Tribunal: TJES
Processo: 0003657-19.2022.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO DA FUNDAMENTAÇÃO PARA AUMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DE VETORES E DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAR OS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa. O apelante requer: (i) absolvição por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, incisos IV, V e VII, do Código de Processo Penal; ou, alternativamente, (ii) desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, pleiteia: (i) a redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) a aplicação da causa de diminuição especial prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); e (iii) a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se as provas constantes nos autos são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se ensejam a absolvição ou desclassificação para uso pessoal; e (ii) reavaliar a dosimetria da pena, especialmente quanto à fixação da pena-base e o regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas encontram-se devidamente comprovadas nos autos por meio de provas documentais, laudos periciais e depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais são considerados meio de prova idôneo, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

4. A tentativa de desclassificação para uso de drogas, com fundamento no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, não é cabível no caso, pois a quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos (34 pinos de cocaína, 40 pedras de crack e 11 buchas de maconha) associadas às circunstâncias da abordagem e à tentativa de fuga do apelante reforçam a destinação comercial da substância.

5. Na análise da dosimetria, restaram configuradas irregularidades na valoração das circunstâncias judiciais:

5.1. O reconhecimento de culpabilidade exacerbada e das circunstâncias do crime, baseado na quantidade e variedade de entorpecentes, configura bis in idem, pois tais elementos já foram considerados na análise da natureza e quantidade da droga, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5.2. A valoração negativa da personalidade do agente, com fundamento em processos criminais em andamento, revela-se inidônea, em razão da Súmula 444 do STJ.

5.3. A desvaloração dos motivos do crime, ancorada no “espírito de ganância”, é igualmente inadequada, uma vez que tal fundamento é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas.

5.4. A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006. Ajustada a fração de 1/6 (um sexto) à pena mínima legal (05 anos), em razão da única circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

6. Não há elementos para alterações nas demais fases da dosimetria. O regime inicial de cumprimento da pena é ajustado para o semiaberto, conforme art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, considerando a ausência de reincidência e a quantidade da pena fixada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e variedade de drogas apreendidas, somadas às circunstâncias da abordagem e tentativa de fuga, configuram o crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo inviável a desclassificação para uso pessoal.

2. O depoimento de policiais que efetuam a prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo, desde que corroborado por outros elementos probatórios e colhido sob o crivo do contraditório.

3. Na dosimetria da pena, a valoração negativa da culpabilidade, com base na quantidade e natureza da droga, deve observar o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, evitando bis in idem.

4. Elementos genéricos, como “espírito de ganância” e “ofensa à coletividade”, não podem ser utilizados para agravar vetores como motivos ou consequências do crime.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, art. 33, §2º, “b”; CPP, art. 386, IV, V e VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súm. nº 444; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18.11.2024; STJ, AgRg-AREsp nº 2.379.131/ES, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 06.02.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0003657-19.2022.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ANDRE PEREIRA DE ARAUJO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS DE POLICIAIS E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. DOSIMETRIA DA PENA. REVISÃO DA FUNDAMENTAÇÃO PARA AUMENTO DA PENA-BASE. RECONHECIMENTO DE BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DE VETORES E DE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAR OS MOTIVOS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando pena definitiva de 09 (nove) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa. O apelante requer: (i) absolvição por insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, incisos IV, V e VII, do Código de Processo Penal; ou, alternativamente, (ii) desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006. Subsidiariamente, pleiteia: (i) a redução da pena-base ao mínimo legal; (ii) a aplicação da causa de diminuição especial prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado); e (iii) a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se as provas constantes nos autos são suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas ou se ensejam a absolvição ou desclassificação para uso pessoal; e (ii) reavaliar a dosimetria da pena, especialmente quanto à fixação da pena-base e o regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas encontram-se devidamente comprovadas nos autos por meio de provas documentais, laudos periciais e depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, os quais são considerados meio de prova idôneo, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

4. A tentativa de desclassificação para uso de drogas, com fundamento no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, não é cabível no caso, pois a quantidade, variedade e forma de acondicionamento dos entorpecentes apreendidos (34 pinos de cocaína, 40 pedras de crack e 11 buchas de maconha) associadas às circunstâncias da abordagem e à tentativa de fuga do apelante reforçam a destinação comercial da substância.

5. Na análise da dosimetria, restaram configuradas irregularidades na valoração das circunstâncias judiciais:

5.1. O reconhecimento de culpabilidade exacerbada e das circunstâncias do crime, baseado na quantidade e variedade de entorpecentes, configura bis in idem, pois tais elementos já foram considerados na análise da natureza e quantidade da droga, conforme art. 42 da Lei nº 11.343/2006.

5.2. A valoração negativa da personalidade do agente, com fundamento em processos criminais em andamento, revela-se inidônea, em razão da Súmula 444 do STJ.

5.3. A desvaloração dos motivos do crime, ancorada no “espírito de ganância”, é igualmente inadequada, uma vez que tal fundamento é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas.

5.4. A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006.
Ajustada a fração de 1/6 (um sexto) à pena mínima legal (05 anos), em razão da única circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), fixa-se a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

6. Não há elementos para alterações nas demais fases da dosimetria.
O regime inicial de cumprimento da pena é ajustado para o semiaberto, conforme art. 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal, considerando a ausência de reincidência e a quantidade da pena fixada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Tese de julgamento
:

1. A quantidade e variedade de drogas apreendidas, somadas às circunstâncias da abordagem e tentativa de fuga, configuram o crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, sendo inviável a desclassificação para uso pessoal.

2. O depoimento de policiais que efetuam a prisão em flagrante constitui meio de prova idôneo, desde que corroborado por outros elementos probatórios e colhido sob o crivo do contraditório.

3. Na dosimetria da pena, a valoração negativa da culpabilidade, com base na quantidade e natureza da droga, deve observar o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, evitando bis in idem.

4. Elementos genéricos, como “espírito de ganância” e “ofensa à coletividade”, não podem ser utilizados para agravar vetores como motivos ou consequências do crime.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, art. 33, §2º, “b”; CPP, art. 386, IV, V e VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 28, caput, 33, caput, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súm. nº 444; STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14.03.2023; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18.11.2024; STJ, AgRg-AREsp nº 2.379.131/ES, Rel. Min. Teodoro Silva Santos, j. 06.02.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0003657-19.2022.8.08.0021

APELANTE: ANDRÉ PEREIRA DE ARAUJO

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Adiro
o Relatório outrora publicado.

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
ANDRÉ PEREIRA DE ARAUJO

em face da r. Sentença de fls. 105/113 dos autos digitalizados (ID 11667810), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente nas sanções dos art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena definitiva em 09 (nove) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como o pagamento de 900 (novecentos) dias-multa.

Em suas razões recusais (ID 11667818), o apelante pleiteia
(i)
pela sua absolvição, ante a insuficiência probatória, com fulcro no art. 386, incisos IV, V e VII do Código de Processo Penal; ou, alternativamente
(ii)
pela desclassificação para o art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

Subsidiariamente, requer:
(i)
a redução da pena-base para o patamar mínimo legal;
(ii)
a aplicação da causa de diminuição especial prevista no §4º, art. 33 da Lei nº 11.343/06 (tráfico privilegiado); e
(iii)
a fixação do regime aberto para cumprimento da reprimenda.

Contrarrazões ao ID 11667822, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da D. Procuradoria de Justiça (ID 11715523), no mesmo sentido.

Pois bem.

Na origem, consta da denúncia (fls. 02/04 dos autos digitalizados – ID 8560031) que:

Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 27 de dezembro de 2022, às 17h30min, na Rua Rio Grande do Sul, Bairro Camurugi, nessa Comarca, o denunciado acima qualificado, agindo de forma livre e consciente, trazia consigo e mantinha em depósito substâncias entorpecentes destinadas a serem vendidas, entregues a consumo ou fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Narram os autos que, em data e horário supramencionados, Policiais Militares da força tática receberam denúncia anônima de que um indivíduo identificado apenas como André, estaria promovendo tráfico de entorpecentes no Bairro Itapebussu.

Segundo a denúncia, o indivíduo guardava os entorpecentes em um matagal próximo a um bar desativado e realizava o comércio a qualquer pessoa interessada.

Ao se dirigirem para o endereço informado policiais avistaram um indivíduo com as mesmas característica passadas na denúncia e, ao perceber a aproximação policial, ele empreendeu fuga em direção aos fundos do terreno.

Realizado certo e abordagem ao indivíduo, identificado como o ora denunciado, durante busca pessoal, foram localizadas onze buchas de maconha e a quantia de R$45,00 (quarenta e cinco reais) em notas fracionadas.

Realizadas buscas no terreno onde, segundo a denúncia, o denunciado escondia os entorpecentes, foram localizados três pinos de cocaína e um invólucro contendo quarenta pedras de crack e trinta pinos de cocaína [...].

Pois bem.

Inicialmente, verifica-se que a materialidade delitiva foi comprovada a partir
(i)
do Auto de Prisão em Flagrante Delito de fl. 05;
(ii)
do Boletim de Ocorrência nº 49793678 de fls. 08/11;
(iii)
do Auto de Apreensão de fl. 21; e
(iv)
pelo Laudo da Seção Laboratório de Química Forense nº 93/2023 de fls. 26/26-v, todos acostados nos autos digitalizados ao ID 11667810.

Em relação a
autoria
delitiva, ressalte-se que o depoimento dos policiais militares, especialmente no crime de tráfico de drogas, possuem elevada relevância, quando corroborados com os demais elementos probatórios, tendo em vista que muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime.

Nessa linha, é de entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023)

De igual modo, cita-se jurisprudência deste Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. (...). Não fosse o bastante, no presente caso, o apelante foi efetivamente advertido durante a abordagem policial quanto a seu direito constitucional de permanecer em silêncio, mas optou por confessar informalmente a prática do crime de tráfico de drogas, não havendo que se falar, portanto, em interrogatório sub-reptício. Preliminar rejeitada. 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
3. Recurso conhecido e desprovido.
(TJES; Data: 01/
02
/2024; Órgão julgador: 1ª Câmara Criminal; Número: 0001596-07.2022.8.08.0048; Magistrado: Eder Pontes Da Silva)

No caso vertente, o agente policial Hugo Lazzari Serbate, ratificou, em depoimento judicial, o que foi descrito na denúncia, nos seguintes termos:

[...] que um morador local parou a viatura e informou que a pessoa de nome André, que vestia roupa cinza, estava traficando drogas no beco do Clove; que ao se dirigirem ao local, a única pessoa que coincidia com todas as características informadas na denúncia era o acusado, que estava próximo a mesa de sinuca e quando viu a viatura tentou evadir, sendo ele a única pessoa a proceder dessa forma, sendo que os demais que ali estavam permaneceram sentados; [...] que foram apreendidas drogas na posse do réu e na trilha usada pelo réu na tentativa de fuga. [...]

Analogamente, o agente de segurança Daltro Nunes Barreto, declarou, em sede policial:

[...] que se deslocaram até o endereço supracitado, chegando ao local, ao passar em frente ao bar desativado, foi visualizado um indivíduo com as características descritas na denúncia; que este indivíduo, ao perceber a presença da polícia militar, levantou de forma repentina da cadeira que estava sentado, empreendendo em fuga em direção aos fundos do terreno; diante das fundadas suspeitas, os militares desembarcaram das viaturas indo no encalço do suspeito, foi logrado êxito em cercar e abordar o indivíduo; [...] na busca pessoal foi localizado em seu bolso, onze buchas de substância similar a maconha devidamente embaladas, mais a quantia de quarenta e cinco reais em notas fracionadas com odor de drogas, importante ressaltar que no momento em que o André correu, foi visualizado ele dispensando objetos pequenos em direção ao fundo do terreno; que os militares realizaram busca na direção observada e encontraram sobre mato três pinos de substância similar a cocaína; em continuidade foi utilizado o semovente Mike para a realização de buscas no perímetro, que após alguns minutos, foi localizado no matagal dos fundos do bar, em um invólucro escondido, quarenta pedras de substância similar a crack, mais trinta e um pinos de substância similar a cocaína [...]

Muito embora o réu confirme a propriedade apenas da maconha encontrada com ele, alegando ser destinada para consumo próprio, os agentes de segurança que conduziram o flagrante afirmaram, de maneira uníssona, que, durante sua fuga, foi visualizado o réu dispensando objetos que, depois, foi constatado ser “
três pinos de substância similar a cocaína
”.

Dessa forma, considerando a quantidade e diversidade dos entorpecentes, somada às circunstâncias da abordagem, com a tentativa de fuga do denunciado ao avisar a força policial, reforçam a prática da conduta delitiva tipificada ao art. 33 da Lei de Drogas.

Não obstante, a condição de usuário de drogas não impede que também o dependente químico empreenda na narcotraficância, sendo, inclusive, extremamente comum o usuário traficar drogas para sustentar o próprio vício. Sob essa perspectiva, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO, ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 304 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PENA CORRETAMENTE FIXADA. APELO DESPROVIDO. 1. A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, mostrando-se inviável o acolhimento da tese de absolvição, devendo ser mantidas as condenações dos apelantes pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, pois muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional. 3
. A alegação dos recorrentes de serem apenas usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas suas prisões e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância
. 4. No processo de individualização das penas dos recorrentes foram observadas todas as determinações contidas nos artigos 59 e 68 do CP, bem como do inc. IX, do art. 93, da CF. 5. O regime de cumprimento de pena aplicado observou a regra prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, que justificou o regime inicialmente fechado diante do reconhecimento da reincidência. 6. Apelo desprovido.

(TJES, ApCrim nº
0000040-27.2023.8.08.0050,
Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Data: 18.11.2024)

Ato contínuo, prossegue-se com a análise da dosimetria da pena.

A fixação da pena-base pode ser aplicada em patamar superior ao mínimo legal em razão da
culpabilidade
, da
personalidade do agente
, dos
motivos
, das
circunstâncias
e das
consequências do crime
.

No caso em comento, na 1ª etapa dosimétrica da pena, restaram negativados os
antecedentes
, os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências
do crime
, pelos seguintes fundamentos:

[...] A
culpabilidade
do acusado é evidente, muito grave, vez que guardava grande quantidade e variedade de drogas, sendo perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado;
antecedentes
imaculados, vez que não ficou demonstrado ter o acusado sido condenado em definitivo anteriormente, havendo condenação sem trânsito em julgado no processo número 0004139-35.2020.8.08.0021;
conduta social
do réu não ficou bem esclarecida ante a ausência de dados;
personalidade
negativa, possuindo condenação criminal por roubo, processo número 0004139-35.2020.8.08.0021, conforme documentação anexa, o que demonstra ter personalidade voltada a prática de crimes; quanto aos
motivos do crime
precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor do réu, uma vez que motivado pelo espírito da ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as
circunstâncias
não são favoráveis, já que o acusado trazia consigo e guardava expressiva quantidade e variedade de drogas, sendo 34 (trinta e quatro) pinos de cocaína, 40 (quarenta) pedras de crack e 11 (onze) buchas de maconha, o que demonstra que o acusado expôs muita gente ao risco das drogas e gerou insegurança na sociedade; as
consequências
, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade, e o
comportamento da vítima
, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Na hipótese vertente, restou negativada as circunstâncias judiciais da
culpabilidade
e das
circunstâncias

em razão
da quantidade e variedade de entorpecentes, o que configura como
bis in idem
.

Contudo, a fundamentação adotada encontra maior amparo no vetor especial previsto no art. 42 da Lei de Drogas, que permite o aumento da pena diante da “
natureza e quantidade de drogas
”, razão pela qual mantenha-se a
culpabilidade
, afastando a desvaloração das
circunstâncias
do crime.

Em relação a fundamentação utilizada para sopesar a
personalidade
do agente,
“
"
a existência de inquéritos policiais e/ou
ações penais em andamento
não constitui fundamentação idônea para afastar a pena-base do mínimo legal, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou
personalidade
.
Incidência da Súmula 444/STJ
" (AgRg no REsp n. 2.034.540/AC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 13/3/2023).

No que tange os
motivos
do crime, “
O ‘espírito de ganância’
constitui elemento inerente ao próprio tipo penal violado (tráfico de drogas/associação para o narcotráfico), não podendo, por isso mesmo, ensejar a valoração negativa dos motivos do crime
” (STJ; HC 225.040; Proc. 2011/0272118-2; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21.06.2016).

A propósito, colaciona-se jurisprudência:

PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/06). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06). RECURSOS DEFENSIVOS. [...]
Em relação aos "motivos do crime", tenho que a fundamentação utilizada não é idônea a ensejar o aumento da pena-base, considerando que foi apresentada de forma genérica e abstrata, vez que a ganância, o lucro fácil e capitalização ilegal são circunstâncias inerentes ao tipo penal, razão pela qual neutralizo a referida vetorial
. [...] (
TJCE; ACr 0201571-46.2022.8.06.0151; Quixadá; Terceira Camara Criminal; Relª Juíza Andréa Mendes Bezerra Delfino; Julg. 03/12/2024; DJCE 10/12/2024; Pág. 275
)

Por fim, a
consequência
do crime, por sua vez, refere-se à extensão do dano resultante da prática criminosa, bem como sua repercussão para a comunidade, que transcende a elementar do tipo penal.

No
decisum
atacado, o Juízo Sentenciante
desabonou
a referido vetor com base nos danos genéricos causados à sociedade pela disseminação de entorpecentes. No entanto,
tal
efeito
lesivo

decorrente do
tráfico de drogas
já
encontra-se
contemplado no bem jurídico
tutelado pela norma penal
, qual seja, a saúde pública, devendo ser
neutralizada
.

No mesmo sentido, “
‘a ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito
” (STJ; HC 225.040; Proc. 2011/0272118-2; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21.06.2016).

De forma exemplificativa, cita-se jurisprudência:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO IMPUGNADOS, DE FORMA ESPECÍFICA, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSÃO DO APELO NOBRE. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 182/STJ. SÚMULAS N. 7/STJ E N. 83/STJ. INSURGÊNCIA GENÉRICA. ILEGALIDADE MANIFESTA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CULPABILIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA REDIMENSIONADA, DE OFÍCIO. REGIME INICIAL ABERTO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS, DE OFÍCIO. (...) 3. Constatada a existência de ilegalidade manifesta na dosimetria da pena, a ser afastada, sponte propria, por esta Corte Superior, por força do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, pois o vetor referente à culpabilidade do agente foi negativado sem qualquer motivação
enquanto a valoração negativa das consequências do delito foi amparada somente na gravidade abstrata do crime de tráfico de entorpecentes e nos seus efeitos danosos à sociedade, o que não se admite
. (...)

(
STJ; AgRg-AREsp nº 2.379.131/ES 2023/0194943-3; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; Sexta Turma; J. 06.02.2024
)

Portanto, considerando a fração de 1/6 (um sexto) sobre o patamar mínimo legal previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (5 anos) pela circunstância judicial valorada negativamente (culpabilidade do réu),
fixa-se
a pena-base em 0
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão,
bem como o pagamento de 500
(
quinhentos
) dias-multa
.

Nada a se considerar na segunda e terceira fase da dosimetria, razão pela qual converte-se a pena-base em definitiva.

Estabeleça-se o regime
SEMIABERTO
para início do cumprimento da pena, com fulcro no art. 33, §2º, alínea “b” do Código Penal.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para, no mérito,
DAR
-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
, reformando a r. sentença apenas para fixar a reprimenda em
0
5
(
cinco
) anos e
10
(
dez
) meses de reclusão,
bem como o pagamento de 500
(
quinhentos
) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente relator para DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso.