Tribunal: TJES
Processo: 0000088-60.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000088-60.2024.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEAN MARCIO CANDIDO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06). DOSIMETRIA. 1. PENA-BASE. NATUREZA NOCIVA DA DROGA (CRACK). EXASPERAÇÃO MANTIDA. 2. CONFISSÃO QUALIFICADA. SÚMULA STJ 630. ATENUANTE NÃO CONFIGURADA. 3. DELAÇÃO PREMIADA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. 4. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. INCIDÊNCIA. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), à pena de 15 anos, 10 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado. O recurso defensivo requer a reavaliação da pena-base, o reconhecimento da confissão espontânea e da delação premiada, e o afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se os fundamentos empregados na sentença justificam a exasperação da pena-base na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006; (II) Estabelecer se é aplicável a atenuante da confissão espontânea; (III) Verificar se o apelante faz jus à causa de diminuição da delação premiada (art. 41 da Lei de Drogas); (IV) Aferir se é cabível a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A natureza da substância entorpecente apreendida (crack), de notório e elevado potencial lesivo à saúde pública, justifica a valoração negativa da respectiva circunstância judicial e a consequente exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Não incide a atenuante da confissão espontânea quando o réu apresenta uma confissão qualificada, na qual, embora admita a posse do material ilícito, nega a finalidade de traficância e atribui a responsabilidade a outrem.

A aplicação do benefício da delação premiada, previsto no art. 41 da Lei de Drogas, exige uma colaboração voluntária e, sobretudo, eficaz, que resulte na identificação de coautores ou na desarticulação de atividades criminosas, requisito não satisfeito pela simples menção a um terceiro sem qualquer resultado prático para a persecução penal.

A apreensão da arma de fogo (submetralhadora de fabricação caseira) na mesma mochila que continha os entorpecentes estabelece o nexo finalístico entre os crimes e autoriza a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, pois gera a presunção de que o artefato era utilizado para a proteção da atividade de tráfico, sendo prescindível que o agente seja flagrado ostentando-a.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A natureza nociva do entorpecente (crack) constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base no crime de tráfico, com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

A confissão qualificada, na qual o agente admite a posse da droga mas nega a finalidade mercantil, não atrai a incidência da atenuante do art. 65, III, 'd', do Código Penal, conforme entendimento da Súmula 630 do STJ.

A causa de diminuição de pena da delação premiada (art. 41 da Lei de Drogas) não se configura se a colaboração do réu for ineficaz e não produzir resultados concretos para a investigação criminal.

Para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas, basta que a arma de fogo seja apreendida no mesmo contexto fático do tráfico, presumindo-se sua utilização para a intimidação difusa ou defesa da atividade ilícita.

Dispositivos relevantes citados
: Art. 59 e art. 65, III, 'd', do Código Penal; Art. 33, caput, art. 40, IV, art. 41 e art. 42, todos da Lei nº 11.343/2006.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 630; STJ, REsp n. 1.994.424/RS, 3ª Seção, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJEN de 15.04.2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000088-60.2024.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JEAN MARCIO CANDIDO DE SOUZA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000088-60.2024.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEAN MARCIO CANDIDO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/06). DOSIMETRIA. 1. PENA-BASE. NATUREZA NOCIVA DA DROGA (CRACK). EXASPERAÇÃO MANTIDA. 2. CONFISSÃO QUALIFICADA. SÚMULA STJ 630. ATENUANTE NÃO CONFIGURADA. 3. DELAÇÃO PREMIADA. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. 4. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA. APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. INCIDÊNCIA. 5. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pela prática do crime de tráfico de drogas, majorado pelo emprego de arma de fogo (art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06), à pena de 15 anos, 10 meses e 12 dias de reclusão, em regime fechado. O recurso defensivo requer a reavaliação da pena-base, o reconhecimento da confissão espontânea e da delação premiada, e o afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

(I) Definir se os fundamentos empregados na sentença justificam a exasperação da pena-base na forma do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006; (II) Estabelecer se é aplicável a atenuante da confissão espontânea; (III) Verificar se o apelante faz jus à causa de diminuição da delação premiada (art. 41 da Lei de Drogas); (IV) Aferir se é cabível a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A natureza da substância entorpecente apreendida (crack), de notório e elevado potencial lesivo à saúde pública, justifica a valoração negativa da respectiva circunstância judicial e a consequente exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

Não incide a atenuante da confissão espontânea quando o réu apresenta uma confissão qualificada, na qual, embora admita a posse do material ilícito, nega a finalidade de traficância e atribui a responsabilidade a outrem.

A aplicação do benefício da delação premiada, previsto no art. 41 da Lei de Drogas, exige uma colaboração voluntária e, sobretudo, eficaz, que resulte na identificação de coautores ou na desarticulação de atividades criminosas, requisito não satisfeito pela simples menção a um terceiro sem qualquer resultado prático para a persecução penal.

A apreensão da arma de fogo (submetralhadora de fabricação caseira) na mesma mochila que continha os entorpecentes estabelece o nexo finalístico entre os crimes e autoriza a incidência da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, pois gera a presunção de que o artefato era utilizado para a proteção da atividade de tráfico, sendo prescindível que o agente seja flagrado ostentando-a.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Resultado do julgamento
: Recurso conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

A natureza nociva do entorpecente (crack) constitui fundamento idôneo para a exasperação da pena-base no crime de tráfico, com fundamento no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

A confissão qualificada, na qual o agente admite a posse da droga mas nega a finalidade mercantil, não atrai a incidência da atenuante do art. 65, III, 'd', do Código Penal, conforme entendimento da Súmula 630 do STJ.

A causa de diminuição de pena da delação premiada (art. 41 da Lei de Drogas) não se configura se a colaboração do réu for ineficaz e não produzir resultados concretos para a investigação criminal.

Para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas, basta que a arma de fogo seja apreendida no mesmo contexto fático do tráfico, presumindo-se sua utilização para a intimidação difusa ou defesa da atividade ilícita.

Dispositivos relevantes citados
: Art. 59 e art. 65, III, 'd', do Código Penal; Art. 33, caput, art. 40, IV, art. 41 e art. 42, todos da Lei nº 11.343/2006.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 630; STJ, REsp n. 1.994.424/RS, 3ª Seção, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJEN de 15.04.2025.

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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000088-60.2024.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: JEAN MARCIO CANDIDO DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por
JEAN MARCIO CANDIDO DE SOUZA
em face de sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que o condenou pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/06, à pena de 15 (quinze) anos, 10 (dez) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.583 (mil quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Narra a denúncia que, no dia 04 de fevereiro de 2024, em sua residência, o apelante mantinha em depósito, para fins de tráfico, 20 (vinte) pedras de crack, além de outras 02 (duas) pedras maiores da mesma substância, pesando aproximadamente 35g (trinta e cinco gramas), e uma submetralhadora de fabricação caseira, sendo que, ao perceber a chegada da polícia, tentou se evadir pulando para o imóvel vizinho, onde escondeu a mochila contendo os ilícitos.

Ao fim da instrução criminal, restou condenado na forma especificada anteriormente, tendo sido absolvido da imputação de violação de domicílio.

A defesa, em suas razões, pugna pela reforma da dosimetria da pena, requerendo: a) a valoração neutra da natureza e quantidade da droga na fixação da pena-base; b) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; c) a aplicação da causa de diminuição de pena da delação premiada (art. 41 da Lei de Drogas); e d) o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo.

Contrarrazões ministeriais pelo conhecimento e desprovimento do apelo .

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça Edwiges Dias pugna, igualmente, pela preservação do édito recorrido.

Esta a síntese do feito. Passo a me manifestar sobre o mérito do recurso:

A defesa se insurge exclusivamente contra a dosimetria da pena, pleiteando, inicialmente, a fixação da pena-base no mínimo legal.

O juízo de primeiro grau, ao analisar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, exasperou a pena-base para 08 (oito) anos de reclusão, valorando negativamente os antecedentes, a conduta social e a natureza do entorpecente apreendido. A defesa insurge-se unicamente contra a ponderação da natureza e quantidade dos entorpecentes em desfavor do réu.

Neste particular
, destaco que, a teor do que prescreve o artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.

No caso, foram apreendidas 20 (vinte) pedras de crack, além de outras 02 (duas) pedras maiores da mesma substância, pesando aproximadamente 35g
(trinta e cinco gramas)
.
Muito embora a
quantidade
não discrepe
do que ordinariamente é apreendido em casos de tráfico
, vale notar que fo
i
apreendida droga de grande potencial viciante e de altíssimo teor lesivo à saúde humana, o crack, o que justifica a exasperação da pena.

Ademais, observa-se que está idoneamente fundamentada a valoração negativa dos vetores relacionados aos antecedentes e à conduta social. Veja-se, assim, que os maus antecedentes apoiam-se em condenação definitiva anterior, ao passo que e a conduta social foi reputada em prejuízo do réu por motivos concretos, no caso, a prática de novo delito enquanto cumpria pena em regime semiaberto, demonstrando seu descaso com a oportunidade de ressocialização.

Assim, mantenho a pena-base fixada.

Na sequência, a defesa requer o reconhecimento da atenuante da confissão (art. 65, III, 'd', CP) e da causa de diminuição a que alude o artigo 41, Lei nº 11.343/2006. Nenhum dos pleitos merece acolhida.

O apelante não confessou a prática do tráfico. Pelo contrário, em seu interrogatório, negou a traficância e atribuiu a posse da droga e da arma a um terceiro, alegando que estava apenas “guardando” o material.

A Súmula 630 do STJ é clara ao dispor que “a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”. A mesma lógica, pois, deve ser aplicada quando a posse é admitida, mas a finalidade mercantil é negada, imputando-se a responsabilidade a outrem.

Da mesma forma, não há que se falar em delação premiada. O benefício do artigo 41 exige uma colaboração voluntária e
eficaz
que leve à identificação de coautores e à desarticulação de atividades criminosas.

Na hipótese, o apelante apenas mencionou o nome de um terceiro, usando de um expediente que mais se aproxima de uma tentativa de se eximir da responsabilidade, do que de uma efetiva colaboração. Aliás, a informação não gerou resultado prático nenhum para a investigação, não se enquadrando, portanto, no requisito legal da eficácia da delação.

Por fim, a defesa postula o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de que não há prova de que a arma era utilizada para a traficância.

Novamente, sem razão. A submetralhadora de fabricação caseira, apta para o disparo conforme laudo pericial, foi encontrada dentro da mesma mochila que continha as porções de crack. A apreensão conjunta da arma e da droga, no mesmo contexto fático, gera a presunção de que o armamento era utilizado para a intimidação difusa e proteção da atividade ilícita, o que é suficiente para a incidência da majorante. A jurisprudência é pacífica no sentido de que não se exige que o agente seja flagrado empunhando a arma no ato da venda, bastando que ela esteja em sua esfera de disponibilidade no contexto do tráfico. Nessa linha, compreensão fixada com efeitos vinculantes pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos: REsp n. 1.994.424/RS, 3
a
Seção, rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJEN de 15/4/2025.

Ante o exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
do recurso e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Eminentes pares,

Rememoro que trata-se de apelação criminal interposta por
JEAN MARCIO CANDIDO DE SOUZA
, contra a r. sentença proferida pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina/ES que condenou o apelante pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, à pena de 15 (quinze) anos, 10 (dez) meses e 12 (doze) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

A defesa, em suas razões, pugna pela reforma da dosimetria da pena, requerendo: a) a valoração neutra da natureza e quantidade da droga na fixação da pena-base; b) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; c) a aplicação da causa de diminuição de pena da delação premiada (art. 41 da Lei de Drogas); e d) o afastamento da majorante do emprego de arma de fogo.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Relator Fenando Zardini Antônio negou provimento ao recurso, mantendo incólume a sentença recorrida.

Inicialmente, acompanho o eminente Relator quanto à inaplicabilidade da atenuante da confissão espontânea e a impossibilidade do reconhecimento da causa de diminuição da pena da colaboração premiada, constante no art. 41 da Lei nº 11.343/2006.

Contudo, em relação à primeira fase da dosimetria da pena e à fração de aumento da majorante do emprego de arma de fogo, entendo que a sentença carece de reforma.

Verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão, pela valoração negativa dos antecedentes, da conduta social do acusado e a natureza das substâncias apreendidas, nos seguintes termos:

Verifico que a
culpabilidade
do acusado é comum; o acusado possui
antecedentes
criminais (Processo nº 0000162-03.2013.8.08.0014); entendo que a
conduta social

do agente deve ser valorada negativamente, na medida em que o crime foi praticado quando estava em cumprimento de pena no regime semiaberto, demonstrando desprezo e não aproveitamento do instituto da ressocialização; inexistem elementos nos autos capazes de aferir a
personalidade
do agente; não há
motivos
a serem considerados de maneira positiva ou negativa; as
circunstâncias
não são desfavoráveis; as
consequências
são normais para o tipo; não há que se falar em
comportamento da vítima
, por se tratar de crime contra a saúde pública; no que se refere ao disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, observo que a
natureza

das substâncias apreendidas justificam a exasperação da pena-base, eis que foram apreendidas vinte e duas pedras de crack, droga sabidamente mais prejudicial a saúde.

Em primeiro plano, esclareço que entendo devida a valoração negativa dos antecedentes e da conduta social do acusado.

No entanto, com relação à natureza da droga apreendida (crack), cumpre salientar que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em recentíssimo julgamento, fixou, no Tema 1262 da sistemática dos recursos repetitivos, que
“na análise das vetoriais da natureza e da quantidade da substância entorpecente, previstas no art. 42 da lei 11.343/06, configura-se desproporcional a majoração da pena base quando a droga apreendida for de ínfima quantidade, independentemente de sua natureza”.

No caso, tendo em vista que foi apreendida apenas a quantidade de 35g (trinta e cinco gramas) de crack, entendo que é indevida a exasperação da pena-base pela natureza droga, utilizando-se como fundamento apenas a prejudicialidade do entorpecente.

Dessa forma, entendo que o vetor não deve ser considerado em desfavor do acusado, de modo que fixo a pena-base em 07 (sete) anos de reclusão.

Na segunda fase, coaduno com o entendimento do i. Desembargador Relator acerca da inaplicabilidade da atenuante da confissão e quanto ao reconhecimento da multirreincidência do acusado (processos nº 0004129-85.2015.8.08.0014 e nº 0004978-33.2010.8.08.0014), pelo que mantenho o agravamento da pena em 1/3.

Assim, fixo a pena intermediária em 09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão.

Não se aplica a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, considerando-se que o acusado é reincidente e, portanto, não preenche os requisitos do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Incide, todavia, a causa de aumento de pena do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006. Entendo, no entanto, que a exasperação da pena na fração de 2/5 não apresenta fundamentação idônea, pois foi apreendida apenas uma arma no contexto de traficância, devendo ser aplicada a fração mínima de 1/6.

Destarte, torno definitiva a pena de 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, tendo em vista o
quantum
da pena aplicado, a reincidência e as circunstâncias judiciais negativas em desfavor do acusado, nos termos dos art. 33,
§
2
º
, alínea “a” e § 3º do Código Penal.

Reduzo, ainda, de forma proporcional, a pena pecuniária aplicada ao acusado, fixando-a em 1060 (mil e sessenta) dias-multa.

Eventual detração do período em que o acusado esteve preso provisoriamente ficará a cargo do Juízo da Execução, considerando a inexistência de informações suficientes que me permitam fazê-lo.

Diante de todo exposto,
CONHEÇO
do recurso para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
apenas para reduzir a pena aplicada ao acusado para 10 (dez) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 1060 (mil e sessenta) dias-multa.

É como voto.