Tribunal: TJES
Processo: 5018707-54.2023.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Reserva de Vagas
Data de julgamento: 2025-02-16

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA GRADUAÇÃO DE 1º TENENTE DO QUADRO DE OFICIAIS DENTISTAS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (eDITAL Nº 04/2022). CANDIDATa CONSIDERADa INAPTa PARA CONCORRER NAS VAGAS DESTINADAS AOS PRETOS E PARDOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR MEIO DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMISSÃO QUE NÃO CONSTATOU A PRESENÇA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS DE PESSOA PARDA. PREVISÃO EM EDITAL E AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE NA CONCLUSÃO. INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO MOTIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta por candidata que buscava a invalidação do ato administrativo que a considerou inapta para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros no concurso público para o Quadro de Oficiais Dentistas da Polícia Militar do Espírito Santo (Edital nº 004/2022). O juízo de origem julgou improcedente o pedido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial para comprovação de características fenotípicas da candidata; (ii) analisar a legalidade do ato administrativo que concluiu pela inaptidão da recorrente ao programa de cotas raciais com base no procedimento de heteroidentificação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O indeferimento da produção de prova pericial não configura cerceamento de defesa, pois o juízo monocrático, amparado no princípio da persuasão racional, considerou suficientes as provas constantes dos autos e fundamentou adequadamente sua decisão, nos termos do art. 370 do CPC/2015.

4. A política de cotas raciais em concursos públicos visa reparar desigualdades sociais decorrentes do racismo estrutural, sendo constitucional a utilização do procedimento de heteroidentificação como controle adicional à autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa (STF, ADC 41/DF).

5. O ato administrativo que considerou a recorrente inapta baseou-se em critérios objetivos previstos no edital, sendo realizada análise fenotípica por comissão qualificada. As características da candidata não se enquadraram nos critérios para a reserva de vagas raciais, conforme avaliação técnica unânime.

6. Não houve afronta aos princípios da isonomia, motivação ou separação dos poderes, pois a administração pública observou os critérios legais e editalícios, além de permitir recurso administrativo.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma a legitimidade do uso de procedimentos de heteroidentificação em concursos públicos para evitar fraudes, sendo válida a análise fenotípica realizada no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A ausência de manifestação fenotípica compatível com o grupo racial de pretos e pardos, conforme avaliação objetiva e critérios previstos em edital, afasta o direito do candidato a concorrer nas vagas reservadas pelas cotas raciais. 2. O indeferimento de produção de provas pelo juízo, devidamente fundamentado e com base em elementos probatórios existentes, não caracteriza cerceamento de defesa. 3. É legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para confirmação de autodeclaração em concursos públicos, respeitados os princípios da dignidade, contraditório e ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º, 5º, LV, 37, caput, e 93, IX; CPC/2015, arts. 370, 927, I, e 507; Lei Federal nº 12.990/2014; Lei Estadual nº 11.094/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS nº 68.132/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24.10.2022; STJ, AgInt no RMS nº 61.579/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 27.07.2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018707-54.2023.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ISABELLE CRISTINA GARCIA JULIO

APELADO: INSTITUTO AOCP e outros

RELATOR(A):
ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NA GRADUAÇÃO DE 1º TENENTE DO QUADRO DE OFICIAIS DENTISTAS DA POLÍCIA MILITAR DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO (eDITAL Nº 04/2022). CANDIDATa CONSIDERADa INAPTa PARA CONCORRER NAS VAGAS DESTINADAS AOS PRETOS E PARDOS. PRESUNÇÃO RELATIVA DE VERACIDADE DA AUTODECLARAÇÃO. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR MEIO DO PROCEDIMENTO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. COMISSÃO QUE NÃO CONSTATOU A PRESENÇA DE TRAÇOS FENOTÍPICOS DE PESSOA PARDA. PREVISÃO EM EDITAL E AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE NA CONCLUSÃO. INDEFERIMENTO DO RECURSO ADMINISTRATIVO MOTIVADO. IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação Cível interposta por candidata que buscava a invalidação do ato administrativo que a considerou inapta para concorrer às vagas reservadas aos candidatos negros no concurso público para o Quadro de Oficiais Dentistas da Polícia Militar do Espírito Santo (Edital nº 004/2022). O juízo de origem julgou improcedente o pedido.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há 02 (duas) questões em discussão: (i) verificar se houve cerceamento de defesa pela negativa de produção de prova pericial para comprovação de características fenotípicas da candidata; (ii) analisar a legalidade do ato administrativo que concluiu pela inaptidão da recorrente ao programa de cotas raciais com base no procedimento de heteroidentificação.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O indeferimento da produção de prova pericial não configura cerceamento de defesa, pois o juízo monocrático, amparado no princípio da persuasão racional, considerou suficientes as provas constantes dos autos e fundamentou adequadamente sua decisão, nos termos do art. 370 do CPC/2015.

4. A política de cotas raciais em concursos públicos visa reparar desigualdades sociais decorrentes do racismo estrutural, sendo constitucional a utilização do procedimento de heteroidentificação como controle adicional à autodeclaração, desde que respeitados a dignidade da pessoa humana, o contraditório e a ampla defesa (STF, ADC 41/DF).

5. O ato administrativo que considerou a recorrente inapta baseou-se em critérios objetivos previstos no edital, sendo realizada análise fenotípica por comissão qualificada. As características da candidata não se enquadraram nos critérios para a reserva de vagas raciais, conforme avaliação técnica unânime.

6. Não houve afronta aos princípios da isonomia, motivação ou separação dos poderes, pois a administração pública observou os critérios legais e editalícios, além de permitir recurso administrativo.

7. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma a legitimidade do uso de procedimentos de heteroidentificação em concursos públicos para evitar fraudes, sendo válida a análise fenotípica realizada no caso concreto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: 1. A ausência de manifestação fenotípica compatível com o grupo racial de pretos e pardos, conforme avaliação objetiva e critérios previstos em edital, afasta o direito do candidato a concorrer nas vagas reservadas pelas cotas raciais. 2. O indeferimento de produção de provas pelo juízo, devidamente fundamentado e com base em elementos probatórios existentes, não caracteriza cerceamento de defesa. 3. É legítima a utilização de critérios subsidiários de heteroidentificação para confirmação de autodeclaração em concursos públicos, respeitados os princípios da dignidade, contraditório e ampla defesa.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º, 5º, LV, 37, caput, e 93, IX; CPC/2015, arts. 370, 927, I, e 507; Lei Federal nº 12.990/2014; Lei Estadual nº 11.094/2020.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC nº 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no RMS nº 68.132/BA, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 24.10.2022; STJ, AgInt no RMS nº 61.579/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, j. 27.07.2022.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de
apelaç
ão
cíve
l
interposto por
Isabelle Cristina Garcia Júlio
contra a r. sentença (ID 8855563) proferida pelo juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória-ES que, nos autos da
ação
ordinária
proposta em desfavor do
Estado do Espírito Santo
e do
Instituto AOCP
, julgou improcedente a pretensão autoral consistente na invalidação do ato administrativo que considerou a requerente inapta para concorrer às vagas reservadas aos cotistas raciais do concurso público destinado à admissão ao Curso de Formação do Quadro de Oficiais Dentistas da PMES (Edital nº 004/2022).

Da leitura dos autos, observa-se que a agravante se inscreveu no concurso público regido pelo Edital nº 004/2022, certame esse promovido pelo Estado do Espírito Santo por intermédio do Instituto AOCP, objetivando o ingresso na graduação de 1º Tenente do Quadro de Oficiais Dentistas da Polícia Militar do Espírito Santo (QOD), tendo optado pela disputa nas vagas reservadas aos candidatos que se autodeclararam negros da função de Cirurgião Dentista – Clínica Geral – 02 (duas) vagas disponíveis.

Após ser aprovada nas 04 (quatro) primeiras fases do certame – provas objetiva e de redação, aferição de critério etário e de títulos, teste de aptidão física e avaliação psicológica –, foi convocada para participar da etapa de exame de heteroidentificação, a fim de avaliar se preenchia os requisitos necessários para concorrer as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros (item 3 do edital), tendo a Comissão Avaliadora, de maneira unânime, considerado a recorrente inapta (ID 8855547).

Inconformado com esta avaliação, a candidata agravante interpôs recurso administrativo, o qual foi indeferido pela banca examinadora, razão pela qual foi mantida a sua inaptidão nesta fase do certame e, consequentemente, deixou de figurar na lista de aprovados para candidatos autodeclarados pretos ou pardos (ID 8855546).

Diante deste contexto, no qual somente se encontra aprovada no cadastro de reserva das vagas da ampla concorrência – 42ª (quadragésima segunda) colocação das 10 (dez) previstas no edital – (ID 8855548), e por sempre ter se declarado parda ao longo da vida, a apelante ajuizou ação ordinária objetivando a concessão de tutela provisória para também figurar na lista de aprovados das vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos ou pardos, principalmente porque estaria classificada na 2ª (segunda) colocação das 02 (duas) vagas previstas no instrumento convocatório, tendo a magistrada
a quo
indeferido tal requerimento, o que foi ratificado pela colenda Quarta Câmara Cível, sob a minha relatoria, no julgamento do recurso de Agravo de Instrumento nº 5008704-15.2023.8.08.0000.

Após a apresentação de contestação pelas pessoas jurídicas requeridas, réplica pela autora, a magistrada
a quo
dispensar a produção probatória por se tratar de matéria unicamente de direito e a requerente se manifestar em alegações finais, o juízo
a quo
proferiu sentença na qual rejeitou a pretensão autoral, sob o fundamento que
“não há que se falar em ilegalidade do ato impugnado de não enquadramento na condição de pessoa preta ou parda, não se configurando em ato discriminatório de qualquer natureza, nem tampouco lesão a qualquer direito”
, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação cível pela requerente.

A primeira questão a ser enfrentada neste recurso é a alegação de nulidade da sentença em decorrência do suposto cerceamento de defesa (arts. 5º, inciso LV, e 93, inciso IX, ambos da CF/88), uma vez que não teria sido oportunizado à autora, ora apelante, a possibilidade de requerer a produção de provas pericial, no escopo de esclarecer evidenciar que teria características fenotípicas de pardos ou pretos.

O princípio da persuasão racional, consagrado pelo direito processual pátrio, apregoa que o juiz está incumbido de determinar as provas que entender necessárias à instrução do processo,
desde que devidamente fundamentadas as razões de seu entendimento
, sendo-lhe, também, facultado indeferir as diligências que entender inúteis ou desnecessárias (art. 370, parágrafo único, do CPC/2015). Assim, o magistrado, na qualidade de destinatário final das provas, se reputar desnecessária a produção de outras provas, além das já constantes dos autos, possui a faculdade de recusá-las, desde que o faça de maneira fundamentada.

Nessa linha, reiteradamente tem deliberado o Superior Tribunal de Justiça que
“A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada”
(AgRg no HC n. 947.841/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 4/10/2024, STJ).

Na hipótese, logo após a apresentação de réplica pela parte autora, a julgadora monocrática explicitou que a matéria litigiosa é exclusivamente de direito e, por isso, seria desnecessária a produção de qualquer outra prova além daquelas já constantes nos autos, motivo pelo qual rejeitou o pedido de produção de prova pericial (ID 8855558), de forma que
não há razão para anular o processo por suposto cerceamento de defesa
, tendo em vista que realmente a resolução da questão posta pela apelante a respeito da validade de sua inaptidão para concorrer nas vagas destinadas aos candidatos negros do certame dispensa a produção de outras provas, bastando aferir se o edital estabeleceu critérios objetivos que foram devidamente respeitados pela Comissão Avaliadora, sem deixar de mencionar que a recorrente
já instruiu o feito com laudos elaborados por médicos especialistas em dermatologia
para tentar fazer prevalecer a sua pretensão autoral.

Além da desnecessidade da produção da prova pericial requerida pela apelante para a resolução da causa, constata-se que, após a julgadora monocrática indeferir o pedido de sua realização, a recorrente apresentou alegações finais sem tecer nenhum comentário a respeito do aventado cerceamento de defesa que teria sido provocado pela conclusão da instrução probatória sem a confecção daquela prova técnica, o que reforça a impossibilidade de reconhecimento da nulidade da sentença, diante da ocorrência da preclusão consumativa, nos termos dos arts. 278,
caput
, e 507 do CPC/2015
1
.

Nesse sentido, tem orientado o Superior Tribunal de Justiça que
“Conforme o entendimento do STJ, ‘preclui o direito à prova se a parte, intimada para especificar as que pretendia produzir, não se manifesta oportunamente, e a preclusão ocorre mesmo que haja pedido de produção de provas na inicial ou na contestação, mas a parte silencia na fase de especificação’ (AgRg no AREsp 645.985/SP, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 16/06/2016, DJe 22/06/2016). Precedentes”
(AgInt no AREsp n. 2.400.403/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 22/5/2024, STJ) e que
“O Tribunal de origem afastou a nulidade e decidiu em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que ocorre a preclusão quando a nulidade não é suscitada na primeira oportunidade em que é possível manifestar-se nos autos”
(AgInt no REsp n. 1.964.578/MT, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 25/5/2023, STJ).

Da mesma maneira,
não há que falar em nulidade da sentença por
cerceamento de defesa
, haja vista que o indeferimento da produção de prova pericial foi devidamente motivado pelo juízo
a quo
, tendo sido indicada a desnecessidade de sua realização com base no arcabouço probatório já existente e a impertinência para a resolução da causa.

Superadas a questão prejudical ao mérito, a matéria devolvida a exame desta instância revisora cinge-se, portanto, em averiguar se houve ilegalidade pelo Estado e pela banca examinadora na exclusão da apelante da concorrência das vagas destinadas aos autodeclarados negros ou pardos no concurso público para provimento da graduação de 1º Tenente do Quadro de Oficiais Dentistas da Polícia Militar do Espírito Santo (Edital nº 04/2022), questão esta, como visto, que não é nova para esta colenda Câmara, a qual já teve a oportunidade, ainda que em cognição sumária, para debater o assunto e concluir pela manutenção da decisão que indeferiu o pedido de tutela provisória justamente diante da ausência de probabilidade do direito (AI nº 5008704-15.2023.8.08.0000), não havendo motivos, agora em cognição exauriente, para dissentir daquele convencimento já firmado.

A política afirmativa de cotas raciais em concurso público tem por escopo assegurar vantagens competitivas aos candidatos negro e pardos como forma de compensar as desigualdades sociais a que foram expostos em decorrência do racismo estrutural existente na sociedade brasileira, possibilitando, assim, alcançarem cargos de destaque no funcionalismo público, influenciando positivamente a autoestima daquela comunidade.

A reserva de percentual das vagas previstas no concurso público em prol de candidatos autodeclarados negros retrata exatamente uma destas políticas afirmativas, já que busca assegurar que um percentual mínimo dos cargos que a Administração Pública pretende prover sejam ocupados pela comunidade negra. No âmbito do Estado do Espírito Santo, o art. 1º da Lei Estadual nº 11.094/2020
2
, vigente à época da publicação do edital, garantia que 17% (dezessete por cento) das vagas oferecidas no concurso para provimento de cargos efetivos fossem reservadas aos candidatos autodeclarados negros, o que foi devidamente observado no Edital nº 04/2022/PMES (item 3.1)
3
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, focando a exegese da Lei Federal nº 12.990/2014, firmou a tese vinculante (art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido de ser constitucional a reserva de vagas oferecidas nos concursos públicos para candidatos negros, no escopo de reparar o racismo estrutural existente na sociedade brasileira e as desigualdades que dele foram geradas (STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017).

Esta política afirmativa, editada pela Lei Federal nº 12.990/2014 e que foi ratificada pelo Supremo Tribunal Federal, prevê expressamente a reserva de vagas em concursos públicos municipais para candidatos negros (art. 1º), além de estabelecer a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos. Nesse sentido, o art. 2º da Lei nº 12.990/2014 dispõe que
“Poderão concorrer às vagas reservadas a candidatos negros aqueles que se autodeclararem pretos ou pardos no ato da inscrição no concurso público, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.
”
. As referidas normas foram reproduzidas no âmbito do Estado requerido, por meio da Lei Estadual nº 11.094/2020.

O critério da autodeclaração foi considerado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, visto que deve ser respeitada a forma como a pessoa se percebe. Entretanto,
o próprio Pretório Excelso afirmou ser possível que a Administração Pública adote um controle heterônomo
4
, a fim de averiguar a veracidade ou a falsidade da declaração firmada pelo candidato, por meio de critérios e instrumentos de avaliação previstos nas normas do certame, evitando que haja distorções na verificação dos requisitos para a concorrência nas vagas especiais.

De fato, no julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o
Supremo Tribunal Federal
estabeleceu a
tese vinculante
(art. 927, inciso I, do CPC/2015) no sentido que
“
é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa
.”
(STF. Plenário. ADC 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 8/6/2017, Info 868).

Dessa forma, a despeito de as legislações federal e estadual terem estabelecido a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros em concursos públicos, é legítimo que a Administração Pública institua um sistema de controle de fraudes que se fundamente em procedimentos de heteroidentificação, realizado, por exemplo, por comissão de verificação, bastando que se respeite a dignidade da pessoa humana e seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça tem referendado esse posicionamento, ao orientar que
“Segundo já decidiu a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, é legal, em concurso público, o estabelecimento de critério adicional à própria autodeclaração para o enquadramento nas vagas reservadas aos candidatos negros. Isso porque o STF já decidiu que, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos”
(AgInt no RMS n. 68.132/BA, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 3/11/2022, STJ) e que
“Acerca da legalidade da instituição de Comissão Verificadora e da análise dos fenótipos, o STF já decidiu que ‘é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa’ (STF, ADC 41, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO, DJe de 07/05/2018)”
(AgInt no AREsp n. 1.790.157/PB, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 10/11/2023, STJ).

Nesse contexto, o Estado apelado, ao elaborar o edital do certame, apesar de manter o critério da autodeclaração como forma de acesso à concorrência das vagas reservadas aos candidatos negros, mediante declaração (itens 3.1 e 3.3, do edital
5
), disciplinou que a veracidade da autodeclaração será aferida por Comissão especificamente designada para esta finalidade, a qual formará sua convicção com fulcro apenas nos aspectos fenotípicos dos candidatos analisados com base na apresentação de fotografias e vídeos (eletronicamente) [itens 3.6, 3.6.3, 3.9. 3.13 e 3.14, do edital
6
], sendo que a eventual inaptidão do candidato acarretará a perda do direito às vagas reservas aos candidatos negros (item 3.8.2 do edital
7
) e desta conclusão haverá possibilidade de interposição de recurso administrativo pelo candidato (itens 6.14, 6.15, 6.16 e 19.1.9, do edital
8
), demonstrando que a tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal foi respeitada pelo ente estatal no certame, assim como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legítima confiança do administrado, da segurança jurídica, do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88).

Era perfeitamente possível que se exigisse no certame a que se submeteu a apelante o critério de confirmação da autodeclaração mediante disponibilização de fotos e vídeos à comissão avaliadora (virtual) para concluir se a candidato faria jus a concorrer nas vagas reservadas aos negros com base no seu fenótipo, tendo em vista o disposto na Lei Estadual nº 11.094/2020 e na Portaria Normativa nº 04/2018 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão/Secretaria de Pessoas da União, a qual regulamenta o procedimento de heteroidentificação complementar à autodeclaração dos candidatos negros, para fins de preenchimento das vagas reservadas nos concursos públicos.

E, no caso concreto, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra (ID 8855573), a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos definidos no edital,
de maneira unânime
, não reconheceu a condição autodeclarada da autora com bases nos critérios fenotípicos, na medida em que não apresenta os traços característicos das pessoas pretas e pardas, o que é compatível com todas as fotografias acostadas aos autos pela própria recorrente (ID’s 8855266, 8855267, 8855574 e 8855575), não havendo que falar em afronta aos princípios da isonomia e da motivação (arts. 37 e 93, inciso IX, da CF/88, e art. 50 da Lei nº 9.784/99).

Neste ponto, aliás, vale frisar que não houve violação ao princípio da motivação dos atos administrativos (art. 50, inciso III, da Lei nº 9.784/99) com o indeferimento do recurso administrativo por ela interposto, pois, ao contrário do asseverado, o “Edital de Resultado do Procedimento de Heteroidentificação Pós-Recursos” manteve a inaptidão da recorrente e permitiu que os candidatos consultassem individualmente a resposta do recurso contra o resultado daquele procedimento (art. 3º
9
), de forma que não houve uma negativa genérica para todos os candidatos.

A política pública de cotas raciais se destina a pessoas negras com base em características fenotípicas de pardos ou pretos, as quais podem lhe gerar preconceito em virtude do racismo estrutural que abarca nossa sociedade, e não a pessoas que se sintam pertencentes à cultura dos afrodescendentes. Desse modo, como a avaliação da comissão se deu com base em critérios objetivos previamente definidos em normas legais e editalícias, e foi explicitada a não caracterização fenotípica da apelante, torna-se inviável a intervenção do Poder Judiciário, sob pena de afronta ao princípio da separação de Poderes (art. 2º da CF/88).

Somente seria legítima a intervenção do Poder Judiciário para considerar o ato administrativo que considerou a apelante inapta às vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros, caso não houvesse previsão legal ou editalícia da adoção do critério de heteroidentificação pelo fenótipo ou a avaliação da comissão especialmente designada para este fim houvesse sido manifestamente desarrazoada frente as características fenotípicas da candidata, circunstâncias que não se descortinam dos elementos probatórios constantes no feito.

O próprio laudo elaborado por médico dermatologista acostado aos autos pela apelante não possui o condão, por si só, de indicar a manifesta ilegalidade da conclusão adotada pela comissão avaliadora do certame, pois informou somente que
“após avaliação física apresenta a coloração de acordo com a escala de FitzPatrick IV”
, que remete a cor de pele morena moderada, dando azo a aptidão ou inaptidão para concorrer as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos ou pardos a depender da análise do conjunto dos fenótipos de cada uma que se submete a comissão avaliadora.

A respeito da individualização da avaliação realizada por cada Comissão no procedimento de heteroidentificação de concursos públicos, o
Superior Tribunal de Justiça
tem ressaltado que
“À luz do princípio da razoabilidade como equidade, não há como se desconsiderar a subjetividade das classificações raciais e, desse modo, a natural possibilidade de divergência de opiniões diante de dada situação concreta, quando uma comissão de heteroidentificação é chamada para classificar racialmente dado candidato”
(REsp n. 2.105.250/RJ, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 26/11/2024, DJe de 4/12/2024, STJ) e que
“
O Edital que regula o referido concurso público prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação, adotando, ainda, o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação”

(AgInt no RMS n. 61.579/RS, rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, j. 27.7.2022, STJ).

Nessa linha, inclusive, o instituto responsável pela realização do concurso esclareceu, junto à contestação do Estado apelado, que
“
A avaliação não é feita de maneira subjetiva, sendo que a Banca se vale da análise de traços característicos como: cabelo, nariz, espessura dos lábios, formato de olhos e orelhas, forma de crescimento dos fios de cabelo e barba, tonalidade da pele nos braços e pernas, tomando cautelas, inclusive, a respeito da exposição da pele ao sol (bronzeamento)”
e que
“
No caso da Autora, a Banca considerou que a candidata não possui traços fenotípicos de pessoa parda, motivo pelo qual a considerou inapta”
.

Exatamente, por isso, aliás, que não há que falar na utilização da norma disposta no art. 3º, § 2º, da Portaria nº 04/2018 do MPDG
10
, pois não houve dúvida razoável por parte da Comissão Avaliadora do concurso público a respeito do fenótipo da apelante, tendo esta formado conclusão definitiva e segura acerca da sua não inclusão no programa de cotas raciais, de modo que não havia porque prevalecer a presunção relativa de veracidade que goza a autodeclaração da recorrente.

Do mesmo modo, o fato de a apelante já ter sido habilitada a concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados negros para curso superior em faculdades em nada altera essa conclusão, pois a aferição desta condição depende dos critérios adotados em cada processo seletivo e da avaliação a ser implementada por cada comissão designada para este escopo. A bem da verdade, a avaliação subjetiva da comissão de processo seletivo para aferição da autodeclaração dos candidatos negros não possui o condão de vincular a análise de outras comissões, justamente diante do caráter eminente subjetivo do exame.

Aliás, a própria Portaria nº 04/2018 do MPDG dispõe expressamente que o procedimento de heteroidentificação tem por finalidade realizar a análise dos traços fenotípicos dos candidatos (não havendo nenhuma análise quanto a ancestralidade), desconsiderando-se também qualquer informação constante de documentos ou de avaliações de bancas de concursos anteriormente prestados (art. 9º,
caput
e §§ 1º e 2º
11
), reforçando a legalidade da inaptidão da apelante para concorrer nas vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos ou pardos.

Em hipóteses semelhantes, o Superior Tribunal de Justiça assim tem deliberado, vejamos:

No caso, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada da autora, com base nos critérios fenotípicos. Diante do que ora sustenta, a análise da irresignação acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a dilação probatória, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias. A propósito: STJ, AgInt no RMS 66.917/RS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Convocado do TRF da 5ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 22/10/2021; RMS 60.668/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 30/8/2021.
(AgInt no RMS n. 61.579/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 27/6/2022, DJe de 1/7/2022, STJ).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DO CANDIDATO NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR A QUE SE NEGA PROVIMENTO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MPF. 1. O Edital que regula o concurso público sub judice prevê a adoção do critério de fenotipia (e não do genótipo ou ancestralidade) - ou seja, a manifestação visível das características físicas da pessoa -, para a seleção de candidatos autodeclarados negros (pretos ou pardos), estabelecendo que a autodeclaração étnico-racial deve ser aferida por uma Comissão de Verificação
2. O referido edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 3. Além do mais, não há que se falar em suficiência da autodeclaração, uma vez que a própria Lei 12.990/2014 prevê a instalação de comissão para confirmação do direito à concorrência especial. 4. No caso concreto, apesar da declaração da parte recorrente ser pessoa de etnia negra, a questão foi submetida, posteriormente, a uma Comissão para aferição dos requisitos, a qual, seguindo os termos do edital, não reconheceu a condição autodeclarada do autor com base nos critérios fenotípicos. 5. Por outro lado, a análise da irresignação da ora recorrente acerca do enquadramento nos requisitos para concorrência especial e da fundamentação do ato que determinou sua exclusão do concurso exigiria a produção de prova, o que é sabidamente inviável na via escolhida, sem prejuízo das vias ordinárias.
6. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento. (AgInt no RMS n. 66.917/RS, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 22/10/2021, STJ).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. SISTEMA DE COTAS. CRITÉRIO DE AVALIAÇÃO FENOTÍPICA. LEGALIDADE. NÃO ENQUADRAMENTO DA CANDIDATA NOS REQUISITOS PARA INCLUSÃO NA LISTA DE COTAS RACIAIS. PREVISÃO NO EDITAL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO DO PARTICULAR DESPROVIDO.
1. O edital adotou o sistema misto de identificação do sistema de cotas raciais, no qual o enquadramento do candidato como negro não é efetuado somente com base na autodeclaração do candidato, mas sim em uma posterior análise por comissão especial, especialmente designada heteroidentificação. 2. A Lei 12.990/2014, aplicada ao caso concreto, em decorrência de resolução do Conselho Nacional de Justiça, estabeleceu a autodeclaração como critério de definição dos beneficiários da política de reserva de vagas para candidatos negros e pardos em concursos públicos, instituindo um sistema de controle de fraudes perpetradas pelos próprios candidatos que se fundamenta em procedimento de heteroidentificação. 3. O critério de orientação para a confirmação do direito à concorrência especial, no entanto, há de fundar-se no fenótipo, e não meramente no genótipo, na ancestralidade do candidato (AREsp. 1.407.431/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 21.5.2019). 4. A jurisprudência deste STJ é rigorosamente torrencial e uniforme quanto à obrigatoriedade de seguir-se fielmente as disposições editalícias como garantia do princípio da igualdade, sem que isso signifique qualquer submissão às exigências de ordem meramente positivistas (AgRg no REsp. 1.124.254/PI, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 29.4.2015; AgRg no RMS 43.065/PE, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 5.12.2014).
5. Agravo Interno do Particular desprovido. (AgInt no RMS n. 61.406/MS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 15/12/2020, DJe de 18/12/2020, STJ).

Portanto, inexiste ilegalidade no ato da Comissão que não considerou a apelante como pessoa parda, haja vista ter sido afastada a presunção relativa de veracidade de sua autodeclaração (art. 3º da Portaria nº 04/2018 do MPDG) por meio do procedimento de heteroidentificação no qual foi feita a análise dos traços fenotípicos da candidata e não constatada a presença de traços de pessoa parda, o que foi posteriormente ratificado por intermédio do indeferimento do recurso administrativo.

Vale registrar que o termo pardo deve receber interpretação restritiva, a fim de abranger somente os indivíduos cujo fenótipo seja aquele que se aproxima quase em sua totalidade ao daquele considerado negro, não bastando, para tanto, que a cor da pele não seja branca, principalmente se considerarmos a forte presença da miscigenação na população brasileira, mas que o conjunto de vários traços físicos que originam o fenótipo seja suficiente a colocar o indivíduo em potencial circunstância discriminatória em consequência do racismo estrutural existente na nossa sociedade.

Nesse contexto,
considero
que
a sentença objurgada
fundamentou adequadamente o porquê da impossibilidade de intervenção do Poder Judiciário no concurso público em questão
, destacando a inexistência de ilegalidade ou manifesta desarrazoabilidade no ato administrativo que considerou a apelante inapta para concorrer as vagas destinadas aos candidatos autodeclarados pretos ou pardos no certame.

A prevalecer o voto aqui proposto pelo desprovimento do recurso, imprescindível se faz arbitrar honorários advocatícios recursais (art. 85, § 11, do CPC/2015), que, diante da relevante contribuição dos apelados por meio de elucidativas contrarrazões, estabeleço em 3% (três por cento), de modo a arbitrar definitivamente os honorários advocatícios sucumbenciais em 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa, preservando, todavia, a suspensão da exigibilidade do seu pagamento, por estar a recorrente litigando amparada pela gratuidade da justiça.

Ante tais considerações,
conheço
do recurso de apelação cível e
a ele
nego
provimento
, a fim de preservar a sentença objurgada que julgou improcedente a pretensão autoral.

É como voto.

1
Art. 278. A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão.

Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.

2
Art. 1º Ficam reservadas aos negros 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos e processos seletivos para provimento de cargos efetivos, de contratação temporária e empregos públicos no âmbito da administração pública no Estado do Espírito Santo, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pelo Estado do Espírito Santo, conforme, simetricamente, estabelece a Lei Federal nº 12.990, de 09 de junho de 2014, no âmbito federal, e incluem-se também os indígenas, na forma desta Lei.

3
02 (duas) das 10 (dez) vagas foram destinadas aos candidatos autodeclarados negros ou pardos (item 1.8).

4
Exemplos: exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso; exigência de apresentação de fotos e vídeos pelos candidatos; formação de comissões com composição plural para entrevista dos candidatos em momento posterior à autodeclaração.

5
3.1. Conforme previsto na Lei nº 11.094/2020, serão reservados 17% (dezessete por cento) e aos indígenas 3% (três por cento) das vagas dos empregos elencados na Tabela do item 1 deste Edital, durante validade do Concurso Público, aos candidatos que se autodeclararem negros ou indígena.

3.3 Para concorrer às vagas reservadas, o candidato deverá, no momento do preenchimento do Formulário de Solicitação de Inscrição, se declarar negro ou indígena, conforme o quesito cor ou raça utilizado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE.

6
3.6 Os candidatos inscritos como negros e indígena, aprovados neste Concurso Público, serão convocados pelo Instituto AOCP, anteriormente à homologação do resultado final do concurso, para participação do procedimento de verificação da declaração firmada pelo candidato, com a finalidade de atestar o enquadramento previsto na Lei nº 11.094/2020. Será analisado o fenótipo de candidato negro (procedimento de heteroidentificação) e os candidatos que concorrem às vagas de indígena (avaliação especial), deverão apresentar certidão administrativa emitida pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI). O documento da autodeclaração como pessoa preta ou parda, em conformidade com a Lei nº 11.094/2020, será fornecido pelo Instituto AOCP.

3.6.3 O Instituto AOCP constituirá uma Banca examinadora para o procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial com requisitos habilitantes, conforme determinado pela Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão. A Banca Examinadora será responsável pela emissão de um parecer conclusivo favorável ou não à declaração do candidato, considerando os aspectos fenotípicos deste.

3.9 Os candidatos convocados para o Procedimento de Heteroidentificação (candidatos negros) deverão enviar eletronicamente ao Instituto AOCP as fotos, documentos e vídeo para análise. Para tanto, os candidatos deverão: a) acessar o link de “Procedimento de Heteroidentificação” disponível no site do Instituto AOCP – www.institutoaocp.org.br; b) inserir o número de inscrição e CPF para acessar o formulário; c) anexar imagens do documento de identidade (frente e verso); d) anexar 1 (uma) foto colorida de frente (com o fundo branco); e) anexar 1 (uma) foto colorida de perfil (com o fundo branco); f) anexar 1 (um) vídeo de no máximo 20 (vinte) segundos; o candidato deverá dizer o seu nome, o cargo a que concorre e os seguintes dizeres: “declaro que sou negro, da cor preta ou parda”. g) anexar a autodeclaração preenchida e assinada, conforme Anexo Único do Edital de Convocação Para o Procedimento de Heteroidentificação.

3.13 A aferição da Comissão de heteroidentificação quanto à condição de pessoa negra levará em consideração em seu parecer a autodeclaração firmada no conforme o subitem 3.8 e os critérios fenótipos do candidato.

3.14 Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da análise do procedimento de heteroidentificação.

7
3.8.2 O não envio das fotos, documento e vídeo (quando for o caso) ou o indeferimento no procedimento de heteroidentificação (candidatos negros) ou avaliação especial (candidatos indígenas) acarretará a perda do direito às vagas reservadas aos candidatos negros ou indígenas.

8
6.14 O deferimento das inscrições dos candidatos que se inscreverem às vagas reservadas para negros ou indígenas estará disponível no endereço eletrônico www.institutoaocp.org.br a partir da data provável de 20/07/2022. O candidato que tiver a sua inscrição indeferida poderá impetrar recurso, em formulário próprio disponível no endereço eletrônico www.institutoaocp.org.br, no período das 0h00min do dia 21/07/2022 até as 23h59min do dia 22/07/2022, observado horário oficial de Brasília/DF.

6.15 Quanto ao não enquadramento do candidato na reserva de vaga, conforme procedimento de heteroidentificação e/ou avaliação especial, caberá pedido de recurso, conforme o disposto no item 19 deste Edital.

6.16 Haverá a previsão de comissão recursal, que será composta de três integrantes distintos dos membros da comissão de heteroidentificação, nos termos do respectivo edital e da Portaria Normativa nº 4, de 6 de abril de 2018, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão.

19.1 Caberá interposição de recursos, devidamente fundamentados, ao Instituto AOCP, no prazo de 2 (dois) dias úteis da publicação das decisões objetos dos recursos, assim entendidos: (...); 19.1.9 contra o resultado do Procedimento de Heteroidentificação; (...).

9
Art. 3º O candidato poderá consultar individualmente a resposta do recurso contra o resultado do Procedimento de Heteroidentificação, no endereço eletrônico www.institutoaocp.org.br no link consultar resposta do recurso contra o resultado do Procedimento de Heteroidentificação. I - As respostas aos recursos interpostos pelos candidatos estarão disponíveis no endereço eletrônico www.institutoaocp.org.br por 10 (dez) dias, a contar da data de publicação deste edital.

10
Art. 3º. (...). § 2º A presunção relativa de veracidade de que goza a autodeclaração do candidato prevalecerá em caso de dúvida razoável a respeito de seu fenótipo, motivada no parecer da comissão de heteroidentificação.

11
Art. 9º - A comissão de heteroidentificação utilizará exclusivamente o critério fenotípico para aferição da condição declarada pelo candidato no concurso público. § 1º - Serão consideradas as características fenotípicas do candidato ao tempo da realização do procedimento de heteroidentificação. § 2º - Não serão considerados, para os fins do caput, quaisquer registros ou documentos pretéritos eventualmente apresentados, inclusive imagem e certidões referentes a confirmação em procedimentos de heteroidentificação realizados em concursos públicos federais, estaduais, distritais e municipais.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho a eminente Relatora.