até Vargem Alta (cerca de 1h10) e realizar a ligação para a testemunha Luana Rios às 23h25, conforme registrado no inquérito policial (fl. 104 do ID 10772540).

Diante do exposto, a tese recursal de insuficiência probatória não prospera.

Passo a análise quanto a dosimetria da pena.

Na 1ª fase,
restou negativada
a culpabilidade, os antecedentes, as circunstâncias do crime e as consequências extrapenais
, fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Em primeira análise, cumpre salientar que a análise desfavorável da culpabilidade exige que a conduta praticada pelo agente
exceda
o juízo de censurabilidade e reprovabilidade já imposto pela norma incriminadora.

Na hipótese vertente, o Juízo de primeiro grau valorou negativamente a
culpabilidade
sob o preceito de que o réu “
tinha plena consciência da ilicitude de sua conduta
”, porém tem-se como fundamentada de forma genérica, pois não utiliza elementos concretos e específicos do contexto fático para justificá-la, devendo ser, portanto,
neutralizada
.

Em alinhamento, segue o entendimento deste Egrégio Tribunal:

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. DOSIMETRIA. CULPABILIDADE GENÉRICA. ATENUANTE E AGRAVANTE. CONFISSÃO. REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. PARCIAL PROVIMENTO. (...)
Percebe-se que o recorrente merece razão ao sustentar que a valoração negativa da culpabilidade fora genérica e abstrata, não utilizando o juízo a quo de qualquer argumento ou elemento concreto dos fatos para desaboná-la
. (...) Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJES, ApCrim nº 0035604-58.2017.8.08.0024, Des. Rel. Walace Pandolpho Kiffer, Segunda Câmara Criminal, Data: 11.12.2023
)

__________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. DECOTE CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIA DO CRIME. PENA-BASE REDIMENSIONADA. CONFISSÃO. FRAÇÃO INFERIOR A 1/6. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS DATIVO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
O magistrado se utilizou de argumentos genéricos para valorar a culpabilidade, não apontando a maior reprovabilidade da conduta no caso concreto
. (...) 4. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(
TJES, ApCrim nº 0000163-37.2010.8.08.0064, Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Data: 17.08.2023
)

__________________________________________________________

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. DOSIMETRIA. DESVALORAÇÃO DO VETORIAL DA CULPABILIDADE ARREGIMENTADO EM FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INERENTE AO TIPO PENAL. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (...) 3.
O vetor da culpabilidade somente deve ser sopesado em desfavor do condenado quando houver algum elemento revelador de reprovabilidade que exceda ao inerente ao tipo penal de que se trata
. 4.
Caso em que a desvaloração do modulador da culpabilidade fora arregimentada no fato de que o réu tinha plena consciência de que a conduta praticada era ilícita, sendo o grau de reprovabilidade elevado, tratando-se, pois, de fundamentação inidônea e genérica, impondo-se, portanto, a sua neutralização
. 5. Redimensionamento da pena imposta ao apelante. 6. Recurso a que se dá parcial provimento.

(
TJES, ApCrim nº 0017070-23.2019.8.08.0048, Des. Rel. Helimar Pinto, Segunda Câmara Criminal, Data: 27.07.2023
)

Os
antecedentes
criminais, por sua vez, são maculados, em razão de duas condenações criminais por fatos anteriores à ocorrência do presente delito, conforme extrai-se da Certidão à fl. 170 do ID 10772530), vejamos:

Processo nº
0010312-81.2015.8.08.0011:
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão (trânsito em julgado em 06.06.2018);

Processo nº
0004600-13.2015.8.08.0011:
03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão (trânsito em julgado em 07/08/2017).

Nestes termos, quando o condenado ostenta duas ou mais condenações anteriores transitadas em julgado, é plenamente possível utilizar uma para reconhecer a reincidência e as demais como maus antecedentes, o que não constitui
bis in idem
(STJ, HC nº 389.518/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 16.05.2017), razão pela qual não merece reforma a negativa dos antecedentes criminais, considerando a condenação no processo nº 0010312-81.2015.8.08.0011
.

Já as
circunstâncias do crime
estão relacionadas ao
modus operandi
adotado na execução do delito, considerando fatores como o tempo, o local e a maneira de agir. No caso em tela, a
valoração negativa em relação às circunstâncias do crime deve ser mantida
, pois a conduta do agente ultrapassou/excedeu a violência inerente ao tipo penal previsto no art. 157 do Código Penal, de maneira que as lesões causadas resultaram ofensa à integridade corporal ou à saúde da vítima, conforme se verifica das imagens e do Laudo de Exame de Lesões Corporais (das fls. 50/51 e fls. 70 do ID 10772540).

Sob essa perspectiva, cito o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ELEMENTOS CONCRETOS. LESÃO CORPORAL. REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS. REGIME SEMIABERTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O período depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal afasta a configuração da agravante da reincidência, mas não constitui óbice à avaliação negativa da circunstância judicial dos antecedentes. 2.
A valoração negativa das circunstâncias do crime não está fundamentada na violência abstrata inerente ao crime de roubo. Ao revés, o Tribunal de origem apontou elementos concretos do modus operandi delitivo – abordagem das vítimas na orla da praia e utilização de violência em intensidade suficiente para gerar lesões corporais – que denotam a maior reprovabilidade da conduta em análise
. 3. Considerando-se o patamar da pena imposta, 1 (um) ano, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a inexistência de reincidência, mostra-se adequada imposição do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 4. Ordem parcialmente concedida para modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto, mantendo a condenação nos demais termos e revogando a liminar anteriormente concedida.

(
STJ, HC
nº
445.660/
SP
2018/0086270-1, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, J. 18.09.2018
)

Por fim, no que tange as
consequências

extrapenais
do crime, sua fundamentação para negativar considerou “
a quantia de R$1.600,00 (um mil e seiscentos reais) e o celular roubados não foram recuperados, tendo a vítima Delamar dos Santos Paes suportado um grande prejuízo
”.

No entanto, o prejuízo material representa uma decorrência esperada do delito de roubo, sendo que a avaliação negativa só é cabível quando o dano causado ao bem jurídico tutelado se revela superior àquele intrínseco no tipo penal, o que não se observa no caso concreto, razão pela qual entendo por
neutralizar
as consequências extrapenais
.

Dessa forma, considerando as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal avaliadas desfavoravelmente (antecedentes e circunstâncias do crime), utilizando a lógico-matemática aplicada pelo magistrado, que se mostra mais benéfica ao apelante Lucas, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria, incide a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), em razão da condenação no processo nº 0004600-13.2015.8.08.0011, motivo pelo qual aplico a fração de aumento de 1/6 (um sexto), nos termos do Tema 1.172 do STJ, estabelecendo a pena intermediária em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão c/c 12 (doze) dias-multa.

Na 3ª fase, aplica-se a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, II do Código Penal, razão pela qual majoro a pena intermediária em 1/3 (um terço), fixando a
pena definitiva em 07 (sete) anos, 09 (nove) meses, 10 (dez) dias de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no valor de 1/3 do salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato
.

Mantenho o regime
FECHADO
para início do cumprimento da reprimenda, com fulcro no art. 33, §2º, “a” do Código Penal.

II. Em relação ao
recurso
de
LUAN DAMES DE OLIVEIRA:

As razões recursais limitam-se a solicitar a reforma da sentença para fixar a pena do apelante Luan no mínimo legal, o que passo a analisar.

Na 1ª fase,
restou negativada
a culpabilidade, os antecedentes, as circunstâncias do crime e as consequências extrapenais
, fixando a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 12 (doze) dias-multa.

Entendo da mesma forma e pelos mesmos motivos expostos anteriormente quando da apreciação do recurso de apelação de Lucas no sentido de que a
culpabilidade
e as
consequências

extrapenais
devem ser desconsideradas/neutralizadas, enquanto que as
circunstâncias do crime
deve ser mantida a negativação.

Quanto aos
antecedentes criminais
, conforme certidão juntada às fls. 177/178 do ID 10772539, o apelante Luan possuía, na época dos fatos, 2 (duas) condenações penais com trânsito em julgado. São elas:

Processo nº
0001671-51.2015.8.08.0061:
07 (sete) anos de reclusão (trânsito em julgado em 04/05/2018);

Processo nº
0000633-33.2017.8.08.0061:
04 (quatro) anos e 04 (quatro) meses de reclusão (trânsito em julgado em 21/05/2018).

Assim, considero, para fins de avaliação da circunstância judicial dos antecedentes, a condenação no processo nº 0001671-51.2015.8.08.0061 e o processo nº 0000633-33.2017.8.08.0061 será utilizado na 2ª fase da dosimetria, em relação à reincidência.

Diante disso, levando em conta as circunstâncias judiciais desfavoráveis previstas no art. 59 do Código Penal (antecedentes e circunstâncias do crime), e aplicando a metodologia lógico-matemática utilizada pelo magistrado, que se mostra mais benéfica ao apelante Luan, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na 2ª fase da dosimetria, incide a agravante da reincidência (art. 61, I, do Código Penal), com base na condenação na Ação Penal nº 0000633-33.2017.8.08.0061. Em razão disso, aplico a fração de aumento de 1/6 (um sexto), conforme entendimento do Tema 1.172 do STJ, estabelecendo a pena intermediária em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, acrescida de 12 (doze) dias-multa.

Na 3ª fase da dosimetria, incide a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, II, do Código Penal, razão pela qual aumento a pena intermediária em 1/3 (um terço), fixando a
pena definitiva em 7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa
,
no valor de 1/3 do salário-mínimo mensal vigente ao tempo do fato.

Mantenho o regime
FECHADO
para início do cumprimento da reprimenda, com fulcro no art. 33, §2º, “a” do Código Penal.

Por todo exposto,
CONHEÇO
dos recursos, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para:

(i) ACOLHER
a preliminar e anular o processo em relação ao réu
MAYCON COLLI DA SILVA
, a partir da nomeação do advogado dativo, com a intimação do advogado devidamente constituído para apresentar de defesa preliminar, em razão do cerceamento de defesa.

(ii) DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos de
LUAN DAMES DE OLIVEIRA
e
LUCAS POLONINI MOURA
para redimensionar e fixar a pena para cada qual em
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa
,
estabelecendo
o regime
FECHADO
para início do cumprimento da reprimenda.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do eminente relator para,
ACOLHER
a preliminar e anular o processo em relação ao réu
MAYCON COLLI DA SILVA
, a partir da nomeação do advogado dativo, com a intimação do advogado devidamente constituído para apresentar de defesa preliminar, em razão do cerceamento de defesa e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos de
LUAN DAMES DE OLIVEIRA
e
LUCAS POLONINI MOURA
para redimensionar e fixar a pena para cada qual em
7 (sete) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 16 (dezesseis) dias-multa
,
estabelecendo
o regime
FECHADO
para início do cumprimento da reprimenda.