Tribunal: TJES
Processo: 0000867-53.2023.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-04-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS COMO MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. CONFISSÃO NA FASE POLICIAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, além do pagamento de 625 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado. A defesa requer a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente: (
i
) a desclassificação para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (
ii
) a redução da pena pela aplicação da fração de 1/6 para cada circunstância judicial considerada negativa; (
iii
) a realização da detração penal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (
i
) definir se a prova dos autos é suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (
ii
) estabelecer se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para uso pessoal; (
iii
) verificar se a pena-base deve ser reduzida pela aplicação de fração diversa na primeira fase da dosimetria; (
iv
) determinar se a detração penal deve ser realizada pelo juízo da condenação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade e a autoria do crime restam comprovadas pelo boletim de ocorrência, autos de apreensão e laudos periciais, além dos depoimentos dos policiais que participaram da prisão do apelante, os quais são meios probatórios idôneos, principalmente em crimes dessa natureza, quando harmônicos com o restante do conjunto probatório. O apelante confessou o crime na fase policial, admitindo a prática da traficância em parceria com o corréu, e sua retratação posterior em juízo não se sustenta diante das demais provas dos autos. O pedido de desclassificação para posse de drogas para consumo próprio não procede, pois a quantidade e variedade das drogas apreendidas, somadas à confissão inicial e à apreensão de balanças de precisão e caderneta de anotações do tráfico, confirmam o envolvimento do apelante na atividade ilícita. A pena-base foi corretamente fixada com exasperação fundamentada nos antecedentes criminais do apelante e na natureza e quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.3432/2006. A aplicação da fração inferior a 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa afasta alegação de excesso punitivo, sendo inviável a alteração da pena sem incorrer em
reformatio in pejus
. A detração penal não pode ser aplicada no presente momento, pois o tempo de prisão provisória não é suficiente para modificar o regime inicial de cumprimento da pena, especialmente considerado se tratar de réu reincidente.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e 42; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/11/2019; STJ, AgRg no HC 919.570/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 28/08/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/08/2022; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, DJES 24/09/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000867-53.2023.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AILTON ALVES DOS SANTOS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. PALAVRA DOS POLICIAIS COMO MEIO PROBATÓRIO VÁLIDO. CONFISSÃO NA FASE POLICIAL. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO FUNDAMENTADA. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 07 anos, 03 meses e 15 dias de reclusão, além do pagamento de 625 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado. A defesa requer a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente: (
i
) a desclassificação para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (
ii
) a redução da pena pela aplicação da fração de 1/6 para cada circunstância judicial considerada negativa; (
iii
) a realização da detração penal.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (
i
) definir se a prova dos autos é suficiente para a condenação pelo crime de tráfico de drogas; (
ii
) estabelecer se a conduta do apelante deve ser desclassificada para o delito de posse de drogas para uso pessoal; (
iii
) verificar se a pena-base deve ser reduzida pela aplicação de fração diversa na primeira fase da dosimetria; (
iv
) determinar se a detração penal deve ser realizada pelo juízo da condenação.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade e a autoria do crime restam comprovadas pelo boletim de ocorrência, autos de apreensão e laudos periciais, além dos depoimentos dos policiais que participaram da prisão do apelante, os quais são meios probatórios idôneos, principalmente em crimes dessa natureza, quando harmônicos com o restante do conjunto probatório. O apelante confessou o crime na fase policial, admitindo a prática da traficância em parceria com o corréu, e sua retratação posterior em juízo não se sustenta diante das demais provas dos autos. O pedido de desclassificação para posse de drogas para consumo próprio não procede, pois a quantidade e variedade das drogas apreendidas, somadas à confissão inicial e à apreensão de balanças de precisão e caderneta de anotações do tráfico, confirmam o envolvimento do apelante na atividade ilícita. A pena-base foi corretamente fixada com exasperação fundamentada nos antecedentes criminais do apelante e na natureza e quantidade da droga apreendida, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.3432/2006. A aplicação da fração inferior a 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativa afasta alegação de excesso punitivo, sendo inviável a alteração da pena sem incorrer em
reformatio in pejus
. A detração penal não pode ser aplicada no presente momento, pois o tempo de prisão provisória não é suficiente para modificar o regime inicial de cumprimento da pena, especialmente considerado se tratar de réu reincidente.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33 e 42; Código Penal, art. 59; Código de Processo Penal, art. 387, § 2º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/11/2019; STJ, AgRg no HC 919.570/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe 28/08/2024; STJ, AgRg no AREsp 2.111.310/MS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 16/08/2022; TJES, APCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, DJES 24/09/2021.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000867-53.2023.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: AILTON ALVES DOS SANTOS
REPRESENTANTE: DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Te
nho sob exame
recurso de
a
pelação
c
riminal interposto p
or

Ailton Alves dos Santos
, inconformado com a r. sentença prolatada

pel
o

magistrad
o

da
2
ª
Vara da Comarca
de São Gabriel da Palha,

n
o
id.
10566872
.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual, no id. 10566826, narra o seguinte:

“
[...] No dia 10 de outubro de 2023, por volta das 15hrs16min, em via pública, na R. Argeu Resente, Centro de São Gabriel da Palha, os denunciados
Ailton Alves Dos Santos, vulgo “COROA”, e Alessandro Pinto Gonçalves Junior, vulgo “Neguinho”
, estavam associados, de modo estável e permanente, para preparar, ter em depósito e vender drogas, bem como traziam consigo drogas com o objetivo de vendê-las.

O serviço reservado da Polícia Militar (P2) obteve informações de que “Coroa” e “Neguinho” estavam realizando o comércio de drogas em sua residência, bem como na R. Nossa Senhora da Penha, bairro Jardim de Infância, nesta cidade. Com essas informações, montaram campana para colherem elementos informativos e confirmar a veracidade dos fatos.

Assim, no dia e local acima, visualizaram
Ailton Alves Dos Santos, vulgo “COROA”
, saindo de sua residência, motivo pelo qual realizaram busca pessoal e encontraram consigo três “buchas” de maconha, tabletes da mesma substância e R$ 196,25 em espécie. Com a apreensão dos ilícitos, falou que havia mais drogas na sua residência, que é compartilhada com seu comparsa
Alessandro Pinto Gonçalves Junior, vulgo “Neguinho”
.

Diante dessas informações, a P2 acionou a Polícia Civil e cercaram o imóvel, oportunidade em que tentou empreender fuga quebrando uma janela e pulando de certa altura, mas restou frustrada. Ato contínuo, a força policial adentrou no imóvel e encontrou “crack” e “maconha”, uma sacola de pó branco, diversos microtubos utilizados na porção individualizada para droga, além de R$ 855,25 em espécie, duas balanças de precisão, caderno com anotações de venda de entorpecentes e dois celulares.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo,
o
magistrad
o
de primeira instância
condenou
o apelante nas sanções do
artigo 33
,
caput
,

da Lei nº 11.343/2006
, à pena
definitiva total
de
07
(
sete
) ano
s,
03 (três) meses e 15 (quinze) dias
de reclusão
e

625
(
seiscentos e vinte e cinco
) dias-multa
,
valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, a ser cumprida em
regime inicial
fechado
.

Ao apresentar
razões
,
n
o id. 10566893
, a defesa requer
a absolvição do apelante
,
sob o argumento de insuficiência probatóri
a. Subsidiariamente, requer
(i)
a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para
o delito de posse de drogas para uso pessoal,
previsto no
artigo 28, da Lei n° 11.343/2006;
(ii)

seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada negativa na primeira fase da dosimetria e consequentemente seja realizada a redução dos dias-multa; e,
(iii)

a realização da
detração.

Pois bem.
De
monstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da cau
sa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um
tipo penal misto alternativo
ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar
,
trazer consigo, guardar,
prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
: Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim,
traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que
, de algum modo,
participa da produção, fornecimento,
depósito,
disseminação e circulação de drogas
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente,
bastando que se cometa um dos
18 (
dezoito
)
núcleos descritos no dispositivo legal
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Assentadas essas premissas,
entendo pertinente consignar que
a
materialidade
e a autoria
do crime de tráfico de drogas rest
aram
inconteste
s
, por meio do
Boletim Unificado de fls. 06/14, do Auto de Apreensão de fls. 27/29, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de drogas de fls. 30/31 – todos no id. 10566809, pelo Laudo Pericial de Química Forense de id. 10566870, e, principalmente, por meio da prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Nesse particular, o

P
olici
al

M
ilitar
José Roberto Lima Miranda

foi
ouvido na esfera policial à
s
fl
s
.
15/16 – id. 10566809
, oportunidade em que
relatou
o que segue:

QUE ratifica o fato delituoso noticiado no boletim, ou seja, “Senhor Delegado, nesta data este relator, ST JOSÉ ROBERTO, juntamente com o CB MOSKEN e o SD FURLAN, todos agentes do Serviço de Inteligência da 2ª CIA/2°BPM,
efetuamos vigilância na Rua Boa Vista, onde as informações davam conta que dois
i
ndivíduos, um deles de alcunha ‘COROA’ e outro de codinome ‘NEGUINHO’ estariam residind
o
e efetuando o tráfico de drogas, sendo que estes mesmos indivíduos também realizavam o tráfico de drogas na Rua Nossa Senhora da Penha, Bairro Jardim de Infância. Sendo assim, mantivemos as vigilâncias nas imediações da residência dos conduzidos, momento em que avistamos AILTON ALVES DOS SANTOS, vulgo ‘COROA’ saindo do interior da residência e seguido em direção à Rua da Penha, onde efetuamos uma abordagem ao suspeito, sendo encontrado em seu poder 03 (três) buchas pequenas de substância análoga a maconha e 03 (três) tabletes de tamanho médio da mesma substância, e em sua carteira o valor de R$ 196,25 (cento e noventa e seis reais e vinte e cinco centavos) e 01 (um) aparelho de telefonia celular
. Diante do flagrante submetemos AILTON ao uso de algemas, tendo ele afirmado que o restante das drogas estariam no seu apartamento, de onde o vimos saindo momentos antes de ser abordado, onde segundo ele também estar
i
a seu comparsa ALESSANDRO PINTO GONÇALVES JUNIOR, vulgo ‘NEGUINHO’. Sendo assim,
mantivemos contato com a equipe de serviço composta pelos CB BUNIZIOL, CB GOZER SD MENDONÇA, bem como com os agentes da PC GENÉSIO BENINCA e AILSON CARLETO, e posteriormente seguimos para o endereço dos suspeitos, onde ao efetuarmos o cerco ao imóvel e nos identificarmos como policiais, ALESSANDRO, que estava no interior do apartamento tentou empreender fuga
, quebrando uma janela de vidro e pulando de uma altura aproximada de dois metros, que resultaram em algumas escoriações pelo corpo e dores no tornozelo do pé esquerdo, sendo ele detido e submetido ao uso de algemas.
Ao adentrarmos no imóvel localizamos as drogas espalhas pelos cômodos do imóvel, sendo uma quantia significativa de crack e de maconha, relacionadas em campo específico, 01 (uma) sacola de pó branco similar a cocaína, diversos microtubos comumente utilizados para o embalo de cocaína, além da quantia de R$ 855,25 (oitocentos e cinquenta e cinco reais e vinte e cinco centavos), em cédulas de diversos valores, 02 (duas) balanças de precisão, 01 (uma) caderneta de anotações da contabilidade do tráfico de drogas, 02 (dois) aparelhos de telefone celular
[...]”. Grifei.

No mesmo sentido
foi
o depoimento do Policial Militar
Felipe Mosken Tamanhão
, na esfera policial, às fls.
17/18 – id. 10566809
.

O
P
olici
al

M
ilitar
José Roberto Lima Miranda,
foi
ouvido na esfera
judicial, conforme
link
constante no id. 10566871
, de forma que transcrevo o depoimento constante na sentença primavera. Vejamos:

“
[...
]
que tinham conhecimento que haviam indivíduos realizando tráfico no bairro jardim de infância; que mantiveram vigilância e identificaram o indivíduo de alcunha COROA; que feita a abordagem, com ele foi encontrada uma certa quantia de drogas; que ele indicou o local onde ele estava residindo e informou que naquele local estava o comparsa dele e uma grande quantidade de drogas; que seguiram para o local
o indivíduo viu a viatura, tentou empreender fuga pulando a janela; que machucou um dos pés; que foi abordado
e foram localizadas grandes quantidade de drogas;
que o
A
lessandro meses antes o pessoal tentou fazer uma abordagem com ele no mesmo local, mas ele conseguiu se evadir e deixou duas armas de fogo;
que com o
A
ilton foi encontrado maconha; com o segundo foi encontrado crack e maconha
; que o ‘coroa’ disse que estava há pouco tempo na residência; que ele não era conhecido da polícia até a primeira situação que ele fugiu e deixou as duas armas; que não se recorda se viu a ficha criminal dele
[...]
que com o outro na rua 3 ou 6 buchas de maconha.
[...]”. Grifei.

Nesse contexto, cabe ressaltar,
em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da
prisão
do r
ecorrente, meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento destes agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Des
s
e modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôn
eas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os dep
oimentos des
se
s agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

[...
] 7. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [
...
]. (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

[
...
] 1.
As instâncias ordinárias decidiram em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, no sentido de que a periculosidade social do agravante, evidenciada pelas circunstâncias do delito
–
prisão efetuada por policiais civis, por ocasião do cumprimento de mandado de busca e apreensão, que flagraram o agravante e o corréu comercializando entorpecentes
–,
além da apreensão de um caderno com anotações referentes ao tráfico de drogas e de significativa quantidade de diferentes entorpecentes
–
561 porções de cocaína, pesando 123,59 g; 104 porções de crack, pesando 1.264 g; e 162 porções de maconha, pesando 216,6 g
–,
constituem fundamentos idôneos para decretação da prisão preventiva
.
[...
]
(AgRg no HC n. 919.570/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/8/2024, DJe de 28/8/2024.).

Na esfera policial, às fls. 19/20 do id. 10566809, o apelante Ailton Alves dos Santos confessou o crime. Vejamos:

“
[...]
QUE já foi preso e processado criminalmente, por crime de posse irregular de arma de fogo e tráfico de entorpecentes;
que ciente da imputação que lhe esta sendo feita, confessa autoria do crime, ou seja, que estava traficando entorpecentes com seu conhecido
‘
NEGUINHO
’
; que tem um mês que chegou nesta cidade oriundo da cidade de São Mateus e estava morando com
‘
NEGUINHO
’
;
que
‘
NEGUINHO
’
lhe chamou para traficar entorpecentes e como estava desempregado e sem dinheiro resolveu traficar maconha com ele; que vendia a unidade da
‘
dola
’
de maconha por dez reais
; que não sabe quem fornecia os entorpecentes para
‘
NEGUINHO
’
;
que os entorpecentes apreendidos pelos policiais seriam comercializados pelo conduzido e seu colega
‘
NEGUINHO
’
[...]”
Grifei.

Da mesma forma o corréu Alessandro Pinto Gonçalves Júnior, ao ser ouvido na esfera policial, às fls. 23/24 do id. 10566809, confessou a prática do crime.

Interrogado na esfera judicial, o apelante Ailton Alves dos Santos, alterou sua versão dos fatos, alegando que na verdade é usuário de entorpecentes e quando de sua abordagem havia ido comprar as drogas com o corréu Alessandro Pinto Gonçalves Júnior. Todavia, constato que a versão apresentada pelo
recorrente
é pouco crível, porquanto desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos.

Desse modo, em que pese a alegação do a
pelante
de que era mero usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[
...
]
2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUND
A
CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021).
[...
] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes,

razão pela qual
não merece
m
prosperar
os pleitos de absolvição
e
tampouco o
de
desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Prosseguindo, a defesa pretende o redimensionamento da pena-base do apelante, razão pela qual passo à análise.

Nesse particular, inicialmente, ressalto que diferentemente do que a defesa do
ap
elante alega, o magistrado não
se
utilizou
de
apenas uma circunstância judicial para exasperar a pena-base,
e sim
d
a valoração negativa dos
antecedentes
e da
natureza e a quantidade
das substâncias entorpecentes.

Dito isso,

na primeira fase da dosimetria, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e o disposto no artigo 42, da Lei n° 11.343/2006, e considerando que o preceito secundário previsto no tipo penal prevê que a pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, o magistrado
a quo
fixou a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão
e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa
, com base no
s
seguinte
s
argumento
s
:

“
[...]
Em relação aos seus
antecedentes
, verifico que são maculados, sendo que a primeira condenação será utilizada nesta fase, conforme já fundamentado, sem que ocorra o bis in idem.

[...
] Analisando as circunstâncias judiciais, em especial,
a natureza e a quantidade da substância
(12 unidades de maconha pesando 134,7 gramas, 2 pedras de crack pesando 38,2 gramas, 1 sacola de cocaína pesando 25,1 gramas, 35 pedras de crack pesando 22,4 gramas e 1 unidade de maconha pesando 199 gramas) [...] nos termos dos artigos 42 e 43 da Lei 11.343/06,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.
[...]”.

Nessa linha, ressalto que, segundo prevê o artigo 42, da Lei de Drogas, devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga apreendida, o que foi devidamente respeitado pelo magistrado sentenciante.

Ademais, não verifico qualquer excesso na exasperação da pena-base pelo magistrado, eis que
foi
fixada em 01 (um) ano e 03 (três) meses acima do mínimo legal
em razão de
duas
circunstâncias judiciais.

Sendo assim, tem-se que o magistrado sentenciante utilizou fração inferior a 1/6 (um sexto) para exasperar cada circunstância judicial negativa, sendo a aplicação da referida fração, como requer a defesa,
reformatio in pejus
, o que é vedado pela nossa legislação
(artigo 617, do Código de Processo Penal).

Dessa forma, mantenho a pena-base fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos
e vinte e cinco) dias-multa.

Por fim,
também não deve ser acolhido o pedido de realização da detração.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do art
igo
387 do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Percebe-se que a interpretação desejada pelo legislador é a de fornecer ao juiz mais um instrumento para racionalização do processo de execução penal e tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos.

Impende salientar que a medida não configura benefício antecipado de execução ou progressão de regime, mas é apenas uma medida compensatória que visa impedir o excesso na execução da pena.

Sob es
s
e prisma, certo é que a jurisprudência desta egrégia Segunda Câmara Criminal há muito firmou-se quanto à competência do Juízo da Execução para os fins de aplicação da detração penal e, via de consequência, para a progressão de regime prisional, tendo em vista que, em regra, os Tribunais não possuem dados concretos quanto ao preenchimento dos requisitos subjetivo e objetivo do acusado para tanto. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03.
DETRAÇÃO. NÃO CABIMENTO. JUÍZO DA EXECUÇÃO.
RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. A detração penal constitui matéria afeta ao Juízo da Execução Penal, nos termos do artigo 66, inciso III, alínea c, da Lei de Execução Penal. 2. Recurso conhecido e improvido.
(TJES; APCr 0001760-95.2018.8.08.0020; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 30/03/2022; DJES 07/04/2022).

De toda sorte,
cumpre ressaltar que,
no presente caso, estabeleceu-se o regime fechado para o início do cumprimento da pena, tendo em vista que a apelante é
reincidente
, de modo que

a realização da detração penal prevista no § 2º, do artigo
387, do Código de Processo Penal,
não resultará em
alteração no regime de cumprimento inicial da pena,
devendo ficar
sob responsabilidade do Juízo das Execuções Penais a
sua
implementação, se for o caso, de tal instituto.
Sobre o tema:

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 14, DA LEI Nº 10.826/03.
1. Realização de detração. Art. 287, §2º, CPP. Impossibilidade.
2. Recurso conhecido e improvido.
1. Com a inclusão do §2º ao art. 287 do CPP, pela Lei nº. 12.736/12, passou a haver a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de realização da detração da pena, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução, momento apropriado para se apurar o tempo de acautelamento do recorrente até o trânsito em julgado da decisão condenatória.
2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0006780-12.2020.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Getulio Marcos Pereira Neves; Julg. 17/11/2021; DJES 29/11/2021).

Assim,
incabível o acolhimento do pleito
de detração formulado pela defesa.

Feitas as considerações,
CONHEÇO
do recurso de
a
pelação
c
riminal interposto
e
NEGO
a ele
PROVIMENTO
,
mantendo a r. sentença em todos os seus termos e fundamentos.

É como voto
.

Vitória, 13 de março de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)