Tribunal: TJES
Processo: 0000562-59.2018.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000562-59.2018.8.08.0008

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: MINERAÇÃO GRAVINALLI LTDA. ME.

RELATOR:
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS - COBRANÇA INDEVIDA – INOBSERVÂNCIA À REGRA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PELO DIFERIMENTO – RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO VENDEDOR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1. O instituto do diferimento insere-se dentro da temática da substituição tributária, enquadrando-se mais especificamente como hipótese de substituição tributária regressiva, também chamada de antecedente ou para trás. Em tais situações, os integrantes de posições anteriores da cadeia de produção e circulação são substituídos por aqueles em posições posteriores, os quais ficam responsáveis pelo pagamento dos tributos oriundos das operações antecedentes. (STJ – AREsp. nº 2.497.330, Relator. Min. Gurgel de Faria, DJe de 21/03/2024).

2. H
avendo previsão legal quanto ao diferimento do recolhimento do
ICMS
, a responsabilidade pelo pagamento é transferida ao adquirente
da mercadoria
, que atua como substituto tributário nas operações realizadas com o vendedor.

3.
De acordo com o
art. 10,
anexo III,
itens 1 e 1.2

do Decreto nº 1090-R/2002, que
dispõe sobre o
Regulamento
d
o
ICMS

no Estado do Espírito Santo
(
RICMS/ES
),
o
recolhimento do
imposto será diferido

nas
operações internas com pedra bruta de rochas ornamentais e

de revestimento
.

4.
Hipótese em que
as provas reunidas demonstram que
as autuações lavradas em face da
apelada, que tem sede no Município de Barra de São Francisco,

referem-
se
à cobrança de ICMS
sobre
a
venda de blocos de granito
para
a
empresa Nemer Mármores e Granitos S/A,
que atua no ramo de exportação e está
localizada

no Município de Cachoeiro de Itapemirim,
caracterizando
operação
com pedra bruta de rochas ornamentais e de revestimento dentro do Estado do Espírito Santo,
sujeita, portanto, à substituição tributária por diferimento,
que transfere à adquirente a responsabilidade pelo pagamento do imposto
.

5.
Conforme
o
entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça,

nas operações
sujeitas
à regra d
o

diferimento,
comprovado que
o vendedor agiu de boa-fé, entregando a mercadoria e emitindo a nota fiscal, não é possível imputar-lhe a responsabilidade para o pagamento do tributo.

6.
Comprovada
a boa-fé da apelada, eis que
demonstrou
a entrega dos blocos de granito e apresentou todas as notas fiscais das operações de venda indicadas pelo Fisco Estadual
nos autos de infração
,
fornecendo, ainda,
as
cópia
s
dos memorandos de exportação expedidos pela
Nemer Mármores e Granitos S/A
para demonstrar que a
s
mercadoria
s
fo
ram
exportada
s
,
não
é
possível imputar-lhe
a
responsabilidade pelo pagamento do
ICMS
.

7.
A
alegação de que houve irregularidade nos memorandos
por não terem
sido instruídos com os documentos exigidos no art. 376, § 1º do Decreto nº 1.090-R/2002, alterado pelo Decreto nº 2.429/2009,
a despeito de não ter sido comprovada
materializa questão que

deve ser suscitada
exclusivamente
em face da

Nemer Mármores e Granitos S/A,
que foi a responsável pela sua elaboração, bem como pela exportação das mercadorias.

8.
O

Superior Tribunal de Justiça, n
o julgamento do REsp. nº 1.850.512/SP, sob
o rito
dos recursos repetitivos,
t
ema nº 1.076,
fixou a
s
tese
s vinculantes
de que “
II
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
II
) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

9. Constatado que
o proveito econômico obtido pela apelada com a desconstituição dos
débitos tributários lançados nos
autos de infração nº
2.073.965-3 e nº 2.073.885-0
corresponde a R$ 2.063.339,07 (dois milhões, sessenta e três mil, trezentos e trinta e nove reais e sete centavos),
não
é possível
a fixação de honorários por apreciação equitativa.

10.
N
as causas em que a Fazenda Pública
é
parte o
CPC
prevê faixas de escalonamento para o cálculo dos honorários advocatícios, conforme o valor
da condenação,
do proveito econômico
ou do valor atualizado da causa
, tendo por parâmetro a quantidade mínima e máxima de
salários-mínimos
(CPC, art. 85, §§ 3º e 4º, III).

11. O
bserva
ndo
o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelos
patronos d
a

apelad
a
e o tempo despendido,
os honorários devem ser fixados
no percentual mínimo
d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos
I a IV
do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor
do proveito econômico obtido
.

12. Recurso parcialmente provido. Reexame necessário prejudicado.

VISTOS relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a
2
ª Câmara Cível do E
grégio
TJES,
À UNANIMIDADE
DE VOTOS,
DAR
PROVIMENTO
PARCIAL
AO RECURSO
E JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO
,
nos termos do voto do Eminente
Relator
.

V
itória,
ES, 24
de março
de 20
25
.

Relator

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000562-59.2018.8.08.0008

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MINERACAO GRAVINALLI LTDA

RELATOR(A):

DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000562-59.2018.8.08.0008

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: MINERAÇÃO GRAVINALLI LTDA. ME.

RELATOR:
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS - COBRANÇA INDEVIDA – INOBSERVÂNCIA À REGRA DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PELO DIFERIMENTO – RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE PELO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ DO VENDEDOR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

1. O instituto do diferimento insere-se dentro da temática da substituição tributária, enquadrando-se mais especificamente como hipótese de substituição tributária regressiva, também chamada de antecedente ou para trás. Em tais situações, os integrantes de posições anteriores da cadeia de produção e circulação são substituídos por aqueles em posições posteriores, os quais ficam responsáveis pelo pagamento dos tributos oriundos das operações antecedentes. (STJ – AREsp. nº 2.497.330, Relator. Min. Gurgel de Faria, DJe de 21/03/2024).

2. H
avendo previsão legal quanto ao diferimento do recolhimento do
ICMS
, a responsabilidade pelo pagamento é transferida ao adquirente
da mercadoria
, que atua como substituto tributário nas operações realizadas com o vendedor.

3.
De acordo com o
art. 10,
anexo III,
itens 1 e 1.2

do Decreto nº 1090-R/2002, que
dispõe sobre o
Regulamento
d
o
ICMS

no Estado do Espírito Santo
(
RICMS/ES
),
o
recolhimento do
imposto será diferido

nas
operações internas com pedra bruta de rochas ornamentais e

de revestimento
.

4.
Hipótese em que
as provas reunidas demonstram que
as autuações lavradas em face da
apelada, que tem sede no Município de Barra de São Francisco,

referem-
se
à cobrança de ICMS
sobre
a
venda de blocos de granito
para
a
empresa Nemer Mármores e Granitos S/A,
que atua no ramo de exportação e está
localizada

no Município de Cachoeiro de Itapemirim,
caracterizando
operação
com pedra bruta de rochas ornamentais e de revestimento dentro do Estado do Espírito Santo,
sujeita, portanto, à substituição tributária por diferimento,
que transfere à adquirente a responsabilidade pelo pagamento do imposto
.

5.
Conforme
o
entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça,

nas operações
sujeitas
à regra d
o

diferimento,
comprovado que
o vendedor agiu de boa-fé, entregando a mercadoria e emitindo a nota fiscal, não é possível imputar-lhe a responsabilidade para o pagamento do tributo.

6.
Comprovada
a boa-fé da apelada, eis que
demonstrou
a entrega dos blocos de granito e apresentou todas as notas fiscais das operações de venda indicadas pelo Fisco Estadual
nos autos de infração
,
fornecendo, ainda,
as
cópia
s
dos memorandos de exportação expedidos pela
Nemer Mármores e Granitos S/A
para demonstrar que a
s
mercadoria
s
fo
ram
exportada
s
,
não
é
possível imputar-lhe
a
responsabilidade pelo pagamento do
ICMS
.

7.
A
alegação de que houve irregularidade nos memorandos
por não terem
sido instruídos com os documentos exigidos no art. 376, § 1º do Decreto nº 1.090-R/2002, alterado pelo Decreto nº 2.429/2009,
a despeito de não ter sido comprovada
materializa questão que

deve ser suscitada
exclusivamente
em face da

Nemer Mármores e Granitos S/A,
que foi a responsável pela sua elaboração, bem como pela exportação das mercadorias.

8.
O

Superior Tribunal de Justiça, n
o julgamento do REsp. nº 1.850.512/SP, sob
o rito
dos recursos repetitivos,
t
ema nº 1.076,
fixou a
s
tese
s vinculantes
de que “
II
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
II
) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

9. Constatado que
o proveito econômico obtido pela apelada com a desconstituição dos
débitos tributários lançados nos
autos de infração nº
2.073.965-3 e nº 2.073.885-0
corresponde a R$ 2.063.339,07 (dois milhões, sessenta e três mil, trezentos e trinta e nove reais e sete centavos),
não
é possível
a fixação de honorários por apreciação equitativa.

10.
N
as causas em que a Fazenda Pública
é
parte o
CPC
prevê faixas de escalonamento para o cálculo dos honorários advocatícios, conforme o valor
da condenação,
do proveito econômico
ou do valor atualizado da causa
, tendo por parâmetro a quantidade mínima e máxima de
salários-mínimos
(CPC, art. 85, §§ 3º e 4º, III).

11. O
bserva
ndo
o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelos
patronos d
a

apelad
a
e o tempo despendido,
os honorários devem ser fixados
no percentual mínimo
d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos
I a IV
do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor
do proveito econômico obtido
.

12. Recurso parcialmente provido. Reexame necessário prejudicado.

VISTOS relatados e discutidos os presentes autos,
ACORDAM
os Eminentes Desembargadores que integram a
2
ª Câmara Cível do E
grégio
TJES,
À UNANIMIDADE
DE VOTOS,
DAR
PROVIMENTO
PARCIAL
AO RECURSO
E JULGAR PREJUDICADO O REEXAME NECESSÁRIO
,
nos termos do voto do Eminente
Relator
.

Vitória/ES, 24 de março
de 202
5
.

Relator

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000562-59.2018.8.08.0008

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADA: MINERAÇÃO GRAVINALLI LTDA. ME.

RELATOR:
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Adiro ao Relatório já lançado.

Senhor Presidente
. A apelada foi autuada por falta de recolhimento de ICMS na venda de blocos de granito que seriam destinados à exportação, nos exercícios de 2006 a 2010.

Eis a descrição contida nos autos de infração nº 2.073.965-3 e nº 2.073.885-0:

“
Falta de recolhimento de imposto, apurado na saída de mercadorias com fim específico de exportação. Mercadorias acobertadas pelas notas fiscais emitidas nos exercícios de 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010 conforme relação e cópias dos documentos anexos, cujo imposto foi dispensado sob condição resolutória de exportação. O memorando de exportação não foi apresentado, conforme solicitado em intimação anexa. A Não Incidência do ICMS está condicionada a comprovação de que a mercadoria seja exportada”.

Todavia, tais autuações não observaram a regra prevista no art. 10 e anexo III do Decreto nº 1090-R/2002, que dispõe sobre o

Regulamento
d
o
ICMS

no Estado do Espírito Santo
(
RICMS/ES
), prevendo
que
o
recolhimento do
imposto será diferido

nas
operações internas com pedra bruta de rochas ornamentais e

de revestimento
.

E
is o teor do aludido dispositivo:

“
art. 10.
Art. 10. O pagamento do imposto fica diferido nas hipóteses e condições previstas no Anexo III.

[...]

Anexo III

Item 1.
Nas operações internas com pedra bruta de rochas ornamentais e de revestimento, para o momento em que ocorrer a saída:

a) do produto beneficiado pelo estabelecimento industrial situado neste Estado, observado o disposto no subitem 1.1;

b) para outra unidade da Federação.

1.1
Na hipótese de industrialização por encomenda, fica também diferido o imposto incidente sobre o valor cobrado do estabelecimento encomendante, relativo à industrialização e aos insumos nela aplicada.

1.2
Não será exigido o valor do imposto cuja obrigação tributária for diferida nos termos deste item, quando da exportação dos produtos”.

Consoante a orientação da jurisprudência do STJ o instituto do diferimento insere-se dentro da temática da substituição tributária, enquadrando-se mais especificamente como hipótese de substituição tributária regressiva, também chamada de antecedente ou para trás. Em tais situações, os integrantes de posições anteriores da cadeia de produção e circulação são substituídos por aqueles em posições posteriores, os quais ficam responsáveis pelo pagamento dos tributos oriundos das operações antecedentes”. (STJ – AREsp. nº 2.497.330, Relator. Min. Gurgel de Faria, DJe de 21/03/2024).

Nesse sentido é a lição de Eduardo Sabbag:

“
Registre-se que a doutrina distingue, relativamente ao ICMS, duas espécies de substituição tributária: substituição regressiva e substituição progressiva.

a.1) Substituição regressiva (antecedente ou para trás): é a postergação ou o adiamento do recolhimento do tributo com relação ao momento pretérito em que ocorre o fato gerador. Assim, à luz da falta de contemporaneidade do pagamento diferido com o fato imponível antecedente, adia-se o momento da quitação do ICMS por mera conveniência da Administração Fiscal, uma vez que o substituído não dispõe de aparato fiscal ou contábil para efetuá-lo, fazendo recair o ônus tributário sobre o substituto legal tributário.

A substituição regressiva representa, assim, o fenômeno tributário conhecido por diferimento, viabilizador da otimização do esforço fiscal da entidade tributante, que passa a ter em mira um número bem menor de sujeitos passivos sob seu controle fiscalizatório. São exemplos de produtos que se inserem no contexto de substituição tributária “para trás”: o leite cru (o produtor rural versus laticínio – este recolhe para aquele); a cana em caule (o produtor ru
r
al versos usina – esta recolhe para aquele); a sucata (o sucateiro versus indústria); a carne de animais de corte (o produtor versus frigorífico), etc.”

(Manual de Direito Tributário, 6ª edição, Editora Saraiva, São Paulo, 2014 – pág. 734-735)

De
corre, pois, que

havendo previsão legal quanto ao diferimento do recolhimento do tributo, a responsabilidade pelo pagamento é transferida ao adquirente
da mercadoria
, que atua como substituto tributário nas operações realizadas com o vendedor.

Averbe-se que o próprio apelante reconheceu nas razões recursais que “
O diferimento, como o próprio nome sugere, diz respeito a uma postergação do pagamento do imposto. É uma modalidade de substituição tributária em que o
responsável pelo pagamento referente às operações que já aconteceram é o adquirente
”
(destaquei)
.

Na hipótese, as provas reunidas demonstram que
as duas autuações lavradas em face da
apelada, que tem sede no Município de Barra de São Francisco,

se
referem à cobrança de ICMS
sobre
operações de venda de blocos de granito
para
a
empresa Nemer Mármores e Granitos S/A,
que atua no ramo de exportação e está
localizada

no Município de Cachoeiro de Itapemirim,
caracterizando operação com pedra bruta de rochas ornamentais e de revestimento dentro do Estado do Espírito Santo
.

A
ssim, em razão do disposto no art. 10 e anexo III,
item 1
e 1.2
,
do Decreto nº 1.090-R/2002, o recolhimento do ICMS foi diferido para o momento da saída da mercadoria do estabelecimento da
empresa
Nemer Mármores e Granitos S/A,
par
a quem a norma supramencionada transferiu a responsabilidade pelo recolhimento do imposto,
ressalva
ndo
a isenção do tributo em caso de exportação
.

N
este caso,
havendo a comprovação de que os blocos de granito adquiridos
pel
a
Nemer Mármores e Granitos S/A
foram exportados, incidirá a hipótese de isenção prevista no art. 10, anexo III, item 1.2 do Decreto nº 1.090-R/2002.

Por outro lado, caso a aludida empresa promova a
remessa
dos blocos de granito para outro
Estado da federação ou
comercialize o produto
após submetê-lo a processo de industrialização e beneficiamento
,
ficará responsável pelo recolhimento do ICMS
devido, incluindo-
se
as operações antecedentes,
circunstância que afasta a obrigação da apelada neste caso
.

Acresça-se que eventual irregularidade praticada pel
a

Nemer Mármores e Granitos S/A,

que
assum
iu
a condição de substituta tributária, não impõe
à apelada
a obrigação de recolher o tributo, salvo na hipótese de comprovada má-fé
ou participação nos atos irregulares, quando poderá ser responsabilizad
a
supletivamente
.

Conforme o entendimento proclamado pelo Superior Tribunal de Justiça, nas operações sujeitas à regra do diferimento, comprovado que o vendedor agiu de boa-fé, entregando a mercadoria e emitindo a nota fiscal, não é possível imputar-lhe a responsabilidade para o pagamento do tributo.

Nesse sentido:

“
TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. QUEBRA DE DIFERIMENTO. RESPONSABILIZAÇÃO DO VENDEDOR DE BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE.

1. Embargos de divergência pelos quais se busca dirimir dissenso interno quanto à possibilidade de, nos casos de diferimento tributário em que o comprador é posteriormente reconhecido como inidôneo, responsabilizar o vendedor de boa-fé pelo pagamento do tributo.

2. In casu, não se discute a possibilidade de responsabilização do contribuinte (vendedor) pelo pagamento do tributo, em caráter supletivo, nos termos do art. 128 do CTN, mas se ele, ainda que agindo de boa-fé, pode responder por infração cometida pela empresa compradora. A responsabilidade por infrações está contemplada nos arts. 136 e seguintes do CTN. No entanto, a situação dos autos não se subsume a essas regras, na medida em que está claro que o vendedor, por ter sido considerado de boa-fé, não participou da fraude levada a efeito pela compradora (ausência de dolo) e nem detinha poderes para evitá-la (ausência de culpa).

3. O diferimento tributário não constituiu um benefício fiscal, até porque não há dispensa do pagamento do tributo (como ocorre com a isenção ou com a não incidência), mas técnica de arrecadação que visa otimizar tarefas típicas do fisco, de fiscalizar e arrecadar tributos. Logo, por representar conveniência para o Estado, cabe a ele, exclusivamente, a fiscalização dessas operações. E nem poderia ser diferente, pois ao vendedor, que, via de regra, nessa modalidade de tributação, é pequeno produtor rural (de milho, na espécie), a lei não confere poderes para fiscalizar as atividades da empresa que adquire os seus produtos.

4. A responsabilização objetiva do vendedor de boa-fé, nesse caso, importa prática perversa, porquanto onera, de uma só vez e de surpresa, o elo mais frágil da cadeia produtiva que nada pôde fazer para evitar a infração cometida pela empresa adquirente. Além disso, deve ser sopesado que, embora o recolhimento do imposto seja realizado em uma etapa posterior, não se deve olvidar que o produtor rural, ao vender sua produção, certamente sofre os efeitos econômicos desse diferimento na composição do preço de sua mercadoria, na medida em que, via de regra, a exação postergada corresponde a um custo de produção a ser suportado pelo restante da cadeia produtiva.

5. Dessa forma, na modalidade de diferimento, constatado que o vendedor agiu de boa-fé, entregando a mercadoria e emitindo a correspondente nota fiscal, não é possível imputar-lhe a responsabilidade tributária para o pagamento do tributo.

6. Embargos de divergência providos”.

(STJ, EREsp. Nº 1.119.205/MG Relator Ministro Benedito Gonçalves, Data de Julgamento: 27/10/2010, - Primeira Seção, Data de Publicação: DJe de 08/11/2010)

De igual modo vem decidindo o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, conforme se verifica pelos seguintes precedentes:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - ICMS -DIFERIMENTO - AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO PELO COMPRADOR - CAFÉ CRU - OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO VENDEDOR - MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA - RESPONSABILIDADE AFASTADA - RECURSO PROVIDO.

1. O diferimento consiste em postergar o recolhimento do tributo para a operação subsequente àquela em que houve o fato gerador, ficando, portanto, a obrigação transferida para o destinatário/adquirente do produto.

2. Consoante art. 11 do RICMS/2002, o vendedor do produto será responsável subsidiário pelo recolhimento do tributo caso o obrigado principal não o faça. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que, para que haja responsabilização do vendedor, deverá ser provado que agiu de má-fé.

3. Havendo prova nos autos de que o vendedor agiu de boa-fé, realizando toda a escrituração relativa à transação de café cru para indústrias de beneficiamento, não deve ser responsabilizado pelo não recolhimento do tributo por parte do devedor tributário.

4. Com o provimento do recurso de apelação, não se revela cabível a majoração dos honorários recursais.

5. Recurso provido”.

(TJMG –
AP nº
50000339820218130431, Relator Desª. Maria Inês Souza, Data de Julgamento: 19/03/2024, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 20/03/2024)

“
EMENTA: REEXAME NECESSÁRIO - AÇÃO ANULATÓRIA - ICMS - COOPERATIVA DE CAFEICULTORES - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ANTECEDENTE - QUEBRA DE DIFERIMENTO - AUSÊNCIA DE CABIMENTO - BOA-FÉ - PRECEDENTES DO STJ - SENTENÇA MANTIDA.

- O ICMS incidente sobre a atividade comercial dos autos encontra-se entre as hipóteses de substituição tributária denominada diferimento, conforme se extrai do anexo II, Parte 1, do Regulamento de ICMS (Decreto nº 43.080/02). Trata-se de substituição de operação tributária antecedente, na qual o pagamento do ICMS fica a cargo do destinatário, no caso o comprador de café da cooperativa de cafeicultores.

- Ausente a prova de má-fé por parte da cooperativa, bem como farto o bojo probatório no sentido de que a operação de venda do café foi regular - tendo sido juntados diversos documentos comprovando a transação comercial, com os comprovantes de pagamentos e demonstração dos destinatários presentes nas notas fiscais apresentadas, não há que se falar em quebra de diferimento e consequente exigência do tributo na fonte, devendo ser mantida a sentença de origem. Precedentes do STJ”.

(TJMG - Remessa Necessária nº 50003034520168130481, Relator Des. Carlos Roberto de Faria, Data de Julgamento: 28/11/2019, 8ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/11/2019)

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - DIFERIMENTO - RECOLHIMENTO POSTERGADO DO IMPOSTO - RESPONSABILIDADE DO ADQUIRENTE - MÁ-FÉ DO VENDEDOR - NÃO COMPROVAÇÃO - FISCALIZAÇÃO - DEVER DO ESTADO FISCO - SENTENÇA REFORMADA.

1. O diferimento consiste em técnica de tributação em que se posterga o pagamento do tributo devido em determinada operação, transferindo ao adquirente do produto a responsabilidade pelo seu recolhimento.

2. A responsabilidade tributária para o pagamento do tributo não pode ser imputada ao vendedor que não tenha agido de má-fé.

3. Por representar conveniência para o Estado, somente a ele cabe a fiscalização da operação, notadamente porque o vendedor que, quase sempre é o pequeno produtor rural, não possui poderes e mecanismos para fiscalizar as atividades da empresa que adquire os seus produtos.

4. Deve ser reformada a sentença para acolher os embargos à execução e declarar a nulidade do respectivo crédito tributário”.

(TJMG – AP nº 10082110002068001, Relator Des. Lailson Braga Baeta Neves, 2ª Câmara Cível, Data de Julgamento: 13/08/2019, Data de Publicação: 23/08/2019).

E a prova documental produzida nos autos comprova a boa-fé da apelada, eis que demonstrou a entrega dos blocos de granito e apresentou todas as notas fiscais das operações de venda indicadas pelo Fisco Estadual nos autos de infração (fls. 21-403), fornecendo, ainda, as cópias dos memorandos de exportação expedidos pela Nemer Mármores e Granitos S/A para demonstrar que as mercadorias foram exportadas, não sendo possível imputar-lhe responsabilidade pelo pagamento do ICMS.

Releva ressaltar que a alegação de que houve irregularidade nos aludidos memorandos, eis que não teriam sido instruídos com os documentos exigidos no art. 376, § 1º do Decreto nº 1.090-R/2002, alterado pelo Decreto nº 2.429/2009, a despeito de não ter sido comprovada, deve ser suscitada exclusivamente em face da Nemer Mármores e Granitos S/A, que foi a responsável pela sua elaboração, bem como pela exportação das mercadorias.

Noutra parte,
o
Superior Tribunal de Justiça, n
o julgamento do REsp. nº 1.850.512/SP, sob
o rito
dos recursos repetitivos,
t
ema nº 1.076,
fixou a
s
tese
s vinculantes
de que “
II
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
II
) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” (REsp n
º
1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

D
e
acordo com o entendimento
proclamado
pelo STJ,
portanto,
os honorários advocatícios só podem ser fixados com base na equidade de forma subsidiária,
quando não for possível o arbitramento pela regra
do art. 85, § 2º, do CPC
.

Tal conclusão decorre do fato de que
“
o CPC/2015 tornou mais objetivo o processo de determinação da verba sucumbencial, introduzindo, na conjugação dos §§ 2º e 8º do art. 85, ordem decrescente de preferência de critérios (ordem de vocação) para fixação da base de cálculo dos honorários, na qual a subsunção do caso concreto a uma das hipóteses legais prévias impede o avanço para outra categoria”
(REsp n. 1.746.072/PR,
R
elatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019).

Importa registrar, a propósito,
que
o Supremo Tribunal Federal
afetou o

RE
n° 1.412.069
para julgamento sob a sistemática da repercussão geral,
t
ema
n° 1.255,

visando discutir “
a possibilidade da fixação dos honorários por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil) quando os valores da condenação, da causa ou do proveito econômico da demanda forem exorbitantes
”, sem, no entanto, determinar a suspensão dos processos afetos à questão ou
à
eficácia do precedente de observância obrigatóri
a
e
stabelecido pelo
STJ
.

Todavia, n
ão obstante
a relev
ância da
discussão
sobre
da possibilidade de aplicação do
critério previsto no
§ 8º do art. 85 do CPC também aos casos em que
a condenação,
o proveito econômico ou o valor da causa forem
elevados
,
em
se trata
ndo

de precedente de observância obrigatória
(CPC, art.
927, V
)

é impositiva
a aplicação da
s
tese
s
fixada
s
pelo STJ
no Tema nº 1.076
.

Infere-se dos autos que

o proveito econômico obtido pela apelada com a desconstituição dos
débitos tributários lançados nos
autos de infração nº
2.073.965-3 e nº 2.073.885-0
corresponde a R$ 2.063.339,07 (dois milhões, sessenta e três mil, trezentos e trinta e nove reais e sete centavos).

Trata-se,
portanto,
de
hipótese
que
não admite a fixação de honorários por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC.

E
o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de execução fiscal, admitindo a
fixação dos honorários advocatícios
por apreciação equitativa
nos casos em que
a parte apontada pela Fazenda Pública como corresponsável pelo débito
é excluíd
a
do polo passivo da
ação de
execução,
mas
o crédito tributário continua plenamente exigível,

não

incide
neste caso.

Tal
tese, aplicável
nas hipóteses de
procedência
dos
e
mbargos à
e
xecução
f
iscal
ou
de
acolhimento da exceção de pré-executividade
que resulte apenas na exclusão de
um dos
litisconsorte
s
do polo passivo da
e
xecução
f
iscal,
sem a completa extinção dessa,
que prosseguirá em face dos
demais executados,

decorre da interpretação de que
o proveito econômico nestes casos é inestimável, eis que o crédito tributário não foi afetado pelo provimento
jurisdicional
, permanecendo
íntegro
.

Confiram-se os seguintes precedentes:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE SÓCIO EM RAZÃO DO ACOLHIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO NÃO PROVIDO.

[...]

2. Ao decidir a controvérsia a Corte de origem consignou que "já há precedentes da Primeira e Terceira Turmas do STJ, posteriores à definição do Tema Repetitivo nº 1.076, julgado em 16/03/2022, reconhecendo a impossibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais em favor da parte excluída por ilegitimidade, em percentual incidente sobre o montante econômico total da controvérsia que permanece exigível. Confira-se: (...)" (fl. 777).

3. No caso em tela, ao se realizar a necessária distinção (distinguishing) com o Tema 1.076/STJ, depreende-se que a decisão adotada pela Corte a quo está em sintonia com a orientação do STJ. Ora, com o acolhimento dos Embargos à Execução Fiscal que resulte na exclusão de litisconsorte do polo passivo da Execução Fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável. Assim, com fulcro no art. 85, § 8º, do CPC, os honorários advocatícios deverão ser fixados por equidade. A propósito: AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 12/3/2024 e AgInt no REsp n. 1.844.823/SP, Rel. Min. Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 11/4/2024.

4. Agravo Interno não provido”.

(AgInt no REsp n. 2.119.463/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 28/6/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. POLO PASSIVO. EXCLUSÃO. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. FIXAÇÃO POR EQUIDADE.

[...]

2. A Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, na exclusão de litisconsorte do polo passivo da execução fiscal, sem a completa extinção dessa, os honorários advocatícios de sucumbência devem ser fixados por equidade, dada a inexistência de proveito econômico estimável (AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Federal convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 07/06/2022, DJe de 15/06/2022).

[...]

4. Agravo interno desprovido”.

(AgInt nos EDcl no REsp n. 1.948.581/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024, DJe de 2/4/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. GRUPO ECONÔMICO. RECONHECIMENTO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. EQUIDADE.

[...]

3. No caso de acolhimento de embargos à execução para excluir parte do polo passivo da execução, não seria possível falar em proveito econômico estimado, razão pela qual a fixação de honorários advocatícios de sucumbência deveria ser pautada por juízo de equidade. Precedentes: AgInt no REsp 2.025.080/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/11/2022; e AgInt no AgInt no REsp 1.740.864/PR, Rel. Ministro Manoel Erhardt (Desembargador convocado do TRF 5), Primeira Turma, DJe de 15/06/2022.

4. Agravo interno desprovido”.

(AgInt no REsp n. 2.087.215/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 12/3/2024)

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. RECONHECIMENTO. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À TESE FIRMADA NO TEMA REPETITIVO 1.076/STJ. FIXAÇÃO EQUITATIVA. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO NEGADO.

1. A fixação da verba honorária por apreciação equitativa, nos casos em que o corresponsável é excluído do polo passivo da execução fiscal, não contraria o entendimento firmado no Tema 1.076/STJ uma vez que a tese consolidada no precedente qualificado assim dispõe: “apenas se admite arbitramento de honorários por equidade, quando, havendo ou não condenação: a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou b) o valor da causa for muito baixo” (REsp 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022).

2. O entendimento proferido pelo Tribunal de origem está em conformidade com a orientação desta Corte Superior de que, “na hipótese em que a exceção de pré-executividade é acolhida para reconhecer a ilegitimidade passiva de corresponsável indicado pela Fazenda exequente, mas o crédito tributário continua plenamente exigível, com a continuidade do processo executivo fiscal, a verba honorária de sucumbência deve ser arbitrada, por apreciação equitativa, conforme autorização do § 8º do art. 85 do CPC/2015” (AgInt no AREsp 2.371.764/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt nos EDcl no AREsp n. 2.226.528/SP, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)

Acrescente-se
, por fim, que n
as causas em que a Fazenda Pública
é
parte o
CPC
prevê faixas de escalonamento para o cálculo dos honorários advocatícios, conforme o valor
da condenação,
do proveito econômico
ou do valor atualizado da causa
, tendo por parâmetro a quantidade mínima e máxima de
salários-mínimos
(CPC, art. 85, §§ 3º e 4º, III).

O
bservando o grau de zelo profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza da causa, o trabalho realizado pelos patronos da apelada e o tempo despendido, os honorários devem ser fixados no percentual mínimo
d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos
I a IV
do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor
do proveito econômico obtido
.

Ante o exposto, dou provimento parcial ao recurso para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais no
percentual mínimo
d
e cada uma d
as faixas de escalonamento previstas nos incisos
I a IV
do
§ 3º do art. 85 do CPC,
sobre o valor
do proveito econômico obtido autora
.

J
ulgo prejudicado o reexame necessário.

S
em honorários recursais.

É como voto.

Des. Subst. Luiz Guilherme Risso

Relator

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)