Tribunal: TJES
Processo: 5017826-05.2023.8.08.0048
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão julgador: PAULO ABIGUENEM ABIB
Órgão colegiado: Turma Recursal - 1ª Turma
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Obrigação de Fazer / Não Fazer
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
EMENTA: RECURSO INOMINADO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. FABRICAÇÃO E MONTAGEM DE MÓVEIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NÃO CONCLUSÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOVAÇÃO RECURSAL. INÉPCIA DA INICIAL. AFASTADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS REQUERIDAS CONFIGURADA. DANOS MORAIS DEVIDOS. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM CASO DE MORA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5017826-05.2023.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: PRATTI MOVEIS PLANEJADOS LTDA
RECORRIDO: SIMONE DE AQUINO ALVES
RELATOR(A):
PAULO ABIGUENEM ABIB

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EMENTA
EMENTA: RECURSO INOMINADO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. FABRICAÇÃO E MONTAGEM DE MÓVEIS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. NÃO CONCLUSÃO. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOVAÇÃO RECURSAL. INÉPCIA DA INICIAL. AFASTADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS REQUERIDAS CONFIGURADA. DANOS MORAIS DEVIDOS. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM CASO DE MORA. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MULTA CONTRATUAL.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 1ª Turma Recursal - Gabinete 2
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RELATÓRIO
1. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE.

Conheço parcialmente do Recurso Inominado interposto, eis cabível, tempestivo e o preparo foi realizado no prazo legal. Preenchidos seus requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos, o recebo em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/1995.

2. RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
SIMONE DE AQUINO ALVES em face da recorrente e da requerida INVICTA PLANEJADOS E REPRESENTACAO LTDA, por meio da qual alega, em síntese, que,
em 20/01/2023, celebrou contrato de prestação de serviços com a
INVICTA,
tendo por objeto a fabricação e montagem de móveis planejados, pelo valor de R$ 26.232,00, adimplido mediante 01 entrada de R$ 1.500,00 e com o saldo restante financiado junto ao Banco Bradesco S/A, para quitação em 36 parcelas de R$ 687,00. Aduz que o prazo de entrega não foi cumprido, e até a propositura da demanda o serviço se encontrava inacabado. Relata que a recorrente assumiu a prestação do serviço, embora novamente sem finalização do mesmo. Diante disso, requer a rescisão do negócio jurídico e a condenação solidária à restituição, em dobro, dos valores adimplidos. Subsidiariamente, requer sejam compelidas a finalizar o serviço, com abatimento proporcional do preço. Pugna, ainda, pelo pagamento de multa contratual, correspondente a 20% do valor da pactuação, além de indenização por danos morais, em R$ 26.400,00.

Por outro lado, as requeridas suscitam preliminar de incompetência do Juízo, por alegada necessidade de produção de prova pericial; inépcia da inicial, por ausência de causa de pedir; e, no mérito, a improcedência da demanda, sob a alegação de que os móveis adquiridos pela suplicante foram entregues em maio/2023.

Em sede de sentença (ID 13860132), os pedidos autorais foram julgados parcialmente procedentes sob o seguinte dispositivo:

“julgo parcialmente procedente a pretensão autoral, declarando a rescisão do negócio jurídico que arrima esta pretensão, com a condenação das requeridas, solidariamente, à restituição do valor pago pela demandante, com correção monetária a partir do desembolso até a citação, pelo índice IPCA, e juros de mora a contar do ato citatório, aplicando-se a taxa SELIC, que já contempla a atualização da moeda.

Outrossim, condeno as rés, de forma solidária, ao pagamento de R$ 5.246,40 (cinco mil, duzentos e quarenta e seis reais e quarenta centavos), referente a cláusula penal, com correção monetária a partir do inadimplemento da obrigação até a citação, pelo índice IPCA, e juros moratórios desde o ato citatório, calculado pela taxa SELIC, que já contém a atualização monetária.

Ademais, condeno as demandadas, ainda, ao pagamento de indenização por danos morais, na importância de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), com correção monetária a partir do seu arbitramento (Súmula 362 do Col. STJ), bem como acrescida de juros moratórios desde o ato citatório, com aplicação da taxa SELIC, que engloba a atualização da moeda.

De outro vértice, como consectário lógico da condenação supra, para que não haja enriquecimento ilícito da consumidora, faculto às suplicadas, após o cumprimento da obrigação de pagamento que lhes foi imposta, o recolhimento do mobiliário instalado na residência da requerente, no prazo de 30 (trinta) dias, sob pena de seu perdimento em favor desta.

Por conseguinte, declaro extinta essa relação jurídica processual, com resolução de mérito, na forma do art. 487, inciso I, do CPC/15.”

Foram opostos embargos de declaração, improvidos (ID 13860141).

Irresignada, a recorrente apresentou recurso inominado (ID 13860142), arguindo preliminares e, no mérito, almejando que seja reformada a sentença.

Verifica-se que foram apresentadas contrarrazões pela parte autora, ora recorrida, pelo desprovimento do recurso.

É o breve relatório.

Passo a decidir.

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
3. VOTO

Inicialmente, a recorrente suscita preliminar de ilegitimidade ativa
ad causam
. Embora não tenha suscitado a matéria na origem, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que é possível seu conhecimento a qualquer momento, em razão de sua natureza. Vejamos:

Ementa: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. INADMISSÃO DE RECURSO DE APELAÇÃO POR INOVAÇÃO RECURSAL. M
ATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA . PRECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM QUALQUER GRAU DE JURISDIÇÃO.
AGRAVO INTERNO PROVIDO. I . CASO EM EXAME Agravo interno interposto pelo Banco do Estado do Espírito Santo S.A., buscando reformar decisão monocrática que inadmitiu recurso de apelação sob a justificativa de inovação recursal. A instituição agravante sustenta que matérias de ordem pública, como prescrição e ilegitimidade ativa, não se sujeitam à preclusão e, portanto, podem ser analisadas em qualquer grau de jurisdição, mesmo que não tenham sido suscitadas na instância de origem . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se matérias de ordem pública, como prescrição e ilegitimidade ativa, estão sujeitas à preclusão e, portanto, vedadas em grau de apelação quando não arguídas no juízo de origem; (ii) determinar se a inovação recursal impede o Tribunal de analisar essas questões, ainda que sejam de ordem pública. III. RAZÕES DE DECIDIR O princípio da preclusão consumativa impede que argumentos novos sejam introduzidos em sede recursal, sob pena de supressão de instância, respeitando o princípio do duplo grau de jurisdição . Ainda que a matéria suscitada seja de ordem pública, aplica-se o princípio da eventualidade, segundo o qual as partes devem trazer todos os argumentos pertinentes no momento processual adequado, sob pena de preclusão.
No entanto, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado de que matérias de ordem pública, incluindo a prescrição e a
ilegitimidade ativa
, são insuscetíveis de preclusão e podem ser conhecidas a qualquer tempo nas instâncias ordinárias, inclusive de ofício, em respeito à sua natureza.
O artigo 1.013, § 1º, do Código de Processo Civil dispõe que serão apreciadas pelo tribunal todas as questões discutidas no processo, o que inclui matérias de ordem pública que, por sua relevância, transcendem as limitações impostas pela preclusão . Divergindo do entendimento do relator original, prevalece o entendimento de que a análise de matérias de ordem pública pode ocorrer independentemente de sua arguição em primeira instância. IV. DISPOSITIVO E TESE Agravo interno provido. Tese de julgamento: Matérias de ordem pública, como prescrição e ilegitimidade ativa, não estão sujeitas à preclusão e podem ser analisadas pelas instâncias ordinárias a qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive quando não arguídas em primeira instância . Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.013, § 1º; CPC, art. 1 .021. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1444360/SE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, j . 15/05/2014. STJ, AgInt nos EDcl no AREsp 1654787/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j . 15/12/2020. STJ, AgInt no REsp 1826724/MG, Rel. Min. Moura Ribeiro, Terceira Turma, j . 25/05/2020. STJ, AgInt no REsp 1744053/AL, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, j . 14/12/2021. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 00006904920138080010, Relator.: FABIO BRASIL NERY, 2ª Câmara Cível)

AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. EXAME DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE CONTA CORRENTE. PESSOA JURÍDICA. BAIXA NA JUNTA COMERCIAL. ILEGITIMIDADE ATIVA. CONDIÇÕES DA AÇÃO. AFERIÇÃO DE OFÍCIO. PERSONALIDADE JURÍDICA. EXTINÇÃO. CARÊNCIA DECRETADA. SÚMULA 83/STJ. 1. O recurso especial não é a sede própria para a discussão de matéria de índole constitucional, sob pena de usurpação da competência exclusiva do STF. 2.
A legitimidade ativa é condição da ação, que pode ser aferida pelas instâncias ordinárias, de ofício, a qualquer tempo, dela dependendo qualquer pronunciamento judicial acerca do mérito da controvérsia.
3. Com a extinção da personalidade jurídica anteriormente à distribuição do feito, ocorrida a baixa da pessoa jurídica na Junta Comercial, inviável a postulação em Juízo. Precedentes. 4. O Tribunal de origem julgou nos moldes da jurisprudência pacífica desta Corte. Aplicável, portanto, o enunciado 83 da Súmula do STJ. 5. Agravo interno a que se nega provimento. ( AgInt nos EDcl no REsp 1642516/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 01/03/2021, DJe 04/03/2021)

Nesse sentido, conheço da preliminar suscitada, porquanto não se trata de inovação recursal, contudo, afasto-a, uma vez que não se verifica a configuração de nulidade no caso em apreço, pelos motivos que passo a expor.

O recorrente alega ilegitimidade ativa
ad causam
da autora/recorrida ao argumento de que terceiro estranho ao processo teria pago as prestações referentes ao contrato objeto do processo, por meio de financiamento bancário.

Entretanto, é pacífico na jurisprudência que, nas relações consumeiristas, o que importa é analisar quem é o consumidor da relação, ou seja, aquele que é destinatário final dos produtos/serviços.
Nesse sentido, a definição de consumidor independe do ato de aquisição ou de qualquer ato contratual, nos termos do art. 2º do Código de Defesa do Consumidor.

É dizer, em síntese, que para a caracterização do consumidor, é irrelevante o fato do pagamento do produto ou serviço ter sido realizado por terceira pessoa. A condição de consumidor não está vinculada à formalização de um contrato,
sendo suficiente a fruição de produto ou serviço
, desde que destinada a uso próprio, desvinculado de qualquer finalidade econômica ou produtiva.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL -
PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA AFASTADAS - PAGAMENTO REALIZADO COM CARTÃO DE CRÉDITO DE TERCEIRO
- NOTA FISCAL EM NOME DE TERCEIRO -
IRRELEVÂNCIA
-
CONSUMIDOR É O DESTINATÁRIO FINAL
- RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE FORNECEDOR E FABRICANTE - NO MÉRITO, DANOS MATERIAIS E MORAIS CONFIGURADOS NOS MOLDES DA SENTENÇA, ORA MANTIDA. SEM MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS, POIS JÁ FIXADOS NA ORIGEM NO PERCENTUAL MÁXIMO LEGAL PERMITIDO. RECURSO CONHECIDO, PORÉM IMPROVIDO. (TJ-AL - AC: 07007460220218020051 Rio Largo, Relator.: Des . Tutmés Airan de Albuquerque Melo, Data de Julgamento: 31/08/2022, 1ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/09/2022)

No caso em apreço, é incontroverso que a autora ostenta a condição de consumidora, por ser destinatária final dos serviços prestados pelas requeridas, tendo suportado transtornos decorrentes da má prestação. A autora possui, portanto, legitimidade para agir, ainda que o financiamento bancário, que custeou os serviços, tenha sido realizado em nome de terceira pessoa. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL-
PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA
-
PAGAMENTO REALIZADO
COM CARTÃO DE CRÉDITO DE
TERCEIRO
-
IRRELEVÂNCIA
- PRELIMINAR REJEITADA. A
legitimidade para agir é a capacidade de postular em juízo, sendo atributo daqueles que são titulares da relação jurídica deduzida. Portanto, devem ser considerados como partes da pretensão indenizatória aqueles que efetivamente podem ser considerados vítimas do evento danoso. O fato do pagamento não ter sido realizado mediante cartão de crédito de titularidade de terceiro não retira o interesse processual do autor para reclamar indenização por prejuízos materiais e morais consectários do serviço viciado, sendo irrelevante, para esse fim, o fato de ter realizado o pagamento com cartão de terceira pessoa. O que tem relevância é o fato de a mercadoria ter sido adquirida por aquele que propôs a ação e o dano daí advindo pelo fato ou vício do produto. Preliminar rejeitada.
(TJMS. Relator: Des. Dorival Renato Pavan. Apelação Cível: 082033776201481200001).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - COMPRA E VENDA - CELULAR - DEFEITO NO PRODUTO - GARANTIA ESTENDIDA -
NOTA FISCAL EM NOME DE TERCEIRO - PARTE USUÁRIA DO PRODUTO E SERVIÇOS - LEGITIMIDADE ATIVA
- DANOS MORAIS E MATERIAIS - CONFIGURAÇÃO
A legitimidade para a causa deve ser aferida com base na teoria da asserção, isso é, consoante narrativa deduzida na petição inicial. Ainda que a nota fiscal tenha sido emitida em nome de terceiro, o adquirente de telefone celular com garantia estendida, efetivo usuário do bem e dos serviços de assistência técnica, é parte legítima para figurar no polo ativo da ação cujo objeto é a restituição do valor pago pelo produto e a recomposição dos danos morais sofridos pela inércia do fornecedor na resolução do defeito no bem.
A falha do fornecedor em providenciar o conserto do produto viciado enseja para o consumidor adquirente o direito de haver a devolução do valor adimplido, bem como a reparação por danos morais em virtude do dissabor não trivial suportado. (TJ-MG - AC: 10194140019978001 MG, Relator.: Saldanha da Fonseca, Data de Julgamento: 04/04/2018, Data de Publicação: 13/04/2018)

Afasto, portanto, a preliminar de ilegitimidade ativa.

Suscita, ainda, preliminar de cerceamento de defesa sob a alegação que a autora/recorrida não apresentou documento de financiamento bancário. Não merece conhecimento.

Compulsando os autos, verifico que a referida tese não foi levantada em sede de contestação. Em nenhum momento a recorrente alegou ausência de pagamento do serviço prestado ou cerceamento de defesa diante da não apresentação do referido documento.

Por tais razões, suscito, de ofício, preliminar de não conhecimento parcial do recurso, no tocante às questões de fato que não foram levantadas em primeira instância, por violação ao art. 1.014 do CPC/15. No mesmo sentido:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -
PRELIMINAR DE INOVAÇÃO RECURSAL
- OFENSA AO PRINCÍPIO DA CONCENTRAÇÃO DA DEFESA -
TESE RECURSAL NÃO APRESENTADA EM CONTESTAÇÃO - APELO NÃO CONHECIDO
. -
O Código de Processo Civil consagrou o princípio da eventualidade, de modo que é obrigação do réu, ao ofertar sua contestação, apresentar toda a sua matéria de defesa, conforme disposto no art. 336 do CPC - As questões suscitadas depois da contestação não podem ser conhecidas, salvo quando forem de ordem pública, tendo em vista a preclusão consumativa -
Constatando-se que parte da tese recursal não foi apresentada a tempo e modo em primeira instância e, portanto, não foi debatida entre as partes ou decidida na sentença
, o não conhecimento parcial do recurso por inovação recursal é medida que se impõe
- A apelação devolve ao tribunal o conhecimento das questões suscitadas e discutidas no processo, não merecendo conhecimento a peça recursal que contenha inovação, sob pena de ofensa aos princípios do duplo grau de jurisdição, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa - Ofende o artigo 1.013 do CPC, bem como os princípios da ampla defesa, do contraditório e do duplo grau de jurisdição a inovação de tese em sede recursal, porquanto priva a parte contrária de se manifestar e impugnar a matéria trazida apenas em sede recursal - Preliminar acolhida . Recurso não conhecido. (TJ-MG - AC: 10000190958991002 MG, Relator.: Mariangela Meyer, Data de Julgamento: 09/02/2021, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/02/2021)

Por fim, argui inépcia da inicial. Rejeito-a pelos mesmos fundamentos expostos na sentença:

“No tocante à inépcia da inicial, não está configurada nenhuma hipótese do art. 330 do CPC/15.

Com efeito, revelam-se presentes tanto a causa de pedir quanto o pedido, que dela decorre logicamente.”

No mérito, em relação aos danos materiais e morais, após debruçar-me sobre as questões trazidas ao conhecimento deste colegiado, concluo que a sentença deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Nesse sentido, o Enunciado nº 11 deste Colegiado Recursal assevera que “
a sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da lei 9099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica
”.

A relação jurídica existente entre as partes é de consumo, sendo formada de um lado por um fornecedor de serviços e de outro lado pelo consumidor, incidindo a inversão do ônus da prova em favor do consumidor quando se verificarem a hipossuficiência e a verossimilhança das alegações (artigos 2°, 3° e 6°, VIII do CDC).

Compulsando os autos, coaduno com o entendimento do juízo a quo, que resta comprovado a celebração do contrato de projeto, venda e montagem de móveis para quarto de casal, pelo montante de R$ 26.232,00 (vinte e seis mil, duzentos e trinta e dois reais), parcelado em 01 (uma) entrada de R$ 1.500,00 (hum mil e quinhentos reais) e com o saldo restante em 36 (trinta e seis) prestações de R$ 687,00 (seiscentos e oitenta e sete reais) (ID 28327799).

Resta demonstrado, ainda, a não conclusão do serviço pela requerida INVICTA e o prosseguimento do serviço pela recorrente, que assumiu as obrigações da INVICTA, embora também não tenha concluído o serviço.

Colaciono o seguinte trecho da sentença:

“Ademais, denota-se que a segunda demandada enviou, inicialmente, um montador para avaliar a situação da suplicante, em julho/2023, e retomou a execução do serviço somente em novembro/2023, deixando, no entanto, novas pendências, referentes a entrega de acessórios e acabamentos (ID’s 35257643 e 35257644).”

Verifico, outrossim, que a recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe cabia, a teor do artigo 373, II do CPC/15, de provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito da parte autora, passíveis a afastar a responsabilidade lhe atribuída pela lei.

Diante da falha na prestação do serviço, surge o dever de indenizar.

Afasto a alegação de culpa exclusiva da consumidora tendo em vista a comprovação de contratação do serviço em janeiro de 2023, e até julho de 2023 não houve a conclusão dos serviços, tendo ultrapassado o prazo estabelecido em contrato.

Posto isso, mantenho o determinado na sentença referente ao
“direito à rescisão do negócio jurídico, bem como à restituição da quantia adimplida, além de perdas e danos, conforme previsto no art. 35, inciso III, da Lei nº 8.078/90
;” bem como ao dever de as requeridas restituírem, “
de forma simples, a quantia já quitada pela requerente/recorrida, bem como cancelar a exigência das parcelas vincendas da avença
.”

Em relação aos danos morais, entendo cabíveis. Desta feita, no que tange ao
quantum
arbitrado, a valoração da compensação moral deve observar o princípio da razoabilidade, a gravidade e a repercussão dos fatos, a intensidade e os efeitos da lesão. A sanção, por sua vez, deve observar a finalidade didático-pedagógica, evitar valor excessivo ou ínfimo, e objetivar sempre o desestímulo à conduta lesiva.

Em relação à possibilidade de modificação do
quantum
em sede recursal, determina o enunciado nº 32 das Turmas Recursais do Espírito Santo que

ENUNCIADO Nº 32
– A REVISÃO DOS VALORES DO DANO MORAL EM SEDE DE RECURSO INOMINADO ESTARÁ AUTORIZADA QUANDO CONSTATADO QUE O MONTANTE FIXADO EM SENTENÇA É EXORBITANTE OU IRRISÓRIO.

Considerando os parâmetros acima consignados, entendo que ser razoável a condenação pelos danos morais no valor de R$4.000,00 (quatro mil reais), o que compensa adequadamente a recorrida, ao tempo em que serve de estímulo para a recorrente evitar a reiteração do referido evento danoso, estando, ainda, de acordo com os critérios da razoabilidade e proporcionalidade.

Por fim, a recorrente pugna pelo cancelamento da aplicação da cláusula penal no valor equivalente à 20% do valor do contrato, ou seja, R$ 5.246,40. Entendo que merece acolhimentoo.

Em análise do contrato, verifico que a cláusula penal está disposta na cláusula 20 (ID 13860048):

A partir da leitura, verifica-se que foi estipulado cláusula penal compensatória, por meio da qual a multa é arbitrada na hipótese de desistência do contrato (quebra total do contrato).

É certo que, em que pese a referida cláusula aplicar-se somente ao comprador, o Superior Tribunal de Justiça já sedimentou entendimento no sentido de que
“a cláusula penal, inserta em contratos bilaterais, onerosos e comutativos, deve voltar-se aos contratantes indistintamente, ainda que redigida apenas em favor de uma das partes.”
(STJ, 4ª Turma. AgInt nos EDcl no AREsp 2468118/PE. Rel. Ministro RAUL ARAÚJO. Julgamento 26/08/2024.Publicação/Fonte DJe 02/09/2024), o que foi acertadamente disposto na sentença.

Ocorre que, no presente caso, não é possível aplicar a cláusula em desfavor da recorrente, uma vez que a falha na prestação do serviço se deu em decorrência da
mora
, e não da desistência, e a previsão de multa, no contrato, prevê apenas hipótese de desistência (cláusula penal compensatória).

É o que determina o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CORRETAGEM E DE ADMINISTRAÇÃO DE CARTEIRA IMOBILIÁRIA. RESCISÃO UNILATERAL IMOTIVADA .
CLÁUSULA PENAL. PREVISÃO CONTRATUAL. AUSÊNCIA. MULTA INDEVIDA
. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA. INVERSÃO. LEI APLICÁVEL . 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Pretensão ao recebimento de multa contratual que a parte autora entende devida em virtude da rescisão unilateral de contratos de prestação de serviços de intermediação e de administração de carteira imobiliária .
3. A cláusula penal não resulta automaticamente da lei, tampouco da natureza do contrato, dependendo a sua exigência de prévia pactuação entre as partes.
4. Hipótese em que os contratos rescindidos previam a incidência de cláusula penal apenas para a hipótese de infração contratual, o que não se cogita na espécie, porquanto pactuada a possibilidade de rescisão das avenças por qualquer das partes e a qualquer tempo, desde que notificada a outra parte com 60 (sessenta) dias de antecedência . 5. Na ausência de cláusula penal compensatória para a hipótese de rescisão unilateral imotivada, deve prevalecer o princípio da força obrigatória do contrato (pacta sunt servanda), notadamente nas relações empresariais, admitindo-se a ingerência judicial nas obrigações livremente pactuadas entre as partes somente em situações excepcionais. 6. De acordo com a compreensão firmada pela Corte Especial, rege-se a fixação dos honorários advocatícios de sucumbência pela lei vigente na data da prolação da sentença ou, no caso dos feitos de competência originária dos tribunais, do ato jurisdicional equivalente à sentença . 7. Recurso especial parcialmente provido. (STJ - REsp: 1691008 GO 2017/0195520-2, Relator.: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 08/05/2018, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/05/2018)

Diante da ausência de previsão contratual, não é possível a aplicação da multa em razão da mora, razão pela qual afasto sua incidência.

Ante o exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, apenas para afastar a incidência da multa contratual. Mantenho a sentença intocada em relação aos demais pontos. Deixo de condenar a recorrente ao pagamento de custas e honorários advocatícios em razão do resultado do julgamento.

JOHANNA R. DE NAZARETH

Juíza Leiga

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr. PAULO ABIGUENEM ABIB
– Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO a minuta
de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

PAULO ABIGUENEM ABIB

Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)