Tribunal: TJES
Processo: 0002721-81.2019.8.08.0026
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Furto Qualificado
Data de julgamento: 2025-03-18

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. RETROATIVIDADE BENÉFICA DO ART. 28-A DO CPP. DETERMINAÇÃO DE RETORNO À ORIGEM PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime do art. 155, §1º e §4º, I e IV, do CP, fixando pena de dois anos e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, além de multa.

2. O apelante requer, preliminarmente, a nulidade da sentença para viabilizar a celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). No mérito, postula a absolvição pelo princípio da insignificância ou, subsidiariamente, o afastamento das qualificadoras e a desclassificação para furto simples ou furto privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir se, diante da retroatividade benéfica do art. 28-A do CPP, é possível a remessa dos autos à instância de origem para manifestação do Ministério Público quanto à viabilidade do Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O STF, no HC nº 185.913/DF, pacificou o entendimento de que o art. 28-A do CPP tem natureza híbrida (processual penal e material), devendo retroagir para beneficiar o réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da condenação.

5. O STJ, no Tema Repetitivo nº 1.098, consolidou a tese de que, diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, CF/1988), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação.

6. No caso concreto, o apelante preenche os requisitos para a negociação do ANPP, pois trata de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos, réu primário e confissão espontânea.

7. A observância ao entendimento vinculante do STF e do STJ impõe o retorno dos autos à instância de origem para que o Ministério Público se manifeste sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP ao apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O art. 28-A do Código de Processo Penal tem natureza híbrida e deve retroagir para beneficiar o réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da condenação.
2. Preenchidos os requisitos do art. 28-A do CPP, deve ser oportunizada ao réu a celebração do ANPP, com retorno dos autos à instância de origem para manifestação do Ministério Público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XL; CPP, art. 28-A; CP, art. 155, §1º e §4º, I e IV, CP.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, Tema Repetitivo nº 1.098.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002721-81.2019.8.08.0026

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROMERITO MARVILA BATISTA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR:
MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. POSSIBILIDADE. RETROATIVIDADE BENÉFICA DO ART. 28-A DO CPP. DETERMINAÇÃO DE RETORNO À ORIGEM PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença condenatória pelo crime do art. 155, §1º e §4º, I e IV, do CP, fixando pena de dois anos e oito meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos, além de multa.

2. O apelante requer, preliminarmente, a nulidade da sentença para viabilizar a celebração de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). No mérito, postula a absolvição pelo princípio da insignificância ou, subsidiariamente, o afastamento das qualificadoras e a desclassificação para furto simples ou furto privilegiado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em definir se, diante da retroatividade benéfica do art. 28-A do CPP, é possível a remessa dos autos à instância de origem para manifestação do Ministério Público quanto à viabilidade do Acordo de Não Persecução Penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O STF, no HC nº 185.913/DF, pacificou o entendimento de que o art. 28-A do CPP tem natureza híbrida (processual penal e material), devendo retroagir para beneficiar o réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da condenação.

5. O STJ, no Tema Repetitivo nº 1.098, consolidou a tese de que, diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, CF/1988), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação.

6. No caso concreto, o apelante preenche os requisitos para a negociação do ANPP, pois trata de crime sem violência ou grave ameaça, com pena mínima inferior a quatro anos, réu primário e confissão espontânea.

7. A observância ao entendimento vinculante do STF e do STJ impõe o retorno dos autos à instância de origem para que o Ministério Público se manifeste sobre a possibilidade de oferecimento do ANPP ao apelante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso provido.

Tese de julgamento:

1. O art. 28-A do Código de Processo Penal tem natureza híbrida e deve retroagir para beneficiar o réu, desde que o pedido tenha sido formulado antes do trânsito em julgado da condenação.
2. Preenchidos os requisitos do art. 28-A do CPP, deve ser oportunizada ao réu a celebração do ANPP, com retorno dos autos à instância de origem para manifestação do Ministério Público.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XL; CPP, art. 28-A; CP, art. 155, §1º e §4º, I e IV, CP.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18.09.2024; STJ, Tema Repetitivo nº 1.098.

_____________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: Por maioria, conhecer e dar provimento para acolher a preliminar, nos termos do voto da Revisora.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - ROGERIO RODRIGUES DE ALMEIDA - Relator / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA - Revisor / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal

VOTO REVISOR
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Proferir voto escrito divergente

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0002721-81.2019.8.08.0026

APELANTE
: ROMERITO MARVILA BATISTA

APELADO
: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATORA
DESEMBARGADORA SUBSTITUTA ADRIANA COSTA DE OLIVEIRA

VOTO VISTA

Eminentes Pares, cuidam os autos de APELAÇÃO CRIMINAL interposta por ROMERITO MARVILA BATISTA em face da sentença de ID 10381053 (fls. 200/208) proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da comarca de Itapemirim, que, nos autos da Ação Penal em epígrafe, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o apelante pela prática do crime do art. 155, §1º e §4º, I e IV, do Código Penal, fixando a pena de dois anos e oito meses de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e pagamento de dez dias-multa.

Em suas razões de ID 10381053 (fls. 213/225), o apelante requer: (i) preliminarmente, que seja oportunizada a celebração do Acordo de Não Persecução Penal – ANPP; (ii) no mérito, a sua absolvição em razão do princípio da insignificância e, subsidiariamente, a reforma da sentença para afastar as qualificadoras, com a desclassificação para a figura do furto simples, ou o reconhecimento da figura do furto privilegiado.

Contrarrazões ministeriais de ID 10381053 (fls. 243/247), e parecer da Procuradoria de Justiça (ID 10690173), ambos, pelo desprovimento do recurso.

O Eminente Relator proferiu voto no sentido de rejeitar a preliminar, fundamentando:

A defesa postula pela conversão da ação penal em diligência, a fim de oportunizar ao réu a celebração de Acordo de Não Persecução Penal – ANPP.

Contudo, o STJ sedimentou o entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), que prevê a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP, é norma de natureza processual, cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não havia o recebimento da denúncia, quando de sua entrada em vigor (STJ, AgRg no REsp 2.050.499/SP, relator Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado: 24/4/2023, DJe: 27/4/2023).

E no caso dos autos, a denúncia foi recebida em 28/9/2019, antes das alterações promovidas pela Lei 13.694/2019, que entrou em vigor em 23/01/2020.

Dessa forma, ao se considerar o marco temporal mencionado, o apelante não faz jus ao Acordo de Não Persecução Penal.

Fundado em tais razões, REJEITO A PRELIMINAR.

Pedi vista dos autos e apresento meu voto para continuação do julgamento.

Pois bem, após analisar detidamente os autos, cheguei a conclusão divergente adotada pelo Culto Relator.

Em se tratando de crime (art. 155, §1º e §4º, I e IV, do Código Penal) sem violência ou grave ameaça, com pena mínima abstrata inferior a quatro anos, agente primário ao tempo dos fatos e tendo realizado confissão espontânea, deve ser aberta vista ao Ministério Público para possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A do Código de Processo Penal.

A questão, até pouco tempo controversa, foi pacificada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC nº 185.913/DF em 18/09/2024, em que se discutia a possibilidade de aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei 13.964/2019, aos casos em andamento por fatos cometidos antes da sua vigência e para aqueles em que há modificação da tipificação do crime no curso do processo - desde que antes do trânsito em julgado. Assim, restou estabelecida a retroatividade da norma, em razão de sua natureza processual penal de conteúdo material benéfico.

O Supremo Tribunal Federal fixou a tese segundo a qual, ainda que ausente a confissão do réu, nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado do julgamento, nos quais, em tese, é cabível a negociação de Acordo de Não Persecução Penal, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, deve o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou provocado pelo Magistrado da causa, se manifestar motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo:

[...] Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por unanimidade, fixou a seguinte tese de julgamento:"1. Compete ao membro do Ministério Público oficiante, motivadamente e no exercício do seu poder-dever, avaliar o preenchimento dos requisitos para negociação e celebração do ANPP, sem prejuízo do regular exercício dos controles jurisdicional e interno; 2. É cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigência da Lei nº 13.964, de 2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado; 3. Nos processos penais em andamento na data da proclamação do resultado deste julgamento, nos quais, em tese, seja cabível a negociação de ANPP, se este ainda não foi oferecido ou não houve motivação para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, após a publicação da ata deste julgamento, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo; 4. Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir da proclamação do resultado deste julgamento, a proposição de ANPP pelo Ministério Público, ou a motivação para o seu não oferecimento, devem ser apresentadas antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura, pelo órgão ministerial, no curso da ação penal, se for o caso". Por fim, o Tribunal definiu que este julgamento não afeta, em nenhuma medida, as decisões já proferidas e, ainda, que a deliberação sobre o cabimento, ou não, do ANPP deverá ocorrer na instância em que o processo se encontrar. Tudo nos termos do voto do Relator. Ausente, por motivo de licença médica, o Ministro Dias Toffoli. Presidência do Ministro Luís Roberto Barroso. Plenário, 18.9.2024.
(STF, HC nº 185.913/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, J. 19.09.2024)

O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento no Tema Repetitivo nº 1.098:

1 - O Acordo de Não Persecução Penal constitui um negócio jurídico processual penal instituído por norma que possui natureza processual, no que diz respeito à possibilidade de composição entre as partes com o fim de evitar a instauração da ação penal, e, de outro lado, natureza material em razão da previsão de extinção da punibilidade de quem cumpre os deveres estabelecidos no acordo (art. 28-A, § 13, do Código de Processo Penal (CPP).
2 - Diante da natureza híbrida da norma, a ela deve se aplicar o princípio da retroatividade da norma pena benéfica (art. 5º, XL, da CF), pelo que é cabível a celebração de Acordo de Não Persecução Penal em casos de processos em andamento quando da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, mesmo se ausente confissão do réu até aquele momento, desde que o pedido tenha sido feito antes do trânsito em julgado da condenação.
3 - Nos processos penais em andamento em 18/09/2024 (data do julgamento do HC n. 185.913/DF, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal), nos quais seria cabível em tese o ANPP, mas ele não chegou a ser oferecido pelo Ministério Público ou não houve justificativa idônea para o seu não oferecimento, o Ministério Público, agindo de ofício, a pedido da defesa ou mediante provocação do magistrado da causa, deverá, na primeira oportunidade em que falar nos autos, manifestar-se motivadamente acerca do cabimento ou não do acordo no caso concreto.
4 - Nas investigações ou ações penais iniciadas a partir de 18/09/2024, será admissível a celebração de ANPP antes do recebimento da denúncia, ressalvada a possibilidade de propositura do acordo, no curso da ação penal, se for o caso.

Nesse mesmo sentido, os Tribunais Estaduais:

Apelação Criminal. Tráfico de drogas. Sentença condenatória, reconhecendo a figura privilegiada. Preliminar acolhida. Possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal. Preenchidos os requisitos legais. Precedentes.
Determinação de retorno à instância de origem, para avaliação da possibilidade de oferecimento de ANPP. Aplicação da Súmula 337 do STJ, por analogia. Precedentes. Julgamento convertido em diligência. Mérito recursal prejudicado.
(TJSP,
ApCrim nº
15011762620248260542, Rel.
Des.
Jucimara Esther de Lima Bueno,
Décima
Câmara de Direito Criminal,
J.
13.11.2024)
– destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRIVILÉGIO. CONCESSÃO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA NÃO COMPROVADA. ANPP. DETERMINAÇÃO. 1. Em se tratando de agente primário, de bons antecedentes, e não tendo sido comprovado que o mesmo dedica-se a atividade criminosa ou integra organização desta espécie, resta cogente o reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 2.
Reconhecido o tráfico privilegiado, os patamares abstratos de pena estabelecidos na lei situam-se dentro do limite de 4 anos para a pena mínima, previsto no art. 28-A do CPP. Assim, acusado tem direito a oferta do ANPP, mesmo se o Parquet tiver descrito os fatos na denúncia de maneira imperfeita, pois o excesso de acusação não deve prejudicar o acusado
. 3. Determinação.
(TJMG
ApCrim nº
00161599620238130188, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos,
Sétima Câmara Criminal Reunida
, J. 13.11.2024) –
destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT) E TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DOS ACUSADOS. 1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO, NA SENTENÇA, PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. NOVO PATAMAR DE APENAMENTO. DECISÃO NÃO TRANSITADA EM JULGADO. PEDIDO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA. 2. PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (LEI 11.343/06, ART. 42). 3. ATENUANTES. DIMINUIÇÃO DE PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL (STJ, SÚMULA 231). 4. CAUSA DE AUMENTO DE PENA (LEI 11.343/06, ART. 40, VI). ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. PALAVRAS DE POLICIAIS MILITARES. ADMISSÃO DO INIMPUTÁVEL EM SOLO POLICIAL E JUDICIAL. CONFIRMAÇÃO DO ACUSADO. 5. TRÁFICO PRIVILEGIADO (LEI 11.343/06, ART. 33, § 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. TEMPO DE DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE CRIMINOSA. 6. PENA DE MULTA. LIMITES. NORMA ESPECIAL (LEI 11.343/06, ARTS. 33, CAPUT, E 43). CONSTITUCIONALIDADE. 1.
Com o reconhecimento da figura privilegiada do tráfico de drogas na sentença, o ANPP passa a ser possível e, tendo o acusado feito pedido nesse sentido na primeira oportunidade, que foi a apelação, devem os autos ser remetidos ao Juízo de Primeiro Grau, para que, entendendo o Ministério Público cabível, seja ofertado ao denunciado o acordo de não persecução penal positivado no art. 28-A do Código de Processo Penal.
2. A apreensão de 25 frascos de loló (Tricloroetileno), 303 comprimidos de ecstasy (MDMA), 5 comprimidos de ecstasy (MDA) e 2 porções de MD (MDMA) autoriza o incremento na pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 4. A palavra de policial militar, no sentido de que os comprimidos de ecstasy foram encontrados no bolso da jaqueta do adolescente, associada ao relato do inimputável em ambas as fases da persecução penal, no sentido de que faria a entrega dos entorpecentes, o que foi confirmado e permitido pelo acusado; são suficientes para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06. 5. O agente que vende narcóticos há, pelo menos, dois meses, e realiza tratativas contínuas, por aplicativo de mensagens de celular, para aquisição de grande quantidade de drogas sintéticas, e também as negocia com usuários, faz do crime uma prática continuada e, por isso, não tem direito à incidência da causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado. 6. A pena de multa, no caso de tráfico ilícito de entorpecentes fundamental ou privilegiado, deve ser fixada, em razão da especialidade, a partir dos limites traçados pelos arts. 33, caput, e 43 da Lei 11.343/06, que não padecem de inconstitucionalidade e trazem patamares superiores ao previsto no Código Penal (arts. 49 e 60) por distintiva política criminal, que impõe maior severidade na repressão àquele delito. RECURSOS CONHECIDOS, DESPROVIDO UM E PARCIALMENTE PROVIDO O OUTRO, PARA CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA COM A REMESSA DOS AUTOS À COMARCA DE ORIGEM PARA ANÁLISE E EVENTUAL PROPOSITURA, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL, NO PRAZO DE 60 DIAS, PARA O OUTRO DENUNCIADO.
(TJSC,
ApCrim nº
00014499320198240030, Rel.
Des.
Sérgio Rizelo, Segunda Câmara Criminal, J. 05.11.2024) –
destaquei

Inclusive, recentemente, esta Colenda Câmara seguiu o entendimento quando do julgamento da Apelação Criminal nº 0007514-94.2023.8.08.0035.

Neste contexto, em atenção ao entendimento vinculante formado, a hipótese dos autos se enquadra em tese à nova temática, vez que, à época do crime (furto), o apelante era primário, de bons antecedentes e confessou espontaneamente o crime de pena mínima abstrata inferior a quatro anos.

Assim, superado o excesso de acusação, é necessário que o processo retorne à instância de origem para que o Ministério Público oferte ao aqui apelante o Acordo de Não Persecução Penal.

Pelo exposto, com a mais respeitosa vênia ao Eminente Relator,
dou provimento ao recurso para acolher a preliminar
e oportunizar a celebração de Acordo de Não Persecução Penal ao apelante.

Caso prevaleça este entendimento e em razão do que foi decidido no julgamento do HC nº 185.913/DF pelo STF e do Tema Repetitivo nº 1.098 pelo STJ, determino ao magistrado de primeiro grau que realize a intimação do Ministério Público do Estado do Espírito Santo de atribuição na Comarca, a fim de se manifestar quanto à possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal ao apelante no prazo máximo de vinte dias, considerando tratar-se de réu solto.

Realizado o acordo e homologado judicialmente, determino que o magistrado de primeiro grau comunique este Tribunal quando do seu cumprimento integral. E não oferecido o acordo, ou não aceito pelo apelante, retornem os autos para prosseguimento.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0002721-81.2019.8.08.0026
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROMERITO MARVILA BATISTA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Trata-se de
apelação criminal
interposta por
ROMERITO MARVILA BATISTA

contra a sentença proferida pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Itapemirim
/ES (
fls. 200/208
), que, julgando procedente a
denúncia,
o condenou pela prática do crime de
furto
qualificado pelo repouso noturno, destruição ou rompimento de obstáculo e concurso de pessoas
(art. 155,
§§ 1º e 4º, incs. I e IV, do
CP),
ao cumprimento de 0
2
(
dois)
ano
s
e 0
8
(
oito
) meses de reclusão, no regime inicial aberto,
substituída por 02 (duas) penas restritivas de direitos,
e pagamento de 1
0
(
dez
) dias-multa.

A Defensoria Pública Estadual
requer
,
preliminarmente,
a
declaração de nulidade da sentença e c
onversão da ação em diligência, a fim de oportunizar a
o réu a
celebração d
o

A
cordo de
N
ão
P
ersecução
P
enal -
ANPP
.

No mérito, postula
o reconhecimento da atipicidade da conduta, por
aplicação do
Princípio da Insignificância,
e
consequente
absolvição
.

Subsidiariamente,
requer o
decote das qualificadoras
,
com a

desclassificação
para a figura do furto simples.

Por fim,
pugna pelo
reconhecimento da figura do
furto privilegiado

(§ 2º do art. 155 do CP)
(fl. 212/225).

Acerca dos fatos,
narra a denúncia que, na
madrugada de 28/8/2019
, o réu,
em união de desígnios com Jackson Paresqui de Souza, mediante arrombamento,
subtraiu mercadorias d
a Distribuidora Universal,
de propriedade de Fabrício de Sá
, localizad
a
na
Rua Edilson Caetano Paes, distrito de Itaóca, município de Itapemirim/ES.

Consta que guardas municipais foram acionados para averiguar um suposto arrombamento e, através das imagens de videomonitoramento, identificaram e detiveram os denunciados na posse de 18 (dezoito) unidades de refrigerante retiradas do estabelecimento comercial.

Há
preliminar
, que passo a apreciar.

A defesa
postula
pela conversão da ação penal em diligência, a fim de oportunizar
ao réu
a celebração de
A
cordo de
N
ão
P
ersecução
P
enal –
ANPP
.

Contudo, o
S
TJ

sedimentou o
entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime),
que prevê a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal - ANPP,
é norma de natureza processual, cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não h
avia
o recebimento da denúncia,
quando de sua
entrada em vigor

(
STJ,
AgRg no REsp 2.050.499/SP,
relator Min. Ribeiro Dantas
, Quinta Turma,
julgado: 24/4/2023,
DJe: 27/
4
/2023)
.

E no
caso dos autos, a denúncia foi recebida em
28/9
/2019
,
antes das alterações promovidas pela Lei 13.694/2019,
que entrou em vigor em 23/01/2020
.

Dessa forma, ao se considerar o marco temporal mencionado,
o
apelante não faz jus ao A
cordo de
N
ão
P
ersecução
P
enal.

Fundado em tais razões,
REJEITO A PRELIMINAR.

Prossigo para a análise do mérito.

A Defensoria Pública Estadual
postula
pelo
reconhecimento da atipicidade da conduta, por
aplicação do
Princípio da Insignificância,
e
consequente
absolvição
.

Subsidiariamente,
requer o
decote das qualificadoras
,
com a

desclassificação
para a figura do furto simples.

Por fim,
pugna pelo
reconhecimento da figura do
furto privilegiado

(§ 2º do art. 155 do CP)
.

A alegação de
atipicidade
não se sustenta, pois a
insignificância
pressupõe
a
existência de circunstâncias judiciais favoráveis
e
a concomitância d
e
“
a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento; e d) inexpressividade da lesão jurídica provocada
1
.

Contudo,
no caso em apreço,
não é possível concluir pela mínima ofensividade da conduta
, como pretende a defesa, pois o

crime
em questão
resultou em danos patrimoniais relativos ao arrombamento da porta do estabelecimento,
cujo conserto, segundo indicou a vítima em Juízo (Id.
10381053
),
totalizou R$ 700,00 (setecentos reais).

Também n
ão se trata de furto famélico, ou seja, aquele destinado a saciar a fome da pessoa que não tem condições de prover seu sustento, ao contrário, o réu subtraiu ite
m
supérfluo, não havendo justificativa idônea para
o
comportamento.

Desta feita, ausente a
reduzida

reprovabilidade do
comportamento

e a

mínima a ofensividade da conduta,
deve o
agente
ser penalizado por sua conduta.

S
obre a

majorante
relativ
a
ao
repouso noturno
2
,
o STJ,
apreciando
recurso repetitivo
(Tema 1.087)
,
firmou o entendimento de que
a causa de aumento aplicada ao delito praticado durante o repouso noturno
deve ser considerada
apenas
no crime de furto simples
(STJ - REsp: 1888756 SP 2020/0201498-1,
Julgamento: 25/05/2022
, S3, Data de Publicação: DJe 27/06/2022).

Assim, tratando-se de figura qualificada, deve ser excluída a majorante do § 1º, do art. 155 do CP.

Sobre a
s

qualificadora
s

referentes à
destruição
o
u
rompimento de obstáculo
e concurso de pessoas

(§ 4º, inc
s
. I
e IV
, do art. 155 do CP)
,
registro que,
a
despeito de não ter sido
realizada
per
ícia
no local, a
prova testemunhal
(fls. 11/15 e
Id. 10381053
)
,
somada ao
auto de constatação,
atestou a existência de “danos na estrutura metálica da porta de correr” (fls. 71/
72
),
comprova
ndo

que o acesso
ao imóvel se deu por via anormal,
e bem ainda, que o crime foi cometido por 02 (dois) indivíduos
.

Por tal razão,
de rigor a manutenção da
s
qualificadora
s
referente
s

à
destruição
o
u

rompimento de obstáculo
e ao concurso de pessoas
.

A última tese do recurso se refere à pretensão
de
reconhecimento da figura do
furto privilegiado
,
ao argumento de que o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, como exige o
§ 2º do art. 155 do CP.

Com razão a defesa pois,
conforme entendimento
pacificado
n
o STJ, o valor teto para aplicação do furto privilegiado é o de um salário-mínimo,
que
não
foi ultrapassado na hipótese.

Além disso,
o apelante não possui outros apontamentos criminais,
de modo que rest
aram
preenchidos os requisitos para aplicação do furto privilegiado.

Por fim,
n
o que tange às opções legais apresentadas no
§ 2º do art. 155 do CP,
considerando os danos patrimoniais causados,
entendo
como
mais adequado, e suficiente como resposta penal à conduta praticada, a diminuição de
1
/3 (
um terço
) da pena aplicada.

Passo a redimensionar a reprimenda aplicada.

1ª fase:
Ausentes circunstâncias judiciais negativadas, fixo a pena-base no mínimo legal, de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

2ª fase:
Presente a atenuante da confissão espontânea. Ausentes agravantes. C
onsi
derando a
impossibilidade de redução da pena-base para aquém do mínimo legal,
a teor da previsão da Súmula 231 do STJ,
fica mantid
o
o patamar de 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

3ª fase:
Reconhecida
a causa de diminuição do § 2º do art. 155 do CP (furto privilegiado), reduzo a pena na fração de 1/3 (um terço) e, ante
a ausência de
causa
s
de aumento, torno a reprimenda definitiva em
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 06 (seis) dias-multa.

DISPOSITIVO:

Firmado em todo o exposto,
CONHEÇO e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO AO
RECURSO
para rever a dosimetria,
fixando a reprimenda total
de
01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão
e 0
6
(
seis
) dias-multa, à razão mínima
.

Ficam mantidos os demais termos da sentença.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
STJ - AgRg no AREsp: 1916357 SP 2021/0200386-5, Rel.: Min. OLINDO MENEZES (DES. CONVOCADO DO TRF1),
Julgamento: 8/
3
/2022
, T6, DJe 11/3/2022.

2
Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno.