Tribunal: TJES
Processo: 5012245-85.2025.8.08.0000
Classe: HABEAS CORPUS CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Habeas Corpus - Cabimento
Data de julgamento: 2025-12-09

Ementa:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DA DEFESA CONSTITUÍDA. ASSISTÊNCIA POR DEFENSOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Vitor Henrique Braga Rodrigues
contra decisão do Juízo da Audiência de Custódia de Viana que converteu a prisão em flagrante em preventiva, pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 333 do Código Penal.

2.
A impetração sustenta nulidade da audiência de custódia por ausência da defesa constituída, uma vez que a advogada do paciente não teria sido admitida na sala virtual de audiência, sendo nomeado defensor público para o ato. Requer o relaxamento da prisão ou a substituição por medidas cautelares diversas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A análise recai sobre: (i) a existência de nulidade na audiência de custódia por ausência da defesa constituída; e (ii) a legalidade da prisão preventiva decretada sob o fundamento de garantia da ordem pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ausência da advogada constituída na audiência de custódia, ainda que indesejável, não acarreta nulidade do ato, haja vista que o paciente foi assistido por Defensor Público, conforme entendimento consolidado no STJ (RHC 111.891/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/07/2019) e Súmula 523/STF.

5. Não demonstrado prejuízo, afasta-se a alegação de cerceamento
do direito de defesa
,
à luz
do princípio
pas de nullité sans grief
.

6. A prisão preventiva foi decretada com base em elementos concretos
(
quantidade e variedade de entorpecentes, tentativa de fuga e oferecimento de vantagem indevida a policiais militares
)
, revelando a gravidade concreta da conduta e o risco à ordem pública.

7. Presentes os requisitos do art. 312 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, mostra-se legítima a manutenção da custódia cautelar, sendo inaplicáveis medidas alternativas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Ordem denegada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012245-85.2025.8.08.0000

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

PACIENTE: VITOR HENRIQUE BRAGA RODRIGUES

COATOR: JUÍZO DE DIREITO DA 10ª VARA CRIMINAL DE VITÓRIA

RELATOR: DESEMBARGADOR
WALACE PANDOLPHO KIFFER

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DA DEFESA CONSTITUÍDA. ASSISTÊNCIA POR DEFENSOR PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de
Vitor Henrique Braga Rodrigues
contra decisão do Juízo da Audiência de Custódia de Viana que converteu a prisão em flagrante em preventiva, pela suposta prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 333 do Código Penal.

2.
A impetração sustenta nulidade da audiência de custódia por ausência da defesa constituída, uma vez que a advogada do paciente não teria sido admitida na sala virtual de audiência, sendo nomeado defensor público para o ato. Requer o relaxamento da prisão ou a substituição por medidas cautelares diversas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A análise recai sobre: (i) a existência de nulidade na audiência de custódia por ausência da defesa constituída; e (ii) a legalidade da prisão preventiva decretada sob o fundamento de garantia da ordem pública.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A ausência da advogada constituída na audiência de custódia, ainda que indesejável, não acarreta nulidade do ato, haja vista que o paciente foi assistido por Defensor Público, conforme entendimento consolidado no STJ (RHC 111.891/MT, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/07/2019) e Súmula 523/STF.

5. Não demonstrado prejuízo, afasta-se a alegação de cerceamento
do direito de defesa
,
à luz
do princípio
pas de nullité sans grief
.

6. A prisão preventiva foi decretada com base em elementos concretos
(
quantidade e variedade de entorpecentes, tentativa de fuga e oferecimento de vantagem indevida a policiais militares
)
, revelando a gravidade concreta da conduta e o risco à ordem pública.

7. Presentes os requisitos do art. 312 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
, mostra-se legítima a manutenção da custódia cautelar, sendo inaplicáveis medidas alternativas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Ordem denegada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, denegar a ordem, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
Nº

50
12245
-
85
.202
5
.8.08.0000

A
ÇÃO ORIGINÁRIA Nº 5029764-98.2025.8.08.0024

P
ACIENTE:
VITOR HENRIQUE BRAGA RODRIGUES

AUT
ORIDADE
COATORA:
JUÍZO
D
E DIREITO DA
AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA
DE VIANA

RELATOR: DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de
Habeas Corpus,
com pedido de liminar,
impetrado em favor de
VITOR HENRIQUE BRAGA RODRIGUES
,
medi
ante alegação de suposto constrangimento ilegal causado pelo
Ju
í
z
o

do Núcleo de Audiência de Custódia do Tribunal de Justiça

nos autos nº 5029764-98.2025.8.08.0024.

Quanto aos
fatos
, s
ustenta

a
impetrante
que
:
I)
o

p
aciente foi preso em flagrante
por policiais militares
no dia 01/08/
20
25
, por estar, em tese, portando uma sacola com drogas, sendo 5 pedras de crack, 15 papelotes de cocaína, 13 buchas de PAC, 38 buchas de
skank
e 14 porções de maconha, além de R$ 346,00;
II) de acordo com
os
policiais
,
ao ser abordado,
o
pac
iente
t
entou suborn
á-los
e ainda
tent
ou

fugir
;
III) o paciente foi ouvido pelo Delegado de Polícia, autuado no art. 33 da Lei
nº 11.343/06
e art. 333 do Código Penal, encaminhado para o Centro de Triagem de Viana
e
submetido à audiência de custódia
em
03/08/2025; IV) a impetrante requereu a habilitação
p
ara
participar d
a audiência de custódia, acessou o
link
disponível no horário fixado às 10h,
entretanto, às
11h ainda não havia sido admitida na sala de audiência, ocasião em que entrou em contato telefônico com o Núcleo de Audiência de Custódia (NAC), sendo, em seguida, admitid
a;
V)
mas para a sua surpresa, a magistrada informou que
o ato
já havia ocorrido
e não seria repetido.

Quanto ao
direito
, destaca a patrona que: I)
o
cerceamento do direito de defesa é flagrante, pois a
impetrante
foi constituída pelo paciente, adotou as providências regulares e necessárias para atuar na audiência, mas
não foi admitida
por falha no sistema e
não pôde realizar o seu
múnus
por ato ilegal da magistrada, que determinou que o Defensor Público realizasse
a defesa
;
I
I) a
d
ecisão proferida na audiência de custódia
padece de
nulidade absoluta;
III) no mérito, assevera que a prisão preventiva foi decretada para garantir a ordem pública, fundamentada na prática do delito de corrupção ativa, o que deve ser afastado, uma vez que cometido sem violência ou grave ameaça crime; IV) a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada exace
r
bada.

R
equer,
liminarmente, a
o relaxamento da prisão preventiva,
expedindo-se o competente alvará de soltura.
Subsidiariamente, a substituição por medidas cautelares diversas, pois o paciente é primário e a quantidade de drogas não é expressiva.

O
pedido liminar foi indeferido (ID 15209231).

As judiciosas informações foram prestadas pela autoridade coatora (ID 15335051).

Em seguida, o Parecer Ministerial opinando pela denegação da ordem (ID 16018139).

No caso em tela,
não vislumbro razões para alterar o entendimento firmado em sede liminar.

Inicialmente, quanto a
alegada
nulidade
absoluta
da audiência de custódia
por ausência d
a

defesa técnica
constituída pelo paciente
,

destaco a
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
no sentido de

que
“não é causa de nulidade do decreto de prisão preventiva a ausência de defensor na audiência de custódia, sobretudo porque realizada ainda durante a fase embrionária da investigação policial, antes, portanto, da fase processual, que é orientada pelos princípios do contraditório e da ampla

defesa, onde a ausência de defesa técnica é, sim, causa de nulidade.”
(Súmula 523/STF). Precedentes do STJ." (RHC 111.891/MT, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 01/07/2019)

Portanto, embora a
us
ente

a
defesa constituída,
não há que se falar em cerceamento de defesa, pois o paciente

foi
assistido por

D
efensor
P
úblico
durante a audiência de custódia. A
inda que assim não fosse, não se constata a ocorrência de efetivo prejuízo, requisito indispensável para a declaração de nulidade, à luz do princípio
pas de nullité sans grief.

Em prosseguimento, vejo que
ao
paciente
foram atribuídas
a suposta prática do
s
delito
s
previsto
s
no
art.
33
da Lei nº 11.343/06
e art. 333
do Código Penal
,

sendo a sua prisão em flagrante convertida em preventiva
em
audiência de custódia
,
sob os seguintes fundamentos
:

“
(...) a manutenção da custódia cautelar do autuado é medida que, ao menos por ora, impõe-se, uma vez que a gravidade concreta dos fatos narrados demonstra a presença do
periculum libertatis
e o risco evidente à ordem pública.
O flagranteado foi detido na posse de vasta e variada quantidade de entorpecentes
– incluindo 15 pedras de crack, 15 papelotes de cocaína, 13 buchas de PAC, 38 buchas de skank e 14 porções de maconha – além de R$ 346,00 em espécie e de forma fracionada,
indicativos de intensa atividade de tráfico em local já conhecido pela prática deste delito
.
A periculosidade do agente é ainda mais acentuada pela sua conduta após a abordagem, quando não apenas tentou se evadir por duas vezes, sendo a segunda já algemado, mas também praticou o crime de corrupção ativa ao oferecer dinheiro aos policiais militares para que o liberassem.
Tal comportamento revela um profundo desrespeito pela ordem jurídica e uma clara propensão à reiteração delitiva, tornando sua prisão necessária para
resguardar a ordem pública
(...).” (g.n.)

Entretanto, em 06/08/2025 foi oferecida a denúncia, que foi recebida pelo
Juízo da 8ª Vara Criminal de Vitória
em 26/08/2025, encerrando-se, assim, a competência do Juiz das Garantias.

Na espécie, a defesa formulou novo pedido de liberdade junto ao
Juiz da Instrução e Julgamento
, cujo
decisum
se sobrepôs ao ato coator apontado no presente
writ
.

Na nov
el
decisão, a prisão preventiva foi mantida em razão da
persistência dos fundamentos que
a
justificaram, “
notadamente pela existência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, aliados à necessidade de garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. Isso porque, conforme se extrai dos autos, o acusado trazia consigo relevante quantidade de entorpecentes, bem como possuía a quantia de R$ 346,00 em espécie, fatos que indicam que o acusado integrava o tráfico de drogas da região. Desse modo, diante da existência dos indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas, somados à gravidade concreta do delito e à necessidade de garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, a manutenção da medida cautelar extrema é imperativa.”

Nesse ponto,
rememoro que a imposição da prisão preventiva e das medidas cautelares pessoais alternativas está subordinada a presença de três elementos:
cabimento
(art. 313, do CPP),
necessidade
(art. 312, do CPP) e
adequação
(arts. 282, 319 e 320, do CPP).

No presente caso, a
prisão do
paciente é
cabível
, já que responde, a título de dolo, pelo crime previsto no
art.
33
,
caput
,
da
Lei nº 11.
3
43/06
,
delito cuja pena máxima em abstrato é superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

Já o pressuposto da
necessidade
da prisão preventiva decorre da presença dos requisitos do
fumus comissi delicti
(indícios suficientes de autoria e prova da materialidade do crime) e do
periculum libertatis
(garantia da ordem pública ou econômica, conveniência da instrução criminal e resguardo da aplicação da lei penal).

Com relação à
prova da materialidade
e os
indícios suficientes de autoria
(
fumus comissi delicti
), vale registrar que a presente via processual não é a adequada para perscrutar juízo exauriente de convencimento, sendo necessário reputá-los presentes nesse momento, sobretudo porque
o paciente foi preso em flagrante
.

Com relação ao
periculum libertatis
, observo que a
decisão
que
decretou

a prisão
preventiva
do paciente encontra-se f
undamentada

na
garantia da ordem pública

e aplicação da lei penal.

Nesse ponto, rememoro
que

“
a preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas de irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange
também a promoção

daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população
nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinquência.
”

1

Ademais,
“
em matéria
de decretação e/ou manutenção de custódia provisória, vige o Princípio da Confiança nos Juízes Próximos das Provas e Pessoas, eis que o Juízo a quo é o mais indicado para aferir a imprescindibilidade (ou não) da segregação cautelar, valendo-se, notadamente, do direto contato com os fatos da causa.”

(TJES, Classe: Habeas Corpus Criminal, 100210038947, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 27/10/2021, Data da Publicação no Diário: 09/11/2021)

Destaco, por necessário, ser insofismável que a primariedade, os bons antecedentes, possuir residência e trabalho fixos, não obstam a custódia cautelar, quando presentes os requisitos do artigo 312 do CPP.

À luz
do exposto
,
DENEGO A ORDEM REQUERIDA.

É como voto.

1

STJ - 5ª Turma, HC 179.816/MS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16/12/2010, DJe 14/02/2011.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.
É como voto.