Tribunal: TJES
Processo: 0008917-40.2013.8.08.0006
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão julgador: EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Improbidade Administrativa
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ARTISTAS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. CARTAS DE EXCLUSIVIDADE INSUFICIENTES. INTERMEDIAÇÃO ILEGAL. SOBREPREÇO. DOLO CONFIGURADO. DANO AO ERÁRIO. RESPONSABILIDADE DE AGENTES PÚBLICOS E DE EMPRESA CONTRATADA. SENTENÇA MANTIDA. DESERÇÃO CONFIGURADA EM RELAÇÃO A CORRÉUS. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por Nelson Giacomin Decarli, Nelson Produções Eventos e Representações Ltda e Durval Valentin do Nascimento Blank contra sentença que julgou procedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, reconhecendo a ilegalidade nas contratações diretas firmadas entre o Município de Aracruz/ES e a empresa Nelson Produções para intermediação de shows artísticos nos anos de 2009 e 2010, em desconformidade com os requisitos legais de inexigibilidade de licitação. Foram aplicadas sanções do art. 12, II, da Lei 8.429/1992.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso interposto por Nelson Giacomin Decarli e Nelson Produções deve ser conhecido diante da ausência de preparo após o indeferimento da gratuidade de justiça; (ii) estabelecer se estão presentes os elementos suficientes à caracterização de ato de improbidade administrativa nas contratações diretas de shows artísticos mediante intermediação da empresa contratada, com afronta aos requisitos legais da inexigibilidade de licitação, incluindo dolo e dano ao erário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O preparo do recurso é pressuposto extrínseco de admissibilidade e deve ser comprovado no momento da interposição, conforme art. 1.007 do CPC. A ausência de seu recolhimento, após o indeferimento da gratuidade de justiça e escoado o prazo sem manifestação, caracteriza deserção.

4. A decisão anterior indeferiu o pedido de gratuidade de justiça dos recorrentes Nelson Giacomin Decarli e Nelson Produções, concedendo prazo para comprovação de hipossuficiência, o qual transcorreu in albis, restando ausente o recolhimento do preparo.

5. Diante da ausência de preparo, impõe-se o reconhecimento da deserção do recurso interposto por Nelson Giacomin Decarli e Nelson Produções, nos termos do art. 1.007 do CPC, e sua consequente inadmissibilidade, sem exame do mérito.

6. Quanto ao recurso de Durval Valentin do Nascimento Blank, a sentença reconheceu, com base em farta prova documental, que a empresa contratada não detinha exclusividade comprovada na representação dos artistas, como exigido pelo art. 25, III, da Lei 8.666/1993, o que invalida a contratação direta por inexigibilidade.

7. As chamadas “cartas de exclusividade” eram limitadas, precárias, não registradas em cartório, e não evidenciavam a exclusividade exigida para a contratação direta com base na inviabilidade de competição.

8. A análise dos autos revela a intermediação indevida pela empresa Nelson Produções, que não poderia ser considerada empresária exclusiva, violando os princípios da legalidade e da impessoalidade na contratação pública.

9. A diferença entre os valores pagos pelo Município à empresa e os efetivamente repassados aos artistas demonstra sobrepreço e configura dano ao erário, suficiente para aplicação das sanções previstas no art. 12, II, da Lei 8.429/1992.

10. O dolo dos agentes ficou evidenciado na desconsideração de parecer jurídico contrário às contratações, somado à ausência de diligência na conferência da documentação, o que configura violação consciente aos deveres funcionais.

11. A alegação de ausência de dolo e de desconhecimento das irregularidades não se sustenta diante da prova dos autos e da função exercida pelos apelantes, que exigia maior zelo e observância das normas legais aplicáveis.

12. A sentença individualizou as condutas dos réus, aplicando sanções proporcionais aos atos praticados, considerando o grau de envolvimento e a gravidade da violação, sem excesso punitivo.

13. A jurisprudência consolidada do STJ e deste Tribunal exige a comprovação robusta da exclusividade e da consagração artística para validar a inexigibilidade de licitação. A ausência desses elementos invalida a contratação direta.

14. A responsabilização da empresa contratada também se justifica pelo benefício econômico indevido obtido mediante contratação irregular, sendo irrelevante, para fins de improbidade, a efetiva realização das apresentações artísticas.

15. A repetição das condutas ao longo de dois anos de realização do evento “Projeto Verão Aracruz” indica padrão de atuação dolosa e reforça a conclusão pela prática de atos de improbidade.

16. A violação aos deveres de legalidade, moralidade e lealdade às instituições públicas autoriza a imposição das penalidades previstas nos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/1992, reformada pela Lei 14.230/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Recurso de Nelson Giacomin Decarli e Nelson Produções Eventos e Representações Ltda não conhecido. Recurso de Durval Valentin do Nascimento Blank conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de recolhimento do preparo após o indeferimento da gratuidade de justiça acarreta a deserção e impede o conhecimento do recurso, nos termos do art. 1.007 do CPC.

2. A contratação direta de artistas por inexigibilidade de licitação exige prova robusta de exclusividade do empresário, devidamente documentada e autenticada, sob pena de nulidade do ato.

3. A intermediação por empresa que não detenha exclusividade configura fraude ao procedimento licitatório e enseja responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

4. A prática reiterada de contratações irregulares, com sobrepreço e desconsideração de pareceres jurídicos contrários, evidencia dolo dos agentes e autoriza a aplicação das sanções da Lei 8.429/1992.

5. A empresa que aufere benefício econômico em decorrência de contratação direta irregular responde objetivamente pelos danos ao erário.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.007; Lei 8.666/1993, arts. 25, III, e 26, parágrafo único, III; CF/1988, art. 37, caput e XXI; Lei 8.429/1992, arts. 10, 11 e 12, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1662903/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, T2, j. 16.11.2017, DJe 22.11.2017; TJES, APL 0006165-66.2011.8.08.0006, Rel. Des. William Couto Gonçalves, 1ª Câm. Cív., j. 17.06.2014; TJES, APL 0006396-93.2011.8.08.0006, Rel. Des. Roberto da Fonseca Araújo, 3ª Câm. Cív., j. 06.08.2013; TRF1, APL 1001227-48.2017.4.01.4300, Rel. Juiz Fed. Marllon Sousa, 10ª Turma, j. 03.10.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008917-40.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NELSON GIACOMIN DECARLI e outros (3)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DIRETA DE ARTISTAS. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. EMPRESÁRIO EXCLUSIVO. CARTAS DE EXCLUSIVIDADE INSUFICIENTES. INTERMEDIAÇÃO ILEGAL. SOBREPREÇO. DOLO CONFIGURADO. DANO AO ERÁRIO. RESPONSABILIDADE DE AGENTES PÚBLICOS E DE EMPRESA CONTRATADA. SENTENÇA MANTIDA. DESERÇÃO CONFIGURADA EM RELAÇÃO A CORRÉUS. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações cíveis interpostas por Nelson Giacomin Decarli, Nelson Produções Eventos e Representações Ltda e Durval Valentin do Nascimento Blank contra sentença que julgou procedente ação civil pública por ato de improbidade administrativa, reconhecendo a ilegalidade nas contratações diretas firmadas entre o Município de Aracruz/ES e a empresa Nelson Produções para intermediação de shows artísticos nos anos de 2009 e 2010, em desconformidade com os requisitos legais de inexigibilidade de licitação. Foram aplicadas sanções do art. 12, II, da Lei 8.429/1992.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se o recurso interposto por Nelson Giacomin Decarli e Nelson Produções deve ser conhecido diante da ausência de preparo após o indeferimento da gratuidade de justiça; (ii) estabelecer se estão presentes os elementos suficientes à caracterização de ato de improbidade administrativa nas contratações diretas de shows artísticos mediante intermediação da empresa contratada, com afronta aos requisitos legais da inexigibilidade de licitação, incluindo dolo e dano ao erário.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O preparo do recurso é pressuposto extrínseco de admissibilidade e deve ser comprovado no momento da interposição, conforme art. 1.007 do CPC. A ausência de seu recolhimento, após o indeferimento da gratuidade de justiça e escoado o prazo sem manifestação, caracteriza deserção.

4. A decisão anterior indeferiu o pedido de gratuidade de justiça dos recorrentes Nelson Giacomin Decarli e Nelson Produções, concedendo prazo para comprovação de hipossuficiência, o qual transcorreu in albis, restando ausente o recolhimento do preparo.

5. Diante da ausência de preparo, impõe-se o reconhecimento da deserção do recurso interposto por Nelson Giacomin Decarli e Nelson Produções, nos termos do art. 1.007 do CPC, e sua consequente inadmissibilidade, sem exame do mérito.

6. Quanto ao recurso de Durval Valentin do Nascimento Blank, a sentença reconheceu, com base em farta prova documental, que a empresa contratada não detinha exclusividade comprovada na representação dos artistas, como exigido pelo art. 25, III, da Lei 8.666/1993, o que invalida a contratação direta por inexigibilidade.

7. As chamadas “cartas de exclusividade” eram limitadas, precárias, não registradas em cartório, e não evidenciavam a exclusividade exigida para a contratação direta com base na inviabilidade de competição.

8. A análise dos autos revela a intermediação indevida pela empresa Nelson Produções, que não poderia ser considerada empresária exclusiva, violando os princípios da legalidade e da impessoalidade na contratação pública.

9. A diferença entre os valores pagos pelo Município à empresa e os efetivamente repassados aos artistas demonstra sobrepreço e configura dano ao erário, suficiente para aplicação das sanções previstas no art. 12, II, da Lei 8.429/1992.

10. O dolo dos agentes ficou evidenciado na desconsideração de parecer jurídico contrário às contratações, somado à ausência de diligência na conferência da documentação, o que configura violação consciente aos deveres funcionais.

11. A alegação de ausência de dolo e de desconhecimento das irregularidades não se sustenta diante da prova dos autos e da função exercida pelos apelantes, que exigia maior zelo e observância das normas legais aplicáveis.

12. A sentença individualizou as condutas dos réus, aplicando sanções proporcionais aos atos praticados, considerando o grau de envolvimento e a gravidade da violação, sem excesso punitivo.

13. A jurisprudência consolidada do STJ e deste Tribunal exige a comprovação robusta da exclusividade e da consagração artística para validar a inexigibilidade de licitação. A ausência desses elementos invalida a contratação direta.

14. A responsabilização da empresa contratada também se justifica pelo benefício econômico indevido obtido mediante contratação irregular, sendo irrelevante, para fins de improbidade, a efetiva realização das apresentações artísticas.

15. A repetição das condutas ao longo de dois anos de realização do evento “Projeto Verão Aracruz” indica padrão de atuação dolosa e reforça a conclusão pela prática de atos de improbidade.

16. A violação aos deveres de legalidade, moralidade e lealdade às instituições públicas autoriza a imposição das penalidades previstas nos artigos 10 e 11 da Lei 8.429/1992, reformada pela Lei 14.230/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17. Recurso de Nelson Giacomin Decarli e Nelson Produções Eventos e Representações Ltda não conhecido. Recurso de Durval Valentin do Nascimento Blank conhecido e desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A ausência de recolhimento do preparo após o indeferimento da gratuidade de justiça acarreta a deserção e impede o conhecimento do recurso, nos termos do art. 1.007 do CPC.

2. A contratação direta de artistas por inexigibilidade de licitação exige prova robusta de exclusividade do empresário, devidamente documentada e autenticada, sob pena de nulidade do ato.

3. A intermediação por empresa que não detenha exclusividade configura fraude ao procedimento licitatório e enseja responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

4. A prática reiterada de contratações irregulares, com sobrepreço e desconsideração de pareceres jurídicos contrários, evidencia dolo dos agentes e autoriza a aplicação das sanções da Lei 8.429/1992.

5. A empresa que aufere benefício econômico em decorrência de contratação direta irregular responde objetivamente pelos danos ao erário.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 1.007; Lei 8.666/1993, arts. 25, III, e 26, parágrafo único, III; CF/1988, art. 37, caput e XXI; Lei 8.429/1992, arts. 10, 11 e 12, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt no REsp 1662903/PE, Rel. Min. Francisco Falcão, T2, j. 16.11.2017, DJe 22.11.2017; TJES, APL 0006165-66.2011.8.08.0006, Rel. Des. William Couto Gonçalves, 1ª Câm. Cív., j. 17.06.2014; TJES, APL 0006396-93.2011.8.08.0006, Rel. Des. Roberto da Fonseca Araújo, 3ª Câm. Cív., j. 06.08.2013; TRF1, APL 1001227-48.2017.4.01.4300, Rel. Juiz Fed. Marllon Sousa, 10ª Turma, j. 03.10.2023.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Relator / Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM - Vogal / Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ALEXANDRE PUPPIM - ALEXANDRE PUPPIM (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Cível
Endereço: Rua Desembargador Homero Mafra 60, 60, Enseada do Suá, VITÓRIA - ES - CEP: 29050-906
Número telefone:( )

Processo nº
0008917-40.2013.8.08.0006

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: NELSON GIACOMIN DECARLI, DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANK, CARLOS ALBERTO FAVALESSA, NELSON PRODUCOES EVENTOS E REPRESENTACOES LTDA ME
Advogado do(a) APELANTE: WELLINGTON RIBEIRO VIEIRA - ES8115-A
Advogado do(a) APELANTE: EDUARDO SILVA BITTI - ES10934
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

(Preliminar de Deserção – Recurso de
Nelson Giacomin Decarli
e

Nelson Produções Eventos e Representações Ltda
)

D
e saída,
verifico que no Id 14150150 a Relatora anterior havia indeferido a gratuidade de
justiça aos ora recorrentes -
Nelson Giacomin Decarli
e
Nelson Produções Eventos e Representações Ltda
)
.
Assim, mesmo depois da redistribuição dos autos à minha relatoria, reabri o prazo para que a parte pugnante da benesse processual trouxesse elementos para concessão do benefício, mas, mesmo assim, deixou transcorrer
in albis

o prazo.

Portanto,
verifico que
o
s

recorrente
s
não providenc
i
aram
o preparo do recurso,
pressuposto

imprescindível
para
sua
admissibilidade
, mesmo após a
s referidas
decis
ões
que
haviam
indeferi
do
o
pedido de
gratuidade
.

Como se sabe, o preparo é um dos requisitos extrínsecos a ser observado quando do juízo de admissibilidade do recurso, o que implica dizer que ele deve ser comprovado no momento da interposição recurso, e
relaciona-se ao pagamento adiantado das
despesa
s relativas ao
seu
processamento.

O fato de ser um requisito extrínseco significa dizer que deve estar presente em todas as espécies recursais, sendo uma formalidade ao
modo
como
o direito de recorrer
deve ser exerc
ido
.
Nessa esteira,
s
ua ausência acarreta
na
deserção e consequente
inadmissibilidade
do
recurso,
sem que o mérito
sequer seja analisado
.

In casu,
n
ão
há nenhuma comprovação do
pagamento d
as
custas,
logo,
deserto está o presente recurso, nos termos do artigo
1.007
,
CPC/
2015
,
in verbis:

Art. 1.007
. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
”

Vale transcrever o seguinte julgado d
essa Colenda Câmara Cível
:

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL A C Ó R D Ã O Agravo Interno no Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0024726-12.2015.8.08.0035 Agravante: Thiago Pulhese Perim Agravado: Leonardo Serafini Penitente Relatora: Desembargadora Janete Vargas Simões EMENTA: AGRAVO INTERNO NO EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. GRATUIDADE DA JUSTIÇA INDEFERIDA. ELEMENTOS QUE EVIDENCIAM A FALTA DOS REQUISITOS À CONCESSÃO. INTIMAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DE PREPARO. DESATENDIMENTO. DESERÇÃO IDENTIFICADA. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 932, INCISO III, DO CPC⁄2015. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DECISÃO MANTIDA.
1 - O art. 932, inciso III, do CPC⁄2015 expressamente autoriza o juízo negativo de conhecimento do recurso quando manifestamente inadmissível
.
2 - Ao interpôr seu recurso instrumental, o agravante postulou o benefício da gratuidade da justiça que, após ter sido indeferida em razão da carência de prova da hipossuficiência financeira aduzida, foi regularmente intimado para proceder o recolhimento do preparo, deixando de assim fazer, acarretando o não conhecimento do recurso por ausência de requisito extrínseco de admissibilidade. 3 - Sendo insuficiente a declaração de pobreza para a comprovação da necessidade da gratuidade da justiça, deverá a parte postulante ser intimada para demonstrar a hipossuficiência financeira ou recolher o preparo, ocasionando a inadmissibilidade do recurso quando não houver cumprimento desse ônus, sendo esta a hipótese ocorrente nos autos. Precedentes do colendo STJ e deste egrégio Tribunal de Justiça
. 4 - a despeito do simples modo que a assistência judiciária pode ser postulada diante da nova legislação processual civil (CPC⁄2015, art. 99), segue expresso na lei em referência que a gratuidade da justiça é passível de indeferimento quando se verificar elementos que afastam os requisitos necessários à concessão do benefício (§2º). 5 - Recurso conhecido e improvido. Decisão mantida. VISTOS, relatados e discutidos estes autos ACORDAM os Desembargadores que compõem a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, de conformidade com a ata e notas taquigráficas que integram este julgado, à unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da relatora. Vitória, 18 de Outubro de 2016. PRESIDENTE RELATORA
(TJES, Classe: Agravo ED AI, 35159006549, Relator: JANETE VARGAS SIMÕES, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 18/10/2016, Data da Publicação no Diário: 24/10/2016)
(grifei)

Desta feita,
NÃO

CONHEÇO

d
o recurso
de
Nelson Giacomin Decarli
e

Nelson Produções Eventos e Representações Ltda
, uma vez que manifestamente inadmissível
em razão da deserção.

VOTO

(Do Recurso de
Durval Valentin do Nascimento Blank
)

Remanesce a análise d
a

apelação cível interposta
Durval Valentin do Nascimento Blank
contra a sentença proferida pelo MM Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos e Meio Ambiente de
Aracruz
/ES
que, nos autos da ação de improbidade,
julgou procedente o pedido autoral, com base em irregularidades constatadas na contratação da empresa Nelson Produções, Eventos e Representações LTDA-ME para intermediar a apresentação de shows artísticos no Projeto Verão Aracruz, sem a devida comprovação da exclusividade na representação dos artistas contratados, em aparente afronta aos requisitos da inexigibilidade de licitação, nas seguintes sanções:
o art. 12, II, da Lei n° 8.429/92, nos seguintes termos: (3.a) ressarcir integralmente o dano, devolvendo aos cofres públicos o valor de R$ 32.760,00 (trinta e dois mil setecentos e sessenta reais), relativos às contratações objetos dos autos; (3.b) a perda do cargo, emprego ou função pública, que porventura exerça ou venha a ser titularizado, quando do trânsito em julgado da sentença; (3.c) a suspensão dos direitos políticos por 05 (cinco) anos; (3.d) a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos; (3.e) multa civil para cada requerido equivalente ao valor do ressarcimento integral do dano (R$ 32.760,00). Os valores acima fixados devem ser acrescidos de juros de mora e correção monetária, a contar da data do cometimento do ato ímprobo (in AgInt nos EDcl no REsp 1901336/PR, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/03/2021, DJe 06/04/2021), observando-se os seguintes índices: a) no período compreendido entre a entrada em vigor da Lei n° 11.960/2009 (julho/2009) até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 113/2021 (08 de dezembro de 2021): juros de mora pelo percentual estabelecido no art. 1°-F da Lei n° 9.494/1997 e correção monetária pelo IPCA-E; b) a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional n° 113/2021 (09 de dezembro de 2021): juros de mora e correção monetária pela SELIC.

Do exame dos motivos adotados na sentença, das razões veiculadas pelas partes, assim como daquelas ventiladas
Procuradoria de Justiça
, tenho que o
s principais pontos dos recursos estão em verificar: i)

a regularidade da dispensa de licitação para contratação do indigitado convênio; ii) elemento subjetivo dos apelantes;
iii) dano ao erário.

Sobre a matéria, p
revê o
art. 11, da Lei nº 8.249/92
configurar ato de improbidade

administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade
.

Acerca da interpretação do referido artigo, a doutrina
1
aponta que
o
objeto tutelado por aquela norma são os princípios constitucionais da administração pública, cujas provas de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito do agente ou de terceiro são dispensáveis.

Nessa trilha, a doutrina
2
também se posicionou no sentido de que para configuração de ato de improbidade administrativa nos moldes do aludido art. 11, há necessidade de comprovação do elemento subjetivo dolo, não se admitindo a modalidade culposa, ante ausência de previsão
nesse sentido.

Sobre o art. 10, da Lei n. 8.429/92, dispõe referida norma que
constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei.

Esse também foi o caminho seguido pela jurisprudência do STJ, ao sedimentar que
não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente
, por isso, é indispensável
que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10.
3

Dispõe, outrossim, o art. 25, inciso III, da Lei nº 8.666/93, que “
é
inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: [...] II - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Pois bem.

O núcleo da controvérsia recursal cinge-se à legalidade das contratações diretas de bandas musicais para o “Projeto Verão Aracruz”, promovido pelo Município de Aracruz/ES, nos anos de 2009 e 2010, mediante invocação da inexigibilidade de licitação fundada no art. 25, inciso III, da Lei n. 8.666/1993, e à aferição da responsabilidade administrativa, civil e política dos recorrentes.

A análise detida dos autos revela que a sentença recorrida enfrentou com profundidade a matéria fática e jurídica, construindo seu convencimento com base em farto acervo documental e em critérios jurídicos compatíveis com a jurisprudência consolidada.

No que se refere ao substrato fático, é incontroverso que a empresa Nelson Produções, Eventos e Representações LTDA-ME foi contratada pelo Município de Aracruz para intermediar a contratação de diversas atrações artísticas, sob o argumento de que detinha exclusividade na representação dos artistas, condição que, se verdadeira, autorizaria a contratação direta com fulcro no art. 25, III, da Lei de Licitações.

Ocorre que, segundo apurado nos autos e destacado na sentença, as chamadas "cartas de exclusividade" anexadas aos processos administrativos revelaram-se documentos precários, muitas vezes limitados a determinados períodos específicos e sem qualquer autenticação que demonstrasse, de forma
inequívoca
, a exclusividade necessária à contratação direta, nos moldes exigidos pela legislação de regência.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme ao exigir demonstração cabal de exclusividade do representante ou empresário artístico para legitimar a inexigibilidade de licitação no caso de contratação direta de atrações artísticas.

Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. ATO DE IMPROBIDADE. VÍCIO EM PROCESSO LICITATÓRIO. NÃO OCORRÊNCIA DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO . PREJUÍZO AO ERÁRIO. CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE E ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA SANÇÃO IMPOSTA. PRETENSÃO DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N . 7 DA SÚMULA DO STJ. I - [...]. IV - Na Corte de origem,
consignou-se que "da análise dos autos observa-se que os requisitos materiais da contratação direta por inexigibilidade não foram atendidos, sobretudo a demonstração da inviabilidade da competição, da exclusividade do empresário e da crítica especializada ou opinião pública [ ...] constata-se que não houve justificativa da escolha daquelas bandas específicas, nem a comparação de preços caso fossem escolhidas outras bandas contactadas diretamente pela Administração [...] Portanto, restou inequívoco que a dita 'exclusividade', de fato, foi utilizada de forma distorcida
[...] Além disso, a consagração dos artistas pela crítica especializada ou pela opinião igualmente não restaram demonstradas, pelo que as declarações (datadas de novembro de 2011) mostraram-se insuficientes para tal fim." (fl. 789). V - Da descrição acima, denota-se que a parte recorrente possui manifesto intento de reavaliação da questão sobredita . VI - Diante dessa intenção, conclui-se pela completa impossibilidade de conhecimento do recurso especial, tendo em vista o verbete n. 7 da Súmula do STJ. VII - A apreciação da questão da dosimetria de sanções impostas em ação de improbidade administrativa implica revolvimento fático-probatório, hipótese também inadmitida pelo verbete sumular n. 7 do Superior Tribunal de Justiça . VIII - Oportuno salientar que não se está diante de situação de manifesta desproporcionalidade da sanção, o que autorizaria a reanálise excepcional da dosimetria da pena. IX - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no REsp: 1662903 PE 2017/0065166-0, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 16/11/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/11/2017).

Nesse sentido, esta Corte de Justiça já se manifestou sobre a matéria inclusive em ação anterior envolvendo as
mesmas
partes
aqui apelantes, na qual concluiu-se pela configuração de ato de improbidade. Vejamos:

Primeira Câmara Cível Apelação Cível nº 0006165-66.2011.8.08 .0006 Apelante: Nelson Giacomin Decarli e outros Apelado: Ministério Público do Estado do Espírito Santo Relator.: Desembargador William Couto Gonçalves EMENTA RECURSO DE APELAÇÃO EM AÇÃO POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - RELATÓRIO SUCINTO - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA REJEITADA - MÉRITO - CONTRATAÇÃO DE GRUPO MUSICAL POR EMPRESA INTERMEDIÁRIA - ILICITUDE DA DECLARAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - ATO DE IMPROBIDADE CONFIGURADO - DANO AO ERÁRIO - RECURSO DESPROVIDO. 1 - ¿Não é nula decisão cujo relatório de sentença lançada nos autos, ainda que sucinto, expõe os fatos da causa e a pretensão resistida.¿ ( REsp n. 15 .417-SP). 2 -
A atuação conjunta dos Apelantes frustaram a licitude do procedimento que resultou na dispensa de licitação para a contratação de grupo musical, causando prejuízo aos cofres públicos. 3 - Os fatos descritos e provados nos autos são suficientes para dar suporte a uma condenação por ato de improbidade administrativa.
4 - A prática dos atos de improbidade que causam lesão ao erário, elencados no art . 10 da Lei nº 8.429⁄92, referem-se à ação ou omissão dolosa ou culposa do agente. 5 - Recurso desprovido. ACÓRDÃO VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a Primeira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas, à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada e no mérito, por igual votação, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator . Vitória (ES), em 17 de junho de 2014 Presidente Relator.(TJ-ES - APL: 00061656620118080006, Relator: WILLIAM COUTO GONÇALVES, Data de Julgamento: 17/06/2014, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/06/2014)

EMENTA : APELAÇÃO CÍVEL - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - MULTA - EMBARGOS PROTELATÓRIOS - MANUTENÇÃO - CONTRATAÇÃO DE ARTISTA ATRAVÉS DE EMPRESÁRIO INTERMEDIÁRIO - HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA NA INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - PROVA DA LESÃO AO ERÁRIO - EXORBITÂNCIA DO VALOR COBRADO - ART. 10, INCISO VIII E ART. 11, INCISO I DA LEI 8.429/92 - PROVA DO DOLO EXIGIDA APENAS NA HIPÓTESE DO ART . 10 - SUBSUNÇÃO DO ATO ÍMPROBO A MAIS DE TIPO LEGAL - POSSIBILIDADE - NULIDADE DO INQUÉRITO CIVIL - REJEITADA - INÉPCIA DA INICIAL - NÃO VERIFICADA - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1) Não há cerceamento de defesa e qualquer violação ao contraditório e da ampla defesa quando os elementos trazidos aos autos autorizam o julgamento antecipado da demanda, sendo a prova documental produzida suficiente para tanto, tornando desnecessária a fixação de pontos controvertidos. Ademais, o fato do magistrado não ter constado no relatório da sentença todas as alegações expendidas na contestação, não quer dizer que as mesmas não foram analisadas e nem configura qualquer nulidade. O magistrado não é obrigado a rebater ponto a ponto os argumentos deduzidos pela parte, mas apenas aqueles que entende ser relevantes para formar seu convencimento. 2) As questões levantadas foram examinadas na sentença, razão pela qual os embargos de declaração não tinham como objetivo o prequestionamento e sim a rediscussão da matéria debatida. Assim, não é o caso de aplicação da Súmula 98 do STJ, revelando-se protelatórios os embargos declaratórios opostos perante o Juízo a quo , sendo correta a aplicação da multa do art. 538, parágrafo único, do CPC.
3) De acordo com o art . 25, inciso III da Lei nº 8.666/93 é inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial, para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública. 4) A empresa Nelson Produções Eventos e Representações Ltda tinha a exclusividade limitada apenas a determinado dia, o que não é suficiente para ensejar a possibilidade de contratação direta, posto que, se a exclusividade é condicionada e temporária, a empresa contratada não pode ser considerada como empresário exclusivo. 5) Cumpre à Administração apresentar a justificativa do preço praticado pelo artista a ser contratado, para fins de atendimento ao artigo 26, § único, III da Lei nº 8 .666/93, o que pode ser feito através da demonstração de parâmetro do preço praticado por ele a terceiros no mercado. Além do Procedimento Administrativo nº 14/2010 não trazer de maneira satisfatória justificativa para o valor pago pela contratação das bandas, conforme exigência legal, há prova da exorbitância do valor pago pela municipalidade.
6) Nos atos de improbidade que causam lesão ao erário, previstos no art. 10 da Lei de Improbidade Administrativa, basta a prova da culpa . Para a caracterização dos atos previstos no art. 11 exige-se o dolo genérico. 7) No caso, restou demonstrado nos autos não só a existência da culpa na conduta do agente como também a lesão ao erário. Também é evidente o dolo na conduta dos apelantes DURVAL VALENTIN DO NASCIMENTO BLANCK e CARLOS ALBERTO FAVALESSA, respectivamente, Secretários Municipais de Finanças e Turismo à época dos fatos, que deixaram de conduzir com probidade o Processo de Inexigibilidade de Licitação já que foram alertados pela Procuradoria Municipal sobre a necessidade de obediência aos parâmetros elencados na Lei nº . 8.666/93, bem como sobre elevado valor cobrado pelas bandas. Contudo, ignorando o parecer da Procuradoria, os apelantes autorizaram as contratações, o que demonstra a falta de zelo com o bem público, mormente, com o erário municipal. 8) É possível ocorrer a subsunção do ato ímprobo a mais de um tipo legal, o que não se admite é a cumulação das sanções previstas nos arts . 12, inciso I, II e III, devendo prevalecer a mais severa por absorver as demais. No caso dos autos, o magistrado de piso fixou apenas as sanções do art. 12, inciso II da Lei de Improbidade, não havendo qualquer irregularidade. 9) Para a instauração do inquérito civil é despicienda a existência de procedimento administrativo sindicante perante a Prefeitura ou mesmo perante ao Tribunal de Contas, sendo também desnecessária a observância do contraditório . 10) Não caracterizada a inépcia da inicial, considerando que o STJ já decidiu que basta que o autor faça uma descrição genérica dos fatos e imputações dos réus, sem necessidade de descrever em minúcias os comportamentos e as sanções devidas a cada agente. 11) Recurso de apelação conhecido e improvido. (TJ-ES - APL: 00063969320118080006, Relator.: ROBERTO DA FONSECA ARAÚJO, Data de Julgamento: 06/08/2013, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/08/2013)

Assim, a contratação direta por inexigibilidade somente se legitima quando demonstrada a relação de exclusividade entre o empresário contratado e o artista, sendo vedada a intermediação de empresas que não detenham tal condição.

A sentença também reconheceu a existência de prova -
parecer jurídico contrário às contratações impugnadas, emitido no bojo do procedimento administrativo correspondente
- o qual foi conscientemente desconsiderado pelos agentes públicos responsáveis, em manifesta afronta aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa.

Essa circunstância, aliada à ausência de
diligência mínima
na aferição da idoneidade dos documentos apresentados pela empresa contratada, evidencia a presença do dolo suficiente à configuração do ato de improbidade, nos moldes exigidos pelos arts. 10 e 11 da Lei n. 8.429/1992, alterados pela Lei n. 14.230/2021.

Ressalte-se que o dolo na improbidade administrativa, especialmente nas condutas previstas nos dispositivos mencionados, não exige prova de finalidade específica de enriquecimento ilícito, bastando a deliberada violação dos deveres funcionais do agente público, conforme reiterado pelo Tribunal Pátrio:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PELA PRÁTICA DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO . EX-PREFEITO MUNICIPAL. VERBAS PÚBLICAS FEDERAIS. EMENDA PARLAMENTAR. ORÇAMENTO DA UNIÃO . "FARRA DAS FESTAS." CONVÊNIO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA OU POR MEIO DE EMPRESÁRIO EXCLUSIVO . ARTISTAS CONSAGRADOS PELA CRÍTICA ESPECIALIZADA OU PELA OPINIÃO PÚBLICA. POSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO DIRETA DE INTERMEDIÁRIO. PROIBIÇÃO . SUBCONTRATAÇÃO DE ARTISTAS MUSICAIS. CARTAS DE EXCLUSIVIDADE. REGISTRO EM CARTÓRIO. AUSÊNCIA . JUSTIFICATIVA DO PREÇO. INEXISTÊNCIA. CONTRATO. PUBLICAÇÃO OFICIAL . EXIGÊNCIA. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. IGUALDADE. IMPESSOALIDADE . OFENSA. INCIDÊNCIA DAS ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI. N. 14 .230/2021. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELO NÃO PROVIDO. 1. A Lei n. 14.230/2021, que alterou a Lei n . 8.429/92, consignou em seu art. 17-C, § 3º, que não haverá remessa necessária nas sentenças que tratam de improbidade administrativa. Remessa oficial não conhecida. Precedente desta Corte Regional. 2. Convênios firmados por diversas prefeituras municipais com o Ministério do Turismo, especialmente nos anos de 2009 e 2010, com recursos da União, originários de emendas individuais ao orçamento da autoria de parlamentares federais, para a realização de festas mediante a contratação direta de empresas agenciadoras de grupos musicais, pela via da inexigibilidade de licitação, conhecidos como a farra das festas.
3. Processos de inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25 da Lei 8.666/93, dada a excepcionalidade da forma, devem, necessariamente, ser instruídos, entre outros elementos, com a justificativa do preço - art. 26, III, também da Lei de Licitações, uma vez que a Administração Pública objetiva a melhor proposta para a sociedade . 4. É possível a contratação de artistas diretamente ou por intermédio de empresário exclusivo, mediante inexigibilidade de licitação, desde que consagrados pela crítica especializada ou pela opinião pública art. 25, III, da Lei 8.666/93 . 5. A exclusividade empresarial, para fins de inexigibilidade de licitação, há de ser comprovada por meio de carta registrada em cartório, conforme o item 9.5.1 .1 do acórdão do TCU nº 96/08, entendimento ratificado pelos acórdãos TCU 1.1435/2017 e 3.209/2018. 6 . O contrato de exclusividade difere da autorização que confere exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e que é restrita à localidade do evento, conforme dispõe o Acórdão nº 96/2008 - Plenário do TCU. 7. A contratação direta e ilícita de intermediário, para subcontratação de artistas por meio de inexigibilidade de licitação, viola a Constituição Federal no que tange aos princípios da igualdade e impessoalidade art. 37, caput e inciso XXI - e a Lei de Licitação art . 3º -, em virtude de ofensa explícita ao caráter competitivo, norteador de todos os certames envolvendo aquisições pela Administração Pública.
8. Imprescindível, igualmente, é a publicação do contrato advindo do convênio cuja finalidade seja a contratação de artistas por inexigibilidade de licitação item 9.5 .1.2 do acórdão 96/08. 9. Na espécie, prejuízo ao erário não demonstrado nos autos, notadamente porque a prestação de contas do Convênio foi aprovada pelo Ministério do Turismo MTur, com declaração expressa de que o objetivo do convênio foi atingido . Ademais, o Autor da ação não se desincumbiu do dever de comprovar o efetivo prejuízo ao erário. Manutenção da sentença. 10. Remessa necessária não conhecida . 11. Apelação não provida. (TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL: 10012274820174014300, Relator.: JUIZ FEDERAL MARLLON SOUSA, Data de Julgamento: 03/10/2023, DÉCIMA TURMA, Data de Publicação: PJe 03/10/2023 PAG PJe 03/10/2023 PAG).

Assim, no tocante à análise probatória, o conjunto de documentos constantes nos autos é suficientemente robusto para sustentar a conclusão exarada na sentença.

Dentre os elementos mais relevantes, destacam-se os contratos administrativos firmados com a empresa Nelson Produções, os processos de inexigibilidade respectivos, as ditas cartas de exclusividade, as notas fiscais emitidas, bem como documentos bancários que indicam diferença substancial entre os valores pagos pelo Município à empresa e os efetivamente repassados aos artistas.

Essa discrepância de valores — que, em alguns casos, chegou a ultrapassar a cifra de 50% do montante pago — evidencia o sobrepreço e, por consequência, o dano ao erário. Ademais, não se trata de atuação isolada ou de erro técnico pontual, mas de conduta reiterada ao longo de dois anos consecutivos de realização do evento “Projeto Verão Aracruz”, o que corrobora a tese de direcionamento e má condução administrativa.

Os apelantes alegam ausência de dolo, desconhecimento de irregularidades e mera obediência a práticas administrativas supostamente corriqueiras. Todavia, tais alegações não se sustentam diante das provas produzidas. A função pública exige dos seus titulares diligência e atenção à legalidade dos atos praticados, sobretudo quando envolvem dispêndio de recursos públicos sem o devido processo licitatório.

A conduta de firmar contratos sem a devida verificação da exclusividade do contratado, especialmente quando há parecer jurídico contrário, configura violação consciente dos deveres funcionais, o que atrai a incidência das sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa.

Ressalte-se, por fim, que a sentença individualizou adequadamente as condutas dos réus e aplicou as sanções de forma proporcional à gravidade dos atos praticados, não havendo que se falar em desproporcionalidade ou excesso punitivo.

Foram consideradas, inclusive, as funções exercidas por cada agente, os graus de envolvimento e a intensidade do dolo identificado. No caso da empresa contratada, também se reconheceu a responsabilidade objetiva de quem aufere benefício econômico em decorrência de contratação irregular, sendo irrelevante, para fins de improbidade, a alegação de que os artistas efetivamente se apresentaram, pois o vício incide sobre a forma da contratação e o desrespeito à obrigatoriedade da licitação.

Dessa forma, entendo restar plenamente demonstrado o dolo específico dos apelantes em frustrar procedimento licitatório a fim de permitir o repasse indevido de verba pública, sobretudo porque, repita-se, além da ausência indevida de licitação, houve o pagamento dos valores em questão acima do que usualmente praticado para os mesmos artistas na esfera particular.

Do exposto,
CONHEÇO
do recurso de
Durval Valentin do Nascimento Blank
e
LHE
NEGO
PROVIMENTO
.

Deixo de majorar os honorários porque não fixados na origem.

É como voto.

1
“No dispositivo em foco, constitui objeto da tutela a observância dos princípios constitucionais. [...] O pressuposto exigível é somente a vulneração em si dos princípios administrativos. Consequentemente, não são pressupostos dispensáveis o enriquecimento lítico e o dano ao erário.” (CARAVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1.103)

2
“O elemento subjetivo é exclusivamente o dolo; não tendo havido na lei referência à culpa, como seria necessário, não se enquadra como ato de improbidade aquele praticado por imprudência, negligência ou imperícia.” (2014, p. 1103)

3
(AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, julgado em 21/09/2011, DJe 28/09/2011)

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)