Tribunal: TJES
Processo: 0000304-80.2023.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-09-01

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
E § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONCURSO DE AGENTES. TRAFICÂNCIA CONFIGURADA MESMO SEM POSSE DIRETA DA DROGA. AFASTADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO FIXADA EM 1/6. MANUTENÇÃO DAS PENAS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. A
pelações criminais interpostas por três apelantes, contra sentença que os condenou por tráfico de drogas (art. 33,
caput
e § 4º, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 416 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo. As defesas requerem, em síntese: absolvição por ausência de provas; desclassificação para uso de entorpecentes e, subsidiariamente, atenuante da confissão espontânea; aplicação da fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado; substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e concessão da gratuidade de justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se estão presentes elementos probatórios suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta do apelante Samuel para o crime de uso de drogas (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); (iii) determinar se é cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea a dois apelantes; (iv) verificar se a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado deve ser aumentada para 2/3; (v) analisar os pedidos de substituição da pena e de gratuidade de justiça.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A materialidade do crime de tráfico de drogas resta comprovada por diversos documentos acostados aos autos, como o auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudos periciais e depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão dos apelantes. 4. A autoria delitiva é confirmada por depoimentos testemunhais firmes e coerentes, corroborados em juízo sob contraditório, os quais indicam que os três apelantes agiam conjuntamente na prática do tráfico, ainda que nem todos detivessem posse direta da droga apreendida. 5. A confissão judicial de um dos apelantes de que guardava as drogas e os pinos apreendidos reforça a tipicidade da conduta nos termos do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, sendo desnecessária a prova de comércio efetivo. 6. A condenação pode se fundamentar em prova testemunhal prestada por policiais, especialmente quando harmônica com os demais elementos probatórios e ausente demonstração de má-fé ou motivação espúria. 7. A negativa de autoria por parte de dois apelantes não encontra respaldo no conjunto probatório, em especial diante dos depoimentos dos policiais e das circunstâncias da prisão, caracterizando-se concurso de agentes na traficância. 8. A desclassificação do crime para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) é inaplicável ao caso, tendo em vista a elevada quantidade e diversidade de drogas apreendidas, as circunstâncias da prisão e a conduta dos apelantes, que indicam destinação para a mercância ilícita. 9. O redimensionamento da pena-base não é cabível, pois esta foi fixada no mínimo legal, o que impede qualquer redução adicional nesta fase da dosimetria. 10. A atenuante da confissão espontânea somente é aplicável a um dos apelantes, que confessou parcialmente os fatos; os demais apelantes negaram a prática delitiva, inviabilizando o reconhecimento do benefício, conforme as Súmulas 545 e 630, do STJ. 11. A fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado foi corretamente fixada em 1/6, diante da quantidade e variedade significativa das drogas apreendidas, conforme autoriza o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e precedentes do STJ. 12. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, pois a pena fixada ultrapassa o limite legal de 4 anos previsto no art. 44, I, do Código Penal. 13. O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado na fase de execução penal, conforme recomendação jurisprudencial e previsão do art. 98, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo penal.

IV. DISPOSITIVO

14.
Recursos desprovidos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33,
caput
e § 4º; CP, arts. 44, I, e 65, III, “d”; CPP, art. 386, V e VII, e art. 804; CPC, art. 98,
caput
e § 3º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 08/03/2024; STJ, AgRg no REsp 2.080.458/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 07/11/2024; STJ, AgRg no HC 924.014/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 07/05/2025; STJ, AgRg no HC 989.187/MS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 30/04/2025; TJES, ApCrim 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 28/07/2021, DJES 06/08/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000304-80.2023.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: SAMUEL FERREIRA DE SOUZA e outros (5)
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33,
CAPUT
E § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONCURSO DE AGENTES. TRAFICÂNCIA CONFIGURADA MESMO SEM POSSE DIRETA DA DROGA. AFASTADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO FIXADA EM 1/6. MANUTENÇÃO DAS PENAS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1. A
pelações criminais interpostas por três apelantes, contra sentença que os condenou por tráfico de drogas (art. 33,
caput
e § 4º, da Lei nº 11.343/2006), à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 416 dias-multa, à razão de 1/30 do salário-mínimo. As defesas requerem, em síntese: absolvição por ausência de provas; desclassificação para uso de entorpecentes e, subsidiariamente, atenuante da confissão espontânea; aplicação da fração máxima de redução pelo tráfico privilegiado; substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e concessão da gratuidade de justiça.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) definir se estão presentes elementos probatórios suficientes para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é possível a desclassificação da conduta do apelante Samuel para o crime de uso de drogas (art. 28, da Lei nº 11.343/2006); (iii) determinar se é cabível o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea a dois apelantes; (iv) verificar se a fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado deve ser aumentada para 2/3; (v) analisar os pedidos de substituição da pena e de gratuidade de justiça.
III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A materialidade do crime de tráfico de drogas resta comprovada por diversos documentos acostados aos autos, como o auto de prisão em flagrante, auto de apreensão, laudos periciais e depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão dos apelantes. 4. A autoria delitiva é confirmada por depoimentos testemunhais firmes e coerentes, corroborados em juízo sob contraditório, os quais indicam que os três apelantes agiam conjuntamente na prática do tráfico, ainda que nem todos detivessem posse direta da droga apreendida. 5. A confissão judicial de um dos apelantes de que guardava as drogas e os pinos apreendidos reforça a tipicidade da conduta nos termos do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, sendo desnecessária a prova de comércio efetivo. 6. A condenação pode se fundamentar em prova testemunhal prestada por policiais, especialmente quando harmônica com os demais elementos probatórios e ausente demonstração de má-fé ou motivação espúria. 7. A negativa de autoria por parte de dois apelantes não encontra respaldo no conjunto probatório, em especial diante dos depoimentos dos policiais e das circunstâncias da prisão, caracterizando-se concurso de agentes na traficância. 8. A desclassificação do crime para uso próprio (art. 28, da Lei nº 11.343/2006) é inaplicável ao caso, tendo em vista a elevada quantidade e diversidade de drogas apreendidas, as circunstâncias da prisão e a conduta dos apelantes, que indicam destinação para a mercância ilícita. 9. O redimensionamento da pena-base não é cabível, pois esta foi fixada no mínimo legal, o que impede qualquer redução adicional nesta fase da dosimetria. 10. A atenuante da confissão espontânea somente é aplicável a um dos apelantes, que confessou parcialmente os fatos; os demais apelantes negaram a prática delitiva, inviabilizando o reconhecimento do benefício, conforme as Súmulas 545 e 630, do STJ. 11. A fração de redução da pena pelo tráfico privilegiado foi corretamente fixada em 1/6, diante da quantidade e variedade significativa das drogas apreendidas, conforme autoriza o art. 42, da Lei nº 11.343/2006, e precedentes do STJ. 12. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível, pois a pena fixada ultrapassa o limite legal de 4 anos previsto no art. 44, I, do Código Penal. 13. O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado na fase de execução penal, conforme recomendação jurisprudencial e previsão do art. 98, § 3º, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo penal.

IV. DISPOSITIVO

14.
Recursos desprovidos.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33,
caput
e § 4º; CP, arts. 44, I, e 65, III, “d”; CPP, art. 386, V e VII, e art. 804; CPC, art. 98,
caput
e § 3º.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 737.535/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 08/03/2024; STJ, AgRg no REsp 2.080.458/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 07/11/2024; STJ, AgRg no HC 924.014/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 07/05/2025; STJ, AgRg no HC 989.187/MS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 30/04/2025; TJES, ApCrim 030180007863, Rel. Des. Adalto Dias Tristão, j. 28/07/2021, DJES 06/08/2021.
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000304-80.2023.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CRISTIANO DA SILVA AMARAL, JEAN DA SILVA AMARAL, SAMUEL FERREIRA DE SOUZA

Advogado(s) do reclamante: JAQUELINE DE LIMA NASCIMENTO, EDSON CARVALHO DE SOUZA, JAMILLE BATISTA DE SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Samuel Ferreira de Souza, Cristiano da Silva Amaral e Gean da Silva Amaral
, inconformados com a sentença proferida pelo Magistrado da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau narra, às fls. 2/3 dos autos físicos, acostados no id 13692912, que:

“
[...] no dia 24 de fevereiro de 2023, por volta das 17h, na Rua Quatro, bairro Bethania, Nova Venécia - ES, os denunciados, em associação, vendiam drogas em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Conforme se extrai dos autos, os policiais militares receberam uma denúncia anônima, informando que os denunciados, estariam comercializando entorpecentes no local dos fatos. Ao notarem a presença dos policiais, os denunciados dispensaram um pequeno invólucro, que continha 05 (cinco) buchas de maconha, e 07 (sete) pedras de crack, e tentaram se evadir.

Desse modo, os militares iniciaram a perseguição, de imediato, capturaram o primeiro denunciado (
Samuel
), com o mesmo foi encontrado 01 (um) celular e R$ 85,00 (oitenta e cinco reais) em espécie. Em seguida, foram alcançados e detidos os outros dois denunciados, que haviam fugido para um quintal aberto.

Ato contínuo, foi utilizado o semovente “Rex”, por onde os denunciados correram, e através do mesmo foi encontrada, uma sacola verde contento, 01 (um) tablete de aproximadamente 485g (quatrocentos e oitenta e cinco gramas) de maconha, 129 (cento e vinte nove) buchas de maconha, e mais 200g (duzentas gramas) da mesma subst
â
ncia, 201 (duzentos e uma) pedras de crack e 97 (noventa e sete) pinos de cocaína.

Além disso, em um segundo ponto próximo ao primeiro, o semovente Rex, encontrou um pacote ainda lacrado, contendo uma grande quantidade de pinos (que são usados para o embalo de entorpecentes) vazios, no pacote havia ainda pregada a nota fiscal e o destinatário do produto, que estava em nome e assinado pelo denunciado (
Cristiano
).

Ante o exposto,
denuncio
à Vossa Excelência,
SAMUEL FERREIRA DE SOUZA, CRISTIANO DA SILVA AMARAL e GEAN DA SILVA AMARAL
, por infração aos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/2006, requerendo que, recebida e autuada esta, sejam os denunciados citados a responderem às acusações por escrito, no prazo de 10 dias, seguindo-se nos demais termos do processo, de acordo com especial previsto em lei, intimando-se/requisitando-se ouvindo-se as pessoas adiante arroladas, até final condenação. [...]” (grifos originais).

Diante dos fatos acima transcritos, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar os apelantes nas sanções do
artigo 33,
caput
e § 4º, da Lei nº 11.343/2006
, às mesmas penas de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

A defesa dos apelantes
Cristiano da Silva Amaral
e
Gean da Silva Amaral
, nas razões recursais de id 13692916, requer:
(i)
absolvição, com fundamento no artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, por suposta inexistência de provas. Subsidiariamente, requer:
(ii)
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea;
(iii)
aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativamente à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado;
(iv)
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos;
(v)
concessão da gratuidade de justiça, na forma do artigo 98, do Código de Processo Civil, por alegada hipossuficiência dos apelantes.

Por sua vez, a defesa do apelante
Samuel Ferreira de Souza
, nas razões recursais de id 13692918, requer:
(i)
absolvição, com fundamento no artigo 386, incisos V e VII, do Código de Processo Penal, por suposta inexistência de provas de sua atuação. Subsidiariamente, requer:
(ii)
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes, com base no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, e, caso mantida a condenação;
(iii)
redimensionamento da pena-base;
(iv)
reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea;
(v)
aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativamente à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

À vista disso, demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, passo a apreciar os
pedidos de absolvição dos apelantes
das sançõ
es do artigo 33,
caput
,
d
a Lei nº 11.343/2006,
de forma conjunta, haja vista que
sustentados
sob a mesma fundamentação legal.

De logo, cabe salientar que o delito descrito no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, depósito, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos 18 (dezoito) núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine apenas ao consumo próprio.

A par disso, após analisar minuciosamente as provas carreadas no caderno processual, verifico que a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou inconteste por meio dos elementos constantes nos autos físicos (id 13692912), notadamente, por meio do Auto de Prisão em Flagrante de fl. 06, Auto de Apreensão de fls. 21/21v, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 22/22v, Boletim Unificado de fls. 27-v/30, Laudos de Química Forense de fls. 164/167-v.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal produzida em sede investigativa e em juízo, além da confissão judicial do apelante Cristiano da Silva Amaral.

Nesse particular, os policiais militares CB/PMES Sergio Marcio dos Santos e SD/PMES Juliano Bolsanelo Aguiar narraram ainda na fase investigativa, com riqueza de detalhes, as circunstâncias e o local de apreensão das drogas e da prisão em flagrante dos apelantes, diligenciadas
in loco
, a partir de denúncia recebida por moradores da região, com as exatas características e os nomes dos apelantes:

“
[...] ao realizar patrulhamento tático motorizado pelo bairro Bethânia, estas equipes de Força Tática compostas pelos MMEE: SGT Sivoney, SD Georges, SD Nascimento e SD Medeiros a bordo da RP5024; CB Dos Santos, D Bolsanelo e SD Zotelli a bordo da RP 5025; CB Ferrugini, CB Bayerl e K9 Rex a bordo da RP4292;
foram acionados por três moradores que pediram anonimato, nos relatando que no final da escadaria da rua 05 daquele mesmo bairro,
haviam três homens comercializando entorpecentes, que quando os 'noias' chegavam, eles recolhiam o dinheiro e um deles buscava o entorpecente dentro de um quintal de frente da escadaria e entregava.

As denunciantes identificaram dois dele pelo nome, sendo um deles conhecido por elas como
Samuel
e outro menor
Gean
, que
o terceiro era magro e estava sem camisa
. De imediato, SGT Sivoney dividiu as equipes e montou uma incursão a pé pelas ruas e becos do bairro, onde
conseguimos identificar os três suspeitos
e surpreendê-los para realizar abordagem, momento em que
todos os 03 conduzidos assustaram-se com as equipes policiais, dispensaram um pequeno invólucro (contendo 5 buchas de substância análoga a maconha e 7 pedras de substância análoga a crack) e tentaram evadir-se, sendo que um deles foi alcançado e abordado, identificando como SAMUEL FERREIRA DE SOUZA
(assim como denunciado anteriormente) e em porte deste foi encontrado um celular de marca Samsung e R$ 85,00 em espécie
;
os outros dois suspeitos adentraram em um quintal aberto que dá acesso a mata atrás do bairro, onde realizamos o cerco e conseguimos detê-los, identificados como CRISTIANO DA SILVA AMARAL e GEAN DA SILVA AMARAL
,
que já não havia nada em porte dos abordados; Diante do flagrante,
empregamos o semovente Rex por onde os abordados correram, onde o cão logrou êxito em um ponto próximo a mata, encontrando uma
sacola verde contendo: (1 tablete pesando aproximadamente 485g, 129 buchas pequenas vendida a R$ 10,00, 34 buchas grandes vendida a R$ 50,00, e aproximadamente 200g em uma sacola menor, de substância análoga a maconha); 201 pedras de substância análoga a crack e 97 pinos cheios de substância análoga a cocaína.

Em um segundo ponto, próximo ao primeiro,
REX encontrou um pacote ainda lacrado contendo uma grande quantidade de pinos vazios, que no pacote havia pregado a nota fiscal e o destinatário em nome de CRISTIANO DA SILVA AMARAL, sendo que o próprio Cristiano assinou legivelmente a nota recebendo o pacote
(conforme fotos em anexo).
Ao indagar Cristiano sobre o quintal que eles entraram, este relatou que é irmão de Gean e moram na residência.
Informo que não realizamos buscas no interior da residência por não haver testemunhas no local. Que se fez necessário uso de algemas nos três detidos, haja vista a tentativa de fuga inicial e para resguardar a integridade física dos MME, assim como dos próprios detidos. Que o Sr. Fernando Amaral, pai dos irmãos CRISTIANO E GEAN, acompanhou toda ocorrência após encontrar as drogas. Em tempo, informo que
o entorpecente dispensado pelos detidos é de embalagem idêntica ao restante da droga que o Rex encontrou.
Todo material apreendido, juntamente com os detidos sem lesões corporais, foram entregues na delegacia de Nova Venécia para que esta autoridade tome providências que o caso requer;
Que todos os conduzidos condiziam exatamente com a descrição da denúncia, inclusive dois deles tinham os mesmos nomes informados pelas denunciantes
[...]”. (grifou-se).

Em juízo (mídia acostada no id 13692912), sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, os policiais confirmaram os depoimentos e destacaram que os três apelantes estavam juntos no momento da abordagem, tendo o CB/PMES Sergio Marcio dos Santos inclusive afirmado que os apelantes são conhecidos pelos moradores e que "
constantemente todos os três são denunciados
". Confira-se:

"[...] que após a leitura do depoimento se recordou da abordagem; que estavam em três viaturas; que antes de entrar no bairro, no Betânia, a primeira viatura do SGT Sivoney foi acionada por populares, que informou
a
denúncia
que os indivíduos, no final da escadaria 5; que naquele momento foi feita uma reunião entre nós, decidimos fazer uma incursão, para onde, quem iria e em qual lugar;
a gente desceu a escadaria e avistamos os indivíduos no final da escadaria e quando perceberam a presença da guarnição, um deles jogou um involucro fora, saiu correndo, a gente conseguiu pegar o
SAMUEL
;

dois correram por um quintal do lado direito, aberto, que dá em direção à mata, que a outra guarnição alcançou; que nesse involucro tinham drogas;
que ficamos com esse detido;
que com o auxílio do cachorro, o Rex, passamos onde eles correram e na mata foi encontrada droga, em um ponto encontrou a droga e em outro ponto encontrou as embalagens, de pino de cocaína; que está até endereçado no nome de um e foi assinado e foi até anexado em anexo digital na ocorrência
;
que pelo tempo que está na força tática, conheceu mais só o Samuel; que nunca abordou os dois irmãos, só o Samuel;
que as informações recebidas eram referentes a três pessoas; que informaram as características das pessoas e até mesmo o nome;
que quem jogou o envelope fora foi o Samuel; que não encontrou objetos ilícitos nas abordagens anteriores a Samuel;
que, descendo a escadaria, os dois irmãos correram para o lado direito, que é aberto o quintal e dá acesso à mata, e o Samuel correu para o lado esquerdo; que o material encontrado com o auxílio do cachorro foi encontrado próximo à mata, onde os dois indivíduos correram, no quintal;
que passou o cachorro onde os dois indivíduos correram e próximo à mata foi encontrada a droga;
que estavam em patrulhamento de rotina e receberam a denúncia, foram parados por morador; que o cachorro estava com a gente e nós estávamos em três viaturas; [...] que estava junto com o Sergio, na mesma viatura; que não fez a abordagem no Gean e no Cristiano; que não sabe dizer se foi encontrada alguma coisa com o Gean, que não fizeram busca no interior da residência do Gean e do Cristiano;
que perguntado sobre onde os acusados estava, respondeu que estavam os três juntos
[...] (testemunha SD/PMES Juliano Bolsanelo Aguiar).

"[...]
que se recorda da ocorrência; que a gente estava em patrulhamento, em três viaturas, duas eram força tática e uma do K9; que na entrada do bairro Betânia, na rua de cima, todas as ruas lá são morro, três mulheres passando parou a viatura da frente, que era do
SGT
Sivoney, e passou uma situação para ele; que logo à frente ele parou as barcas, explicou pra gente
que as mulheres falaram que tinham três jovens na escadaria do bairro Betânia, na rua quatro, e estavam traficando entorpecentes, onde um deles estava sem camisa e ela deu o nome dos outros dois, conhecidos como
SAMUEL
e GEAN
;
que o SGT Sivoney montou as equipes, de duas equipes, nós cercamos o bairro na incursão;
que quando nós chegamos próximo aos jovens, que nós identificamos com as características que as informantes passaram, um, conhecido como Samuel, dispensou uma sacola, e todos correram, só que Samuel nós conseguimos abordar e dois entraram num quintal aberto;
que a equipe do SGT Sivoney acompanhou eles, conseguiu deter;
quando olhamos na sacola, continha uma certa quantidade de droga,
que não lembro a quantidade; que o SGT Sivoney chamou o cabo Ferrugini, que é o responsável pelo cachorro, e eles
passaram o cachorro onde os outros dois tinham feito o percurso, que são o
GEAN
e o
CRISTIANO
; que eles encontraram no final do quintal, tem acesso a uma mata, onde eles encontraram o restante da droga; que perguntado sobre se já abordou o
SAMUEL
, o
CRISTIANO
ou o
GEAN
, afirmou que todos os três são constantemente denunciados, inclusive o Samuel, que os outros dois, que são irmãos, eles já têm até passagem [...] que o bairro é pequeno e todos os moradores conhecem eles por nomes,
todas as denúncias são bem vinculadas no nome;
que inclusive no dia as informantes separaram eles com nomes; que confirma o depoimento prestado na esfera policial
; [...]
que no momento em que nós chegamos, estavam os três juntos;
[...]
que junto com a droga tinha uma sacola cheia de pino para armazenar cocaína e na sacola tinha o carimbo do mercado livre, onde a compra foi feita no nome do Cristiano, ele até assinou recebendo os pinos, nós até anexamos isso na ocorrência
; que não foram realizadas buscas no interior da casa do GEAN e do CRISTIANO, somente no local que eles passaram até a mata; [...]" ( CB/PMES Sergio Marcio dos Santos).

Conforme narrado, após denúncia de moradores da própria região, os policiais foram até o local e visualizaram os três apelantes juntos, com as mesmas característi
cas passadas pela denúncia, momento em que, ao avistarem a presença dos policiais, o apelante
Samuel
correu para a esquerda e dispensou uma sacola com drogas, enquanto os apelantes
Cristiano e Gean
, que são irmãos e moravam juntos, correram para a direita, para uma mata no final do quintal de sua residência, onde foi encontrado o restante das drogas, além de uma sacola cheia de pino para armazenamento de cocaína, a
qual
estava endereçada para o apelante
Cristiano
e foi por ele assinada, conforme fotografia juntada às fls. 36/37 dos autos físicos.

Veja-se que
os depoimento
s dos policiais são seguros e convergentes acerca dos fatos, e não deixam dúvidas
sobre
o envolvimento dos três apelantes, em concurso de agentes, na mercância ilícita dos entorpecentes.

Nessa perspectiva, impende rememorar que o depoimento dos policiais militares merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos e confirmados em juízo, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de
fé pública.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça. Confira-se:

(...).
III - Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte investigada. Precedentes.
IV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc. 2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024). (grifou-se).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não é o caso
sub examine
.

Para além disso, ao ser interrogado em juízo, o apelante Cristiano, embora tenha negado o envolvimento dos apelantes Samuel e Gean, confessou que
guardava
as drogas e os pinos apreendidos, verbo que subsume o fato a um dos núcleos verbais do tipo penal descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, configuradores do crime de tráfico de drogas. Vejamos:

"[...]
que a droga que foi localizada próxima à mata estava na minha responsabilidade, que estava guardando a droga, que estava ganhando 400 reais por semana;
que estava trabalhando, cortando cabelo em casa e faturando mais ou menos 150, 200 reais, até menos, por semana, e não estava dando para ajudar no sustento da minha família, ajudar minha mãe com as despesas;
que recebeu uma proposta logo depois que ganhou o provisório e saiu para a rua, fiquei três meses na rua, que depois de um mês mais ou menos recebi essa proposta de receber 400 reais por semana para guardar essa quantidade de droga que foi achada;
que não se recorda quanto de droga, mas tudo ali, o pino que estava no meu nome, a droga, o Samuel e o Gean não tinham ciência dessa droga e que eu guardava aquela droga; que eu estava guardando aquela droga e estava na minha responsabilidade;
que tinha por volta de um mês e pouco que estava guardando aquela droga; que tinha mais, mas a pessoa vinha, recolhia, pegava certa quantidade e deixava o resto da quantidade da droga comigo; que os pinos vieram em meu nome, que guardava os pinos também, que recebeu em seu nome, no mesmo endereço, e guardou junto com as drogas;
que Gean é seu irmão e não tinha ciência dessa droga, que não tinha ciência de que guardava essa droga e que no momento em que os policiais abordaram, Gean estava dormindo [...] que Gean não estava com ele e Samuel, que Gean estava dentro de casa dormindo; que não correu, só entrou para dentro de casa; que Samuel foi para cortar o cabelo [...] que não foi encontrado nada com Gean, nem com ele; que não dispensaram nada; que só foi encontrada a droga na mata; que não eram os policiais ouvidos em juízo que fizeram a abordagem [...]”
(mídia acostada no id 13692912).

Q
uanto
aos apelantes Samuel e Gean, nas duas oportunidades em que foram ouvidos, eles negaram os fatos e a autoria, além de afirmarem que o apelante Gean estaria dentro de casa, dormindo, no momento dos fatos. No entanto, a negativa desses apelantes
não encontra respaldo no conjunto fático-probatório, sobretudo diante dos depoimentos dos policiais, que foram categóricos em afirmar que os três apelantes estavam juntos no momento da abordagem, na frente da residência dos apelantes Cristiano e Gean, em cujo quintal a maior parte das drogas foi encontrada.

Nesse sentido, é imperioso destacar que a caracterização do crime de tráfico de drogas prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados, de modo que basta a demonstração do liame subjetivo entre o agente que mantinha a guarda dos entorpecentes e os demais envolvidos, no caso, entre o apelante Cristiano, responsável confesso por guardar as drogas, e os apelantes Samuel e Gean, vinculados ao apelante Cristiano em concurso.

Em consonância, vejamos a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

[...] 2.
Registra-se que, o fato de não terem sido apreendidas drogas na posse direta do agravante não enseja sua absolvição, haja vista que, a jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que, "
A caracterização do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de substâncias entorpecentes com apenas um deles para que esteja demonstrada, ao menos em tese, a prática do delito em questão
" (AgRg no REsp n. 2.080.458/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 7/11/2024). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 924.014/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 7/5/2025). (grifou-se).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRAFICO DE DROGAS.
POSSE INDIRETA DO ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 7.
A condenação por tráfico de drogas foi fundamentada em provas orais e circunstanciais que indicam a participação do agravante no comércio ilícito, mesmo sem posse direta de drogas.
[...] 9. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 955.885/ES, relato
ra Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025). (grifou-se).

[...] 5. Quanto à tese de que não haveria flagrância por não ter sido apreendido nada de ilícito em posse do ora agravante, destaca-se que "
a ausência de apreensão de drogas na posse direta do agente não afasta a materialidade do delito de tráfico quando estiver delineada a sua ligação com outros integrantes da mesma organização criminosa que mantinham a guarda dos estupefacientes destinados ao comércio proscrito. Ademais, os delitos de associação ao tráfico e de organização criminosa prescindem de efetiva apreensão de qualquer estupefaciente.

Logo, tais imputações per se possibilitam a decretação e manutenção da segregação cautelar, diante do gravoso modus operandi utilizado"
(HC n. 536.222/SC, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020, DJe de 4/8/2020). [...] 8. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 1.004.092/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025). (grifou-se).

Além disso, das testemunhas de defesa ouvidas em juízo, Sra. Meirian Bravo dos Santos e Sra. Paula Ricardo de Souza, nenhuma delas afirmou ter presenciado os fatos, nem mesmo apresentaram elementos relevantes e seguros para o convencimento deste Juízo.

Ainda, a mãe dos apelantes Cristiano e Gean, Sra. Marilene Gomes da Silva, ouvida como informante, também nada disse para esclarecimento do ocorrido. Pelo contrário, ela afirmou que no dia dos fatos estava
trabalhando, que só soube por ligação de vizinha e que quando chegou em casa os apelantes já tinham saído presos.

Portanto
, ao contrário do que as defesas sustentam em suas razões recursais,
os elementos de prova colhidos na fase investigativa e os produzidos em sede judicial, respeitados os consectários do devido processo legal,
são robustas e suficientes para sustentar a condenação dos apelantes nas
sanções do
artigo
33
,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual nego a pleiteada absolvição.

Por consequência, mantida a condenação dos três apelantes no crime de tráfico de drogas, também entendo que
não merece prosperar o pedido do apelante Samuel de de
sclassificação do crime de tráfico de drogas para o de uso de entorpecentes,
previsto
no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Nesse particular, o aludido artigo 28 dispõe a respeito do usuário de entorpecentes, que é quem adquire, guarda, tem em depósito, transporta e traz consigo “
para consumo pessoa, drogas sem autorização ou em descordo com determinação legal ou regulamentar”
.

A esse respeito, o § 2º, do retrocitado dispositivo, estabelece alguns critérios para verificar se a droga apreendida com o indivíduo era para uso pessoal ou se destinava à comercialização ilícita. Vejamos:

Art. 28. [...] § 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

Logo, vislumbra-se que a diferença substancial entre o delito de tráfico de drogas e aquele descrito no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, está no fato de que, para configuração desse último, exige-se que as circunstâncias da apreensão da droga e as condições pessoais do agente demonstrem que o destino da substância seja exclusivamente para consumo próprio.

Sob essas premissas, conforme destacado das provas, na data dos fatos, o apelante Samuel, juntamente com os apelantes Cristiano e Gean, foram presos em flagrante delito por guardarem drogas, destinadas à mercância ilícita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consoante ressaltado pelos policiais, antes da prisão, o apelante
Samuel correu para a esquerda, na tentativa de empreender fuga, e dispensou uma sacola com drogas, posteriormente apreendida pelos
policiais, conforme
Auto de Apreensão de fls. 21/21v.

N
esse ponto
,
importa

destacar
que foram apreendidas
elevadas quantidade e diversidade de drogas, a saber, 134 buchas de maconha;
1
sacola contendo aproximadamente 200 gramas de maconha; 1 tablete de aproximadamente 485 gramas de maconha; 208 pedras de crack, envoltas individualmente por plástico; 34 buchas de maconha; 97 pinos de cocaína; 1 pacote com grande quantidade de pinos vazios, para embalar entorpecentes, conforme comprovaram Auto de Apreensão de fls. 21/21v, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 22/22v e Laudos de Química Forense de fls. 164/167-v.

A esse respeito
, destaque-se que os policiais encontraram na sacola dispensada pelo apelante Samuel 05 buchas de maconha e 07 pedras de crack, além de terem sido apreendidos com ele R$ 85,00 em espécie e um celular.

Nesse cenário, as circunstâncias da apreensão das drogas e da prisão dos apelantes, em especial do apelante Samuel, somada à elevada quantidade e variedade de drogas apreendidas não deixam dúvidas de que a droga destinava-se à mercância ilícita, configurando-se o crime de tráfico de drogas.

Ademais, não foi apreendido com o apelante Samuel, nem com os demais apelantes, nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo, como isqueiro, papel de seda, entre outros, razão pela qual, também sob este aspecto, restou configurada a prática do crime de tráfico de drogas.

Por fim, mesmo que o apelante Samuel seja usuário, conforme a sua defesa alega, destaco que, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que o apelante seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

[...] 2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021). (...). (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Rel. Des. Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021). (grifou-se).

Dessa forma, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante Samuel, assim como os demais apelantes, praticava a traficância de entorpecentes, razão pela qual
nego o pedido do apelante
Samuel
de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

Na sequência, passo à análise dos pedidos subsidiários das defesas, relativamente à dosimetria das penas.

Inicialmente, em relação à
primeira fase da dosimetria
,
nego o pedido da defesa do apelante
Samuel
de

redimensionamento da pena-base, por ausência de interesse recursal,
haja vista que o magistrado sentenciante manteve a pena-base de todos apelantes no mínimo legal, de modo que não há o que ser alterado para nenhum deles.

Ato contínuo, em relação à
segunda fase da dosimetria
,
os três apelantes pleitearam o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea
, prevista no artigo 65, inciso III, alínea "d", do Código Penal.

Quanto a esse pedido,
o apelante Cristiano carece de interesse recursal
, pois a atenuante da confissão já foi reconhecida a ele pelo magistrado sentenciante, que deixou de valorá-la diante da vedação disposta na Súmula 231 do STJ. Já
os apelantes Gean e Samuel não fazem jus ao reconhecimento da referida atenuante
, na forma do artigo
65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, e das Súmulas 545 e 630 do STJ,
pois em nenhum momento nos autos eles confessaram a autoria delitiva, muito pelo contrário, eles expressamente negaram a traficância realizada.

Por fim, na
terceira fase da dosimetria
,
os três apelantes pleiteiam a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) relativamente à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado,
considerando que o magistrado
a quo
adotou o patamar redutor
mínimo
de 1/6 (
um sexto
).
No entanto, entendo que tal pedido não merece prosperar.

Conforme bem consignado na sentença, a fração de 1/6
(um sexto)
utilizada para reduzir a pena diante do reconhecimento do tráfico privilegiado foi fundamentada na "
considerável quantidade e variedade da droga apreendida, conforme laudo de exame químico de fl. 164/167,
atestando a apreensão de 1.445,2 grama de maconha e 161,54 gramas de Crack/cocaína
".

Nesse sentido, merece ser mantida em desfavor dos apelantes a natureza e a quantidade de droga apreendida, considerando o disposto no artigo 42, da Lei de Drogas, que
prevê a preponderância da natureza e quantidade de droga quando da fixação da pena,
o que
legitima
o patamar mínimo de redução utilizado na sentença, es
pecialmente considerando a nocividade e o elevado grau de dependência química das drogas apreendidas.
Vejamos
o entendimento do Superior Tribunal de Justiça
:

[...] 5.
A quantidade e a natureza da droga apreendida justificam a aplicação da fração mínima de 1/6 para a causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
. IV. Dispositivo e tese. 6. Agravo regimental não provido. [...] (AgRg no HC n. 989.187/MS, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 30/4/2025). (grifou-se).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS.
INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DECISÃO AGRAVADA
MANTIDA. DESPROVIMENTO. [...] 1. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e variedade das drogas apreendidas podem ser utilizadas para a modulação da fração de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e se
a decisão que aplicou a fração mínima de 1/6 está em consonância com a jurisprudência.
2.
A quantidade e variedade das drogas apreendidas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo legal.

3. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência consolidada, que permite a utilização das circunstâncias da apreensão para modulação da fração de redução de pena, caso não empregada na primeira fase da dosimetria. 4. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 995.924/GO, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 28/5/2025, DJEN de 2/6/2025). (grifou-se).

Desse modo
,
mantenho
a fração de 1/6
(um sexto)
aplicada na sentença relativamente ao tráfico privilegiado
,
de modo que as p
enas aplicadas aos apelantes permanecem em
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Por conseguinte,
inviável o
pedido dos
apelantes
Cristiano
e
Gean

de
s
ubstituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
,
visto que
a pena
aplicada ultrapassa
quatro anos de reclusão, causa suficiente para impedir a pretendida substituição, na forma do artigo 44, inciso I, do Código Penal.

Por fim
,
quanto ao pedido dos
apelantes
Cristiano
e
Gean
de concessão da gratuidade de justiça
, por alegada hipossuficiência,
o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que: “
a sentença
ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é de que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3°, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento, pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isso implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

À luz do exposto, e em consonância com a Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO aos recursos
, mantendo-se inalterados os termos da r. sentença
.

É como voto.

Vitória, 23 de julho de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)