Tribunal: TJES
Processo: 0000636-91.2024.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELA APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, DINHEIRO E DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. JUSTIÇA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão e 650 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa busca: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) desclassificação para posse para consumo (art. 28, da Lei de Drogas); (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33); (iv) fixação de regime mais brando; (v) isenção de custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para sustentar a condenação; (ii) verificar se a conduta deve ser desclassificada para o art. 28, da Lei de Drogas; (iii) analisar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) avaliar a possibilidade de fixação de regime menos gravoso; (v) decidir sobre a concessão de justiça gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O crime de tráfico de drogas é de perigo presumido, sendo suficiente a prática de qualquer um dos núcleos do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, para sua configuração, sem necessidade de comprovação de ato de comércio. A materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão, laudos e perícia, e a autoria foi confirmada pelos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares, prestados em juízo sob contraditório, aliados à apreensão de drogas fracionadas para venda e dinheiro em poder do apelante. Os depoimentos policiais constituem prova idônea e suficiente para condenação, quando corroborados por outros elementos probatórios, não havendo indício de parcialidade. A versão defensiva de que o acusado seria apenas usuário mostra-se isolada e incompatível com as provas, notadamente a apreensão de grande quantidade e diversidade de drogas, dinheiro trocado em local conhecido pelo intenso tráfico. A coexistência entre a condição de usuário e a de traficante é admitida pela jurisprudência, sendo inviável a desclassificação para uso pessoal. O tráfico privilegiado não incide porque o apelante é reincidente, o que afasta, de imediato, o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A reincidência também justifica a imposição do regime fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e conforme entendimento consolidado do STF e STJ. O pedido de justiça gratuita deve ser analisado pelo juízo da execução, ocasião em que poderá ser aferida a real situação econômica do condenado, nos termos do art. 804, do CPP, e art. 98, § 3º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59; CPP, art. 804; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º, e art. 28.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 718.028/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26.11.2019; STJ, AgRg-HC 878.183/SP, Relª Minª Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23.10.2024; STJ, AgRg-HC 822.380/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 21.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.263.249/SP, Relª Minª Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 6.6.2023, DJe 13.6.2023; TJES, ApCr 030180007863, Rel. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 28.07.2021, DJES 06.08.2021; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000636-91.2024.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCELO GONCALVES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELA APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, DINHEIRO E DEPOIMENTOS POLICIAIS HARMÔNICOS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO JUSTIFICADO. JUSTIÇA GRATUITA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) à pena de 6 anos e 5 meses de reclusão e 650 dias-multa, em regime inicial fechado. A defesa busca: (i) absolvição por insuficiência de provas; (ii) desclassificação para posse para consumo (art. 28, da Lei de Drogas); (iii) reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º, do art. 33); (iv) fixação de regime mais brando; (v) isenção de custas processuais.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) definir se há provas suficientes para sustentar a condenação; (ii) verificar se a conduta deve ser desclassificada para o art. 28, da Lei de Drogas; (iii) analisar a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado; (iv) avaliar a possibilidade de fixação de regime menos gravoso; (v) decidir sobre a concessão de justiça gratuita.
III. RAZÕES DE DECIDIR
O crime de tráfico de drogas é de perigo presumido, sendo suficiente a prática de qualquer um dos núcleos do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, para sua configuração, sem necessidade de comprovação de ato de comércio. A materialidade restou comprovada pelo auto de apreensão, laudos e perícia, e a autoria foi confirmada pelos depoimentos firmes e harmônicos dos policiais militares, prestados em juízo sob contraditório, aliados à apreensão de drogas fracionadas para venda e dinheiro em poder do apelante. Os depoimentos policiais constituem prova idônea e suficiente para condenação, quando corroborados por outros elementos probatórios, não havendo indício de parcialidade. A versão defensiva de que o acusado seria apenas usuário mostra-se isolada e incompatível com as provas, notadamente a apreensão de grande quantidade e diversidade de drogas, dinheiro trocado em local conhecido pelo intenso tráfico. A coexistência entre a condição de usuário e a de traficante é admitida pela jurisprudência, sendo inviável a desclassificação para uso pessoal. O tráfico privilegiado não incide porque o apelante é reincidente, o que afasta, de imediato, o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. A reincidência também justifica a imposição do regime fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e conforme entendimento consolidado do STF e STJ. O pedido de justiça gratuita deve ser analisado pelo juízo da execução, ocasião em que poderá ser aferida a real situação econômica do condenado, nos termos do art. 804, do CPP, e art. 98, § 3º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CP, arts. 33, §§ 2º e 3º, 59; CPP, art. 804; CPC, art. 98, § 3º; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º, e art. 28.
Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg-HC 718.028/PA, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 15.02.2022, DJe 21.02.2022; STJ, AgRg no AREsp 918.323/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26.11.2019; STJ, AgRg-HC 878.183/SP, Relª Minª Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23.10.2024; STJ, AgRg-HC 822.380/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 21.06.2023; STJ, AgRg no AREsp 2.263.249/SP, Relª Minª Laurita Vaz, Sexta Turma, j. 6.6.2023, DJe 13.6.2023; TJES, ApCr 030180007863, Rel. Adalto Dias Tristão, Segunda Câmara Criminal, j. 28.07.2021, DJES 06.08.2021; TJES, ApCr 0003374-94.2017.8.08.0045, Relª Desª Elisabeth Lordes, j. 15.09.2021, DJES 24.09.2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000636-91.2024.8.08.0012
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: MARCELO GONCALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Tenho sob exame recurso de apelação criminal interposto por
Marcelo Gonçalves
, inconformado com a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal de Cariacica – Comarca da Capital (id
15175434
).

A
denúncia oferecida pelo Ministério Público de primeiro grau, id.
15174855
, narra o seguinte:

“[...]
Segundo o inquérito policial anexo, no dia 27 de março de 2024, por volta das 15 horas, na Alameda da Frincasa, Bairro Itacibá, Cariacica/ES, o denunciado, acima qualificado, trazia consigo e tinha em depósito, para fins de tráfico, em desacordo com determinação legal e regulamentar, setenta e duas pedras da droga conhecida como “crack”, cinco pinos da droga conhecida como “cocaína” e dez buchas da droga conhecida como “maconha” (autos de apreensão e de constatação provisório da natureza e quantidade de drogas fls. 28/30 id 40855100).

Revelam os autos que no dia e horário acima especificados, Policiais Militares se posicionaram em um ponto de observação e visualizaram na Alameda da Frincasa, Bairro Itacibá, local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, o denunciado realizando o tráfico de drogas.

Os Policiais viram que o denunciado portava um pote branco, do qual retirava as drogas e entregava para as pessoas que o procuraram para comprarem.

Diante dessa constatação, os Policiais seguiram para realizarem a abordagem, ocasião em que, ao perceber a aproximação policial, o denunciado tentou se evadir, mas foi alcançado e abordado.

Realizada busca pessoal, com o denunciado, foi apreendido o pote branco antes visto e constatado que nele havia 35 pedras de crack e, no bolso do denunciado, a quantia de R$187,00, proveniente do tráfico de drogas (auto de apreensão fls.28/29 id 40855100).

Em seguida, os Policiais realizaram buscas nas proximidades e, a cinco metros de onde o denunciado estava, apreenderam uma sacola com 05 pinos de cocaína, 10 buchas de maconha e mais 37 pedras de crack.

Consta ainda que o denunciado confessou para os Policiais que estava realizando o tráfico de drogas naquele local
[...]”.

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado de primeira instância,
condenou
o recorrente nas sanções do
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/206,
à pena de
06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e ao pagamento de 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa,
a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, diante da reincidência.

Nas
razões recursais
, sediadas no id.
15175447
, a defesa requer:
i)
a absolvição do apelante por insuficiência probatória;
ii)
subsidiariamente, a desclassificação da sua conduta para aquela tipificada no art. 28, da Lei de Drogas;
iii)
seja reconhecido o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas), em seu patamar máximo;
iv)
seja alterado o regime para início do cumprimento da pena;
v)
e a isenção de custas processuais.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, cabe salientar que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime de tráfico de drogas restou inconteste nos autos físicos, por meio do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório de Substância Entorpecente, todos acostados no id.
15174852
, e do Laudo Pericial de Exame Químico id.
15174859
.

De igual modo, a
autoria
delitiva também é evidente, especialmente a partir da prova testemunhal colhida em sede investigativa e em juízo, sobre a qual passarei a dissertar.

Nesse particular, o Policial Militar Walace Pereira Gomes Filho, ao ser ouvido em juízo, portanto, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, assim narrou quanto à abordagem do apelante:

“(...) que se recorda dos fatos; que a equipe montou um ponto de observação onde foi possível ver essa rua que é de intenso tráfico de drogas; que na visualização conseguiram ver Marcelo em baixo de uma ponte, em frente ao material de construção Paiol, realizando tráfico de entorpecentes;
que a dinâmica que Marcelo usava era carregar consigo um pote branco e cada pessoa que demonstrava interesse em comprar, ele pegava a droga no pote branco, arrecadava o dinheiro e entregava a droga;
que após visualizarem o acusado, montaram um cerco e o Marcelo tentou se evadir, mas não logrou êxito em sua fuga; que quando realizaram a busca pessoal no acusado foi encontrado dinheiro e em suas mãos o pote branco, que no pote tinha pedras de crack; que 5 metros do local que ele foi abordado foi encontrado outros materiais entorpecentes, maconha e cocaína; que o acusado estava sozinho no lugar;
que no tempo em que estavam observando o acusado, chegou entre umas 10 a 15 pessoas para comprar com o acusado;
que já tinha visto o acusado no local, mas nunca abordou; que já tinha escutado falar dele, que ele fica naquela localidade vendendo, mas nunca tinha presenciado; que o acusado tentou se evadir; que o pote estava na mão do acusado contendo o material entorpecente; após a leitura do seu depoimento confirma o inteiro teor de seu depoimento, bem como a sua assinatura (...) ”.

No mesmo sentido foi o depoimento judicial do Policial Militar Jobson Rodrigues Monteiro. Vejamos:

“(...) que se recorda do acusado;
que montaram um ponto de observação, no local de intenso tráfico de entorpecente; que visualizaram o acusado entregando entorpecentes para algumas pessoas;

que abordaram o acusado de baixo de uma ponte, e com ele tinha um pote contendo uma quantidade de drogas; que no bolso dele tinha dinheiro; que visualizaram o acusado entregando algo para algumas pessoas; que pró
ximo ao acusado foi encontrado mais entorpecentes, uns 5 metros do local que o indivíduos estava; que era drogas variadas; que tem por habitualidade patrulhar naquele local; que já tinha visto o Marcelo antes; que já tinha abordado ele antes; dada a palavra ao Defensor foi perguntado qual a função que o depoente exercia no dia dos fatos, se chegou a revistar o acusado, o depoente disse que fez o primeiro contato com ele; que com ele tinha 35 pedras de crack dentro do potinho e o dinheiro que estava em seu bolso; que perguntaram o acusado o que ele estava fazendo na localidade, o mesmo respondeu que estava comercializando os entorpecentes (...)”.

Nesse contexto, cabe ressaltar, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram da abordagem do recorrente, o meu entendimento, assim como o desta Câmara, é o de que, principalmente no crime de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha
especial importância
, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Ademais,
segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes.
- A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente. - Agravo regimental não provido.” (STJ; AgRg-HC 718.028; Proc. 2022/0010327-0; PA; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 15/02/2022; DJE 21/02/2022).

“[...] O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme de que os
depoimentos dos policiais, que acompanharam as investigações prévias ou que realizaram a prisão em flagrante, são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório
, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. [...].” (STJ – AgRg no AREsp 918323 / RS – Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 – QUINTA TURMA – DJe 26/11/2019).

Quanto ao réu, ao ser interrogado em juízo, negou a prática do crime que lhe foi imputado, consignando que seria usuário de drogas e teria ido ao local para comprar e usar drogas. Confira-se:

“(...); que a denúncia não é verdadeira; que no dia dos fatos desceu para comprar drogas de baixo dessa ponte; que ficou fazendo o uso de drogas e estava com esse potinho mesmo; que comprou as drogas, colocou dentro do pote e sentou para usar drogas; que no dia em que foi abordado não estava sozinho, estava ele e mais umas 10 pessoas; que o policial Jobson desceu primeiro e tirou o restante do pessoal de baixo da ponte ficando apenas ele e os dois policiais; que quando os policiais perguntaram de quem eram as drogas o acusado alegou que era dele, para seu uso; que revistaram o ambiente e acharam uma quantidade de droga afastada dele, por isso levaram ele; que assume a droga que estava na mão dele; que já conhecia o policial Jobson, pois já tinha sido abordado por ele; que tem outros processos, por assalto; que tem dois filhos que dependem dele; dada a palavra a Defensoria foi perguntado qual droga usa, o acusado disse que usa crack faz uns 22 anos; que já conhecia o policial Jobson; que acredita que Jobson tenha lhe prendido porque quando foi feita a abordagem eles queriam que informasse quem era os caras que estavam vendendo, mas não sabia, pois o rapaz tinha corrido; que tinha mais gente fazendo uso de droga no local; que atribuiu a droga a ele porque ele não falou quem estava vendendo (...)”.

T
odavia, constato que a versão apresentada pelo
recorrente
é pouco crível, porquanto não parece verossímil a afirmação de que havia mais de 10 (dez) pessoas no local, mas que os policiais militares teriam abordado apenas o apelante. Além disso, a narrativa do acusado está dissociada dos demais elementos probatórios, especialmente do relato dos policiais militares que foram enfáticos em afirmar que avistaram o acusado vendendo drogas no local dos fatos para
mais de uma pessoa
, sendo, ainda, apreendidas mais drogas e dinheiro em busca pessoal, além de outras drogas escondidas em local próximo.

A esse respeito, c
abe reiterar que, conforme evidenciado nos autos,
além de os policiais avistarem a venda de drogas pelo apelante, ainda foi apreendido com ele, durante busca pessoal, 35 (trinta e cinco) pedras de
crack
e R$ 187,00 (cento e oitenta e sete reais), além de também terem sido localizados próximo ao apelante mais
05 pinos de cocaína, 10 buchas de maconha e 37 pedras de
crack
.

Ademais, não foi apreendido com o apelante nenhum outro material que indicasse que as drogas se destinassem ao consumo, como isqueiro, cachimbo, entre outros.

Dessa forma
, no caso em questão, as circunstâncias da apreensão revelam que a droga se destinava ao tráfico de entorpecentes, já que restou demonstrado que
a
apelante estava em local
de intenso tráfico de drogas,
tendo sido apreendido com ele dinheiro trocado, além de drogas prontas para a venda.

Destaco, por fim, que mesmo que
o
acusad
o
seja usuário, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio,
não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes
, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício. Sendo assim,
in casu
, nada impede que
o
recorrente seja usuário de drogas e, ao mesmo tempo, dedique-se a atividade criminosa, mesmo que seja para sustentar seus vícios.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[
...
]
2. Assim, configurada a conduta típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição e desclassificação para o delito de posse de drogas para o consumo próprio,
sendo imperioso ressaltar que de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio, solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e a traficante, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para sustentar o seu próprio vício
(TJES, Classe: Apelação Criminal, 030180007863, Relator: ADALTO DIAS TRISTÃO, Órgão julgador: SEGUND
A
CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 28/07/2021, Data da Publicação no Diário: 06/08/2021).
[...
] (TJES; APCr 0003374-94.2017.8.08.0045; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/09/2021; DJES 24/09/2021).

Desse modo, a
s
circunstâncias da apreensão dos entorpecentes demonstram, cabalmente, que os entorpecentes se destinavam à atividade ilícita de tráfico de drogas.

No caso em apreço, restou devidamente comprovado que o acusad
o
vendeu,
tr
ouxe
consigo
e tinha em depósito
entorpecentes em porções individualizadas, prontas para a comercialização,

razão pela qual resta
consumado o delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
, não podendo prosperar
os pleitos de absolvição, tampouco de
desclassificação para o artigo 28, da Lei de Drogas.

Prosseguindo,
a defesa requer
a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da
Lei nº 11.343/2006
, em sua fração máxima.

A referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4
º
Nos delitos definidos no caput e no § 1
º
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

Nessa senda, vejo que o privilégio foi afastado pelo fato d
e
o
apelante
não ser mais primário,
diante de prévia condenação transitada em julgado n
a

Ação Penal nº
0005997-17.2009.8.08.0012
,
o que impede, de imediato, a concessão da referida benesse.
Nesse sentido:

[...].
5. A reincidência do réu impede o reconhecimento do tráfico privilegiado e justifica o regime prisional mais gravoso.
6. Não há ilegalidade ou teratologia a ser corrigida de ofício nesta instância.
I
V. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(STJ
; AgRg-HC 878.183; Proc. 2023/0456938-7; SP; Quinta Turma; Relª Min. Daniela Teixeira; DJE 23/10/2024).

Assim, entendo que as provas dos autos são suficientes para evidenciar que a situação em comento não foi um ato isolado na vida d
o
apelante, que decerto se dedica a atividades criminosas, razão pela qual
é incabível o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado
.

Por fim, a defesa requer seja aplicado o regime semiaberto ao apelante, pleito este que não merece guarida, conforme será explicitado a seguir.

C
onforme preceitua o artigo 33, §§ 2° e 3º, do Código Penal, a indicação do regime inicial de cumprimento depende não só do
quantum
da pena, mas também se o apenado é reincidente ou não –
o que demonstra a necessidade de maior reprimenda nos casos em que o for – e, ainda,
das circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal.

No ponto, o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal, disciplina que poderá cumprir pena, desde o início, em regime semiaberto “
o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito)
”.

No presente caso, não obstante a pena definitiva tenha sido fixada em
quantum
inferior a 08 (oito) anos de reclusão, depreende-se que foi reconhecida a reincidência do apelante, circunstância que obstaculiza a fixação do regime semiaberto.

Assim, a reincidência se consubstancia em fundamentação idônea para estabelecer regime mais gravoso no presente caso, o que atende, inclusive, ao disposto na Súmula 719, do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA QUE NÃO CONHECEU DO WRIT. FURTO QUALIFICADO. REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE ESTABELECIMENTO DO REGIME ABERTO. DECISÃO MANTIDA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas nºs 440/STJ e 718 e 719/STF.

2. No caso, embora a paciente tenha sido condenada a pena privativa de liberdade não superior a 4 anos, a reincidência inviabiliza o estabelecimento do regime inicial aberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º, do Código Penal e da Súmula nº 269/STJ. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-HC 822.380; Proc. 2023/0153750-0; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 21/06/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DELITO DE FURTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REGIME INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DETRAÇÃO DO PERÍODO DE APRISIONAMENTO PROVISÓRIO. REGIME INICIAL. MANUTENÇÃO DO SEMIABERTO EM RAZÃO DA REINCIDÊNCIA. INOCUIDADE DA DETRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "Em condenação inferior a 4 anos de reclusão, a reincidência específica justifica idoneamente a fixação do regime inicial semiaberto para o resgate da pena" (AgRg no HC n. 764.710/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 21/12/2022).
2. A condição de reincidente justifica a fixação do regime inicial imediatamente mais severo, na hipótese, o semiaberto, mesmo que considerada a pena privativa de liberdade imposta e o desconto do período de aprisionamento provisório.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp n. 2.263.249/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 13/6/2023).

Dessa forma, inviável a fixação de regime mais brando no caso.

A
defesa pugna, ainda, pela concessão ao requerente do
benefício da justiça gratuita
, todavia, entendo que, nesse ponto, também
não lhe assiste razão
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Comentando o referido dispositivo legal, leciona Julio Fabbrini Mirabete (
in
Código de Processo Penal Interpretado), que
“a pobreza do condenado não impede a condenação nas custas. É na execução que a miserabilidade jurídica do condenado deve ser examinada, a fim de ser concedida a isenção”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3
º,
do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao magistrado responsável pela Execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isto implique em qualquer afronta aos artigos 98,
caput
e § 1°, do Código de Processo Civil.

À luz do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação criminal interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se na íntegra os termos da sentença impugnada.

É como voto.

Vitória, 1 de outubro de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)