Tribunal: TJES
Processo: 0018003-74.2015.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Perdas e Danos
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.
INADIMPLEMENTO ABSOLUTO. FALÊNCIA DA CONSTRUTORA.
CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO DE
ENTREGA DA COISA
EM PERDAS E DANOS. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM PERDAS E DANOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO
. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
CONFIGURADA
. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos em ação ordinária, condenando a requerida ao pagamento de cláusula penal por atraso na entrega do imóvel, danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor, com sucumbência recíproca, além de indeferir a inversão do ônus da prova.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões centrais em discussão: (i) definir se é cabível a conversão da obrigação de entregar o imóvel em perdas e danos, em razão da decretação de falência da construtora requerida; (ii) analisar a possibilidade de cumulação da cláusula penal compensatória com perdas e danos; (iii) avaliar a adequação do valor fixado a título de danos morais e da distribuição da sucumbência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A conversão da obrigação de entregar o imóvel em perdas e danos é cabível, uma vez que, com a falência da construtora requerida, resta caracterizada a impossibilidade de cumprimento da obrigação específica, conforme disposto no art. 499 do CPC e na jurisprudência consolidada do STJ. O valor das perdas e danos deve corresponder às parcelas pagas pelos autores, acrescidas de correção monetária desde a data de cada desembolso e juros pela Taxa Selic, a incidir exclusivamente a partir da citação.

4.
A cláusula penal compensatória não pode ser cumulada com perdas e danos, sob pena de violação ao princípio do
non bis in idem
. A jurisprudência do STJ é clara quanto à vedação dessa cumulação, devendo o credor optar entre uma ou outra forma de compensação.

5.
O valor fixado para os danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor é compatível com os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, considerando as circunstâncias do caso concreto, sendo mantido. Não foram demonstradas peculiaridades que justifiquem a majoração do
quantum
indenizatório.

6.
A sucumbência recíproca permanece configurada, uma vez que ambas as partes obtiveram êxito parcial na demanda, sendo adequada a manutenção da divisão proporcional dos honorários e das custas processuais tal como determinado na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso parcialmente provido para reformar a sentença e determinar a conversão da obrigação de entregar o imóvel em perdas e danos, correspondente às parcelas pagas pelos autores, acrescidas de correção monetária desde a data de cada desembolso e juros pela Taxa Selic, a incidir exclusivamente a partir da citação.

Tese de julgamento:

1. É cabível a conversão da obrigação de entregar imóvel em perdas e danos quando caracterizada a impossibilidade de cumprimento da obrigação específica, nos termos do art. 499 do CPC.

2. Não é possível a cumulação de cláusula penal compensatória com perdas e danos, em observância ao princípio do non bis in idem.

3. A indenização por danos morais fixada em valor compatível com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade deve ser mantida na ausência de circunstâncias excepcionais.

4. A sucumbência recíproca é adequada quando as partes obtêm êxito parcial na demanda.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 499 e 85, § 2º; CC, arts. 389 e 475; CDC, art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt-AREsp 2.312.794/GO, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 12/06/2024; STJ, AgInt no AREsp 2.225.910/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 03/10/2024; STJ, AgInt no REsp 1.699.271/SP, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 18/12/2020.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0018003-74.2015.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: OLGA DO NASCIMENTO BOELONI e outros

APELADO: DECOTTIGNIES CONSTRUCAO E INCORPORACAO LTDA - EM RECUPERACAO JUDICIAL

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL.
INADIMPLEMENTO ABSOLUTO. FALÊNCIA DA CONSTRUTORA.
CONVERSÃO DE OBRIGAÇÃO DE
ENTREGA DA COISA
EM PERDAS E DANOS. CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM PERDAS E DANOS. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.
QUANTUM
INDENIZATÓRIO MANTIDO
. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
CONFIGURADA
. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos em ação ordinária, condenando a requerida ao pagamento de cláusula penal por atraso na entrega do imóvel, danos morais no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor, com sucumbência recíproca, além de indeferir a inversão do ônus da prova.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há três questões centrais em discussão: (i) definir se é cabível a conversão da obrigação de entregar o imóvel em perdas e danos, em razão da decretação de falência da construtora requerida; (ii) analisar a possibilidade de cumulação da cláusula penal compensatória com perdas e danos; (iii) avaliar a adequação do valor fixado a título de danos morais e da distribuição da sucumbência.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A conversão da obrigação de entregar o imóvel em perdas e danos é cabível, uma vez que, com a falência da construtora requerida, resta caracterizada a impossibilidade de cumprimento da obrigação específica, conforme disposto no art. 499 do CPC e na jurisprudência consolidada do STJ. O valor das perdas e danos deve corresponder às parcelas pagas pelos autores, acrescidas de correção monetária desde a data de cada desembolso e juros pela Taxa Selic, a incidir exclusivamente a partir da citação.

4.
A cláusula penal compensatória não pode ser cumulada com perdas e danos, sob pena de violação ao princípio do
non bis in idem
. A jurisprudência do STJ é clara quanto à vedação dessa cumulação, devendo o credor optar entre uma ou outra forma de compensação.

5.
O valor fixado para os danos morais em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor é compatível com os parâmetros da razoabilidade e proporcionalidade, considerando as circunstâncias do caso concreto, sendo mantido. Não foram demonstradas peculiaridades que justifiquem a majoração do
quantum
indenizatório.

6.
A sucumbência recíproca permanece configurada, uma vez que ambas as partes obtiveram êxito parcial na demanda, sendo adequada a manutenção da divisão proporcional dos honorários e das custas processuais tal como determinado na sentença.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso parcialmente provido para reformar a sentença e determinar a conversão da obrigação de entregar o imóvel em perdas e danos, correspondente às parcelas pagas pelos autores, acrescidas de correção monetária desde a data de cada desembolso e juros pela Taxa Selic, a incidir exclusivamente a partir da citação.

Tese de julgamento:

1. É cabível a conversão da obrigação de entregar imóvel em perdas e danos quando caracterizada a impossibilidade de cumprimento da obrigação específica, nos termos do art. 499 do CPC.

2. Não é possível a cumulação de cláusula penal compensatória com perdas e danos, em observância ao princípio do non bis in idem.

3. A indenização por danos morais fixada em valor compatível com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade deve ser mantida na ausência de circunstâncias excepcionais.

4. A sucumbência recíproca é adequada quando as partes obtêm êxito parcial na demanda.

Dispositivos relevantes citados
: CPC, arts. 499 e 85, § 2º; CC, arts. 389 e 475; CDC, art. 6º, VIII.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt-AREsp 2.312.794/GO, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 12/06/2024; STJ, AgInt no AREsp 2.225.910/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 03/10/2024; STJ, AgInt no REsp 1.699.271/SP, Rel. Min. Raul Araújo, DJe 18/12/2020.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, para CONHECER do recurso de apelação, e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença e acrescentar a conversão do cumprimento da obrigação de entregar o imóvel adquirido em perdas e danos, correspondente às parcelas pagas pelos apelantes para a aquisição do imóvel, as quais devem ser restituídas de forma integral, e acrescidas de correção monetária desde a data de cada desembolso e juros pela Taxa Selic, a incidir de forma exclusiva a partir da citação, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Consoante relatado,
OLGA DO NASCIMENTO BOELONI
e
EVALDO BOELONI
interpuseram recurso de apelação diante da r. sentença de fls. 280/286, integrada pela decisão de fls. 315/315v, proferida pelo magistrado da 2ª Vara Cível de Vila Velha – Comarca da Capital, que, nos autos da ação ordinária movida em face de
DECOTTIGNIES CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
, julgou parcialmente procedentes os pedidos autorais, para: “
i) declarar ao atraso na entrega do imóvel a partir de 21/07/2014; ii) condenar a Requerida ao pagamento de 01
%
(hum por cento) do valor do preço da promessa de compra e venda por cada mês de atraso, nos termos da fundamentação
s
upra, e 02%
(
dois por cento) do valor do preço da promessa de compra e venda, a incidir uma única vez, rubricas devidas a título de cláusula penal, devendo incidir sobre o montante correção monetária conforme índice previsto na tabela elaborada pela CGJ/ES, a partir da data do efetivo prejuízo, e juros moratórios de 01% (hum por cento) ao mês, desde a citação; e iii) condenar a Requerida ao pagamento de indenização por danos morais no valor de
R$
5.000,00 (cinco mil reais) para cada Requerente, acrescido de correção monetária conforme índice previsto na tabela da CGJ/ES a partir da data do arbitramento e de juros de mora de 01% (hum por cento) ao mês desde a citação
”.

Outrossim, reconheceu a sucumbência recíproca e condenou ambas as partes ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85, §2º do CPC, devendo a parte autora responder por 30% (trinta por cento) do encargo e a parte ré por 70% (setenta por cento).

Em suas razões recursais, acostadas às fls. 317/328, os apelantes alegam, em síntese, que: I) “
Embora a r. sentença tenha reconhecido que se emolduram as partes nas figuras de consumidor e prestador de serviços (arts. 2
º e
3
º da
Lei 8.078/90), de modo a ensejar a aplicação dos princípios e regras consumeristas, silenciou quanto ao pleito de inversão do ônus da prova requerido. Indubitável a posição infinitamente INFERIOR que ocupam os APELANTES em face da APELADA
” (fl. 323); II) “
Assim, entende-se
qu
e a r. sentença deixou de se pronunciar sobre pedido de condenação relacionado a obriga
ç
ão de entrega do bem com fixação de pena de multa, inadim
p
lida em absoluto, e efeitos diretos desse inadimplemento absoluto verificado no curso do processo
” (fl. 324); III) “
com o advento da falência da devedora, entende-se tratar de hipótese de "impossibilidade material de cumprimento da obrigação de fazer", e resolução contratual, portanto, impondo-se a necessária conversão da “obrigação de fazer" em perdas e danos (art. 499 e 500 do CPC/15 c/c art. 475 do CC c/c §1º do art. 84 do CDC c/c Súmula 543 do STJ) acrescido de pena de multa incidente, com a subsequente condenação da APELADA a restituição integral do valor pago pela aquisição do bem, com multa coercitiva, correção monetária a partir do desembolso e juros moratórios a partir da citação
” (fl. 325); IV) “
Diante do inadimplemento absoluto verificado, impõe-se a reforma da r. sentença para condenar a APELADA ao pagamento de multa contratual nos termos da CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA do “contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel", nos termos do pedido "e.2)" da exordial, precisamente "no valor de R$ 18.000,00 (dezoito mil reais), equivalente a 10% do valor do contrato, em virtude do seu inadimplemento obrigacional, acrescido de juros e correção monetária desde a sua constituição em mora"
” (fl. 326); V) “
Entende-se correta a fundamentação lançada na r. sentença para condenar a APELADA ao pagamento dessa indenização extrapatrimonial [por danos morais], contudo, incorreto o valor arbitrado, ferindo os princípios da razoabilidade e proporcionalidade
” (fl. 326); VI) “
não há sucumbência relevante de pedido pelos APELANTES, in casu
” (fl. 327).

O primeiro ponto de insurgência manifestado no recurso dos apelantes diz respeito à suposta omissão da sentença quanto à inversão do ônus da prova.

Não obstante, como cediço, o instituto da inversão do ônus da prova, previsto no inciso VIII do artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor, não possui aplicação imediata, pois, cabe ao juiz, diante da verossimilhança da alegação autoral ou de sua hipossuficiência, decidir sobre sua incidência no caso concreto.

Justamente por isso, é um instituto a ser adotado no decorrer do processo – regra de instrução – e, não, na prolação da sentença – regra de julgamento –, sob pena de se surpresar a parte incumbida do ônus e, via de consequência, macular o contraditório. Nesse sentido:

AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. INCIDÊNCIA DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. TEORIA FINALISTA. ABRANDAMENTO. SÚMULA N. 83 DO STJ. DEMONSTRAÇÃO DE HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA, JURÍDICA OU ECONÔMICA. VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO CONHECIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Inexiste negativa de prestação jurisdicional quando a corte de origem examina e decide, de modo claro e objetivo, as questões que delimitam a controvérsia, não ocorrendo nenhum vício que possa nulificar o acórdão recorrido. 2.
A inversão do ônus da prova é realizada a critério do juiz e se caracteriza como regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer, preferencialmente, antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas
. 3. É possível a aplicação das normas de proteção ao consumidor à pessoa física ou jurídica que, mesmo não sendo destinatária final do produto ou serviço, tenha reconhecida sua situação de vulnerabilidade. 4. Rever o entendimento do tribunal de origem acerca das premissas firmadas com base na análise do acervo fático-probatório dos autos atrai a incidência da Súmula n. 7 do STJ. 5. A incidência da Súmula n. 7 do STJ quanto à interposição pela alínea a do permissivo constitucional impede o conhecimento do Recurso Especial pela divergência jurisprudencial sobre a mesma questão. 6. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-EDcl-AREsp 2.223.089; Proc. 2022/0315192-4; SE; Quarta Turma; Rel. Min. João Otávio de Noronha; DJE 13/11/2024)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS PERANTE O TRIBUNAL DE ORIGEM. OMISSÕES APTAS, EM TESE, PARA A MODIFICAÇÃO DA CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. REGRA DE INSTRUÇÃO. MOMENTO. SANEAMENTO. APRECIAÇÃO DAS PROVAS. PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. SÚMULA Nº 568/STJ. SÚMULA Nº 7/STJ. INAPLICABILIDADE. 1. Ação ordinária com o escopo de obter restituição de depósito judicial c/c obrigação de fazer. 2. Caracteriza-se a ofensa ao art. 1.022 do CPC/15 nas hipóteses em que o Tribunal de origem, mesmo após a interposição de embargos de declaração, omite-se no exame de questão pertinente para a resolução da controvérsia. Súmula nº 568/STJ. 3.
A jurisprudência do STJ é no sentido segundo o qual "a inversão do ônus da prova prevista no art. 6º, VIII, do CDC, é regra de instrução e não regra de julgamento, motivo pelo qual a decisão judicial que a determina deve ocorrer antes da etapa instrutória, ou quando proferida em momento posterior, garantir a parte a quem foi imposto o ônus a oportunidade de apresentar suas provas". Precedentes.
4. Ademais, é pacífico o entendimento de que o juiz o destinatário da prova, à luz dos princípios da livre apreciação da prova, devendo sempre ser observado o Princípio do Livre Convencimento Motivado. Precedentes. 5. Na hipótese dos autos, não há que se falar em aplicabilidade da inteligência da Súmula nº 7/STJ, uma vez que todos os elementos informativos dos autos estão consignados nos acórdãos recorridos, sendo dessa forma possível o reconhecimento de violação do dever de motivação do magistrado, bem como acerca do momento processual adequado para a decisão que determina a inversão do ônus da prova. 6. Agravo interno não provido. (STJ; AgInt-AREsp 2.423.928; Proc. 2023/0261527-0; BA; Terceira Turma; Relª Min. Nancy Andrighi; DJE 06/03/2024)

Ao ajuizar uma demanda, a parte autora deve comprovar os fatos constitutivos de seu direito, enquanto ao réu cabe comprovar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos desse direito, afinal essa é a regra da divisão dos ônus probatórios.

Sendo assim, não havendo decisão do juízo redistribuindo os ônus da prova, competia aos autores pleitear pela produção de todas as provas que entendessem pertinentes para o deslinde do feito, sob pena de preclusão, não podendo confiar que a inversão dos ônus seria deferida pelo magistrado.

Superada tal premissa e adentrando o mérito recursal, aduzem os apelantes que o magistrado de origem não apreciou o pedido meritório acerca do cumprimento de obrigação de entregar o imóvel adquirido, tendo se limitado a estabelecer uma multa em decorrência do atraso verificado.

Contudo, aduzem os apelantes que o atraso na entrega do imóvel adquirido, narrado na exordial da demanda, se convolou em inadimplemento absoluto, diante da falência da empresa requerida. Assim, afirmam que o pedido de cumprimento da obrigação de entrega do bem deveria ter sido convertido em perdas e danos, mas não houve pronunciamento a esse respeito em primeira instância.

Durante o curso processual, a construtora apelada ingressou em juízo requerendo a sua recuperação judicial, sendo que, antes da prolação da sentença ora recorrida, foi decretada a falência da referida empresa. Inclusive, noto que os recorrentes informaram o juízo
a quo
acerca deste fato superveniente, momento em que pugnaram pela conversão do pleito principal em perdas e danos. Todavia, o pedido não foi apreciado, sendo este um dos pontos sobre o qual se insurgem os apelantes.

O c. STJ é pacífico em entender pela possibilidade de conversão da obrigação de fazer, não fazer e de entrega de coisa em perdas e danos, nos termos do artigo 499 do Código de Processo Civil
1
quando seja impossível a obtenção da tutela específica:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTRUÇÃO E IMPLANTAÇÃO DE USINA TERMELÉTRICA. EXERCÍCIO DO DIREITO DE OPÇÃO DE COMPRA DE AÇÕES. CONVERSÃO EM PECÚNIA. JULGAMENTO EXTRA PETITA. SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ E 284 DO STF. CERCEAMENTO DE DEFESA. SÚMULAS N. 7 DO STJ E 283 DO STF. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. EXAME INVIABILIZADO. 1. A impugnação dos fundamentos da decisão agravada deve ser feita com base em elementos concretos, significativos e atuais. 2. Para afastar a incidência de súmulas obstativas de conhecimento do recurso especial, não basta à parte deduzir alegação genérica de inaplicabilidade do comando ali inserido ou mesmo perseverar nos mesmos argumentos apresentados no recurso especial, os quais, como é natural ocorrer, já foram devidamente considerados e refutados pela decisão que pretende reformar. 3. O julgador não está obrigado a se pronunciar sobre todas as proposições aventadas pela parte quando já tenha encontrado solução justa para a demanda. 4.
"Não configura julgamento extra ou ultra petita a conversão da obrigação de dar, fazer ou não fazer em perdas e danos, ainda que não haja pedido nesse sentido" (AgInt no AREsp n. 228.070/MG, Quarta Turma).
5. Inexiste irregularidade no indeferimento de prova pericial, quando constatada a suficiência dos elementos de convicção já produzidos. 6. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp n. 2.225.910/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 1/10/2024, DJe de 3/10/2024.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ACORDO FIRMADO ENTRE AS PARTES PARA ENTREGA DE COISA CERTA. HOMOLOGAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. POSSIBILIDADE. PRECLUSÃO. COISA JULGADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ. TERMO INICIAL DOS JUROS DE MORA. ART. 389 DO CC. AUSÊNCIA DE COMANDO NORMATIVO. SÚMULA 284/STF. 1. O acórdão recorrido abordou, de forma fundamentada, todos os pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, razão pela qual não há falar na suscitada ocorrência de violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, "não há falar-se em violação à coisa julgada pela conversão da tutela específica de obrigação de fazer, constante em título judicial, em perdas e danos, na fase de liquidação, pois a modificação efetuada tem a ver com a forma de cumprimento da obrigação, e não com a substância do que decidido. (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.821.265/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/9/2021, D Je de 27/9/2021.) 3. Rever o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias quanto à ocorrência de preclusão e coisa julgada demandaria o reexame de fatos e provas, o que é vedado ao STJ, em recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7/STJ. 4.
É possível a conversão da obrigação de fazer em perdas e danos, independentemente de pedido explícito, até mesmo de ofício e em fase de cumprimento de sentença, se verificada a impossibilidade de cumprimento da obrigação específica. Precedentes.
5. O art. 389 do CC não possui comando normativo apto a amparar a tese recursal relativa ao termo inicial dos juros de mora, o que denota deficiência de fundamentação, a ensejar a aplicação, por analogia, a Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.312.794/GO, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 10/6/2024, DJe de 12/6/2024.)

No caso concreto, com a decretação de falência da apelada sem a conclusão da obra onde se localizaria o imóvel adquirido pelos apelantes, tenho que resta evidenciada a impossibilidade de cumprimento da obrigação de entrega da coisa.

Nota-se que, já levando em consideração o prazo de tolerância, tal qual restou consignado em sentença, a construtora encontra-se em mora desde 21.07.2014, ou seja, há mais de 10 (dez) anos.

Diante desse cenário, constata-se que o inadimplemento que, no início da demanda era meramente relativo, convolou-se em inadimplemento absoluto e sem perspectiva para o cumprimento da obrigação contratualmente estabelecida.

Nesse contexto, o pedido meritório acerca do cumprimento de obrigação de entregar o imóvel adquirido deve ser convertido em perdas e danos, correspondente às parcelas pagas pelos apelantes para a aquisição do imóvel, as quais devem ser restituídas de forma integral, na forma da Súmula nº 543 do STJ
2
, e acrescidas de correção monetária desde a data de cada desembolso e juros pela Taxa Selic, a incidir de forma exclusiva a partir da citação, eis que abarca a correção monetária.

Além do pedido de conversão da obrigação em perdas e danos, os apelantes pugnam pela incidência da “multa por inadimplemento”, que nada mais é do que a cláusula penal compensatória contratualmente estabelecida. Contudo, a jurisprudência do c. STJ é consolidada no sentido da inviabilidade de sua cumulação com perdas e danos, sob pena de violação do princípio do
non bis in idem
(proibição da dupla condenação a mesmo título), vejamos:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DECLARATÓRIA CUMULADA COM INDENIZATÓRIA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CORREÇÃO MONETÁRIA DO SALDO DEVEDOR. INEXISTÊNCIA DE CLARA PREVISÃO CONTRATUAL. DEVER DE INFORMAÇÃO. INOBSERVÂNCIA (SÚMULAS 5 E 7/STJ). DANO MORAL. CABIMENTO (SÚMULA 83/STJ). NATUREZA DA CLÁUSULA PENAL, MORATÓRIA OU COMPENSATÓRIA. IRRELEVÂNCIA PARA EFEITO DE CUMULAÇÃO COM INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, SEJA NA MODALIDADE LUCROS CESSANTES OU DANOS EMERGENTES. DESCABIMENTO. AGRAVO PROVIDO. 1. No tocante à correção monetária do saldo devedor, o Tribunal estadual concluiu ser abusiva, em razão de a cláusula correspondente estar redigida de forma incompreensível ao consumidor, além de não se tratar propriamente de correção do saldo devedor, mas sim de atualização de perdas transferidas indevidamente aos consumidores, ferindo o direito de informação do consumidor, por não se encontrar claramente prevista no contrato de compra e venda pactuado entre as partes. 2. A modificação da conclusão do Tribunal de origem, como postulada no especial, demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, além da necessidade de interpretação de cláusulas contratuais, o que é inviável a teor das Súmulas 5 e 7/STJ. 3. O simples inadimplemento contratual em razão do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de gerar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias específicas que podem configurar a lesão extrapatrimonial. 4. Na hipótese, o atraso de aproximadamente 2 (dois) anos, após o prazo pactuado, considerando-se o prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias e de mais de 6 (seis) meses após o casamento da parte autora, supera o mero inadimplemento contratual, devendo ser confirmada a indenização por danos morais. Precedentes. 5.
Independentemente do caráter da cláusula penal, se moratória ou compensatória, não cabe a cumulação com indenização por perdas e danos, seja na modalidade lucros cessantes ou danos emergentes. Precedentes.
6. Agravo interno provido para reconsiderar a decisão agravada e dar parcial provimento ao recurso especial, afastando-se a condenação por danos emergentes. (AgInt no REsp n. 1.699.271/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 30/11/2020, DJe de 18/12/2020.)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. CONFIGURADA A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA COM PERDAS E DANOS. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. QUESTÕES SUSCITADAS EM MOMENTO POSTERIOR À INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DECISÃO MANTIDA. 1. Configurada a devida prestação jurisdicional quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo. 2. O recurso especial não comporta o exame de questões que impliquem interpretação de cláusula contratual ou revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ. 3. No caso concreto, a análise das razões apresentadas pela recorrente, quanto à possibilidade de cumulação da cláusula penal com perdas e danos, demandaria o reexame da matéria fática, o que é vedado em sede de recurso especial. 4.
Não é possível a cumulação da cláusula penal compensatória com perdas e danos. Precedentes.
5. "Na linha dos precedentes do STJ, os argumentos apresentados em momento posterior à interposição do recurso especial não são passíveis de conhecimento por importar inovação recursal, indevida em virtude da preclusão consumativa" (AgInt no REsp n. 1.800.525/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/5/2019, DJe 3/6/2019). 6. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.296.779/SP, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 1/6/2020, DJe de 5/6/2020.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CONTRATO DE LOCAÇÃO. ART. 489 E 1.022 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE OMISSÕES. TÉRMINO RELAÇÃO CONTRATUAL. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE MULTA COMPENSATÓRIA COM CUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. HONORÁRIOS CONTRATUAIS NÃO INTEGRAM VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE PERDAS E DANOS. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Não há falar em ofensa aos artigos 1022, II e 489, do Código de Processo Civil, haja vista que a ofensa somente ocorre quando o acórdão deixa de pronunciar-se sobre questão jurídica ou fato relevante para o julgamento da causa. A finalidade dos embargos de declaração é complementar o acórdão quando nele identificar omissão, ou, ainda, aclará-lo, dissipando obscuridade ou contradição. 2.
A jurisprudência desta Casa perfilha do entendimento de não ser possível a cumulação da multa compensatória com o cumprimento da obrigação principal, uma vez que se trata de uma faculdade disjuntiva, podendo o credor exigir a cláusula penal ou as perdas e danos, mas não ambas. Precedentes.
3. O acolhimento da pretensão do agravante, demandaria alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão recorrido, com o revolvimento das provas carreadas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula 7 do STJ. 4. O acórdão encontra-se em harmonia com a jurisprudência dominante do STJ, no sentido de não ser cabível a condenação da parte sucumbente aos honorários contratuais despendidos pela vencedora. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.294.687/SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 18/9/2018.)

Desta feita, não merece reparos a sentença que deixou de condenar a apelada ao pagamento da cláusula décima segunda, concernente à cláusula penal compensatória.

No que concerne aos danos morais, sopeso que os apelantes pleiteiam a majoração do
quantum
fixado na origem, mas sequer argumentam a razão pela qual entendem inadequada a importância de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixada em favor de cada um deles na sentença, se limitando a aduzir que o valor é incompatível com as finalidades da indenização.

Não há dúvidas de que o inadimplemento absoluto verificado na hipótese, além do prejuízo material, é capaz de gerar relevantes transtornos ao adquirente, principalmente se considerada a expectativa que precede a efetiva entrega das chaves do imóvel. Contudo, o inadimplemento contratual, por si só, não enseja dano moral indenizável.

No caso dos autos, é relevante notar que o imóvel adquirido teria fins comerciais e não foi aduzida nenhuma circunstância excepcional, para além daquelas inerentes à quebra de expectativa quanto ao prazo de entrega da loja. Portanto, considero adequada a indenização fixada a título de danos morais.

Por fim, apesar do esforço argumentativo dos apelantes no sentido de afastar a sucumbência recíproca, debruçando-me sobre o êxito de cada parte no resultado da demanda, sob a ótica quantitativa e monetária, verifico que esta permanece evidenciada, mesmo com o parcial êxito alcançado nesta instância recursal, sendo irretocável também este capítulo da sentença.

Sopeso, ademais, que a causa não possui complexidade que demande a fixação do percentual máximo a título de honorários sucumbenciais, não tendo sido produzidas outras provas além das documentais.

Por todo o exposto,
CONHE
ÇO
do recurso de apelação e
DOU
-
LHE
PARCIAL
PROVIMENTO
para reformar a sentença e acrescentar a conversão do cumprimento da obrigação de entregar o imóvel adquirido em perdas e danos, correspondente às parcelas pagas pelos apelantes para a aquisição do imóvel, as quais devem ser restituídas de forma integral, e acrescidas de correção monetária desde a data de cada desembolso e juros pela Taxa Selic, a incidir de forma exclusiva a partir da citação.

É como voto.

1
Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Nas hipóteses de responsabilidade contratual previstas nos arts. 441, 618 e 757 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e de responsabilidade subsidiária e solidária, se requerida a conversão da obrigação em perdas e danos, o juiz concederá, primeiramente, a faculdade para o cumprimento da tutela específica. (Incluído pela Lei nº 14.833, de 2024)

2
Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento. (Súmula nº 543, Segunda Seção, julgado em 26/8/2015, DJe de 31/8/2015.)

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para
reformar a sentença e acrescentar a conversão do cumprimento da obrigação de entregar o imóvel adquirido em perdas e danos, correspondente às parcelas pagas pelos apelantes para a aquisição do imóvel, as quais devem ser restituídas de forma integral, e acrescidas de correção monetária desde a data de cada desembolso e juros pela Taxa Selic, a incidir de forma exclusiva a partir da citação.

Des. Sérgio Ricardo de Souza:

acompanho a Relatoria.