Tribunal: TJES
Processo: 0000824-49.2017.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Dano ao Erário; Violação dos Princípios Administrativos
Data de julgamento: 2025-03-27

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA PARA AQUISIÇÃO DE AMBULÂNCIAS. INEXISTÊNCIA DE DOLO OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021. ÔNUS DA PROVA DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual contra sentença da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que julgou improcedente ação civil pública por improbidade administrativa. A sentença reconheceu a ausência de prejuízo ao erário e de comprovação de dolo na dispensa de licitação para a aquisição de ambulâncias, afastando a tipificação das condutas nos artigos 10, VIII, e 11 da Lei nº 8.429/1992.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.
2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar se a dispensa de licitação para a aquisição de ambulâncias configurou ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429/1992, especialmente após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021; (ii) estabelecer se houve efetivo prejuízo ao erário ou dolo dos agentes na contratação direta.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
A configuração de ato de improbidade administrativa nos termos do artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992 exige a comprovação de prejuízo efetivo ao erário, não sendo suficiente a mera alegação de irregularidade na dispensa de licitação.
4.
As alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 afastaram a tipificação genérica de improbidade por violação a princípios administrativos, exigindo a demonstração de dolo e relevante lesividade aos bens jurídicos tutelados para a configuração de infração ao artigo 11 da LIA.
5.
O Ministério Público, titular da ação e responsável pelo ônus probatório, não demonstrou a ocorrência de superfaturamento ou benefício indevido aos agentes públicos ou à empresa contratada, conforme exigido pelo artigo 17, §6º, II, da LIA.
6.
A contratação direta foi realizada com fundamento no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, em contexto de emergência sanitária devidamente reconhecida por decretos municipais e recomendação do Conselho Municipal de Saúde.
7.
A ineficiência na gestão da frota de ambulâncias não se confunde com ato de improbidade administrativa, pois a má gestão não equivale, por si só, a conduta dolosa ímproba.
8.
O artigo 22, §1º, da LINDB exige que a análise da legalidade de atos administrativos considere as circunstâncias fáticas que condicionaram a conduta dos agentes, impedindo uma interpretação abstrata e descontextualizada da norma.
9.
O Poder Judiciário não pode interferir em escolhas administrativas legítimas na ausência de prova concreta de ilegalidade manifesta, sendo incabível presumir má-fé ou ilicitude apenas pelo fato de a contratação ter ocorrido por dispensa de licitação.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
10.
Recurso desprovido. Tese de julgamento:
11.
A caracterização do ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429/1992, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, exige a comprovação de dolo e relevante lesividade ao erário ou aos princípios administrativos.
12.
O ônus da prova da prática do ato ímprobo cabe ao Ministério Público, não sendo possível presumir dolo ou prejuízo ao erário com base em conjecturas.
13.
A dispensa de licitação em situação de emergência não configura, por si só, improbidade administrativa, especialmente quando demonstrada a necessidade da contratação e a inexistência de superfaturamento ou favorecimento indevido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000824-49.2017.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: ADEMAR COUTINHO DEVENS e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA PARA AQUISIÇÃO DE AMBULÂNCIAS. INEXISTÊNCIA DE DOLO OU PREJUÍZO AO ERÁRIO. ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021. ÔNUS DA PROVA DO ELEMENTO SUBJETIVO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME:
1.
Recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual contra sentença da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que julgou improcedente ação civil pública por improbidade administrativa. A sentença reconheceu a ausência de prejuízo ao erário e de comprovação de dolo na dispensa de licitação para a aquisição de ambulâncias, afastando a tipificação das condutas nos artigos 10, VIII, e 11 da Lei nº 8.429/1992.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.
2.
Há duas questões em discussão: (i) verificar se a dispensa de licitação para a aquisição de ambulâncias configurou ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429/1992, especialmente após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021; (ii) estabelecer se houve efetivo prejuízo ao erário ou dolo dos agentes na contratação direta.
III. RAZÕES DE DECIDIR:
3.
A configuração de ato de improbidade administrativa nos termos do artigo 10, VIII, da Lei nº 8.429/1992 exige a comprovação de prejuízo efetivo ao erário, não sendo suficiente a mera alegação de irregularidade na dispensa de licitação.
4.
As alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 afastaram a tipificação genérica de improbidade por violação a princípios administrativos, exigindo a demonstração de dolo e relevante lesividade aos bens jurídicos tutelados para a configuração de infração ao artigo 11 da LIA.
5.
O Ministério Público, titular da ação e responsável pelo ônus probatório, não demonstrou a ocorrência de superfaturamento ou benefício indevido aos agentes públicos ou à empresa contratada, conforme exigido pelo artigo 17, §6º, II, da LIA.
6.
A contratação direta foi realizada com fundamento no artigo 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, em contexto de emergência sanitária devidamente reconhecida por decretos municipais e recomendação do Conselho Municipal de Saúde.
7.
A ineficiência na gestão da frota de ambulâncias não se confunde com ato de improbidade administrativa, pois a má gestão não equivale, por si só, a conduta dolosa ímproba.
8.
O artigo 22, §1º, da LINDB exige que a análise da legalidade de atos administrativos considere as circunstâncias fáticas que condicionaram a conduta dos agentes, impedindo uma interpretação abstrata e descontextualizada da norma.
9.
O Poder Judiciário não pode interferir em escolhas administrativas legítimas na ausência de prova concreta de ilegalidade manifesta, sendo incabível presumir má-fé ou ilicitude apenas pelo fato de a contratação ter ocorrido por dispensa de licitação.
IV. DISPOSITIVO E TESE:
10.
Recurso desprovido. Tese de julgamento:
11.
A caracterização do ato de improbidade administrativa nos termos da Lei nº 8.429/1992, com as alterações da Lei nº 14.230/2021, exige a comprovação de dolo e relevante lesividade ao erário ou aos princípios administrativos.
12.
O ônus da prova da prática do ato ímprobo cabe ao Ministério Público, não sendo possível presumir dolo ou prejuízo ao erário com base em conjecturas.
13.
A dispensa de licitação em situação de emergência não configura, por si só, improbidade administrativa, especialmente quando demonstrada a necessidade da contratação e a inexistência de superfaturamento ou favorecimento indevido.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que compoem a colenda Terceira Camara Civel do egregio Tribunal de Justica do Espirito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigraficas da sessao, que integram este julgado, a unanimidade, CONHECER do recurso de apelacao e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

MÉRITO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em face de r. sentença do evento 9945623, proferida pela douta magistrada da Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registro Público e Meio Ambiente da Comarca de Aracruz, que, na ação civil pública por ato de improbidade administrativa movida pelo órgão ora apelante em desfavor de
ADEMAR COUTINHO DEVENS
,
JOSÉ NAZARENO DE MELO
e
CONTAUTO CONTINENTE AUTOMÓVEIS LTDA
, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, tendo resolvido o mérito da lide na forma do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A juíza de primeiro grau fundamentou que “
poderia o MPES (titular da ação, detentor do ônus probatório e de poderes legais para requisitar informações etc.) ter avaliado se houve devido uso das verbas públicas previstas nas Leis Orçamentárias destinadas à saúde. Essa avaliação, sim, poderia demonstrar historicamente que houve uma desídia, notadamente pelo baixo investimento em manutenção
” (evento 9945623).

Registrou a ausência de prejuízo ao erário, pois, “
estabelecido como incontroverso, a partir da decisão que excluiu a CONTAUTO e seu trânsito em julgado, bem como a ausência de qualquer beneficiamento aos requeridos. Mais ainda, a prova oral demonstrou não haver nenhum indício específico de atuação intencionalmente lesiva por parte dos requeridos.
” (evento 9945623).

Asseverou que “
o caso em análise não passou (quando muito) de mera gestão ineficiente (e isso, aliás, sequer pode ser comprovado, sem uma análise mais ampla, tal como indicado anteriormente)
” (evento 9945623).

Ato seguinte, deixou de condenar o órgão ministerial ao pagamento de custas processuais e de honorários advocatícios, bem como indicou que não há remessa necessária, nos ditames do art. 17-C, §3º, c/c art. 23-B, §2º, ambos da Lei de Improbidade Administrativa.

Inicialmente, verifico o preenchimento dos requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, razão pela qual é possível apreciar as teses recursais do apelo do
Parquet
.

Na exordial de fls. 02-25 do evento 9945611, o MPES imputou aos ora apelados atos ímprobos tipificados no art. 10, inciso VIII, e no art. 11,
caput
e inciso I, ambos da Lei nº 8.429/92, condutas que foram substancialmente alteradas pela Lei nº 14.230/21.

O art. 10, inciso VIII, da LIA passou a exigir a efetiva comprovação de perda patrimonial efetiva ao erário se for frustrada a licitude de processo licitatório, ou nos casos de dispensa indevida, enquanto foi revogada a conduta de praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência, originariamente prevista no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92.

Além disso, o art. 11,
caput
, da LIA não mais assegura a possibilidade de condenação justificada em violação a princípio sem a comprovação da prática de atos específicos, já que elencou taxativamente quais os atos dolosos atentatórios aos princípios da Administração Pública e que ocorra relevante lesividade aos bens jurídicos tutelados para serem passíveis de sancionamento (art. 11, §4º, da LIA).

Ressalto que o colendo Superior Tribunal de Justiça e o excelso Supremo Tribunal Federal consideram que essas alterações são aplicáveis imediatamente aos processos em curso, porque não cuida de incidência retroativa da Lei nº 14.230/11 para afetar a coisa julgada, senão vejamos:

ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA. FRUSTRAÇÃO À LICITUDE DO PROCESSO LICITATÓRIO. DANO PRESUMIDO (IN RE IPSA). CONSTRUÇÃO JURISPRUDENCIAL. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N. 14.230/2021. EXIGÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. TEMA 1.199/STF. RETROATIVIDADE. ABOLITIO. PUNIBILIDADE EXTINTA. RECURSO PREJUDICADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PREJUDICADOS.
1. A conduta de frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente, tipificada no art. 10, inciso VIII, da Lei n. 8.429/1992, com a redação alterada pela Lei n. 14.230/2021, além de prever exclusivamente o dolo, passou a exigir a comprovação de perda patrimonial efetiva para caracterização como ato que causa lesão ao erário.
2. A possibilidade de condenação com base em dano presumido (in re ipsa) era fruto de entendimento jurisprudencial, que não mais se coaduna com a nova disposição legal da matéria. 3.
Apesar de o Tema 1199 do STF não tratar especificamente da retroatividade de tal dispositivo, impõe-se a sua aplicação no caso para reconhecer a atipicidade superveniente da conduta baseada exclusivamente em dano presumido ao erário.
Precedentes das duas Turmas de Direito Público do STJ. 4. Julgada extinta a punibilidade do embargante em razão da superveniente atipicidade da conduta a ele imputada; e, por conseguinte, julgado prejudicados os embargos de divergência. (EREsp n. 1.288.585/RJ, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 27/11/2024, DJEN de 4/12/2024)

Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Administrativo. 3. Responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Advento da Lei 14.230/2021. 4. Aplicação do entendimento firmado no ARE 843.989/PR, Tema 1.199 da Repercussão Geral.
Incidência imediata da nova redação do art. 11 da Lei 8.429/1992 (dada pela Lei 14.230/2021). 5. Abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento exclusivamente no caput do art. 11 da Lei 8.429/1992. 6. Revogação do inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992. Impossibilidade jurídica de manutenção, no caso, da condenação ratificada pelas instâncias ordinárias.
7. Agravo regimental provido, para julgar procedente o pedido formulado na reclamação. (Rcl 64629 AgR, Relator: EDSON FACHIN, Relator p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 13-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-06-2024 PUBLIC 26-06-2024)

Como é cediço, a Lei nº 14.230/21 afastou a possibilidade de condenação de agentes públicos e de terceiros por improbidade administrativa se houver meramente dolo genérico, exigindo a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA, sendo insuficiente a voluntariedade do agente, de acordo com o art. 1º, §2º, da Lei nº 8.429/92. Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. IMPROBIDADE. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR TEMPORÁRIO. AUTORIZAÇÃO. LEI LOCAL. DOLO. AFASTAMENTO. 1. Em face dos princípios a que está submetida a administração pública (art. 37 da CF/1988) e tendo em vista a supremacia deles, sendo representantes daquela os agentes públicos passíveis de serem alcançados pela lei de improbidade, o legislador ordinário quis impedir o ajuizamento de ações temerárias, evitando, com isso, além de eventuais perseguições políticas e o descrédito social de atos ou decisões político-administrativos legítimos, a punição de administradores ou de agentes públicos inexperientes, inábeis ou que fizeram uma má opção política na gerência da coisa pública ou na prática de atos administrativos, sem má-fé ou intenção de lesar o erário ou de enriquecimento. 2. A questão central objeto deste recurso, submetido ao regime dos recursos repetitivos, é saber se a contratação de servidores temporários sem concurso público, baseada em legislação municipal, configura ato de improbidade administrativa, em razão de eventual dificuldade de identificar o elemento subjetivo necessário à caracterização do ilícito administrativo. 3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, desde há muito, a contratação de servidores públicos temporários sem concurso público baseada em legislação local afasta a caracterização do dolo genérico para a configuração de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública.
4. O afastamento do elemento subjetivo de tal conduta dá-se em razão da dificuldade de identificar o dolo genérico, situação que foi alterada com a edição da Lei n. 14.230/2021, que conferiu tratamento mais rigoroso para o reconhecimento da improbidade, ao estabelecer não mais o dolo genérico, mas o dolo específico como requisito para a caracterização do ato de improbidade administrativa, ex vi do art. 1º, §§ 2º e 3º, da Lei n. 8.429/1992, em que é necessário aferir a especial intenção desonesta do agente de violar o bem jurídico tutelado
. 5. Para os fins do art. 1.039 do CPC/2015, firma-se a seguinte tese: "A contratação de servidores públicos temporários sem concurso público, mas baseada em legislação local, por si só, não configura a improbidade administrativa prevista no art. 11 da Lei n. 8.429/1992, por estar ausente o elemento subjetivo (dolo) necessário para a configuração do ato de improbidade violador dos princípios da administração pública." 6. In casu, o Tribunal de origem manteve a sentença que condenou os demandados, mesmo levando em conta a existência de leis municipais que possibilitavam a contratação temporária dos servidores apontados nos autos, sem a prévia aprovação em concurso público, motivo pelo qual o acórdão deve ser reformado. 7. Recurso especial provido. (REsp n. 1.926.832/TO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/5/2022, DJe de 24/5/2022.)

Segundo, o art. 17, §6º, inciso II, da LIA incumbe ao órgão ministerial o ônus de colacionar documentos e produzir prova testemunhal que assegurem a demonstração do elemento subjetivo do dolo, que não pode ser presumido, na medida em que o mero exercício da função de Chefe do Poder Executivo Municipal e de Secretário Municipal de Saúde, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, rechaça a responsabilidade por ato de improbidade administrativa, nos ditames do art. 1º, §3º, da Lei nº 8.429/92.

Nesta hipótese, não há que se falar em prolação de decisão surpresa (art. 10 do CPC) pelo mero fato de a magistrada de primeiro grau ter argumentado que caberia ao MPES ter avaliado o uso das verbas orçamentárias destinadas à saúde pública municipal para efetivamente demonstrar que houve baixo investimento na manutenção das ambulâncias da Prefeitura Municipal de Aracruz.

Aliás, sequer há que se cogitar de cerceamento de defesa, quando sopesado que o órgão ministerial – na audiência de instrução e julgamento do dia 18 de novembro de 2021 – manifestou não ter outras provas a produzir (fl. 1.355-verso do evento 9945611) e pugnou pela apresentação de alegações finais, que foram devidamente ofertadas no evento 9945616.

No dia 13 de setembro de 2011, a contratação direta (fls. 76-78 do evento 9945616) da empresa Contauto Continente Automóveis Ltda., com arrimo no art. 24, inciso IV, da Lei nº 8.666/93, para o fornecimento de 02 (dois) veículos utilitários adaptados para ambulância e 01 (um) veículo tipo furgão, adaptado para ambulância e equipado com UTI Móvel pelo valor de R$ 421.000,00 (quatrocentos e vinte e um mil reais) não importou em prejuízo ao erário.

Vale lembrar que – este colendo órgão colegiado – no julgamento do agravo de instrumento de nº 0008015-48.2017.8.08.0006, manejado pelo
Parquet
contra a decisão (fls. 1.216-1.220 do evento 9945616) que rejeitou a inicial em relação à requerida Contauto Continente Automóveis Ltda., concluiu que inexistiam indícios de superfaturamento pelo fato de que o termo de referência (fls. 38-61 do evento 9945616) almejava a compra de veículos de categoria superior, como por exemplo, o Ford Transit Furgão Curto e o Fiat Ducato MaxiCargo 2.3 Multijet Economy, vide:

AGRAVO DE INSTRUMENTO AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA RECEBIMENTO DA AÇÃO ART. 17, § 8º, DA LEI 8.429/1992 LICITAÇÃO DISPENSA INDEVIDA RESPONSABILIDADE DO GESTOR ALEGAÇÃO DE SUPERFATURAMENTO AUSÊNCIA DE INDÍCIOS MÍNIMOS COMPARAÇÃO DE PRODUTOS DIFERENTES REJEIÇÃO DA AÇÃO EM RELAÇÃO À AGRAVADA DECISÃO MANTIDA RECURSO DESPROVIDO. 1) A despeito de qualquer juízo de valor sobre a legalidade da dispensa de licitação com lastro na previsão contida no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993, não há, em desfavor da agravada, qualquer indício do comportamento suscetível de incorrer nas sanções da Lei de Improbidade Administrativa. 2) A indevida dispensa de processo licitatório, com lastro em situação fática inexistente, além de atentar contra os princípios retores da administração pública, convola-se em substrato fático para incidência da norma jurídica hospedada no art. 10, inciso VIII, da LIA, autorizando o sancionamento dos incursos em tal conduta, nas iras do art. 12, inciso II, do aludido diploma legal. 3) Todavia,
não consta dos autos qualquer elemento capaz de evidenciar, ainda que de modo indiciário, que a agravada teria se beneficiado indevidamente da excogitada dispensa, para elevar artificialmente o preço dos veículos, majorando sua margem de lucro, numa típica hipótese de superfaturamento às expensas do erário, pois a comparação empreendida no intuito de corroborar tal tese foi feita em relação a bens completamente distintos.
4) Assim, desautorizando o recebimento da ação em relação à agravada, pois o princípio do in dubio pro societate não desobriga a autor de apontar ao menos indícios razoáveis do ato ímprobo, o que não ocorreu na hipótese. 5) Recurso conhecido e desprovido. (TJES, Classe: Agravo de Instrumento, 006179001521, Relatora Designada: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 17/07/2018, Data da Publicação no Diário: 03/08/2018)

O
Parquet
durante a instrução probatória não demonstrou o superfaturamento, porque os veículos adquiridos pelo preço médio de R$ 62.666,67 (sessenta e dois mil, seiscentos e sessenta e seis reais e sessenta e sete centavos) ostentavam características bem inferiores aos buscados pela Administração Pública no processo de dispensa de licitação ora impugnado.

Deve ser registrado que houve cotação de preço com outra empresa antes da celebração da contratação direta com a Contauto, precisamente com a MVC Veículos Ltda., concessionária da FIAT, cuja proposta (fl. 111 do evento 9945616) totalizava a importância de R$ 427.000,00 (quatrocentos e vinte e sete mil reais), o que acentua que não houve dano ao erário.

Ademais, o art. 22, §1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro exige que, nas decisões que avaliam a regularidade de contrato ou processo administrativo, sejam consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.

O Conselho Municipal de Saúde de Aracruz, no dia 09 de fevereiro de 2011, recomendou a imediata manutenção corretiva e/ou preventiva de toda a frota de veículos da Secretaria Municipal de Saúde, já que quase a totalidade das ambulâncias estavam paradas (fl. 116).

Pontuo que o Decreto nº 22.250, de 12 de maio de 2011 tinha declarado a existência de situação anormal, caracterizada como emergência na área de saúde de Aracruz (fls. 105-106 do evento 9945616), enquanto o Decreto nº 22.632, de 09 de agosto de 2011, prorrogou o prazo por mais 90 (noventa) dias.

Insta frisar que é incontroverso nos autos que o apelado Ademar Coutinho Devens estava afastado de suas funções do Poder Executivo Municipal no período 29 de outubro de 2010 a 05 de abril de 2011 (fl. 03 do evento 9945616) por conta de decisão judicial, o que clarifica a ausência de dolo na decretação da situação de emergência e posterior dispensa de licitação para a contratação de novas ambulâncias diante dos sérios relatos do Conselho Municipal de Saúde.

Ainda que se admitisse eventual deficiência na gestão da frota municipal, tal fato não se traduz automaticamente em improbidade administrativa, pois a gestão ineficiente não equivale a conduta dolosa apta a configurar ato ímprobo.

A inércia alegada pelo Ministério Público quanto à manutenção das ambulâncias, mesmo

que caracterizasse falha administrativa, não se traduz em ato ímprobo, pois não há demonstração que a situação emergencial tenha sido deliberadamente provocada pelos apelados, particularmente se ponderado o longo afastamento do Prefeito Municipal de Aracruz antes da citada recomendação do Conselho Municipal de Saúde.

A decisão política e administrativa de adquirir novas ambulâncias de maior porte, em vez de realizar manutenção corretiva daquelas que não funcionavam a contento, insere-se no mérito administrativo da gestão pública, sendo defeso ao Poder Judiciário interferir em escolhas administrativas legítimas na ausência de prova de ilegalidade manifesta.

O art. 20 da LINDB preconiza que na esfera judicial não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão, não tendo o órgão ministerial demonstrado que a manutenção das ambulâncias paradas era a única alternativa possível para atender os interesses públicos primário e secundário.

Assim, o simples fato de a contratação ter ocorrido por dispensa de licitação não presume má-fé ou ilicitude, sobretudo em um contexto de emergência sanitária, que demandava soluções rápidas para garantir a prestação do serviço público de saúde.

Por fim, concluo que a falta de efetiva demonstração de prejuízo efetivo ao erário ou violação dolosa relevante dos princípios administrativos, mediante uma das condutas taxativas previstas no rol do art. 11 da LIA, impede o acolhimento da pretensão do
Parquet
. Nessa linha de entendimento:

AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE DOLO. ATO ÍMPROBO NÃO CONFIGURADO. 1. No caso em apreço, o MINISTÉRIO PÚBLICO imputou aos requeridos a conduta de fraudar e direcionar o certame licitatório em favor das empresas vencedoras em ofensa aos princípios que regem a Administração Pública, e postulou a condenação pelo inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992 (praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência) e pelo art. 10, caput, I e VIII; da mesma Lei (Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente) 2.
Após a entrada em vigor da Lei 14.230/2021, não é mais possível a condenação quanto ao art. 11, inciso I, da Lei 8.429/1992 - nem pelo inciso I, pois a conduta antes ali prevista não consta mais na Lei de Improbidade; nem pelo caput do artigo, que agora prevê taxativamente as condutas ímprobas. 3. Do mesmo modo, é inviável enquadrar a conduta dos réus no art. 10 da LIA, pois o Tribunal de origem consignou que inexistiu prejuízo ao erário.
4. Agravo Interno a que se nega provimento. (RE 1472992 AgR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-08-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 26-08-2024 PUBLIC 27-08-2024)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a r. sentença de improcedência.

Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, dado o não cabimento de arbitramento de verba honorária nesta hipótese (REsp n. 1.447.031/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/12/2016, DJe de 2/2/2017).

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.
Sem condenação das partes ao pagamento de honorários recursais, dado o não cabimento de arbitramento de verba honorária nesta hipótese.