Tribunal: TJES
Processo: 0000363-09.2024.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-06-12

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS. HABITUALIDADE NA CONDUTA CRIMINOSA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requereu a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do referido artigo (tráfico privilegiado), e pleiteou o direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao réu; e (ii) estabelecer se deve ser concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
Restando demonstrado que há uma razoável proximidade temporal entre o delito sob apuração e os atos infracionais praticados pelo réu, sendo eles da mesma natureza (tráfico de drogas), resta evidenciada a sua dedicação às atividades criminosas e, consequentemente, a impossibilidade de reconhecimento da aplicação da pretendida benesse.

A habitualidade delitiva também foi corroborada pela confissão judicial do réu, que admitiu a venda regular de drogas em festas no município, o que reforça a conclusão pela reiteração criminosa.
Quanto ao pedido de recorrer em liberdade, mantém-se a custódia cautelar, considerando que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução processual e não houve alteração nas circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva, sendo inviável sua concessão após a sentença condenatória, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça e precedentes deste Tribunal.
O Superior Tribunal de Justiça já assentou que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando a adequação da prisão com o regime de cumprimento de pena fixado na sentença. No presente caso, em consulta ao Sistema INFOPEN, verifica-se que houve a adequação da prisão do acusado com o regime semiaberto fixado na sentença.

IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º; CPP, arts. 283 e 387, § 1º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 2.129.167/RO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, j. 12.03.2025, DJE 18.03.2025; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021, DJe 04.10.2021; STJ, AgRg no HC 805.787/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 23.08.2023; STJ, AgRg no HC 872.469/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 08.04.2024, DJe 11.04.2024; TJES, APCr 0006965-90.2022.8.08.0012, Rel. Des. Marco Valls Feu Rosa, j. 15.04.2025; TJES, APCr 0009816-71.2019.8.08.0024, Relª. Desª. Elisabeth Lordes, j. 27.10.2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000363-09.2024.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: LUIZ FILLIPE DE OLIVEIRA
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS COMPROVADA. ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS. HABITUALIDADE NA CONDUTA CRIMINOSA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INDEFERIMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença da 1ª Vara Criminal da Comarca de Colatina, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/2006. A defesa requereu a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do referido artigo (tráfico privilegiado), e pleiteou o direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao réu; e (ii) estabelecer se deve ser concedido ao apelante o direito de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
Para aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
De acordo com o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por ocasião do julgamento do ERESP n. 1.916.596/SP, o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado, mediante fundamentação que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
Restando demonstrado que há uma razoável proximidade temporal entre o delito sob apuração e os atos infracionais praticados pelo réu, sendo eles da mesma natureza (tráfico de drogas), resta evidenciada a sua dedicação às atividades criminosas e, consequentemente, a impossibilidade de reconhecimento da aplicação da pretendida benesse.

A habitualidade delitiva também foi corroborada pela confissão judicial do réu, que admitiu a venda regular de drogas em festas no município, o que reforça a conclusão pela reiteração criminosa.
Quanto ao pedido de recorrer em liberdade, mantém-se a custódia cautelar, considerando que o recorrente permaneceu preso durante toda a instrução processual e não houve alteração nas circunstâncias que justificaram a decretação da prisão preventiva, sendo inviável sua concessão após a sentença condenatória, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça e precedentes deste Tribunal.
O Superior Tribunal de Justiça já assentou que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando a adequação da prisão com o regime de cumprimento de pena fixado na sentença. No presente caso, em consulta ao Sistema INFOPEN, verifica-se que houve a adequação da prisão do acusado com o regime semiaberto fixado na sentença.

IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º; CPP, arts. 283 e 387, § 1º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 2.129.167/RO, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, j. 12.03.2025, DJE 18.03.2025; STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021, DJe 04.10.2021; STJ, AgRg no HC 805.787/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 23.08.2023; STJ, AgRg no HC 872.469/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 08.04.2024, DJe 11.04.2024; TJES, APCr 0006965-90.2022.8.08.0012, Rel. Des. Marco Valls Feu Rosa, j. 15.04.2025; TJES, APCr 0009816-71.2019.8.08.0024, Relª. Desª. Elisabeth Lordes, j. 27.10.2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000363-09.2024.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUIZ FILLIPE DE OLIVEIRA

Advogado(s) do reclamante: LAIS NUNES RIGAO BARCELOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
LUIZ FILLIPE DE OLIVEIRA
, inconformado com a sentença prolatada pel
a
magistrad
a
da 1
ª
Vara Criminal da Comarca de Colatina (id 12962940),
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal,
o
condenando nas sanções do artigo 33
,
da Lei nº 11.343/
20
06
,
à pena de
0
5
(
cinco
) anos

de reclusão
e

5
00 (
quinhentos
)

dias-multa,
em regime inicial
semi
aberto
.

Nas razões recursais,
constantes no id 12962946
,
a defesa
requer o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/
20
06
. Pleiteia ainda, que seja concedido
ao apelante
o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem. Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos, passo a exarar a devida fundamentação quanto ao mérito da causa.

Inicialmente, ressalto que não foram questionadas a materialidade e a autoria delitivas do crime pelo qual o apelante fora condenado, as quais restaram devidamente comprovadas nos autos, por meio de um uníssono e harmônico conjunto probatório que, aliás, não padece de vício ou irregularidade, e ainda conta com a sua confissão.

Dessa forma, passo à análise do pleito de
concessão d
a benesse prevista n
o § 4º, do art
igo
33, da Lei nº 11.343/
20
06.

Quanto ao tema, impende salientar que a referida minorante encontra-se assim descrita:

§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante restou indeferida em razão da magistrada sentenciante ter reconhecido que o acusado
LUIZ FILLIPE DE OLIVEIRA
não seria portador de bons antecedentes, em função do seu histórico de atos infracionais e, ainda, em razão da quantidade e nocividade das substâncias entorpecentes apreendidas na ocasião, e do mesmo ter afirmado
que
se dedicava com habitualidade ao comércio ilegal de
drogas
,
in verbis
:

Sobre a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tenho a convicção de que deve ser afastada na específica hipótese em análise, diante das evidências de que o agente vinha se dedicando com habitualidade ao tráfico, não se tratando de comportamento criminoso isolado, de oportunidade, mas em ação que se protraía no tempo.

Merece realce, nesse sentido, a quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos sob o domínio do réu: 05 buchas de maconha, 3 papelotes de cocaína e 24 pedras de crack, substâncias com reconhecido potencial de nocividade, embaladas em porções individuais para o comércio. Outrossim, o acusado declarou em juízo que vinha comercializando entorpecentes em festas nesta cidade, inclusive na noite anterior à apreensão. Embora seja primário, noto que o acusado possuía 19 anos na data da infração e ostenta um registro de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, ocorrido no mesmo local dos fatos apurados nestes autos, o que denota a dedicação às atividades criminosas naquela região desde a menoridade, de modo a afastar a incidência da minorante em questão.

Nessa senda, i
mportante destacar
que
o Superior Tribunal de Justiça
já definiu a impossibilidade
da utilização
da quantidade e nocividade da substância entorpecente apreendida
para afastar a aplicação
da benesse do § 4
º,
do art
igo
33, da Lei n
º
11.343/
20
06:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO MÁXIMA DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DIVERSIDADE E NOCIVIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A Terceira Seção deste Sodalício firmou o entendimento de que, a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
III - Contudo, "foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (AGRG no HC n. 742.250/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 3/4/2023, grifei). lV - Na presente hipótese, verifica-se que a Corte de origem, manteve a aplicação do benefício em 2/5, destacando "a diversidade e expressiva nocividade das drogas apreendidas em poder do apelante (crack e cocaína)" - fl. 17. V - Assim, como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição. Precedentes. VI - No tocante ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, verifico que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 783.598; Proc. 2022/0358110-0; RS; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 22/06/2023).

Acerca da segunda situação delineada pela magistrada sentenciante, qual seja, o histórico infracional do acusado
LUIZ FILLIPE DE OLIVEIRA
, ao analisar os autos (id 12962882
)
,
nota-se que o mesmo possuí 03 (três) anotações de procedimentos para apuração de atos infracionais, sendo eles pela prática análoga ao crime de tráfico de drogas (Processos nºs 0000745-70.2022.8.08.0014, 0004896-16.2021.8.08.0014 e 0003813-62.2021.8.08.0014).

Desse modo, sabe-se que a prática de fato típico e antijurídico por adolescentes pode evidenciar a dedicação a atividades criminosas e, portanto, obstar a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art
igo
33, § 4º, da Lei nº 11.343/
20
06,
desde que demonstrada a gravidade concreta dos atos pretéritos, assim como a contemporaneidade dos episódios infracionais com o delito em apuração
.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça em recente julgado:

DIREITO PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE. CABIMENTO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de divergência opostos pelo Ministério Público do Estado de Rondônia contra acórdão da Sexta Turma do STJ, que manteve a aplicação da causa especial de diminuição depena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, à embargada condenada por tráfico de drogas. 2. A embargada foi condenada em primeira instância a 3 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 375 dias-multa, por tráfico de drogas privilegiado praticado em estabelecimento prisional. O MPRO recorreu, mas o recurso foi desprovido pelo TJRO e pelo STJ. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se os registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, praticados pela embargada, são suficientes para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. Há divergência entre a jurisprudência da Sexta Turma e da Quinta Turma do STJ sobre a consideração de atos infracionais para o afastamento da minorante. III. RAZÕES DE DECIDIR 5.
A Terceira Seção do STJ consolidou o entendimento de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante, desde que haja fundamentação idônea apontando circunstâncias excepcionais, como a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o crime em apuração. 6. No caso concreto, a embargada possui registros de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas, praticados com razoável proximidade temporal em relação ao delito atual, o que caracteriza dedicação a atividades criminosas
. 7. A decisão embargada não considerou adequadamente o histórico infracional da embargada, em desacordo com o entendimento consolidado pela Terceira Seção do STJ.
I
V. DISPOSITIVO E TESE 8. Embargos de divergência providos para reformar o acórdão embargado, afastando aminorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, redimensionando-se a pena da embargada para 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 625 dias-multa. Tese de julgamento: "1. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mediante fundamentação idônea que aponte circunstâncias excepcionais, como a gravidade dos atos pretéritos e a proximidade temporal com o crime em apuração. "Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; art. 40, III. STJ, ERESP 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. Jurisprudência relevante citada: p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021. (STJ; EREsp 2.129.167; Proc. 2024/0081854-8; RO; Terceira Seção; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 12/03/2025; DJE 18/03/2025).

Esse também é o entendimento firmado por este sodalício:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, IV, DA LEI Nº 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RECURSOS DESPROVIDOS. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas contra sentença que condenou o réu pelo crime do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto. O Ministério Público pleiteia a exasperação da pena-base e o aumento da fração de majoração da pena. A defesa requer a aplicação do tráfico privilegiado e a oferta de Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado ao réu; e (ii) estabelecer se a pena-base deve ser aumentada e se a fração de majoração da causa de aumento prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas deve ser ampliada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3.
O afastamento da minorante do tráfico privilegiado é justificado pela jurisprudência do STJ, que permite a consideração de atos infracionais pretéritos quando demonstrado o liame fático e temporal entre esses e o crime em apuração. No caso concreto, os registros infracionais do réu evidenciam a dedicação a atividades criminosas, o que impede a aplicação do benefício
. 4. O oferecimento retroativo do Acordo de Não Persecução Penal é incabível, pois pressupõe a possibilidade de aplicação da figura privilegiada do tráfico, a qual foi afastada na hipótese. 5. A quantidade de drogas apreendida não justifica a exasperação da pena-base, pois não se trata de quantidade excessivamente elevada. A valoração isolada da quantidade e da natureza da droga, conforme jurisprudência do STF e STJ, não permite o aumento desproporcional da pena. 6. A fração de aumento da pena pela causa do art. 40, IV, da Lei de Drogas, fixada em 1/5, está devidamente fundamentada, sendo superior ao mínimo legal e adequada ao caso concreto. O aumento para 2/3 pretendido pelo Ministério Público deve ser reservado para situações excepcionais, como apreensão de grandes quantidades ou armamento de uso restrito, o que não se verifica no caso. IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recursos desprovidos. Tese de julgamento: 1. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante do tráfico privilegiado quando demonstrado o liame fático e temporal entre os atos infracionais e o delito apurado. 2. A quantidade de droga apreendida deve ser avaliada conjuntamente com sua natureza, não podendo servir isoladamente para justificar a exasperação da pena-base, configurando vetorial única. 3. O aumento da pena pela causa do art. 40, IV, da Lei de Drogas deve ser fundamentado no caso concreto, sendo inaplicável a fração máxima na ausência de circunstâncias excepcionais. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, e 40, IV; CPP, art. 28-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp nº 1.916.596/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ Acórdão Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 08.09.2021; STF, AgRg no RHC nº 169.343, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08.06.2021. (TJES; APCr 0006965-90.2022.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. M
a
rco Valls Feu Rosa; Julg. 15/04/20225).

In casu,

destaco que
o crime em apuração foi cometido em
01

de
maio
de
202
4
, enquanto os atos infracionais foram cometidos entre os anos de 20
21 e 202
2
,
e que a execução das medidas socioeducativas perduraram até o ano de 2023,
conforme se extrai do caderno processual, mais precisamente
no id 12962882
.

Nesse contexto
, observa-se que há
uma
razoável proximidade temporal com o delito averiguado na presente ação penal e os atos infracionais praticados, bem como
a gravidade concreta dos atos pretéritos
, haja vista a prática de 03 (três) atos infracionais idênticos ao crime sob análise (tráfico de drogas), o que evidencia a dedicação do réu às atividades criminosas.

Por ser oportuno, colaciono o seguinte aresto:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS.
PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. ANOTAÇÃO POR ATO INFRACIONAL ANÁLOGO AO DELITO DE TRÁFICO. PROXIMIDADE DO ATO COM O CRIME EM APURAÇÃO (EDCL nos ERESP n. 1.916.596/SP - TERCEIRA SEÇÃO)
. REGIME PRISIONAL. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO FORMULADO NO HC 797.912/SP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - A Terceira Seção deste Sodalício já se pronunciou no sentido de que "o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EDCL nos ERESP n. 1.916.596/SP, Terceira Seção, Relª Minª Laurita Vaz, DJe de 30/11/2021).III - O paciente foi condenado por ato infracional análogo ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes, sendo a medida socioeducativa extinta em 13/12/2019 (fl. 40). Nesse contexto, observa-se que o crime em análise foi praticado em 27/12/2021 (fl. 13)
.IV - No que concerne ao regime inicial, constata-se que a presente impetração constitui mera reiteração do pedido formulado no HC n. 797.912/SP, isso porque há identidade de partes e da causa de pedir, sendo o ator coator dos 02 (dois) feitos o mesmo acórdão (processo n. 1500530-04.2021.8.26.0580), sendo a pretensão defensiva ora deduzida rechaçada no âmbito do referido habeas corpus. A propósito: AGRG no HC n. 483.855/DF, Sexta Turma, Relª Minª Laurita Vaz, DJe 19/02/2019.Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 805.787; Proc. 2023/0064125-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 23/08/2023).

Por fim, também deve ser rememorado que o réu
LUIZ FILLIPE DE OLIVEIRA
, em seu interrogatório judicial, afirmou que estava vendendo drogas de forma habitual em festas realizadas no Município de Colatina, conforme consta na degravação procedida pela magistrada sentenciante:

Em seu interrogatório, Luiz Fillipe de Oliveira Nobre confirmou que foi em uma festa na noite anterior, dizendo que levou pó e pedra para comercializar no local, mas não vendeu todo o material. Disse que adquiriu a maconha dentro da própria festa. Pediu para um amigo lhe passar a droga para vender na festa, acrescentando que pegou a carga nas proximidades da ponte. Afirmou que não possui ligação com a “Tropa do Urso”, dizendo que estava vendendo drogas de forma independente. Vendeu drogas em dois bailes e integrantes da “Tropa do Urso” descobriram. Disse que quatro indivíduos foram lhe procurar na casa da sua avó, mas não o encontraram no local. Posteriormente, estava indo para uma lagoa com sua sogra e o carro ocupado por eles foi alvo de disparos de arma de fogo. Cerca de dois meses após esse episódio, integrantes da referida facção efetuaram tiros na sua direção quando estava na avenida, bem como gritaram que se tivesse vendendo drogas, tinha que vender para eles. O dinheiro apreendido pertencia à sua prima, enquanto o dinheiro que tinha sido resultado da droga que vendeu já tinha passado para sua mulher. Informou que usa maconha e, eventualmente, cocaína.

Portanto,
tenho por
inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas,
em razão do não preenchimento dos requisitos necessários.

Por fim,
observo que a defesa do
apelante
postulou
a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Sem maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, lhe seja deferido o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO SEM AS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP – DEMAIS PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A circunstância judicial referente às circunstâncias do crime devem ser valorada como neutra, uma vez que foi justificada de maneira genérica, com elementos típicos do próprio tipo penal. 2. A circunstância judicial referente às consequências do crime, também deve ser neutralizada, visto que não foi comprovado qualquer abalo emocional nas vítimas. 3. Embora o reconhecimento realizado pela vítima tenha ocorrido sem as formalidades previstas no art. 226 do CPP é possível firmar a convicção a respeito da autoria delitiva com base em outros elementos de prova. 4. Não se concede o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, quando, no caso concreto, estão presentes nos autos elementos hábeis a ensejar a necessidade da manutenção da prisão preventiva. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0000357-93.2020.8.08.0029; Rel Des
Jaime Ferreira Abreu
; Julg.
26
/
03
/202
4
).

A
PELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

A
demais,
destaco que
o Superior Tribunal de Justiça já assentou que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando a adequação da prisão com o regime de cumprimento de pena fixado na sentença. Confira-se:

[...] 4.
Esta Corte Superior já consolidou entendimento de que a custódia cautelar é compatível com o regime semiaberto, bastando para tanto a adequação de ambos. Assim, expedida guia de recolhimento provisória com adequação da segregação cautelar ao regime fixado na sentença, não há ilegalidade a ser sanada
. 5. A manutenção da prisão cautelar, após a sentença condenatória, não desrespeita a decisão emanada pela Suprema Corte no julgamento das ADCs n. 43, 44 e 54. Isso, porque, naquela ocasião, passou-se a reconhecer a constitucionalidade do art. 283 do CPP, o que impede a execução da pena antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvando-se, porém, as hipóteses de prisão de natureza cautelar. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 872.469/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024).

[...] 3.
A jurisprudência desta Corte Superior entende que "não há incompatibilidade na fixação do modo semiaberto de cumprimento da pena e o instituto da prisão preventiva, bastando a adequação da constrição ao modo de execução estabelecido"
(AgRg no RHC n. 110.762/RJ, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no RHC n. 187.332/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

No presente caso, em consulta ao Sistema INFOPEN, verifica-se que houve a adequação da prisão do acusado com o regime semiaberto fixado na sentença, cabendo destacar que
já houve
a transferência d
o apelante
para a Penitenciária Semiaberta
Masculina
de
Colatina
– PS
MCOL
.

Diante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso interposto, para, no mérito,
NEGAR PROVIMENTO AO MESMO
, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)