Tribunal: TJES
Processo: 0001498-26.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-30

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2.
O apelante pleiteia: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) o reconhecimento das circunstâncias atenuantes do art. 65, incisos I e III, “d”, do Código Penal; (iii) a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
Há três questões em discussão: (i) se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (ii) se o réu faz jus às atenuantes pleiteadas; e (iii) se há elementos para o reconhecimento do tráfico privilegiado e a consequente possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
A fixação da pena-base no mínimo legal já ocorreu na sentença, uma vez que o magistrado de primeiro grau não valorou negativamente nenhuma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, estabelecendo a pena inicial em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

5.
O réu não faz jus à atenuante da menoridade relativa, pois à época dos fatos já havia completado 22 anos.

6.
A confissão espontânea não pode ser reconhecida como atenuante, pois o réu admitiu apenas o porte para consumo próprio, o que, conforme a Súmula 630 do STJ, não autoriza a aplicação do benefício. Além disso, a Súmula 231 do STJ impede a redução da pena abaixo do mínimo legal pela incidência de atenuantes.

7.
O réu faz jus à minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), pois é primário, possui bons antecedentes e não há prova concreta de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas.
8. O afastamento da minorante pelo juízo de primeiro grau com base apenas na quantidade e na natureza das drogas apreendidas contraria o entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.154, que veda o uso isolado desses elementos para afastar o benefício.

9.
A existência de ação penal em curso contra o réu, sem condenação definitiva, não pode ser utilizada para negar a minorante, conforme entendimento do STF no RE 591.054/SC.

10.
Reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e aplicada a fração máxima de redução, a pena mínima abstrata fica inferior a 04 anos, viabilizando a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

11.
O STF, no julgamento do HC nº 185.913/DF, fixou a tese de que, em processos penais em andamento, deve o Ministério Público se manifestar sobre o cabimento do ANPP quando presentes seus requisitos.

V. DISPOSITIVO E TESE

12
.
Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A pena-base fixada no mínimo legal impede redimensionamento sob esse fundamento.

2. A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o réu admite apenas posse para consumo próprio, conforme Súmula 630 do STJ.

3. A incidência de atenuantes não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

4. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando preenchidos seus requisitos, sendo vedada a utilização exclusiva da quantidade e natureza da droga para afastá-lo (Tema Repetitivo nº 1.154 do STJ).

5. Ações penais em curso sem condenação definitiva não são fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação à presunção de inocência (RE 591.054/SC – STF).

6. Reconhecida a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado e sendo a pena mínima resultante inferior a 04 anos, deve ser dada vista ao Ministério Público para possível oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do HC 185.913/DF – STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, art. 28-A; CP, arts. 59 e 65, incisos I e III, "d"; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: TJSC; ACR 5000365-04.2021.8.24.0126; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Ricardo Roesler; Julg. 19/11/2024; STJ; AgRg-HC nº 819.116 2023/0138383-9/SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; J. 30.05.2023; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001498-26.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: YURI ALMEIDA COSTA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória, que condenou o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

2.
O apelante pleiteia: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal; (ii) o reconhecimento das circunstâncias atenuantes do art. 65, incisos I e III, “d”, do Código Penal; (iii) a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006; e (iv) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
Há três questões em discussão: (i) se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal; (ii) se o réu faz jus às atenuantes pleiteadas; e (iii) se há elementos para o reconhecimento do tráfico privilegiado e a consequente possibilidade de oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.
A fixação da pena-base no mínimo legal já ocorreu na sentença, uma vez que o magistrado de primeiro grau não valorou negativamente nenhuma circunstância judicial do art. 59 do Código Penal, estabelecendo a pena inicial em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

5.
O réu não faz jus à atenuante da menoridade relativa, pois à época dos fatos já havia completado 22 anos.

6.
A confissão espontânea não pode ser reconhecida como atenuante, pois o réu admitiu apenas o porte para consumo próprio, o que, conforme a Súmula 630 do STJ, não autoriza a aplicação do benefício. Além disso, a Súmula 231 do STJ impede a redução da pena abaixo do mínimo legal pela incidência de atenuantes.

7.
O réu faz jus à minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), pois é primário, possui bons antecedentes e não há prova concreta de que integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas.
8. O afastamento da minorante pelo juízo de primeiro grau com base apenas na quantidade e na natureza das drogas apreendidas contraria o entendimento firmado pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1.154, que veda o uso isolado desses elementos para afastar o benefício.

9.
A existência de ação penal em curso contra o réu, sem condenação definitiva, não pode ser utilizada para negar a minorante, conforme entendimento do STF no RE 591.054/SC.

10.
Reconhecida a minorante do tráfico privilegiado e aplicada a fração máxima de redução, a pena mínima abstrata fica inferior a 04 anos, viabilizando a aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do art. 28-A do CPP.

11.
O STF, no julgamento do HC nº 185.913/DF, fixou a tese de que, em processos penais em andamento, deve o Ministério Público se manifestar sobre o cabimento do ANPP quando presentes seus requisitos.

V. DISPOSITIVO E TESE

12
.
Recurso parcialmente provido.

Tese
s
de julgamento
:

1. A pena-base fixada no mínimo legal impede redimensionamento sob esse fundamento.

2. A atenuante da confissão espontânea não se aplica quando o réu admite apenas posse para consumo próprio, conforme Súmula 630 do STJ.

3. A incidência de atenuantes não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.

4. O tráfico privilegiado deve ser reconhecido quando preenchidos seus requisitos, sendo vedada a utilização exclusiva da quantidade e natureza da droga para afastá-lo (Tema Repetitivo nº 1.154 do STJ).

5. Ações penais em curso sem condenação definitiva não são fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado, sob pena de violação à presunção de inocência (RE 591.054/SC – STF).

6. Reconhecida a incidência da causa de diminuição do tráfico privilegiado e sendo a pena mínima resultante inferior a 04 anos, deve ser dada vista ao Ministério Público para possível oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), nos termos do HC 185.913/DF – STF.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CPP, art. 28-A; CP, arts. 59 e 65, incisos I e III, "d"; Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º.

Jurisprudência relevante citada
: TJSC; ACR 5000365-04.2021.8.24.0126; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Ricardo Roesler; Julg. 19/11/2024; STJ; AgRg-HC nº 819.116 2023/0138383-9/SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; J. 30.05.2023; STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0001498-26.2024.8.08.0024

APELANTE: YURI ALMEIDA COSTA

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
ao Relatório outrora publicado.

Consoante anteriormente relatado, cuidam os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
YURI ALMEIDA COSTA

em face da r. sentença de ID 11547760 proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Vitória, que, nos autos da
Ação Penal
, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu pela prática do crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Em suas razões de ID 11547770, o apelante pleiteia

(i)

a fixação da pena-base em seu mínimo legal;
(ii)
o reconhecimento das circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, inc. I e III, “d”, do Código Penal;
(ii
i
)

a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006 e, por fim,
(i
v
)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público, ao ID 11547777, pelo
desprovimento
do respectivo recurso.

Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 12408041, em que opina pelo
des
provimento
do recurso.

Consta da denúncia (ID 11546929) que:

[...]

Segundo o inquérito policial anexo, no dia 28 de junho de 2024, por volta das 15 horas e 55 minutos, durante patrulhamento na Rua Augusto Aires Ribeiro, Bairro Bela Vista, Vitória/ES, na praça do bairro, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo, para o tráfico, em desacordo com a Lei, 20 (vinte) pedras da substância conhecida como “crack” e 23 (vinte e três) buchas da substância conhecida como “maconha”, conforme auto de apreensão, fl. 18 e auto de constatação provisório, fl. 17, ambos do ID 46203421. Apontam os autos, que na data dos fatos, policiais militares realizavam patrulhamento no local acima mencionado, quando receberam uma denúncia anônima, informando que quatro indivíduos estariam realizando a venda de entorpecentes na praça do bairro, além disso, relatou que as drogas estavam em posse do indivíduo que estava com uma camisa do flamengo, e quando chegava alguém interessado, o dinheiro era repassado para outro indivíduo, sendo este moreno, vestido com uma camisa de time azul clara e bermuda branca. Informa os autos, que a guarnição se direcionou até o local informado, quando avistaram o indivíduo com as características informadas, vestido com uma camisa do flamengo, posteriormente identificado como YURI ALMEIDA COSTA, que ao perceber a presença dos policiais, dispensou um objeto por cima de muro da residência de número 1641, em ato contínuo, a guarnição realizou a abordagem. Consta nos autos que foi realizada busca pessoal, porém, nada de lícito foi encontrado, contudo, os militares apreenderam o objeto dispensado pelo denunciado, sendo constatado 20 (vinte) pedras da substância conhecida como “crack” e 23 (vinte e três) buchas da substância conhecida como “maconha” [...]

Em sede de cognição exauriente e após ser assegurado às partes o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de Primeiro Grau proferiu a r. sentença, julgando procedente o pleito ministerial para condenar o réu na forma acima descrita.

A insurgência recursal consiste, essencialmente, em aspectos que envolvem a dosimetria e da espécie de pena a ser aplicada no caso em epígrafe, além da análise da aplicação do benefício do tráfico privilegiado.

Acerca do pedido de fixação da pena-base em seu mínimo legal, tem-se que a súplica defensiva encontra-se prejudicada nos autos, uma vez que o Juízo de primeiro grau em sentença não valorou negativamente nenhuma circunstância judicial prevista no art. 59 do Código Penal, fixando a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa), vejamos:

[...]

A culpabilidade, reprovação do fato e de seu autor, ficou reconhecida aos autos, eis que o acusado, imputável e com potencial consciência da ilicitude, praticou o injusto (fato típico e antijurídico), porém não pode servir para agravar a pena base, pois a reprovabilidade social da conduta não ultrapassa a normalidade do delito. Os antecedentes

criminais são imaculados. Sua conduta social não pode ser analisada. Sua personalidade não pode ser aferida através dos elementos constantes dos autos. Os motivos, identificados como precedentes à ação criminosa, não podem, no caso, exacerbar a reprimenda a ser imposta. As circunstâncias, que se resumem no local do crime, tempo de sua duração e outros não são relevantes e não merecem ser sopesadas. As consequências do crime, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança não geram reflexos específicos. O comportamento da vítima, no caso a sociedade, em nada influiu. Considerando as circunstâncias judiciais, nos termos dos artigos 42 e 43, da Lei 11.343/2006, fixo a PENA-BASE em
05 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO E EM 500 (QUINHENTOS) DIAS-MULTA
, sendo o valor de cada dia-multa de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, devidamente corrigido quando do pagamento.

[...] - destaques no original

Superado este ponto, não há que se falar em aplicação de ambas atenuantes apontadas pela defesa, não ensejando motivação para ser reformada.

Primeiramente, à época dos fatos, o apelante possuía 22 (vinte e dois) anos de idade, tomando como base a sua data de nascimento (11.01.2002), disposta em seus dados do cadastro civil (ID 11546927, p. 26/27), e a data do delito (28.06.2024), não ensejando a hipótese de menoridade relativa, disposta no inciso I, do artigo 65, do Código Penal.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006. Condenação na origem. Reclamo de um dos réus. Pleito absolutório ou de desclassificação para a conduta descrita no art. 28 da Lei de Regência. Não acolhimento. Circunstâncias do flagrante que, somadas ao relato uníssono e harmônico dos policiais, revelam a prática da narcotraficância. Condenação mantida. Dosimetria. Primeira fase.
Pleito de reconhecimento da menoridade relativa. Não acolhimento. Recorrente que contava 22 anos ao tempo dos fatos.
Confissão espontânea. Não ocorrência. Insurgente que não assumiu a narcotraficância, mas apenas o uso das drogas. Inteligência da Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça. Segunda fase. Almejado reconhecimento da atenuante do relevante valor moral. Não conhecimento. Tese que careceu de fundamentação e que não foi aventada na origem. Inovação recursal. Terceira fase. Pleito de incidência da causa de redução de pena a que se refere o art. 33, § 4º, da Lei de drogas. Acolhimento. Verificação dos requisitos legais. Dedicação à atividade criminosa não comprovada com a certeza necessária. Ajustes dosimétricos que viabilizam a substituição da pena corporal por restritivas de direito. Fixação, por fim, de honorários ao defensor dativo nomeado. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido.

(TJSC; ACR 5000365-04.2021.8.24.0126; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Ricardo Roesler; Julg. 19/11/2024)
- destaquei

Noutra parte, em relação à aplicação da confissão espontânea na segunda fase da dosimetria, prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do Código Penal, depreende-se que, em seu interrogatório, o apelante assumiu somente a compra de substâncias entorpecentes para consumo próprio, o que, nos termos da Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, não autoriza o reconhecimento da atenuante almejada.

Desse juízo é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 630 DO STJ. PRECEDENTES. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A matéria relativa ao reconhecimento da atenuante da confissão não foi submetida à apreciação e tampouco analisada pela Corte estadual, no julgamento do recurso de apelação, o que foi ratificado por ocasião do julgamento dos embargos de declaração. 2. Ainda que assim não o fosse,
foi expressamente consignado que apesar de o acusado ter assumido o transporte da droga (até mesmo porque a substância foi apreendida em seu veículo), negou a traficância, sob a tese de que teria sido meramente contratado pelo corréu para realizar ‘uma corrida’, ou seja, não concordou com a pretensão acusatória. Nesse cenário, tem-se como não incidente a atenuante da confissão espontânea, nem em sua forma qualificada, pois ‘a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio’. (Súmula nº 630 do STJ)
(e-STJ, fl. 642). Precedentes. 3. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 4. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à prática reiterada do crime de tráfico de drogas, haja vista não apenas a quantidade de entorpecente apreendido no veículo por ele conduzido - 13,784 quilogramas de maconha (e-STJ, fl. 425) -, mas principalmente devido ao fato de a perícia atestar que seu aparelho celular estava repleto de mensagens relacionadas à venda de drogas (e-STJ, fl. 426), versando, nitidamente, acerca da entrega de drogas. Em parte das conversas, datadas de 07/06/2022 e 08/06/2022, há referência expressa ao ‘fumo’, ou seja, substância do tipo maconha (Evento 109, fls. 7/27, dos autos da ação penal). Na data de 04/06/2022, em conversa com um fornecedor, o apelante se identifica como sendo ‘Filho do Cícero’ e solicita uma remessa de drogas ‘num prazinho’, ‘Pq tá todos sem aqui agora e a hora de arrepia’, sendo que, na sequência, o réu informa que iria verificar ‘com seu velho’, ou seja, com seu genitor Cícero Florenço dos Santos, sendo que, na mesma ocasião, o fornecedor encaminha um vídeo do entorpecente (Evento 109, fls. 22/24, dos autos da ação penal) (e-STJ, fl. 609), tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante esporádico. 5. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 6. Nesses termos, concluí que as pretensões formuladas pela impetrante encontravam óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7. Agravo regimental não provido.

(STJ; AgRg-HC
nº
819.116 2023/0138383-9/SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; J. 30.05.2023)
- destaquei

De qualquer forma, a pena intermediária foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, de forma que a diminuição da pena acarretaria em seu balizamento abaixo do mínimo legal, a teor do disposto na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

A propósito, veja-se:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ATENUANTE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO.

1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.

2. A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ.

3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas negar-lhe provimento.

(
STJ,
AgRg no AREsp n
º
1.758.795/MS,
R
el. Min. Olindo Menezes – Des. Convocado do TRF 1ª Região -, Sexta Turma,
J.
25.
0
5.2021)
- destaquei

Noutra parte, a defesa postula o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06.

Verifica-se que, para aplicação da redutora do tráfico privilegiado, faz-se necessário o preenchimento cumulativo de certos requisitos, quais sejam:
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
de bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades criminosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Na hipótese, para afastar a aplicação do benefício, o Juízo de Primeiro Grau assim fundamentou:

[...]

In casu
, as circunstâncias da apreensão das substâncias entorpecentes, já individualizadas para disseminação, considerando ainda a natureza (nocividade) e variedade dos entorpecentes apreendidos (“crack” e “maconha”), aliado ao fato de que o acusado responde uma ação penal perante esta Vara Criminal de Vitória, processo nº 0004680-54.2023.8.08.0024, também pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, e, em ambos os interrogatórios, apresenta a mesma versão de que o traficante joga pra cima dele os entorpecentes e sai correndo, tem-se que todas as circunstâncias mencionadas anteriormente
demonstram a dedicação efetiva do acusado às atividades criminosas,
razão pela qual não faz jus a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que não preenche os requisitos legais.

[...] - destaques no original

Todavia, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao firmar entendimento no Tema Repetitivo nº 1.154, concluiu que
“isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença de condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.”

Ademais, inquéritos ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência (STF, RE n. 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral).

Assim, conclui-se que
o apelante faz
jus
à minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006
, tendo em vista ser primário, ter bons antecedentes e não ser-lhe imputados indícios concretos de que integra organização criminosa.

Diante deste novo contexto, em se tratando de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata – considerando a fração máxima de redução pela causa de diminuição – inferior a 04 anos, e tratando-se de agente primário ao tempo dos fatos, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do CPP.

O tema, até pouco tempo controverso, foi pacificado pelo Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei nº 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo – desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

(...) Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.

(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

Nesse mesmo sentido:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.

(TJSP, ApCrim nº 15011762620248260542, Rel. Des. Jucimara Esther de Lima Bueno, Décima Câmara de Direito Criminal, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.

(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, Sétima Câmara Criminal Reunida, J. 13.11.2024)
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APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.

(TJSC, ApCrim nº 00014499320198240030, Rel. Des. Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024)
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PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. TEXTO LEGAL. CARGA HERMENÊUTICA POLISSÊMICA. PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. LAPSO TEMPORAL EXÍGUO PARA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. OCUPAÇÃO LÍCITA COMPROVADA. REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. OCORRÊNCIA. POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DESCRIÇÃO DOS FATOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) NÃO DEVE PREJUDICAR O ACUSADO. REQUISITOS PARA PROPOSTA DO ANPP ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO E CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Nos termos da jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado devem ser observados de forma cumulativa. 2. O princípio in dubio pro reo exige interpretação favorável ao acusado em casos de texto polissêmico. O legislador deveria especificar no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 se pretendesse incluir pequenos traficantes, como no caso em questão, que lidam com quantidades reduzidas de drogas em comparação às grandes organizações criminosas. O ônus hermenêutico de delimitar situações desfavoráveis ao acusado é do legislador. 3. O tráfico privilegiado busca tratar de forma adequada os não envolvidos em atividades ilícitas e organizações criminosas de grande porte. O período de três meses no tráfico não indica dedicação significativa e duradoura ao crime. A ocupação lícita como radiologista pelo paciente demonstra falta de total dedicação à venda de entorpecentes. 4. Considerando o caráter aberto e vago do conceito de "dedicação às atividades criminosas", impõe-se uma interpretação restritiva, a fim de assegurar a aplicação efetiva do tráfico privilegiado nos casos em que haja uma incompatibilidade entre a conduta do agente e a penalidade prevista para o tráfico comum. 5. A quantidade ou a natureza da substância entorpecente podem fundamentar o afastamento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que evidenciem a efetiva dedicação do réu à atividade criminosa. No presente caso, não ficou comprovada tal dedicação do paciente. 6. No precedente do AgRg no REsp 2.016.905/SP, a Quinta Turma do STJ estabeleceu que, em casos de alteração do enquadramento jurídico ou desclassificação do delito, é possível aplicar o ANPP, desde que preenchidos os requisitos legais. Esse precedente reconheceu a aplicação adaptada da Súmula 337/STJ, que prevê ser cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva. Portanto, se houver a desclassificação da imputação para outra infração que admite benefícios despenalizadores do art. 89, caput, da Lei 9.099/1995, os autos do processo devem retornar à instância de origem para aplicação desses institutos. 7. A situação dos autos segue o mesmo raciocínio, uma vez que foi constatado um equívoco na descrição dos fatos narrados para a imputação do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas) ao acusado. Isto posto, é necessário que o processo retorne à sua origem para avaliar a possibilidade de propositura do ANPP, independentemente das consequências jurídicas da aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (tráfico privilegiado) na dosimetria da pena, ou seja, para reduzir a pena. 8.
Uma vez reconhecida a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Além disso, com a aplicação da minorante neste STJ, o acusado tem direito ao ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado.
9. No caso dos autos estão presentes os requisitos para proposta do ANPP, quais sejam: 1) confissão formal e circunstanciada; 2) infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos; e 3) necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 10. Habeas corpus não conhecido, porém concedida a ordem de ofício, a fim de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e determinar a remessa dos autos ao juízo criminal para proceder a intimação do Ministério Público, com vistas a avaliar a proposta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP).

(STJ, HC nº 822.947/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 27.06.2023)
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Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que o réu é primário, confessou o crime, não lhe imputa indícios concretos de que integra organização criminosa e foi reconhecida a modalidade privilegiada do delito, nos termos do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, considerando a fração máxima de redução.

Assim, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao acusado o Acordo de Não Persecução Penal, consoante fundamentação supra.

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a circunstância judicial negativa e reconhecer a causa de diminuição da pena do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Em consequência do que decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF,
antes da fixação da pena
, determino ao Juízo de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo com atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao réu no prazo máximo de 10 (dez) dias, considerando se tratar de réu solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o Juízo de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral.

Não oferecido o acordo ou não aceito pelo réu, retornem os autos para fixação da pena.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.