Tribunal: TJES
Processo: 0000240-93.2015.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SÚMULA 378 DO STJ. PRESCRIÇÃO PARCIAL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida nos autos da ação ordinária ajuizada por Marilza Lima de Aguiar, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o ente estadual ao pagamento da diferença remuneratória entre os cargos de Auxiliar de Serviços Médicos (ocupado) e Técnico Administrativo (em desvio de função), no período de 07/01/2010 a dezembro de 2017, sem reflexos em outras verbas funcionais. A sentença foi integrada por embargos de declaração. O feito também foi submetido à remessa necessária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões submetidas à análise consistem em:

(
I
) verificar se o desempenho de funções administrativas por servidora nomeada para cargo diverso configura desvio de função com direito à percepção das diferenças remuneratórias;
(
II
) avaliar se a sentença violou a Súmula Vinculante nº 37 do STF ao reconhecer diferenças salariais sem respaldo legislativo;
(
III
) apreciar a alegação de ausência de qualificação técnica para o exercício do cargo paradigma;
(
IV
) examinar a incidência da prescrição quinquenal sobre os valores pleiteados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Restou comprovado, por meio de prova documental e testemunhal, que a servidora exerceu atividades administrativas, estranhas ao cargo de Auxiliar de Serviços Médicos, configurando desvio de função.
4. A jurisprudência do STJ, consagrada na Súmula 378, assegura ao servidor, em tais hipóteses, o direito à percepção das diferenças remuneratórias correspondentes ao cargo cujas atribuições efetivamente exerceu, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
5. A aplicação da Súmula Vinculante nº 37 não impede o reconhecimento do direito às diferenças salariais em casos de desvio de função, uma vez que não se trata de equiparação por isonomia, mas de indenização pela efetiva prestação de serviço em atribuição diversa.

6. A ausência de qualificação formal para o cargo de Técnico Administrativo
restou superada pela análise documental, de modo que
não
foi
obsta
do
o direito às diferenças salariais, considerando que o exercício das atividades se deu de fato e sob a designação da própria Administração.

7. A prescrição quinquenal foi corretamente aplicada, limitando os efeitos financeiros à data do ajuizamento da demanda, conforme entendimento consolidado na Súmula 85 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Apelação improvida. Sentença mantida. Remessa necessária conhecida, mas não provida.

Tese de julgamento:

1.
"Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus à percepção das diferenças salariais correspondentes, ainda que não haja reclassificação ou reenquadramento funcional."

2.
"A Súmula Vinculante nº 37 não impede a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, por se tratar de indenização e não aumento por isonomia."

3.
"A ausência de qualificação formal para o cargo paradigma não afasta o direito à indenização pelo exercício das respectivas funções."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

CF/1988, art. 37, caput; CPC, art. 373, I e II; Súmula 378/STJ; Súmula Vinculante nº 37/STF; Súmula 85/STJ.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no AREsp 1.650.886/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 02/10/2023, DJe 05/10/2023. STJ, REsp 1814597/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 13/08/2019, DJe 05/09/2019. TJES, Apelação Cível n. 0015143-65.2017.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Débora Maria Correa da Silva, j. 27/03/2024.
TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0003464-29.2021.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, DJe 09/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000240-93.2015.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: MARILZA DE OLIVEIRA LIMA

RELATOR(A):
DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. DESVIO DE FUNÇÃO. DIREITO ÀS DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. SÚMULA 378 DO STJ. PRESCRIÇÃO PARCIAL. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Trata-se de apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida nos autos da ação ordinária ajuizada por Marilza Lima de Aguiar, que julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o ente estadual ao pagamento da diferença remuneratória entre os cargos de Auxiliar de Serviços Médicos (ocupado) e Técnico Administrativo (em desvio de função), no período de 07/01/2010 a dezembro de 2017, sem reflexos em outras verbas funcionais. A sentença foi integrada por embargos de declaração. O feito também foi submetido à remessa necessária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. As questões submetidas à análise consistem em:

(
I
) verificar se o desempenho de funções administrativas por servidora nomeada para cargo diverso configura desvio de função com direito à percepção das diferenças remuneratórias;
(
II
) avaliar se a sentença violou a Súmula Vinculante nº 37 do STF ao reconhecer diferenças salariais sem respaldo legislativo;
(
III
) apreciar a alegação de ausência de qualificação técnica para o exercício do cargo paradigma;
(
IV
) examinar a incidência da prescrição quinquenal sobre os valores pleiteados.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Restou comprovado, por meio de prova documental e testemunhal, que a servidora exerceu atividades administrativas, estranhas ao cargo de Auxiliar de Serviços Médicos, configurando desvio de função.
4. A jurisprudência do STJ, consagrada na Súmula 378, assegura ao servidor, em tais hipóteses, o direito à percepção das diferenças remuneratórias correspondentes ao cargo cujas atribuições efetivamente exerceu, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.
5. A aplicação da Súmula Vinculante nº 37 não impede o reconhecimento do direito às diferenças salariais em casos de desvio de função, uma vez que não se trata de equiparação por isonomia, mas de indenização pela efetiva prestação de serviço em atribuição diversa.

6. A ausência de qualificação formal para o cargo de Técnico Administrativo
restou superada pela análise documental, de modo que
não
foi
obsta
do
o direito às diferenças salariais, considerando que o exercício das atividades se deu de fato e sob a designação da própria Administração.

7. A prescrição quinquenal foi corretamente aplicada, limitando os efeitos financeiros à data do ajuizamento da demanda, conforme entendimento consolidado na Súmula 85 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Apelação improvida. Sentença mantida. Remessa necessária conhecida, mas não provida.

Tese de julgamento:

1.
"Reconhecido o desvio de função, o servidor público faz jus à percepção das diferenças salariais correspondentes, ainda que não haja reclassificação ou reenquadramento funcional."

2.
"A Súmula Vinculante nº 37 não impede a condenação ao pagamento de diferenças salariais decorrentes de desvio de função, por se tratar de indenização e não aumento por isonomia."

3.
"A ausência de qualificação formal para o cargo paradigma não afasta o direito à indenização pelo exercício das respectivas funções."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s):

CF/1988, art. 37, caput; CPC, art. 373, I e II; Súmula 378/STJ; Súmula Vinculante nº 37/STF; Súmula 85/STJ.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no AREsp 1.650.886/DF, Rel. Min. Assusete Magalhães, 2ª Turma, j. 02/10/2023, DJe 05/10/2023. STJ, REsp 1814597/ES, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 13/08/2019, DJe 05/09/2019. TJES, Apelação Cível n. 0015143-65.2017.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Débora Maria Correa da Silva, j. 27/03/2024.
TJES, Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0003464-29.2021.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, DJe 09/12/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E APELAÇÃO CÍVEL N. 0000240-93.2015.8.08.0024.

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADA: MARILZA LIMA DE AGUIAR.

RELATOR: DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA

VOTO

O
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

interp
ôs
apelação em face da respeitável sentença
(fls. 257-60,
d
os autos físicos
)
integrada pela decisão de embargos de declaração
(
id 8962420,
fls. 01-2)

proferida pelo ilustre Ju
i
z de Direito da
Quinta
Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, Comarca da Capital, nos autos da “
ação ordinária” proposta contra ele por
MARILZA LIMA DE AGUIAR
,
que julgou “PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido autoral,
a fim de CONDENAR o Estado requerido ao pa
gamento da diferença
entre o valor da remuneração do cargo de Auxiliar de Serviços Médicos (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico Administrativo (em desvio de função), referente ao período entre 07.01.2010 até dezembro/2017, a qual não refletirá outras verbas funcionais (férias, décimo terceiro, abonos, adicionais, gratificações) e sobre a qual incidirá Contribuição Previdenciária e Imposto de Renda Retido na Fonte” (fl. 259v)
, restando o réu condenado “ao pagamento
de
honorários advocatícios sucumbenciais
ao patrono da parte contrária
,
cuja fixação do percentual” ficou “para fase de liquidação de sentença ... com fulcro n
o art. 85, § 4º,
inc.
II, do CPC/
15
”.

Nas razões do recurso
(id 8962425,
fls. 01-5
) alegou o apelante, em síntese, que: 1) “apesar de demonstrado que a Autora participou no auxílio das demandas administrativas da administração daquela entidade, não houve descaracterização tamanha a justificar a alteração de remuneração”
(fl. 03); 2) “nos termos da Súmula Vinculante n° 37 ‘não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia’” (fl. 03); 3) “o cargo ocupado pelo autor exige qualificação superior, pois o cargo de técnico administrativo exige o 2º grau completo, requisito que o requerente não comprovou o preenchimento” (fl. 03).

Requereu o provimento do
recurso para
que seja reformada a r. sentença e, deste modo,
“suprimida a condenação imposta”
ao réu apelante
.

Contrarrazões
no id 8962427.

O processo subiu ao egrégio Tribunal de Justiça também por remessa necessária.

O recurso não deve ser provido.

A súmula 378 do colendo Superior Tribunal de Justiça estabelece que “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.

A
jurisprudência do
colendo Superior Tribunal de Justiça “
há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração” (AgInt no AREsp n. 1.650.886/DF, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma,
data do julgamento:
2-10-2023,
data da publicação/fonte:
DJe de 5-10-2023).

No caso, os elementos de provas comprovam que a autora é servidora pública
e foi nomeada para o cargo de Auxiliar de Serviços Médicos, mas
exerce
u -

em desvio -
funções
claramente administrativas
,
ou seja, realizou serviços de atribuições de Técnico Administrativo em vez daqueles ligados a
o
seu cargo de nomeação
.

A prova produzida no processo foi bem analisada na respeitável sentença recorrida, sendo
muito vem
constatadas as
alegações expendidas pela autora, bem como demonstrados os fatos constitutivos do direito alegado, mormente no que se denota das
seguintes
premissas da r. sentença
:

“
[...
]

Adentrando as provas documentais nos autos, verifico que os documentos de fls. 34-43 atestam que, durante sua trajetória funcional, a parte autora exerceu funções claramente administrativas, totalmente estranhas ao cargo de Auxiliar de Serviços Médicos. Corroborando com esses documentos, a testemunha Silvana Valeria Ferreira Furtado (fls. 243) informou, em seu depoimento, que trabalha no mesmo local da requerente e que esta exerceu funções de Recursos Humanos até a data de sua aposentadoria em Dezembro/2017. Esse relato é igualmente corroborado no depoimento da servidora Maria da Conceição Gomes Felix.

Diante de todo esse robusto corpo probatório, entendo estar devidamente demonstrado que, entre 07.01.2010 até dezembro/2017 (período não fulminado pela prescrição), a parte requerente laborou em desvio de função, exercendo atribuições de Técnico Administrativo em vez de Auxiliar de Serviços Médicos. Como consequência disso, entendo que a parte requerente deverá receber o pagamento da diferença remuneratória entre o vencimento do cargo de Auxiliar de Serviços Médicos (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Técnico Administrativo (em desvio de função), no período de 07.01.2010 até dezembro/2017.

Apesar de o Estado do Espírito Santo alegar a inexistência desse cargo técnico, isso não se coaduna com as provas dos autos. Como se vê às fls. 91, a requerente trouxe a tabela da norma onde está prevista existência do cargo de Técnico Administrativo/Administração. Com isso, não merece prosperar o argumento de impossibilidade jurídica do pedido.

[...]”

A propósito, em situação similar à versada no processo, este
egrégi
o Tribunal de Justiça assentou o seguinte entendimento:

REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS E TÉCNICA DE ENFERMAGEM. SÚMULA 378 DO STJ. DESVIO DE FUNÇÃO CONFIGURADO. PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL. DIREITO À PERCEPÇÃO DAS DIFERENÇAS SALARIAIS COM OS DEVIDOS REFLEXOS. BASE DE CÁLCULO SENDO VALOR DE VENCIMENTO DEVE SER RECALCULADO. INEXISTÊNCIA DE MÁ-FÉ. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. RECURSO ZITA RICARDO DA SILVA PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO DESPROVIDO. 1. De acordo com o inciso I do artigo 373 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Enquanto ao réu, incumbe o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (inciso II do artigo 373, CPC). 2. Os elementos probatórios juntados aos autos contribuem para o reconhecimento de que a servidora, admitida para o cargo de auxiliar de serviços gerais, desempenhava função diversa, qual seja de técnica de enfermagem, sendo comprovado tanto por meio de prova documental quanto pelas por prova testemunhal. 3. A jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, “na ocorrência de desvio de função por servidor público, este o tem direito de receber, a título de indenização, às diferenças remuneratórias decorrentes de equiparação salarial com o cargo efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública (STJ - REsp: 1814597 ES 2019/0097205-1, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/09/2019). Súmula 378 do STJ. 4. A Constituição Federal em seu artigo 7°, incisos VIII e XVII, estendidos na forma do artigo 39, §3° do mesmo diploma legal, destaca que os servidores ocupantes em cargo público, devem incidir o 13º salário e o terço adicional de 1/3 de férias, visto que trata-se de direitos sociais dos trabalhadores. Outrossim, estes (13º salário, 1/3 de férias e férias), não são os únicos reflexos a incidir sobre as diferenças salariais do desvio de função configurado ao caso. Isso pois, neste período, os valores como adicional de insalubridade (art. 97 da Lei Complementar nº 46/1994), tempo de serviço (art. 106, L. Complementar nº 46/1994), assiduidade (art. 108, L. Complementar nº 46/1994) e todos os demais reflexos salariais que possuem como base de cálculo o valor de vencimento, devem ser recalculados. 5. Sendo reconhecido o desvio de função, os cálculos indenizatórios devem compreender também os reflexos decorrentes, de modo que qualquer adicional que tenha como base o vencimento deve ser considerado nos respectivos cálculos para fins de indenização. Isso porque, embora a condenação ante o reconhecimento do desvio de função tenha natureza indenizatória, tal indenização deve compreender o recebimento das diferenças salariais e seus respectivos reflexos, considerando o vencimento apropriado para a função exercida naquele ínterim, ou seja, correspondente ao cargo paradigma (Técnica de Enfermagem). 6. Inexiste a alegada má-fé em relação à servidora. Isso porque o Ente Estatal admite que a Administração Pública precisou valer-se da mão de obra da servidora, tendo essa apenas cumprido com a designação a qual lhe foi dada, não sendo realizada por meio de iniciativa própria. Do mesmo modo, deve-se ressaltar que, diferentemente da boa-fé, a qual é sempre pressuposta, a má-fé deve ser efetivamente comprovada, não tendo o ente estatal se desincumbido de seu ônus probatório. 7. Recurso interposto por Zita Ricardo da Silva conhecido e provido parcialmente. Recurso do Estado do Espírito Santo desprovido. Sentença parcialmente reformada
(apelação cível n.
0015143-65.2017.8.08.0024;
órgão julgador: Quarta Câmara Cível; Relatora Desembargadora Débora Maria Ambos Correa da Silva; d
ata: 27-
03
-2024
).

No mesmo sentido:
TJES – Apelação Cível e Remessa Necessária n. 0003464-29.2021.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, data da publicação/fonte: DJe 09-12.2024.

No
mais, e
m remessa necessária nenhum reparo merece a respeitável sentença,
mormente porque
foi reconhecida “prescrita a pretensão de recebimento das verbas anteriores ao quinquênio que precedeu a data de ajuizamento desta demanda”.

Sobre isso, a orientação do colendo Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que “Tratando-se de pedido de reconhecimento de desvio de função há de se reconhecer situação jurídica que denota relação de trato sucessivo, aplicando-se, por conseguinte, o entendimento preconizado na Súmula 85/STJ” (AgRg no AREsp n. 168.436/RS, relatora Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19-11-2013, DJe de 29-11-2013).

Posto isso,
nego
provimento
ao recurso
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto de Relatoria.

COM O RELATOR