Tribunal: TJES
Processo: 0000450-77.2025.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2025-11-28

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. ART. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO MINISTERIAL DE ABSOLVIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP. NÃO RECEPÇÃO REJEITADA. PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. COMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou a Apelante pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal), fixando pena definitiva de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 14 dias-multa.

2. A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 385 do CPP; (ii) direito de recorrer em liberdade; (iii) absolvição por insuficiência de provas; (iv) aplicação do princípio da insignificância; e (v) fixação do regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o art. 385 do CPP é inconstitucional por violar o sistema acusatório; (ii) estabelecer se a Apelante tem direito de recorrer em liberdade, diante da prisão preventiva e do regime semiaberto fixado; (iii) determinar se as provas produzidas são suficientes para sustentar a condenação; e (iv) avaliar se a conduta é materialmente atípica, pela aplicação do princípio da insignificância.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O art. 385 do CPP é constitucional e compatível com o sistema acusatório, conforme entendimento pacífico do STF e STJ. O juiz, como destinatário da prova, não está vinculado ao pedido absolutório do Ministério Público, devendo decidir conforme seu convencimento motivado.

5. O direito de recorrer em liberdade não subsiste quando a prisão preventiva foi decretada e mantida por fundamentos idôneos, como risco de reiteração delitiva e garantia da ordem pública (CPP, art. 312). A manutenção da prisão é compatível com o regime semiaberto, conforme entendimento consolidado do STJ,

6. A materialidade e a autoria do crime estão devidamente comprovadas pelo Boletim de Ocorrência nº 57897955, pela confissão da corré e pelos depoimentos coerentes da testemunha e dos agentes públicos. A apelante atuou em coautoria, dando cobertura à subtração dos produtos, configurando o concurso de agentes (CP, art. 29).

7. A absolvição por insuficiência probatória é inviável, pois o conjunto fático-probatório é harmônico e demonstra a participação da apelante na empreitada criminosa.

8. O princípio da insignificância não se aplica, pois o valor da
res furtiva
(R$ 200,00) supera 10% do salário-mínimo vigente à época dos fatos, e o delito foi praticado em concurso de pessoas, com reprovabilidade acentuada.

9. A fixação do regime semiaberto é adequada, considerando a reincidência e a pena imposta (CP, art. 33, §§ 2º e 3º). A substituição por regime aberto é incabível diante da gravidade concreta do delito e da periculosidade evidenciada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O art. 385 do CPP é compatível com o sistema acusatório e autoriza a condenação mesmo diante de pedido absolutório do Ministério Público, desde que devidamente fundamentada.

2. A manutenção da prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto, quando persistem os requisitos do art. 312 do CPP.

3. A confissão da corré, corroborada por provas independentes, constitui elemento suficiente de autoria.

4. O princípio da insignificância não se aplica ao furto qualificado pelo concurso de pessoas e cujo valor da
res furtiva
supera 10% do salário-mínimo vigente.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 29, 33, §§ 2º e 3º, 59 e 155, § 4º, IV; CPP, arts. 312, 313 e 385.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, HC 232.112/GO, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe 02/02/2024; STJ, AgRg no HC 793.110/GO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 16/08/2023; STJ, AgRg no RHC 194.672/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, DJe 11/09/2024; STJ, AgRg no HC 919.232/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 23/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000450-77.2025.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: DANIELLY GOMES PESSE registrado(a) civilmente como BRUNO GOMES PESSE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. ART. 155, § 4º, IV, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO MINISTERIAL DE ABSOLVIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385 DO CPP. NÃO RECEPÇÃO REJEITADA. PEDIDO DE RECORRER EM LIBERDADE. COMPATIBILIDADE ENTRE PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO. PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença proferida pela 3ª Vara Criminal de Linhares/ES, que condenou a Apelante pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de pessoas (art. 155, § 4º, IV, do Código Penal), fixando pena definitiva de 2 anos, 8 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 14 dias-multa.

2. A defesa pleiteia: (i) reconhecimento da inconstitucionalidade do art. 385 do CPP; (ii) direito de recorrer em liberdade; (iii) absolvição por insuficiência de provas; (iv) aplicação do princípio da insignificância; e (v) fixação do regime inicial aberto.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há quatro questões em discussão: (i) definir se o art. 385 do CPP é inconstitucional por violar o sistema acusatório; (ii) estabelecer se a Apelante tem direito de recorrer em liberdade, diante da prisão preventiva e do regime semiaberto fixado; (iii) determinar se as provas produzidas são suficientes para sustentar a condenação; e (iv) avaliar se a conduta é materialmente atípica, pela aplicação do princípio da insignificância.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O art. 385 do CPP é constitucional e compatível com o sistema acusatório, conforme entendimento pacífico do STF e STJ. O juiz, como destinatário da prova, não está vinculado ao pedido absolutório do Ministério Público, devendo decidir conforme seu convencimento motivado.

5. O direito de recorrer em liberdade não subsiste quando a prisão preventiva foi decretada e mantida por fundamentos idôneos, como risco de reiteração delitiva e garantia da ordem pública (CPP, art. 312). A manutenção da prisão é compatível com o regime semiaberto, conforme entendimento consolidado do STJ,

6. A materialidade e a autoria do crime estão devidamente comprovadas pelo Boletim de Ocorrência nº 57897955, pela confissão da corré e pelos depoimentos coerentes da testemunha e dos agentes públicos. A apelante atuou em coautoria, dando cobertura à subtração dos produtos, configurando o concurso de agentes (CP, art. 29).

7. A absolvição por insuficiência probatória é inviável, pois o conjunto fático-probatório é harmônico e demonstra a participação da apelante na empreitada criminosa.

8. O princípio da insignificância não se aplica, pois o valor da
res furtiva
(R$ 200,00) supera 10% do salário-mínimo vigente à época dos fatos, e o delito foi praticado em concurso de pessoas, com reprovabilidade acentuada.

9. A fixação do regime semiaberto é adequada, considerando a reincidência e a pena imposta (CP, art. 33, §§ 2º e 3º). A substituição por regime aberto é incabível diante da gravidade concreta do delito e da periculosidade evidenciada.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese
s
de julgamento
:

1. O art. 385 do CPP é compatível com o sistema acusatório e autoriza a condenação mesmo diante de pedido absolutório do Ministério Público, desde que devidamente fundamentada.

2. A manutenção da prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto, quando persistem os requisitos do art. 312 do CPP.

3. A confissão da corré, corroborada por provas independentes, constitui elemento suficiente de autoria.

4. O princípio da insignificância não se aplica ao furto qualificado pelo concurso de pessoas e cujo valor da
res furtiva
supera 10% do salário-mínimo vigente.

Dispositivos relevantes citados
:
CP, arts. 29, 33, §§ 2º e 3º, 59 e 155, § 4º, IV; CPP, arts. 312, 313 e 385.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, HC 232.112/GO, Rel. Min. Cristiano Zanin, DJe 02/02/2024; STJ, AgRg no HC 793.110/GO, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe 16/08/2023; STJ, AgRg no RHC 194.672/MG, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo, DJe 11/09/2024; STJ, AgRg no HC 919.232/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 23/12/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000450-77.2025.8.08.0030

APELANTE
: BRUNO GOMES PESSE
(
nome social: DANIELLY GOMES PESSE
)

APELADO
: MINISTÉRIO P
Ú
BLICO DO ESTADO DO ESP
Í
RITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
BRUNO GOMES PESSE
(
nome social: DANIELLY GOMES PESSE
) em face da r. sentença (ID 16196036), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Linhares/ES, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente o pleito estatal para condenar a Apelante pela prática do crime previsto no artigo 155, § 4º, inciso IV, do Código Penal Brasileiro, fixando a pena definitiva em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, sob o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, bem como ao pagamento de 14 (quatorze) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 16196042), a Apelante suscita, preliminarmente:
(i)
a inconstitucionalidade do artigo 385 do Código de Processo Penal, por violação ao sistema acusatório, uma vez que a condenação ocorreu mesmo com o pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público em alegações finais;
(ii)
o direito de recorrer em liberdade, argumentando a ausência dos requisitos da prisão preventiva e a vedação à execução provisória da pena; e
(iii)
a inobservância do princípio da homogeneidade, sustentando a desproporcionalidade da manutenção da prisão cautelar em regime mais gravoso do que o eventualmente fixado em definitivo. No mérito, a defesa pleiteia:
(
i
)
a absolvição por insuficiência de provas, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, alegando que a condenação se baseou unicamente na delação da corré, a qual não foi corroborada por outros elementos probatórios;
(
ii
)
subsidiariamente, a absolvição pela atipicidade material da conduta, com a aplicação do princípio da insignificância, nos termos do artigo 386, inciso III, do mesmo diploma legal; e
(
iii
)
, em caso de manutenção da condenação, a fixação do regime inicial aberto para o cumprimento da pena.

Contrarrazões do Ministério Público de Primeiro Grau (ID 16196049) e parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 16379881) pelo
des
provimento
do recurso.

Pois bem.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária da Apelante – que se encontra presa –, passo à análise do mérito recursal.

Trata-se de denúncia (ID 16196007) oferecida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
em desfavor da Apelante e da corré Bárbara Boone da Silva, narrando, em síntese, os seguintes acontecimentos:

[...] Consta do inquérito policial em anexo que no dia 28 de abril de 2025, durante o período da manhã, na Avenida João Felipe Calmon, Centro, nesta Cidade e Comarca, os denunciados
BARBARA BOONE DA SILVA
e
BRUNO GOMES PESSE (DANIELLY GOMES PESSE)
subtraíram coisa alheia móvel consistente em 01 (um) frasco de shampoo, 01 (um) frasco de condicionador e 01 (uma) unidade de sabonete líquido, avaliados em R$ 200,00 (duzentos reais), de propriedade da vítima Farmácia Indiana, conforme Boletim Unificado nº 57897955.

Expõe o caderno investigativo que na data dos fatos as denunciadas Barbara Boone da Silva e Bruno Gomes Pesse (
Danielly Gomes Pesse
) adentraram no estabelecimento comercial denominado Farmácia Indiana, ocasião em que a primeira denunciada colocou os produtos no interior da sua mochila, enquanto a segunda denunciada circulou pelo salão simulando ser cliente, para vigiar o ambiente e dar cobertura à consumação do furto.

Revelam as peças de informação que nesse momento a Sra. Lais de Souza Farah, funcionária do imóvel, visualizou a ação criminosa e repreendeu as duas, instante em que a denunciada Barbara Boone da Silva saiu correndo e evadiu-se do local, sendo contida posteriormente por populares em via pública nas proximidades da farmácia, e o denunciado Bruno Gomes Pesse (
Danielly Gomes Pesse
) permaneceu no ambiente e saiu da drogaria logo após de forma discreta, sem chamar a atenção.

Relata o expediente inquisitorial que os agentes da guarda municipal foram acionados, compareceram ao local e visualizaram as imagens das câmeras de videomonitoramento, oportunidade em que realizaram diligências na região e encontraram o denunciado Bruno Gomes Pesse (
Danielly Gomes Pesse
) próximo à escola estadual “Bartouvino Costa”.

Narram os autos que ato contínuo os servidores públicos conduziram as denunciadas Barbara Boone da Silva e Bruno Gomes Pesse (
Danielly Gomes Pesse
) à 16ª Delegacia Regional de Linhares, as quais, em sede policial, confessaram a prática do crime.

A materialidade e os indícios de autoria do crime são extraídos do Boletim Unificado nº 57897955, termos de declaração das testemunhas, interrogatórios e confissão das denunciadas, e Relatório Final, todos do ID. 67984547.

Ante o exposto, denuncio
BARBARA BOONE DA SILVA e BRUNO GOMES PESSE (
DANIELLY GOMES PESSE
)
pela prática do crime previsto
no artigo 155, § 4º, inc. IV, na forma do artigo 29 do Código Penal
, requerendo a citação dos mesmos para apresentarem resposta à acusação no prazo de 10 (dez) dias, acompanhando o processo, ouvindo-se as testemunhas adiante arroladas, até final condenação. [...] - destaques no original

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de Primeiro Grau julgou procedente o pleito estatal para condenar as rés na forma acima descrita.

De início, registro que o recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, tanto objetivos (previsão legal, tempestividade e regularidade procedimental) quanto subjetivos (legitimidade e interesse recursal), razão pela qual dele conheço e passo à análise das questões suscitadas.

I - DAS PRELIMINARES

A Apelante em seu arrazoado, articula três questões preliminares que, por sua natureza processual, antecedem a análise do mérito da causa. Examino-as, portanto, na ordem em que foram apresentadas.

I.I - Da Alegada Inconstitucionalidade do Artigo 385 do Código de Processo Penal

Aduz a Apelante que a sentença condenatória seria nula, porquanto proferida em dissonância com o sistema acusatório adotado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que o Magistrado sentenciante a condenou mesmo diante do pedido de absolvição formulado pelo Ministério Público em sede de alegações finais orais. Sustenta, nesse diapasão, a não recepção do artigo 385 do Código de Processo Penal pela ordem constitucional vigente.

A tese, embora academicamente respeitável, não encontra guarida na jurisprudência consolidada dos nossos Tribunais Superiores, que já se debruçaram exaustivamente sobre o tema e firmaram entendimento uníssono pela plena compatibilidade do referido dispositivo legal com a Carta Magna.

O sistema processual penal brasileiro, de fato, estrutura-se sobre o modelo acusatório, que se caracteriza pela nítida separação das funções de acusar, defender e julgar. Ao Ministério Público, como titular da ação penal pública, incumbe o ônus da acusação.

Contudo, uma vez instaurada a relação processual, o Poder Judiciário assume a sua função precípua, que é a de prestar a jurisdição, resolvendo a lide penal com imparcialidade e independência.

Nesse contexto, vigora o princípio do livre convencimento motivado (ou da persuasão racional), segundo o qual o julgador forma sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não estando adstrito a critérios legais de valoração, mas devendo, contudo, fundamentar sua decisão.

O pedido de absolvição formulado pelo
Parquet
em alegações finais representa a sua opinião sobre o desfecho da causa (
opinio delicti
), mas não vincula o magistrado, que possui o dever de analisar todo o acervo probatório e decidir conforme o seu convencimento.

A prolação de uma sentença condenatória, mesmo quando o órgão acusador opina pela absolvição, não significa que o juiz esteja usurpando a função acusatória. Pelo contrário, demonstra o exercício pleno da jurisdição, que não pode ficar à mercê da vontade de uma das partes, ainda que seja a titular da ação penal.

A ação penal é indisponível, e a manifestação do Ministério Público em alegações finais não retira do Estado-Juiz o poder-dever de entregar a prestação jurisdicional correspondente ao caso concreto.

O Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados, tem reafirmado a constitucionalidade do artigo 385 do Código de Processo Penal, como se extrai dos seguintes precedentes:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA CONTRA A MULHER. PLEITO MINISTERIAL PELA ABSOLVIÇÃO. NÃO VINCULAÇÃO DO MAGISTRADO SENTENCIANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que,
"nos termos do art. 385 do Código de Processo Penal, nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição. O artigo 385 do Código de Processo Penal foi recepcionado pela Constituição Federal"
(AgRg no REsp n. 1.612.551/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 2/2/2017, DJe 10/2/2017). 2. O fato de o órgão acusador requerer a absolvição do réu não acarreta vinculação do órgão julgador, em virtude do conteúdo dos arts. 155 e 385 do Código de Processo Penal. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 793110 GO 2022/0403810-5, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/08/2023)

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. CARÁTER MANIFESTAMENTE INFRINGENTE. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. IMPUGNAÇÃO A TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA.
WRIT
. SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. LEI MARIA DA PENHA. MEDIDAS PROTETIVAS. MANIFESTAÇÃO DA ACUSAÇÃO PELA APLICAÇÃO. PARECER CONTRÁRIO DO FISCAL DA LEI. INSUFICIÊNCIA. REGISTROS CRIMINAIS NEGATIVOS. NECESSIDADE DEMONSTRADA. PRORROGAÇÃO AUTOMÁTICA. PERÍODO DE COVID-19. ART. 5º,
CAPUT
, DA LEI 14.022/2020. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E IMPROVIDO. 1. Os embargos de declaração, quando opostos contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, podem ser de logo recebidos como agravo regimental, quando for nítido o seu caráter infringente, havendo, na verdade, mero inconformismo com a decisão que lhe foi contrária. 2. Deixando a parte recorrente de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, não merece ser conhecido o agravo regimental. 3. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração em tal situação. 4. No precedente formado no julgamento do agravo regimental no agravo em recurso especial 1.940.726/RO, a Quinta Turma do STJ, por maioria, não decidiu pela inconstitucionalidade do art. 385, do CPP, tampouco por sua inaplicabilidade decorrente de uma contrariedade ao sistema acusatório. Pelo contrário, reiterou sua validade, apenas o interpretando no sentido de atribuir ao juiz um ônus argumentativo superior ao normal, mediante uma fundamentação mais robusta, que a comum, a fim de contrariar o pleito absolutório da acusação. 5. A intepretação que o acórdão proferido no agravo em recurso especial 1.940.726/RO deu ao art. 385, do CPP, não se confunde com a situação na qual a acusação se manifestou de forma contrária ao pleito defensivo, ainda que haja parecer do sucessivo órgão do Ministério Público pelo provimento ao recurso, porque nesta situação ele atua apenas como fiscal da lei, o que se agrava em havendo parecer oposto da Subprocuradoria-Geral da República. 6. As medidas protetivas da Lei Maria da Penha podem ser decretadas quando houver constatação do fato supostamente cometido pelo agressor (prova da materialidade do crime e indícios suficientes da autoria), bem como se for constatada sua necessidade para a proteção da vítima, de seus familiares ou de seu patrimônio, quando as circunstâncias fáticas exigirem sua aplicação, na forma dos arts. 19 e 22, da Lei 11.340/2006, podendo essa necessidade ser justificada na existência de registros criminais negativos em desfavor do acusado. 7. Consoante o art. 5º,
caput
, da Lei 14.022/2020, as medidas protetivas em favor da mulher serão automaticamente prorrogadas e vigorarão durante o período de emergência oriundo da Covid-19, cabendo à defesa discutir perante as instâncias ordinárias, ao menos de forma prévia, o dia em que a crise sanitária terminar. 8. Recurso conhecido parcialmente e improvido.

(STJ - AgRg nos EDcl no HC: 756675 RJ 2022/0219786-3, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/12/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/12/2022)

O Supremo Tribunal Federal, da mesma forma, já reconheceu a constitucionalidade da norma, ressalvando, contudo, que tal situação impõe ao julgador um ônus de fundamentação elevado, o que, adianto, foi devidamente observado pela magistrada sentenciante no caso em apreço, que dedicou tópico específico para justificar sua divergência em relação à manifestação ministerial, com base nas provas coligidas.

Por todos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 385, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VIABILIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA CONTRÁRIA À PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS QUANTO AO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO REQUERIDO PELA IMPETRANTE NESTE
WRIT
. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I -
No julgamento do HC 185.633 AgR/SP, da Relatoria do Ministro Edson Fachin, a Segunda Turma desta Suprema Corte reafirmou a constitucionalidade do art. 385, do Código de Processo Penal.
II - O
“[...] art. 385 do Código de Processo Penal permite ao juiz proferir sentença condenatória, embora o Ministério Público tenha requerido a absolvição. Tal norma, ainda que considerada constitucional, impõe ao julgador que decidir pela condenação um ônus de fundamentação elevado, para justificar a excepcionalidade de decidir contra o titular da ação penal”
(AP 976/PE, Rel. Min . Luís Roberto Barroso, Rev. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13/4/2020). III - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que
“[o] habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente”
(HC 134.985 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/06/2017). IV - Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC: 232112 GO, Relator.: Min. CRISTIANO ZANIN, Data de Julgamento: 19/12/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 01-02-2024 PUBLIC 02-02-2024)
- destaquei

Portanto, não há que se falar em inconstitucionalidade ou não recepção do artigo 385 do Código de Processo Penal.

Rejeito, pois, a preliminar.

I.II - Do Direito de Recorrer em Liberdade e da Violação ao Princípio da Homogeneidade

A defesa suscita, em duas frentes argumentativas que convergem para um único pedido, o direito da Apelante de recorrer em liberdade. Alega, para tanto, a ausência dos requisitos da prisão preventiva (art. 312 do CPP), a vedação à execução antecipada da pena e a violação ao princípio da homogeneidade, uma vez que, fixado o regime inicial semiaberto, a manutenção da prisão cautelar em regime fechado seria desproporcional.

A argumentação, contudo, não prospera.

Primeiramente, é cediço que a negativa do direito de apelar em liberdade a ré que permaneceu presa durante toda a instrução processual não configura constrangimento ilegal, desde que persistam os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva. Trata-se de consectário lógico da manutenção do quadro fático-jurídico que justificou a segregação cautelar.

No caso dos autos, a prisão preventiva da Apelante foi decretada e mantida com base em fundamentação idônea, notadamente para a garantia da ordem pública e para assegurar a aplicação da lei penal, considerando o seu histórico criminal.

Veja-se (p. 108/110, ID 16196004):

[...] Tratando-se de medida cautelar assecuratória, exige-se, ainda, a demonstração, no caso concreto, dos requisitos cautelares do
fumus comissi delicti
e do
periculum

libertatis
, de modo a justificar a imposição da medida mais gravosa. A análise dos elementos constantes dos autos permite concluir pela existência de prova suficiente da materialidade delitiva, bem como de fortes indícios de autoria por parte dos autuados, evidenciando, neste momento processual, o
fumus comissi delicti
. Além disso, a manutenção da liberdade dos autuados revela-se, por ora, temerária, mostrando-se adequada e necessária a decretação da prisão preventiva, eis que uma vez estes em liberdade poderão voltar a cometer atos da mesma natureza, intimidar testemunhas e se evadir do distrito de culpa, estando evidente, em cognição sumária, o
periculum libertatis
no caso concreto. Ante o exposto, acolho a cota Ministerial e
CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DOS AUTUADOS
, com fulcro nos artigos 312 e 313, inciso I, todos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública, aplicação da Lei Penal e conveniência da instrução criminal, não havendo possibilidade de aplicar medida cautelar diversa. [...]

A prisão preventiva da Recorrente foi mantida sob os seguintes fundamentos (ID 16196020):

[...] Com efeito, a segregação cautelar dos Réus se encontra fundamentada na garantia da ordem pública, diante da possibilidade concreta de reiteração criminosa, considerando o histórico de ambos, que demonstra propensão à prática de crimes contra o patrimônio. Isso porque, consta em desfavor do Réu Bruno (nome social Daniely) duas Ações Penais (0000680-66.2018.8.08.0030 e 0003015-91.2022.8.08.0006). Com relação à Ré Bárbara, esta responde à 4 (quatro) Ações Penais (0000863-42.2015.8.08.0030, 0000315-5.2025.8.08.0030, e 0000442-03.2025.8.08.0030). Tudo isso indica que os Réus não respeitam às ordenanças da justiça, se demonstrando indiferente para com elas.

Constata-se, pois, inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, pois a gravidade concreta do delito demonstra serem insuficientes para acautelar a ordem pública (HC 550.688/SP, Rel. Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 17/03/2020; e HC 558.099/SP, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 05/03/2020).

Sendo assim, destaca-se que não houve qualquer alteração do contexto fático a justificar a revogação da prisão processual, de modo que MANTENHO a prisão dos Acusados. [...]

Nesse sentido, destaco a orientação do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de que é possível fundamentar a manutenção da prisão em casos quem que há risco de reiteração delitiva, com fundamento na garantia da ordem pública:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E PROIBIDO. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SENTENÇA SUPERVENIENTE. CONDENAÇÃO. PRISÃO MANTIDA PELOS MESMOS FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU REINCIDENTE. ATOS INFRACIONAIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu de habeas corpus. Agravante preso preventivamente e denunciado por infração aos arts. 12 da Lei nº 10.826/2003 e 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Defesa alega ausência de fundamentação para a prisão preventiva e pleiteia medidas cautelares alternativas. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste na legalidade e fundamentação da prisão preventiva do agravante, considerando a alegação de ausência dos requisitos dos arts. 312 e 313 do Código de Processo Penal. III. Razões de decidir 3. A decisão agravada foi mantida pelos seus próprios fundamentos, considerando a necessidade de garantia da ordem pública. 4.
A prisão preventiva foi justificada pela reiteração delitiva e histórico criminal do agravante, incluindo condenação anterior por tráfico de drogas e registros de atos infracionais. 5. A jurisprudência do STJ reconhece a legalidade da prisão preventiva em casos de risco de reiteração delitiva e periculosidade do agente.
6. A sentença superveniente não enseja a prejudicialidade do reclamo no ponto relacionado à fundamentação da prisão preventiva quando os motivos que levaram à manutenção da preventiva forem os mesmos apontados por ocasião da decisão primeva. lV. Dispositivo 7. Agravo regimental não provido.

(
STJ, AgRg
no
HC
nº
918.756/
SP
2024/0199477-2, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJ
e:
06.11.2024
) – destaquei

Além disso, é de entendimento da Corte Superior que “
tem-se por inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a gravidade concreta da conduta delituosa e a periculosidade do agravante indicam que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura
” (STJ, AgRg no HC nº 844.095/PE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 18.12.2023).

As alegadas condições pessoais favoráveis, como primariedade, residência fixa e vínculo empregatício recente, tampouco são garantidoras absolutas do direito à liberdade provisória.

Ademais, a Apelante permaneceu segregada durante todo o curso do processo, não havendo alteração fática que justificasse a sua soltura por ocasião da prolação da sentença.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO MAJORADO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PRISÃO PREVENTIVA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. NEGATIVA DO APELO EM LIBERDADE. INEXISTÊNCIA DE INCOMPATIBILIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR COM O REGIME SEMIABERTO. LEGALIDADE DA CONSTRIÇÃO RECONHECIDA NO RHC N. 180.561/MG. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. RÉU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO INSUFICIENTES, NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a orientação do Superior Tribunal de Justiça, não há incompatibilidade entre a prisão cautelar e a imposição do regime inicial semiaberto, desde que seja a segregação processual harmonizada com as regras próprias do regime intermediário. 2
. Nos termos do entendimento jurisprudencial desta Corte, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, em hipóteses nas quais o agravante permaneceu preso durante toda a instrução criminal, como ocorre no caso, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente, para a satisfação do art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, declinar que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do mesmo diploma
. 3. Como já reconhecido no julgamento do AgRg no RHC n. 180.561/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, consideradas as circunstâncias do fato e a gravidade da conduta, não se mostra suficiente, no caso, a aplicação de medidas cautelares diversas, nos termos do art. 282, inciso II, do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no RHC: 194672 MG 2024/0074059-7, Relator.: Ministro OTÁVIO DE ALMEIDA TOLEDO DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 09/09/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2024)
- destaquei

Ademais, no que tange à suposta violação ao princípio da homogeneidade, a jurisprudência dos Tribunais Superiores também já se consolidou no sentido de que não há incompatibilidade absoluta entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime inicial semiaberto.

A título elucidativo, cito jurisprudência:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME(...) II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a prisão preventiva do Agravante está devidamente fundamentada e se é compatível com o regime inicial semiaberto fixado na sentença condenatória. III. Razões de decidir 5. A prisão preventiva foi mantida com base em fundamentação idônea, considerando o histórico criminal do Agravante, que inclui reincidência e condenações anteriores por crimes patrimoniais, evidenciando risco de reiteração delitiva. 6.
A decisão de manter a prisão preventiva não apresenta incompatibilidade com o regime semiaberto, uma vez que a segregação cautelar visa garantir a ordem pública e está devidamente fundamentada nos autos.
7. Condições pessoais favoráveis do Agravante, como ocupação lícita e residência fixa, não são suficientes para revogar a prisão preventiva diante dos elementos que justificam sua manutenção. lV. Dispositivo e tese 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento:
"A prisão preventiva pode ser mantida para garantia da ordem pública quando há risco concreto de reiteração delitiva, mesmo que o regime inicial fixado seja o semiaberto"
. Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 312. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 93.498/MS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 18/10/2012; STJ, RHC 107.238/GO, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 12/03/2019; STJ, AGRG no HC 797.708/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/03/2023.

(STJ; AgRg-HC 946.079; Proc. 2024/0351137-1; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 20/12/2024)
- destaquei

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. PRISÃO PREVENTIVA. MANUTENÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus. 2. A defesa alega constrangimento ilegal devido à incompatibilidade entre o regime semiaberto ea manutenção da prisão preventiva, além de falta de fundamentação idônea para a custódia. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se a manutenção da prisão preventiva é compatível com a fixação de regime inicial semiaberto e se a decisão está devidamente fundamentada. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. A prisão preventiva foi mantida com base na gravidade concreta da conduta e no fundado risco de reiteração delitiva. 5. Não há ilegalidade flagrante que justifique a alteração da decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos. lV. DISPOSITIVO E TESE 6. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1.
A manutenção da prisão preventiva é compatível com o regime semiaberto quando presentes os requisitos legais. 2. A gravidade concreta do delito e o risco de reiteração delitiva justificam a custódia cautelar
. "Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 312 e 313; Lei n. 11.343/06, art. 33.STF, HC 93.498/MS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Jurisprudência relevante citada: Turma, DJe 12; STJ, AGRG no RHC 175.703/ES, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta 18/10/20Turma, DJe 23. 22/6/20

(STJ; AgRg-HC 977.848; Proc. 2025/0027215-6; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; DJE 02/04/2025)
- destaquei

Neste ensejo, saliento que a jurisprudência deste Sodalício também é assente no sentido de que apenas a fixação do regime inicial de cumprimento de pena ao semiaberto não conduz à ilegalidade da manutenção da prisão preventiva do réu, quando presentes os requisitos autorizadores, contanto que o juízo da execução respeite o regime estabelecido. A propósito, vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. NECESSIDADE DE CORREÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME SEMIABERTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Não pode o juízo sentenciante se valer de elementos do tipo para exasperação da pena base. 2. Tendo o réu sido mantido preso durante a instrução penal, este não recorrerá em liberdade. 3. Porém, condenado a pena a ser cumprida em regime inicial semiaberto, deve o Juízo das Execuções Penais observar a compatibilização do regime. 4. Recurso parcialmente provido.

(TJES; APCr 0003184-54.2023.8.08.0035; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Publ. 14/03/2024) –
destaquei

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS.
PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS DO ARTIGO 312 DO CPP PRESENTES. MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA NA SENTENÇA. GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. INDÍCIOS DE PERICULOSIDADE DO PACIENTE. PRISÃO CAUTELAR COM AS REGRAS PRÓPRIAS DO REGIME FIXADO NA SENTENÇA. COMPATIBILIZAÇÃO. PACIENTE ATUALMENTE CUMPRINDO MEDIDA CONSTRITIVA NO REGIME ABERTO.
ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. I. O Paciente foi condenado nos autos do Processo nº 0018756-30.2020.8.08.0011, em trâmite na 4ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES, a uma pena de 06 (seis) anos de reclusão, 01 (um) ano de detenção e 82 (oitenta e dois) dias-multa, no regime semiaberto, pela prática das infrações penais previstas no artigo 12, caput, da Lei nº 10.826/2003; artigo 180, caput, por três vezes, na forma do artigo 71; artigo 311, caput, por três vezes, na forma do artigo 71; tudo na forma do artigo 69, todos do Código Penal. II. A manutenção da prisão cautelar está suficientemente fundamentada, tendo sido amparada na gravidade concreta do crime, evidenciada pelo modus operandi do delito, bem como levou em consideração os indícios de periculosidade do Paciente, diante de informações prestadas pelo serviço de inteligência da Polícia Militar e do histórico criminal do Sentenciado, que registrava recente descumprimento de medidas cautelares anteriormente impostas. Tais circunstâncias são aptas a justificar a segregação cautelar para garantia da ordem pública e para aplicação da Lei Penal, não me fazendo vislumbrar o suposto constrangimento ilegal. III.
Não há incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar e a fixação do regime semiaberto para o inicial cumprimento de pena, devendo, no entanto, ser compatibilizada a prisão cautelar do apenado com as regras próprias desse regime. Precedente do STJ.
IV. O Paciente atualmente cumpre a medida constritiva no regime aberto, progressão deferida na data de 22/09/2021, consoante se extrai do Relatório da Situação Processual Executória constante do Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), razão pela qual não há que se falar em concessão parcial da ordem para compatibilizar a segregação cautelar do Suplicante com o regime semiaberto. V. Ordem de Habeas Corpus denegada.

(TJES; HC 0002724-13.2021.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 15/12/2021; DJES 20/01/2022)
- destaquei

A prisão preventiva é uma medida de natureza cautelar, regida pelos requisitos do
fumus comissi delicti
e do
periculum libertatis
(art. 312 do CPP), enquanto o regime prisional é estabelecido com base nos critérios do artigo 33 do Código Penal, após a análise do mérito da causa. São institutos com finalidades e pressupostos distintos.

Assim, se os requisitos para a prisão cautelar estiverem presentes, a sua manutenção se justifica, ainda que o regime fixado na sentença seja o semiaberto. O que se impõe, em tais casos, é a compatibilização da custódia cautelar com o regime intermediário, ou seja, o sentenciado deve ser imediatamente inserido em estabelecimento penal compatível com o regime semiaberto, e não mantido em regime mais gravoso (fechado).

No caso vertente, a magistrada sentenciante negou o direito de recorrer em liberdade por entender que a Apelante permaneceu preso durante toda a instrução e em razão do regime estabelecido, fundamentos que, aliados à persistência dos motivos da prisão preventiva (histórico criminal e risco à ordem pública), são suficientes para manter a segregação cautelar.

Portanto, não há ilegalidade a ser sanada.

Rejeito, igualmente, esta preliminar.

II - DO MÉRITO

Superadas as questões preliminares, passo ao exame do mérito recursal.

II.I - Da Absolvição por Insuficiência Probatória

A defesa postula a absolvição da Apelante, sustentando que as provas produzidas seriam insuficientes para fundamentar um decreto condenatório. Argumenta, em síntese, que a condenação se amparou exclusivamente na confissão da corré Bárbara Boone da Silva, a qual, na visão defensiva, não encontraria respaldo nos demais elementos de prova coligidos aos autos.

Sem razão.

A
materialidade
delitiva é inconteste, estando devidamente comprovada pelo Boletim Unificado nº 57897955, pelo Relatório Final do Inquérito Policial (ID 67984547) e, sobretudo, pela prova oral produzida em juízo, que confirma a subtração dos bens pertencentes à "Farmácia Indiana", avaliados em R$ 200,00,00 (duzentos reais).

A
autoria
, da mesma forma, restou sobejamente demonstrada, recaindo de forma segura sobre a Apelante. Ao contrário do que alega a defesa, a condenação não se lastreou unicamente nas declarações da corré, mas em um conjunto probatório coeso e harmônico, que aponta para a efetiva participação da Recorrente na empreitada criminosa.

A testemunha Lais de Souza Farah, funcionária da farmácia, foi clara ao afirmar em juízo (mídia de ID 16231640) que duas pessoas entraram juntas no estabelecimento e se dirigiram aos produtos de maior valor. Viu quando uma delas (Bárbara) colocou os produtos na bolsa, enquanto a outra (a Apelante) permaneceu por perto. Após a subtração, Bárbara fugiu, mas a Recorrente ficou na loja,
"fingindo que não a conhecia"
, em uma clara tentativa de dissimular e se esquivar da responsabilidade. A testemunha reconheceu que ambos estavam juntos.

O Guarda Municipal Ademir Xavier, por sua vez, confirmou ter sido acionado pela atendente da farmácia e que, ao visualizar as imagens do sistema de videomonitoramento, não teve dúvidas de que as rés eram as envolvidas na subtração.

Nesse ponto, é imperioso destacar que o depoimento de agentes públicos, quando prestado em juízo sob o crivo do contraditório, reveste-se de fé pública e possui inquestionável eficácia probatória, mormente quando se mostra coerente e compatível com as demais provas dos autos, como ocorre no presente caso.

Corroborando todo esse cenário, tem-se a confissão da corré Barbara Boone da Silva, que, tanto em sede policial quanto em juízo (mídia de ID 16231640), admitiu a prática do crime e confirmou a participação da Apelante, esclarecendo que havia um ajuste prévio e um combinado entre ambas para que furtassem produtos da farmácia a fim de trocá-los por drogas para o consumo de ambas.

É certo que a delação da corré, isoladamente, não é suficiente para sustentar uma condenação, exigindo-se elementos de corroboração externa. No entanto, no caso em tela, a confissão de Bárbara não está isolada; ao contrário, ela se encaixa perfeitamente na moldura fática delineada pelo depoimento da testemunha presencial e pelas imagens de segurança, que mostram os dois acusados agindo em conjunto. A versão da corré encontra amparo nos demais elementos probatórios, formando um todo harmônico e convincente.

A negativa de autoria apresentada pela Apelante em seu interrogatório judicial, na qual alega que não tinha ciência da intenção de Bárbara, mostra-se frágil e divorciada do restante do acervo probatório.

A sua conduta de permanecer no local após a fuga da comparsa, tentando aparentar normalidade, conforme descrito pela funcionária Lais, é compatível com a clássica divisão de tarefas em crimes de furto, onde um dos agentes distrai ou dá cobertura enquanto o outro executa a subtração.

Conforme bem ponderou o Juízo de 1º Grau,
"não passou de uma simulação para se esquivar da responsabilidade criminal ao perceber a probabilidade de insucesso da empreitada criminosa"
.

A coautoria, nos termos do artigo 29 do Código Penal, configura-se pela concorrência de vontades para a prática do mesmo fato delituoso, não sendo necessário que todos os agentes pratiquem o verbo nuclear do tipo penal. Basta que a conduta de cada um, isoladamente considerada, seja essencial para a realização do fato típico, o que se verifica na hipótese dos autos, onde a Apelante, ao acompanhar e dar cobertura à corré, concorreu de maneira decisiva para o sucesso da empreitada criminosa.

Portanto, diante de um conjunto probatório robusto, consistente e convergente, não há espaço para a aplicação do princípio
in dubio pro reo
. A autoria delitiva está devidamente comprovada, impondo-se a manutenção da condenação.

II.II - Da Atipicidade da Conduta - Princípio da Insignificância

Subsidiariamente, a defesa pugna pelo reconhecimento da atipicidade material da conduta, com a aplicação do princípio da insignificância, argumentando a inexpressividade da lesão jurídica provocada, cujo valor foi de R$ 200,00,00 (duzentos reais).

A tese não se sustenta.

O princípio da insignificância, ou da bagatela, é construção doutrinária e jurisprudencial que atua como causa de exclusão da tipicidade material, afastando a incidência da norma penal nos casos em que a conduta, embora formalmente típica, provoca uma lesão ínfima ao bem jurídico tutelado, sendo desprovida de relevância penal.

O Supremo Tribunal Federal consolidou a necessidade de verificação cumulativa de quatro vetores para a sua aplicação:
(a)
a mínima ofensividade da conduta do agente;
(b)
a nenhuma periculosidade social da ação;
(c)
o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e
(d)
a inexpressividade da lesão jurídica provocada.

De fato, a jurisprudência da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça
“considera que a reincidência, por si só, não impede a aplicação do princípio da insignificância, quando os aspectos objetivos do fato indicam que a conduta não possui relevância penal. Nesse sentido, deve prevalecer a análise do direito penal do fato, em detrimento do direito penal do autor”
(STJ - HC: 935588 SP 2024/0295311-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 12/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/12/2024).

No caso em tela, a Recorrente não é reincidente específica, haja vista que perpetrou o delito de furto em comento enquanto cumpria pena por tráfico.

Todavia, na espécie, é inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois o valor da
res furtiva
subtraída - R$ 200,00 (duzentos reais) -, ultrapassa o percentual de 10% (dez por cento) do salário-mínimo vigente na época do crime (R$ 1.518,00, conforme Decreto nº 12.342/2024), não podendo ser considerado desprezível a autorizar a incidência do princípio da insignificância (AgRg no HC n. 901.052/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/06 /2024, DJe de 20/06/2024).

Outrossim, o crime foi praticado em concurso de pessoas, circunstância que demonstra maior planejamento e ousadia, elevando a reprovabilidade do comportamento.

Nessa linha de intelecção, a Corte Superior entende que
“A prática do delito de furto qualificado por concurso de agentes indica a especial reprovabilidade do comportamento, também afastando a aplicação do princípio da insignificância”
(STJ - AgRg no HC: 919232 SC 2024/0200632-9, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 18/12/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024).

Ademais, a reincidência, ainda que não específica, e a prática do crime durante o cumprimento de pena em regime aberto são elementos concretos que elevam sobremaneira a reprovabilidade da conduta, afastando um dos vetores essenciais para a configuração da bagatela.

Dessa forma, ausente o requisito do reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, torna-se inviável a aplicação do princípio da insignificância.

II.III - Do Regime Inicial de Cumprimento de Pena

Por fim, a defesa requer a fixação do regime inicial aberto, argumentando que a reincidência, por si só, não justificaria a imposição de regime mais gravoso, especialmente em se tratando de crime cometido sem violência ou grave ameaça e com pena-base fixada em patamar próximo ao mínimo legal.

Mais uma vez, o inconformismo não procede.

A fixação do regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, que leva em consideração o quantum da pena aplicada, a reincidência e as circunstâncias judiciais do artigo 59 do mesmo diploma.

No caso da Apelante, a pena definitiva foi estabelecida em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, patamar que, em tese, para uma ré primária, autorizaria o regime aberto (art. 33, § 2º, 'c', do CP).

Ocorre que a Apelante é reincidente, conforme certidão de antecedentes e expressa menção na sentença (ação penal nº 0003015-91.2022.8.08.0006). A reincidência é circunstância que, por expressa disposição legal (art. 33, § 2º, “c”,
in fine
), impede, em regra, a fixação do regime aberto.

A matéria encontra-se, inclusive, sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 269/STJ: "É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.".

A interpretação a
contrario sensu
da referida súmula, aliada ao texto legal, conduz à conclusão de que, para o réu reincidente condenado a pena inferior a 04 anos, o regime inicial adequado é o semiaberto, e não o aberto. A fixação de regime mais brando (aberto) seria excepcionalíssima e não se justifica no caso em tela.

Ademais, na primeira fase da dosimetria, o Juízo de 1º Grau valorou negativamente a circunstância judicial da culpabilidade, exasperando a pena-base, com fundamento no fato de que a Apelante
"voltou a delinquir enquanto cumpria pena por outros delitos em regime aberto, quebrando as regras da regular execução da pena, desvelando, assim, sua audácia e total indiferença e desprezo aos ditames legal"
.

Tal fundamentação é idônea e demonstra um maior grau de reprovabilidade da conduta, justificando não apenas a elevação da pena-base, mas também a imposição de um regime prisional mais severo que o aberto.

Portanto, sendo a ré reincidente e havendo circunstância judicial desfavorável, a fixação do regime inicial semiaberto mostra-se absolutamente correta e em plena conformidade com a legislação e a jurisprudência pátrias, não havendo reparo a ser feito na r. sentença neste ponto.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o E. Des. Relator.

É como voto.

Acompanho o preclaro Relator para negar provimento ao recurso.