Tribunal: TJES
Processo: 5010124-84.2025.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Pena Privativa de Liberdade
Data de julgamento: 2025-08-07

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE DO MÉRITO DA CONDENAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. COISA JULGADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em execução interposto em face de decisão que indeferiu o pedido de absolvição referente à condenação proferida na ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011, sob argumento de atipicidade da conduta, consistente na solicitação de entrega de drogas sem o efetivo recebimento, com fundamento em precedentes do STJ. A defesa sustentou a competência do Juízo da Execução para reanálise da condenação com fundamento na Portaria CNJ nº 278/2024 e em ato normativo do TJES, requerendo absolvição ou, subsidiariamente, desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Juízo da Execução possui competência para reavaliar o mérito da condenação transitada em julgado sob alegação de atipicidade da conduta do apenado em agravo em execução; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação do delito de tráfico para posse de entorpecentes no âmbito da execução penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Juízo da Execução não possui competência para reavaliar o mérito da condenação transitada em julgado sob pena de violação à coisa julgada, devendo eventual alegação de atipicidade da conduta ser arguida pela via adequada, como a revisão criminal.

4. A Portaria CNJ nº 278/2024 e o Ato Normativo 023/2024 do TJES não autorizam a reanálise da condenação em sede de execução penal em hipóteses não relacionadas ao Tema 506 (RE 635.659), quando a tese defensiva não guarda relação com a matéria ali discutida.

5. A via do agravo em execução não se presta como sucedâneo de ação autônoma de impugnação, sendo inadmissível para questionamento do mérito da condenação ou para modificação de regime sem a via própria.

6. O pleito subsidiário de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não pode ser analisado, já que a matéria não foi levada ao Juízo de origem e ausentes elementos probatórios nos autos que permitam seu exame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Juízo da Execução não possui competência para reavaliar o mérito da condenação transitada em julgado sob alegação de atipicidade da conduta, sendo necessária a utilização da revisão criminal para tal finalidade.

2. A Portaria CNJ nº 278/2024 e atos normativos correlatos não autorizam o exame do mérito da condenação em execução penal quando ausente relação com a matéria tratada no Tema 506 (RE 635.659/STF).

3. A via do agravo em execução é inadequada para desclassificação do crime pelo qual o apenado foi condenado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVI; LEP, arts. 66 e 197; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.06.2015, Tema 506; STJ, AgRg no HC n. 966.037/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 30/04/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5010124-84.2025.8.08.0000

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)

AGRAVANTE: GRAZIANO GOMES

AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
RACHEL DURAO CORREIA LIMA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE DO MÉRITO DA CONDENAÇÃO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. COISA JULGADA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo em execução interposto em face de decisão que indeferiu o pedido de absolvição referente à condenação proferida na ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011, sob argumento de atipicidade da conduta, consistente na solicitação de entrega de drogas sem o efetivo recebimento, com fundamento em precedentes do STJ. A defesa sustentou a competência do Juízo da Execução para reanálise da condenação com fundamento na Portaria CNJ nº 278/2024 e em ato normativo do TJES, requerendo absolvição ou, subsidiariamente, desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o Juízo da Execução possui competência para reavaliar o mérito da condenação transitada em julgado sob alegação de atipicidade da conduta do apenado em agravo em execução; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação do delito de tráfico para posse de entorpecentes no âmbito da execução penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Juízo da Execução não possui competência para reavaliar o mérito da condenação transitada em julgado sob pena de violação à coisa julgada, devendo eventual alegação de atipicidade da conduta ser arguida pela via adequada, como a revisão criminal.

4. A Portaria CNJ nº 278/2024 e o Ato Normativo 023/2024 do TJES não autorizam a reanálise da condenação em sede de execução penal em hipóteses não relacionadas ao Tema 506 (RE 635.659), quando a tese defensiva não guarda relação com a matéria ali discutida.

5. A via do agravo em execução não se presta como sucedâneo de ação autônoma de impugnação, sendo inadmissível para questionamento do mérito da condenação ou para modificação de regime sem a via própria.

6. O pleito subsidiário de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 não pode ser analisado, já que a matéria não foi levada ao Juízo de origem e ausentes elementos probatórios nos autos que permitam seu exame.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O Juízo da Execução não possui competência para reavaliar o mérito da condenação transitada em julgado sob alegação de atipicidade da conduta, sendo necessária a utilização da revisão criminal para tal finalidade.

2. A Portaria CNJ nº 278/2024 e atos normativos correlatos não autorizam o exame do mérito da condenação em execução penal quando ausente relação com a matéria tratada no Tema 506 (RE 635.659/STF).

3. A via do agravo em execução é inadequada para desclassificação do crime pelo qual o apenado foi condenado.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXVI; LEP, arts. 66 e 197; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.06.2015, Tema 506; STJ, AgRg no HC n. 966.037/PE, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 30/04/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de agravo em execução interposto por
GRAZIANO GOMES
em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos do processo de execução nº 0008985-38.2014.8.08.0011, indeferiu o pedido de absolvição da condenação referente à ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011.

A Defesa, em suas razões recursais (ID nº 14473536), sustenta que a condenação proferida nos autos da ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011 deve ser afastada em razão da absoluta atipicidade da conduta, já que a mera solicitação de entrega de entorpecentes, sem o efetivo recebimento, configura mero ato preparatório.

Afirma que o Juízo da Execução possui competência para reanálise da condenação, consoante atos normativos editados pelo CNJ e TJES.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão recorrida para absolver o apenado da condenação proferida nos autos da ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011 ou, subsidiariamente, desclassificar para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado do Espírito Santo (ID nº 14473537), com registro de tese a sustentar a manutenção da decisão recorrida.

Decisão do Juízo
a quo
(ID nº 14473076) exercendo juízo negativo de retratação.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça (ID nº 14662014) opinando pelo conhecimento e desprovimento do recurso.

É o relatório.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, cuida-se de agravo em execução interposto por
GRAZIANO GOMES
em face de decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos do processo de execução nº 0008985-38.2014.8.08.0011, indeferiu o pedido de absolvição da condenação referente à ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011.

A Defesa, em suas razões recursais (ID nº 14473536), sustenta que a condenação proferida nos autos da ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011 deve ser afastada em razão da absoluta atipicidade da conduta, já que a mera solicitação de entrega de entorpecentes, sem o efetivo recebimento, configura mero ato preparatório.

Afirma que o Juízo da Execução possui competência para reanálise da condenação, consoante atos normativos editados pelo CNJ e TJES.

Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, reformando-se a decisão recorrida para absolver o apenado da condenação proferida nos autos da ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011 ou, subsidiariamente, desclassificar para o delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Presentes os pressupostos de admissibilidade,
CONHEÇO
do recurso e passo a apreciar as teses recursais.

Na origem, a Defesa do apenado peticionou (ID nº 14473079) requerendo a reavaliação da condenação proferida nos autos da ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011, sob o argumento de que foi condenado por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006), contudo, a conduta do apenado se limitou a solicitar a entrega de entorpecentes no estabelecimento prisional por sua genitora, não tendo havido o recebimento.

Assim, invocou precedentes do Superior Tribunal de Justiça que entendem pela atipicidade da conduta de “solicitar” a entrega de drogas.

Como se percebe, o fundamento utilizado pela Defesa em nada possui relação com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659 (Tema 506), de modo a atrair a competência do Juízo da Execução para reavaliar a condenação com espeque na Portaria 278/2024 do CNJ e no Ato Normativo 023/2024 deste eg. Tribunal.

Nesse contexto, obrou com acerto o Juízo
a quo
, que entendeu pela impossibilidade de se reavaliar o mérito da condenação em sede de execução penal, sob pena de vilipêndio à autoridade da coisa julgada.

Eventual desacerto da condenação proferida nos autos da ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011 deve ser analisada pela via própria (revisão criminal) e não de maneira transversa tal como pretende o agravante, sob a “roupagem” de adequação ao Tema nº 506, quando os argumentos apresentados, repita-se, em nada possui relação.

Não é outro o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. EXECUÇÃO PENAL. MODIFICAÇÃO DE REGIME INICIAL DE PENA. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus, sob o fundamento de ausência de flagrante ilegalidade, uma vez que não cabe ao Juízo da Execução modificar o regime inicial fixado na sentença transitada em julgado. 2. O agravante busca a alteração do regime inicial de cumprimento da pena, alegando que o paciente, primário e condenado a 8 anos de reclusão, estaria cumprindo pena em regime mais gravoso do que o previsto no ordenamento jurídico. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível a modificação do regime inicial de cumprimento de pena pelo Juízo da Execução, quando a sentença condenatória já transitou em julgado. III. Razões de decidir
4. O Juízo da Execução não possui competência para modificar o regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença condenatória transitada em julgado, pois tal modificação violaria o princípio da coisa julgada. 5. A alteração do regime inicial de pena deve ser buscada por meio de revisão criminal, e não por agravo em execução, que é inadmissível como sucedâneo de ação autônoma de impugnação.
IV. Dispositivo e tese 6. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 966.037/PE, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025.)

Quanto ao pleito subsidiário de desclassificação para a conduta do art. 28 da Lei de Drogas com espeque no Tema nº 506, além de tal matéria não ter sido levada ao conhecimento do Juízo
a quo
, saliento que inexistem elementos nos autos suficientes para a sua análise, já que não há quaisquer documentos referentes à condenação nos autos da ação penal nº 0017882-55.2014.8.08.0011.

Diante de todo o exposto,
CONHEÇO
do recurso para
NEGAR-LHE PROVIMENTO
, mantendo incólume a decisão recorrida.

É como voto.