Tribunal: TJES
Processo: 0000175-71.2020.8.08.0041
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Sistema Prisional
Data de julgamento: 2025-04-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000175-71.2020.8.08.0041

EMBARGANTES: JAMILSON COSTA QUINTA, JAMILSON COSTA QUINTA JUNIOR, NADIA PEIXOTO BAIENSE

Advogado do(a) APELANTE: NAZIRA COSTALONGA CADE BAIENSE - ES31513
Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MARCIANO DIAS SANTIAGO - ES19934-A

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA OMISSÃO NA ANÁLISE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE. REVISÃO JÁ REALIZADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. USO DE REFERÊNCIAS AO ART. 288 DO CP PARA COMPARAÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por JAMILSON COSTA QUINTA e JAMILSON COSTA QUINTA JUNIOR contra acórdão que deu parcial provimento à apelação defensiva, redimensionando a pena aplicada pela condenação nos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da mesma Lei).

Os embargantes alegam omissão na análise das interceptações telefônicas, que indicariam desconhecimento das drogas apreendidas; desproporcionalidade na dosimetria da pena aplicada a Jamilson Costa Quinta; ausência de esclarecimento sobre a monitoração eletrônica e suposto uso indevido de conceitos do crime de associação criminosa (art. 288 do CP) para fundamentar a condenação por associação para o tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve omissão na análise das interceptações telefônicas; (ii) avaliar se houve omissão na fundamentação da dosimetria da pena aplicada; (iii) examinar se a decisão incorreu em omissão quanto à monitoração eletrônica do embargante Jamilson Costa Quinta; e (iv) analisar se houve erro na fundamentação da condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração destinam-se a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não sendo via adequada para reexame do mérito da decisão.

O acórdão analisou as provas colhidas na investigação, destacou que a condenação se baseou em outros, como provas testemunhais, documentais e na forma de acondicionamento dos entorpecentes, suficientes à manutenção da condenação.

A dosimetria da pena foi revista no julgamento da apelação, sendo afastadas valorações negativas indevidas. A pena foi fixada conforme os parâmetros do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e a causa de aumento do art. 40, IV, foi devidamente fundamentada na apreensão de munições junto às drogas.

A alegação de que Jamilson Costa Quinta estava sob monitoração eletrônica e, portanto, não poderia ser considerado em local incerto e não sabido foi expressamente analisada e refutada no acórdão, que destacou o descumprimento das condições impostas e a ausência de comunicação com o sistema de monitoramento.

A referência ao art. 288 do Código Penal na fundamentação da condenação pelo crime de associação para o tráfico teve finalidade meramente comparativa, sem prejuízo à aplicação da norma específica do art. 35 da Lei de Drogas.

Os embargantes, ao invés de apontarem vícios concretos, buscam rediscutir questões já apreciadas na apelação, o que é incabível nos embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

A condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico pode ser fundamentada em um conjunto de provas, não sendo necessário que a interceptação telefônica, isoladamente, comprove o conhecimento do réu sobre a existência da droga.

A revisão da dosimetria da pena, quando já realizada na apelação, não pode ser novamente debatida em embargos de declaração, salvo quando demonstrada omissão ou erro material.

O descumprimento das regras da monitoração eletrônica pode justificar a intimação do réu por meio de seu defensor, especialmente quando ele se encontra em local incerto e não sabido.

A menção ao art. 288 do Código Penal na fundamentação da condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas não configura nulidade, quando utilizada apenas para comparação dos elementos típicos.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, devendo se limitar à correção de obscuridades, contradições, omissões ou erros materiais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, arts. 315, § 2º, IV, 489, § 1º, IV, e 619; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35 e 40, IV; Código Penal, art. 288.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 1.830.161; STJ, Súmula 630; STJ, CC n. 160.215/GO, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/09/2018; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1784457/DF, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CRIMINAL

PROCESSO Nº 0000175-71.2020.8.08.0041

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JAMILSON COSTA QUINTA e outros (2)

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
HELIMAR PINTO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000175-71.2020.8.08.0041

EMBARGANTES: JAMILSON COSTA QUINTA, JAMILSON COSTA QUINTA JUNIOR, NADIA PEIXOTO BAIENSE

Advogado do(a) APELANTE: NAZIRA COSTALONGA CADE BAIENSE - ES31513
Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MARCIANO DIAS SANTIAGO - ES19934-A

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA OMISSÃO NA ANÁLISE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DOSIMETRIA DA PENA. ALEGAÇÃO DE DESPROPORCIONALIDADE. REVISÃO JÁ REALIZADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO QUANTO À MONITORAÇÃO ELETRÔNICA. FUNDAMENTAÇÃO PARA A CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. USO DE REFERÊNCIAS AO ART. 288 DO CP PARA COMPARAÇÃO. AUSÊNCIA DE NULIDADE. MERO INCONFORMISMO. EMBARGOS REJEITADOS.

I. CASO EM EXAME

Embargos de declaração opostos por JAMILSON COSTA QUINTA e JAMILSON COSTA QUINTA JUNIOR contra acórdão que deu parcial provimento à apelação defensiva, redimensionando a pena aplicada pela condenação nos crimes de tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/2006) e associação para o tráfico (art. 35 da mesma Lei).

Os embargantes alegam omissão na análise das interceptações telefônicas, que indicariam desconhecimento das drogas apreendidas; desproporcionalidade na dosimetria da pena aplicada a Jamilson Costa Quinta; ausência de esclarecimento sobre a monitoração eletrônica e suposto uso indevido de conceitos do crime de associação criminosa (art. 288 do CP) para fundamentar a condenação por associação para o tráfico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão: (i) verificar se houve omissão na análise das interceptações telefônicas; (ii) avaliar se houve omissão na fundamentação da dosimetria da pena aplicada; (iii) examinar se a decisão incorreu em omissão quanto à monitoração eletrônica do embargante Jamilson Costa Quinta; e (iv) analisar se houve erro na fundamentação da condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os embargos de declaração destinam-se a sanar obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não sendo via adequada para reexame do mérito da decisão.

O acórdão analisou as provas colhidas na investigação, destacou que a condenação se baseou em outros, como provas testemunhais, documentais e na forma de acondicionamento dos entorpecentes, suficientes à manutenção da condenação.

A dosimetria da pena foi revista no julgamento da apelação, sendo afastadas valorações negativas indevidas. A pena foi fixada conforme os parâmetros do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, e a causa de aumento do art. 40, IV, foi devidamente fundamentada na apreensão de munições junto às drogas.

A alegação de que Jamilson Costa Quinta estava sob monitoração eletrônica e, portanto, não poderia ser considerado em local incerto e não sabido foi expressamente analisada e refutada no acórdão, que destacou o descumprimento das condições impostas e a ausência de comunicação com o sistema de monitoramento.

A referência ao art. 288 do Código Penal na fundamentação da condenação pelo crime de associação para o tráfico teve finalidade meramente comparativa, sem prejuízo à aplicação da norma específica do art. 35 da Lei de Drogas.

Os embargantes, ao invés de apontarem vícios concretos, buscam rediscutir questões já apreciadas na apelação, o que é incabível nos embargos de declaração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
:

A condenação por tráfico de drogas e associação para o tráfico pode ser fundamentada em um conjunto de provas, não sendo necessário que a interceptação telefônica, isoladamente, comprove o conhecimento do réu sobre a existência da droga.

A revisão da dosimetria da pena, quando já realizada na apelação, não pode ser novamente debatida em embargos de declaração, salvo quando demonstrada omissão ou erro material.

O descumprimento das regras da monitoração eletrônica pode justificar a intimação do réu por meio de seu defensor, especialmente quando ele se encontra em local incerto e não sabido.

A menção ao art. 288 do Código Penal na fundamentação da condenação pelo art. 35 da Lei de Drogas não configura nulidade, quando utilizada apenas para comparação dos elementos típicos.

Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito da decisão, devendo se limitar à correção de obscuridades, contradições, omissões ou erros materiais.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LV; CPP, arts. 315, § 2º, IV, 489, § 1º, IV, e 619; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, 35 e 40, IV; Código Penal, art. 288.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no REsp 1.830.161; STJ, Súmula 630; STJ, CC n. 160.215/GO, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/09/2018; STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1784457/DF, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, julgado em 16/11/2021.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e não acolher os Embargos de Declaração, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Relator / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Revisor / 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000175-71.2020.8.08.0041

DATA DA SESSÃO: 13/11/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Jamilson Costa Quinta
,
Jamilson Costa Quinta Júnior
e
Nadia Peixoto Baiense
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Presidente Kennedy (fls. 612/616-verso dos autos físicos), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para condenar:
Jamilson Costa Quinta
nas sanções dos
artigos 33 e 35, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/2006
,
na forma do artigo 69, do Código Penal
, à pena de
11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
1.610 (mil seiscentos e dez) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos; bem como
Jamilson Costa Quinta Júnior
e
Nadia Peixoto Baiense
pela prática dos crimes descritos nos artigos
33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, na regra do artigo 69, do Código Penal
, fixando para o primeiro a pena definitiva de
10 (dez) anos de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, e pagamento de
1.440 (mil quatrocentos e quarenta) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos delitos, e, para a segunda, a pena de
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, bem como o pagamento de
1.350 (mil trezentos e cinquenta) dias-multa
, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar razões recursais às fls. 655/696 dos autos físicos, a defesa de
Jamilson Costa Quinta
suscita, inicialmente, as seguintes preliminares:
i)
nulidade do feito por violação de domicílio;
ii)
nulidade da sentença, sob a alegação de não ter sido prolatada por magistrado;
iii)
nulidade da sentença por ausência do interrogatório do réu, ocasionada pelo registro de não comparecimento em audiência;
iv)
a revogação da prisão preventiva, com a concessão do direito de recorrer em liberdade.

No mérito, requer a absolvição dos crimes pelos quais foi condenado, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, o afastamento da majorante disposta no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, e a aplicação do instituto da detração penal.

A defesa de
Jamilson Costa Quinta Júnior
almeja, nas razões recursais apresentadas às fls. 723/744 dos autos físicos, preliminarmente, a nulidade do feito por violação de domicílio e a revogação da prisão preventiva, concedendo-se o direito de recorrer em liberdade. No mérito, pleiteia a absolvição dos crimes pelos quais restou condenado ou a desclassificação para o tipo penal do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Não sendo esse o entendimento deste Sodalício, requer a redução das penas-bases ao patamar mínimo e a aplicação da detração penal.

Já a defesa de
Nadia Peixoto Baiense
, nas razões exaradas às fls. 747/781 dos autos físicos, pugna pela absolvição dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para aquele disposto no artigo 28, da mesma Lei. Caso não seja esse o entendimento, almeja o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo previsto na legislação, o afastamento da pena de multa, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Por fim, pleiteia o abrandamento do regime prisional e a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos.

Em

contrarrazões
, dispostas nos autos físicos, respectivamente às fls. 697/704, 788/792 e 793/797-verso, o
Parquet
de 1º grau se manifesta pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos.

A Procuradoria de Justiça, em parecer ofertado no id. 9290204, opina pelo conhecimento e desprovimento dos recursos.

É o relatório.

À revisão.

*

O SR. ADVOGADO ANTÔNIO MARCIANO DIAS SANTIAGO:
Boa tarde, Excelências.

Cumprimento todos na pessoa do Relator do presente julgamento, doutor Eder Pontes da Silva, o douto representante do Ministério Público.

Sem mais delongas, Excelências, vamos porque sei que o tempo é bem exíguo, em quinze minutos, para tentar explicar os motivos da defesa pelos quais acreditamos que esse julgado deve ser reformado.

Rememorando uma frase do processualista Mozart Borba, fala que: “a fundamentação é para quem perde, porque o vencedor vai comemorar, agora quem perde vai ver porque perdeu”. Há uns dias, eu vim tentar despachar um pedido de antecipação de tutela e liberdade provisória para o acusado Jamilson Costa Quinta
,
que é o pai.

Temos dois Jamilson no mesmo processo, porque é pai e filho; a diferença é que o filho tem a desinência Júnior. Não sei se Vossa Excelência lembra, eu trouxe a cópia da sentença, porque, o que eu falei? Para falarmos de um assunto desse, seria interessante trazer a cópia da sentença, o que está fundamentado ali, porque, às vezes, só a gente falando, não traz uma segurança. Mas, se você tiver fundamentos, falando, explicando, está escrito, a pessoa vai acreditar, ter mais facilidade para acreditar.

Eu não sei se Vossa Excelência lembra do que respondeu quando eu falei isso: "É, eu estou lendo e não estou acreditando." Não sei se Vossa Excelência lembra dessa frase, porque são muitos casos. Eu lembro porque eu acho que foi a única vez que conversamos.

O que acontece? Vou começar de traz para frente para que fique mais bem explicado o que a defesa está trazendo. Tínhamos aqui um réu, primário, ou seja, não tinha anteriormente nenhum processo com sentença transitada em julgado. Mas, ele foi condenado lá, na Comarca de Presidente Kennedy, por tráfico e associação para o tráfico.

Vamos logo para a fundamentação do Jamilson, pai; o que foi colocado para majorar a pena-base e, em consequência disso, a pena definitiva também para o crime de associação.

Vou ler para o senhores (está escrito na sentença, inclusive na décima página da sentença):

"Antecedentes maculados, eis que condenei o acusado, nesta sentença, pelo crime de tráfico de drogas."

Esse foi o motivo de majoração na pena pelo crime de associação, porque, nesse mesmo processo, lá na fundamentação pelo crime de tráfico, tinha sido condenado pelo crime de tráfico de drogas. Então, como ele foi condenado neste mesmo processo pelo crime de tráfico de drogas, na associação, é reincidente. É o que está escrito aqui.

No que se refere ainda ao crime de associação, eu não poderia deixar de mencionar uma frase que era muito usual e que ouvíamos naqueles discursos de Ariano Suassuna, que era um costume usual lá na Roça. Com a licença da palavra, para falar de forma informal, Ariano Suassuna costumava, para expressar algumas situações corriqueiras, dizer: "Pau que dá em Chico tem que dar em Francisco.".

Então, o que traz essa situação para esse caso aqui? Temos uma nítida
lex tércia.

Lex tércia é pr
oibida para que a defesa alegue uma
lex tércia
para absolver ou para inocentar e se ela é proibida para a defesa, mais ainda deveria ser proibida para acusação ou para condenar. Nem posso falar para acusação porque o Ministério Público não pediu isso. Ou seja, foi uma situação que veio parar na sentença, mas que o Ministério Público não pediu. Inclusive, teci

alguns comentários acerca da confecção dessa peça condenatória, em que o representante do Ministério Público até falou: "Se tiver alguma coisa errada, que possa ser corrigida, é óbvio que na reanálise dos julgados será corrigida.".

Nas fls. 7 da sentença condenatória, nós temos uma situação nítida de
l
ex tercia,
por quê? Para se ter o crime de associação, já está mais que batido no STF, no STJ, que precisa de vínculo contínuo e duradouro. Ou seja, um caso só não é suficiente. Mas foi usado a
lex tercia
para fundamentar a condenação pelo crime de associação para o tráfico de droga no artigo 2º da lei de associação criminosa, Lei nº 12.850/2013. O artigo 2º foi utilizado para fundamentar uma condenação pelo crime de associação quando fala nitidamente:

"Tal qual exige o artigo 2º da Lei nº 12.850/2012 (organização criminosa), em verdade a estruturação e ordenação do grupo, bem como divisão de tarefas entre seus membros, embora não sejam elementares do crime, mostram-se úteis essencialmente à nítida demonstração da existência."

Ou seja, foi usada a fundamentação lá da lei de associação criminosa para fundamentar um crime de associação para o tráfico de drogas. Ou seja, temos duas leis especiais, há conjugação, combinação de artigos de duas leis especiais, uma situação nítida de

L
ex tercia.
Não é uma coisa digamos que suplementar, porque a utilização na ausência ou na lacuna seria o Código Penal ou o Código de Processo Penal, em caso de inexistência de uma regra na lei de drogas; ou, quando não, é a lei de drogas que vai fundamentar. Para os senhores, como fundamentamos e demonstramos nos autos, eles não têm nenhum outro processo junto pelo crime de tráfico de drogas. É o único, só tem esse.

A associação não se sustenta. Além de que, se o único fato em que temos é pai, filho e a nora, que seria a esposa do filho, envolvido nesse processo, a fundamentação é vedada. Se é vedada para a defesa tem que ser vedada para a acusação; se é vedada para o julgador, tem que ser vedada para todo mundo. Ou seja, a utilização da
Lex tercia
não sustenta a manutenção de uma condenação pelo crime de associação.

No que se refere precisamente ao crime de tráfico de drogas, que seria o pano de fundo, o assunto principal da situação, esse processo decorreu de uma busca e apreensão que teve uma escuta, uma escuta telefônica.

Na escuta telefônica tinha que ter um motivo de existência, tinha que servir para alguma coisa. Ou seja, teve a escuta telefônica. Na escuta telefônica fica claro (inclusive vou informar em quais folhas 93 e 94 lá do processo físico, acredito que foi digitalizado da mesma forma), temos a transcrição do áudio daquele popular grampo telefônico para se chegar a elementos para se ter uma busca e apreensão. Em que? Nas Folhas 93 e 94, fica nítido quando a acusada Nádia está conversando com aquele traficante que seria o fornecedor dela e ela fala: "Essa situação aí é pra resolver comigo, ou seja, você tá mandando a droga pra mim, o Jamilcinho não tem nada a ver com isso", o Jamilcinho é o filho; o pai aqui nem é mencionado, o pai, o Jamilso,n Pai, o Jamilson Costa Quinta, nem é mencionado nessa situação. Ou seja, mas ela ainda deixa claro que a situação é ela que está pedindo e é para ser resolvido com ela, ou seja, os outros dois não tem nada a ver com isso. Mas o que acontece? O Jamilson, pai, cria gado de leite, ele tem um local na roça lá, uma propriedade rural, que de manhã ele vai, trata do gado, das vacas lá, tira o leite; à tarde ele volta, faz o menino servir o extrato do gado, tira o leite.

Ou seja, é uma propriedade que ele só vai lá de manhã e à tarde; os animais ficam o dia inteiro sozinho e à noite. Como sabemos, animais não vão denunciar fato nenhum, essa moça aproveitou da situação e estava usando a propriedade lá do pai, do sogro, para guardar esse material ilícito, tanto é que ele não sabia da existência desse material lá quando a polícia chegou. Mas, no relatório, na primeira folha da sentença, fala que o mandado de prisão contra Jamilson Costa Quinta foi cumprido no centro da cidade; ele mora há mais de trinta quilômetros do centro da cidade, o local onde aconteceu o fato.

Outro fato pelo qual até pedimos a declaração de nulidade dessa sentença é que, eu não sei se Vossa Excelência lembra, doutor, mas houve até um dissenso acerca de quem seria competente para julgar esse recurso, porque antes teve uma impetração de habeas corpus em razão de uma audiência de custódia (mais de 15 dias para ser levado na audiência de custódia), até porque demorou para termos o julgamento, para até decidirmos quem seria.

A Magistrada fala, às fls. 2 da sentença, que o Jamilson estava em lugar incerto e não sabido. Mas ele estava preso a quarenta quilômetros da Comarca, estava preso no Centro de Detenção Provisória de Cachoeiro de Itapemirim.

Como que, se ele estava preso, o Estado tinha a obrigação de saber onde ele estava. Afinal de contas, foi o Estado que o colocou naquele Centro de Detenção Provisória, com isso, a gente está pedindo até a nulidade dessa sentença, porque ele não foi ouvido nesse processo, ele não teve a oportunidade de dar sua versão dos fatos, porque foi alegado que ele estava em um lugar incerto e não sabido. Mas, ele estava preso, tanto é que essa situação de quem seria o Desembargador competente para julgar esse recurso é em razão de um habeas corpus, em razão da prisão do Jamilson.

Com isso, a defesa, antes de tudo, requer a procedência do recurso de apelação para que seja declarada a nulidade da sentença, para que outra seja proferida, ou, caso essa sentença seja mantida, que seja reformada com a absolvição pelo crime de tráfico de drogas, assim como a absolvição pelo crime de associação, porque não restou caracterizado vínculo efetivo e duradouro, e, da mesma forma, o decote dessas majorantes que tiveram sem motivação.

Obrigado a todos, boa tarde!

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):
Eminente Presidente.

Cumprimento a douta defesa, representada pelo Dr. Antônio Marciano Dias Santiago e considerando alguns pontos que Sua Excelência traz nesta oportunidade e que não é, a meu ver, nem abordado na peça recursal, chamando muito a minha atenção, peço o retorno dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER (PRESIDENTE):-

Os autos irão com vista ao gabinete de Vossa Excelência.

*

kfm/

DATA DA SESSÃO:- 27/11/2024

V O T O

RETORNO DOS AUTOS

PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS EM RAZÃO DE SUPOSTA VIOLAÇÃO DE

DOMICÍLIO

O SR. DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA (RELATOR):-

Senhor Presidente. Eminentes Pares.

Em sessão pretérita, considerando a sustentação oral realizada pelo Dr. Antônio Marciano Dias Santiago, pedi retorno dos autos para melhor analisar o caso sob apreciação.

Rememorando os fatos, cuida-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Jamilson Costa Quinta
,
Jamilson Costa Quinta Júnior
e
Nadia Peixoto Baiense
, inconformados com a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Presidente Kennedy (fls. 612/616-verso dos autos físicos).

Inicialmente, a defesa dos apelantes
Jamilson Costa Quinta
e
Jamilson Costa Quinta Júnior
pleiteiam o reconhecimento de nulidade das provas, em razão de suposta ilegalidade das diligências que culminaram na prisão em flagrante dos réus, especificamente no que diz respeito à entrada dos policiais militares nas residências.

Como sabido, constitui direito fundamental do indivíduo a inviolabilidade domiciliar, conforme prevê o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

Art. 5º, XI –
a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito
ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.

Verifica-se do referido dispositivo constitucional que, dentre as exceções previstas pela própria Constituição à inviolabilidade domiciliar, tem-se a entrada no domicílio em caso de flagrante delito, podendo, nessa hipótese, ser realizada a entrada em qualquer horário, sem necessidade de determinação judicial ou consentimento do morador.

Dito isso, analisando os depoimentos prestados pelos policiais militares e pelo policial civil e, da leitura dos Boletins Unificados às fls. 09/10-verso e 17/19-verso, verifica-se que a guarnição se deslocou até as residências de Jamilson Costa Quinta e Jamilson Costa Quinta Júnior para cumprir mandado de busca e apreensão (nº 0000082-11.2020.8.08.0041), eis que haviam denúncias indicando que ambos os réus, na companhia de Nadia Peixoto Baiense, comercializavam drogas.

Nesse contexto, saliento que é “
inviável se falar em ofensa à inviolabilidade do domicílio quando há prova bastante de que os militares realizaram a verificação prévia das informações obtidas através de denúncia anônima, endossando, assim, a permanência do estado de flagrância do infrator da norma contida no artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e, via de consequência, a legalidade da conduta à luz do permissivo contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição da República
” (TJMG; APCR 0005308-13.2022.8.13.0647; Oitava Câmara Criminal; Rel. Des. Maurício Pinto Ferreira; Julg. 14/12/2023; DJEMG 15/12/2023).

No mesmo sentido, destaco o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“[...] O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: RESP n. 1.574.681/RS. 3. Certo é que, consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, a

notícia anônima de crime, por si só,

não é apta para instaurar inquérito policial; ela pode servir de base válida à

investigação e à persecução criminal, desde que haja prévia verificação de sua

credibilidade em apurações preliminares, ou seja, desde que haja investigações

prévias para verificar a verossimilhança da noticia criminis anônima
(V. g., INQ n. 4.633/DF, Rel. Ministro Edson Fachin, 2ª T., DJe 8/6/2018).
Assim, com muito

mais razão, não há como se admitir que denúncia anônima seja elemento válido

para violar franquias constitucionais (à liberdade, ao domicílio, à intimidade).

4. Na hipótese dos autos, o ingresso no domicílio do recorrente não decorreu,

apenas, de denúncia anônima acerca da possível prática do crime de tráfico de

drogas no local. Ao contrário, foi justificado no fato de os agentes públicos

haverem realizado trabalho investigativo prévio
, durante três meses, por meio do qual foi possível comprovar a alta circulação de pessoas na residência, típica de movimentação de tráfico de drogas, e, por conseguinte, a utilização do domicílio como ponto de venda de substâncias entorpecentes. [...].” (STJ; AgRg-HC 789.680; Proc. 2022/0389202-8; PR; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 30/03/2023).

Sendo assim, as circunstâncias relatadas atestam a legalidade da atuação dos policiais, que foi precedida de certeza de que nas residências estava sendo praticado o crime permanente de tráfico de drogas, afastando-se, assim, a pretensão de nulidade das provas obtidas.

À luz do exposto,
rejeito a presente preliminar.

É como voto.

PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA

Prosseguindo na análise das preliminares arguidas, a defesa de
Jamilson Costa Quinta
almeja seja declarada a nulidade da sentença, eis que supostamente esta não teria sido prolatada por um magistrado.

Sustenta, nesse ponto, que, analisando os termos da sentença proferida, é possível notar a ausência de conhecimento técnico e uma linguagem confusa entre a lei material e processual, especialmente no que concerne ao processo dosimétrico realizado em face do réu.

Em que pese o teor da alegação defensiva, não constato nenhuma irregularidade na sentença guerreada, que foi devidamente assinada pela magistrada atuante na Vara Única da Comarca de Presidente Kennedy, ressaltando-se que, diante de possível equívoco na dosimetria da pena do acusado, tal pleito será analisado no momento oportuno, quando da análise do mérito recursal.

Lado outro, a defesa pleiteia o reconhecimento da nulidade da sentença pelo fato de a magistrada ter registrado a ausência do réu em audiência de instrução e julgamento, por encontrar-se em local incerto e não sabido.

Argumenta, para tanto, que o acusado Jamilson Costa Quinta estava em cumprimento de prisão domiciliar e sob monitoramento eletrônico, não tendo sido intimado pessoalmente para comparecer em audiência.

Pois bem.

Inicialmente, verifico que nas informações prestadas no bojo do Agravo de Execução nº 2000039- 62.2022.8.08.0011, interposto em favor do acusado (conteúdo disponibilizado no id. 3591809), foi informado pelo Juízo da Execução Penal que
Jamilson Costa Quinta
não esteve em prisão domiciliar,

mas sim, apenas sob o uso de monitoramento eletrônico
. Senão, vejamos:

“Informamos que o reeducando JAMILSON COSTA QUINTA não esteve em prisão domiciliar, e sim sob monitoramento eletrônico no período de 31/03/2020 à 07/07/2021, tendo descumprido e sido preso em 08/07/2021”.

Nesse particular, ressalto que, no dia 15 de outubro de 2020, foi enviado por parte da Diretoria de Movimentação Carcerária e Monitoração Eletrônica – DIMCME, ofício ao Juízo (fl. 409 dos autos físicos), informando que
o acusado estava sem comunicação com o sistema por mais de 24 horas, tendo sido

tentado contato com ele por diversas vezes, porém, sem sucesso
.

Por oportuno, transcrevo trecho das informações:

“[...] o equipamento de monitoração eletrônica do reeducando, JAMILSON COSTA QUINTA encontra-se sem comunicação com o sistema por tempo superior a 24 (vinte e quatro) horas.

Ressalta-se que o reeducando foi retirado do sistema, no dia 14/10/2020, devido à ausência de comunicação entre o equipamento e o sistema, sem estar sob o devido monitoramento eletrônico, salientamos que o plantão desta DIMCME, tentou contato com o monitorado em diversas oportunidades, restando apenas infrutíferas. [...].”

Dessa forma, considerando que o apelante descumpriu as condições impostas na decisão que estabeleceu a medida cautelar de monitoramento eletrônico (fls. 191/192 dos autos físicos), encontrando-se em local incerto e não sabido, a intimação para comparecimento na audiência de instrução e julgamento do dia 08 de março de 2021 foi realizada na pessoa de sua advogada constituída, por meio de publicação no Diário de Justiça, conforme se observa da certidão de fl. 443 dos autos físicos.

Assim sendo, muito embora o apelante não tenha sido localizado, observo que foi devidamente assistido por sua advogada, Dra. Grazielle Maraboti Binotti – OAB/ES nº 17.018, que participou da audiência de instrução e julgamento (termo de audiência de fls. 447/447-verso dos autos físicos).

Nessa senda, é oportuno consignar que, estando o réu solto e não sendo possível localizá-lo, por estar em local incerto e não sabido, sua intimação por meio de seu patrono constituído é válida, tornando-se prescindível a intimação pessoal do acusado, motivo pelo qual não vislumbro, no presente caso, nenhuma nulidade a ser sanada.

Quanto ao tema, colaciono os seguintes precedentes:

[...].
1. A intimação pessoal de réu solto se revela desnecessária, sendo suficiente

a intimação realizada na figura de seu patrono devidamente constituído.

Precedentes: HC nº 219.766-AGR, Segunda Turma, Rel. Min. André Mendonça,

DJe de 10/1/2023; HC nº 220.603-AGR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen

Lúcia, DJe de 7/11/2022; HC nº 179.553-AGR, Primeira Turma, Rel. Min.

Roberto Barroso, DJe de 14/5/2020.
2. A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal,

sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional, bem como é vedado à defesa se valer de suposto prejuízo a que deu causa, nos termos do artigo 565 do Código do Processo Penal. [...]. (STF; RHC-AgR 242.568; SP; Primeira Turma; Rel. Min. Luiz Fux; Julg. 19/08/2024; DJE 26/08/2024).

[...].
1. Formulou-se pedido de nulidade por decretação de revelia. Réu que foi

intimado para comparecer em audiência, por força de carta precatória. Desídia

em comparecer ao ato em comento. Aplicação do art. 367 do CPP. Decretação

regular de revelia.
2. Pedido de nulidade por suposto cerceamento de defesa. Oitiva de testemunha após alegações finais. Depoimento que apenas ratificou o que foi falado na fase policial. Elementos que foram utilizados nas alegações prefaladas.

Sem prejuízo, não há nulidade.
3. Pedido de nulidade por ausência de intimação

pessoal. Réu solto. Possibilidade de intimar, alternativamente, o defensor

constituído. Defensoria pública devidamente intimada. Condução regular do

feito.
Aplicação do inciso II do art. 392 do CPP
.
4. Ação revisional conhecida e, ao fim, improcedente. (TJCE; RevCr 0629780-25.2022.8.06.0000; Iguatu; Seção Criminal; Relª Desª Sílvia Soares de Sá Nóbrega; DJCE 19/02/2024; Pág. 334).

Ademais, ressalto que a defesa quedou-se inerte em suscitar a referida preliminar no momento oportuno, qual seja, durante a audiência de instrução e julgamento e em sede de alegações finais, deixando para alegar a nulidade somente em apelação criminal, oportunidade em que já havia se operado a preclusão.

Diante de todo o exposto, não havendo nenhuma mácula na sentença
a quo
,
rejeito as presentes

preliminares aventadas.

É como voto.

PRELIMINAR DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E CONCESSÃO DO DIREITO DE

RECORRER EM LIBERDADE

Ainda em sede de preliminar, as defesas de
Jamilson Costa Quinta
e
Jamilson Costa Quinta Júnior
pleiteiam a revogação da prisão preventiva, com a concessão do direito de recorrer em liberdade ou o estabelecimento de uma das medidas cautelares previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal.

Nesse ponto, quanto ao réu
Jamilson Costa Quinta
, constato que tal pleito já foi postulado em petição acostada no id. 6394291 e devidamente analisado na decisão exarada no id. 7847456, oportunidade em que me manifestei pela manutenção da custódia preventiva do acusado.

Logo, não verifico nenhuma alteração fática a ensejar a concessão da liberdade provisória do réu, sobretudo porque ainda se encontram presentes os requisitos autorizadores da segregação cautelar.

Quanto ao pedido de revogação da prisão preventiva do acusado
Jamilson Costa Quinta Júnior
, entendo, igualmente, que não merece prosperar, eis que os requisitos constantes no artigo 312, do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise
.

Compulsando os autos, tem-se que a prisão preventiva do apelante foi decretada em audiência de custódia (fls. 172-173 dos autos físicos), para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal.

Nessa senda, analisando os requisitos da custódia cautelar, verifico da sentença condenatória de primeiro grau que restaram demonstrados a prova da existência do crime e mais do que indícios suficientes de autoria, eis que comprovadas a materialidade e a autoria delitiva por parte do recorrente com base no conjunto probatório produzido nos autos.

Quanto ao
periculum libertatis
, entendo que este persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, tendo em vista as informações contidas nos autos acerca da existência de diversas denúncias no sentido de que o apelante se associava à sua companheira e ao seu pai para comercializar drogas, ressaltando-se que, após a prisão em flagrante dos acusados, a incidência de tráfico de entorpecentes diminuiu na região.

Ainda, a prisão também se justifica para garantir a aplicação da lei penal, visto que, analisando o ofício acostado às fls. 385/386 dos autos físicos e em consulta realizada no sistema INFOPEN-ES, observo que o apelante se evadiu da unidade prisional no dia 03 de outubro de 2020, tendo sido recapturado somente no dia 22 de abril de 2023, no estado do Rio de Janeiro.

Nesse contexto, o Superior Tribunal de Justiça assentou que se mostra justificada a prisão cautelar quando demonstrado que o paciente, mesmo ciente da tramitação da ação penal, permaneceu foragido, o que evidencia a sua intenção em se furtar da aplicação da lei penal. Confira-se:

[...]
A custódia cautelar é providência necessária também para garantia a

aplicação da lei penal. Isso porque, embora o Recorrente tenha ciência da

tramitação da ação penal e da ordem de prisão contra ele emitida, consta que o

mandado de prisão preventiva não foi cumprido e o Réu segue foragido. Nesse

sentido, entende-se que "determinadas condutas, como a não localização,

ausência do distrito da culpa, a fuga (mesmo após o fato) podem demonstrar o

intento do agente de frustrar o direito do Estado de punir, justificando, assim, a

custódia"
(AgRg no HC 714.132/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/02/2022, DJe 21/02/2022 5. O Magistrado condutor da ação penal, ao decretar a prisão preventiva, fê-lo com fundamento na necessidade de garantia da ordem pública, com o fim de desestruturar a organização criminosa e impedir a continuidade das infrações. Na sequência,

instado a se manifestar quanto ao pedido de revogação da custódia, indicou que o
risco para a ordem pública subsistia e tal fundamento deveria ser somado à ameaça para a aplicação da lei penal, diante da fuga do Acusado
. Não houve,

portanto, inovação indevida na fundamentação expressa pelo Tribunal de origem, que ao denegar a ordem vindicada no habeas corpus originário, analisou a decisão que decretou a prisão preventiva, título judicial que o Juízo de primeiro grau reitera ao indeferir o pedido de revogação da prisão cautelar. [...] (RHC n. 142.663/DF,

relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.).

Logo, restou demonstrado concretamente o perigo gerado pelo estado de liberdade do réu, que permaneceu foragido durante toda a instrução criminal e foi recapturado somente após a prolação da sentença condenatória, circunstância que reforça a necessidade da segregação cautelar.

Por sua vez, saliento que adoto o entendimento de que, restando demonstrada a presença dos requisitos legais para a manutenção da custódia preventiva, o que ocorreu nos presentes autos, não há que se falar na aplicação das medidas previstas no artigo 319, do Código de Processo Penal, já que, com a demonstração da necessidade e adequação da medida segregatícia, tem-se que as medidas cautelares diversas da prisão constantes no supracitado dispositivo legal se apresentam
insuficientes
na aferição do binômio necessidade e adequação.

Diante do exposto,
rejeito a presente preliminar.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superadas as preliminares suscitadas, passo à análise do mérito recursal.

A denúncia oferecida pelo Ministério Público de 1º grau, às fls. 02/04 dos autos físicos, narra os fatos nos seguintes termos:

“[...] Consta no Inquérito Policial n° 033/2020, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 12 de fevereiro de 2020, em aproximadamente 08:30 horas, na Rua José Costalonga, centro deste Município, o denunciado Jamilson Costa Quinta, agindo de forma livre e consciente possui arma de fogo de uso permitido, em desacordo com determinação legal, e munições, no interior de sua residência, bem como teve em depósito, com a finalidade de expor a venda, drogas ilícitas, em desacordo com determinação legal, mediante associação com seu filho e sua nora, também denunciados na presente. Consta também que os demais denunciados qualificados, Jamilson Costa Quinta Júnior e Nádia Peixoto Baiense, agindo de forma livre e consciente, expuseram à venda, drogas ilícitas, em desacordo com determinação legal, mediante associação, em prejuízo à coletividade.

Segundo consta nos autos, a equipe de Policiais Militares e da Polícia Civil de Presidente Kennedy/ES, se dirigiram até a residência de Jamilson Costa Quinta, na localidade de Santana Feliz, em cumprimento a determinação do Mandado de Busca e Apreensão, oportunidade em que foi apreendido do local duas munições de Calibre 38, e com o auxílio do cão farejador, foi localizado e apreendido também 12 (doze) pedras de Crack de tamanhos variados, uma balança de precisão e R$ 137, 35 (cento e trinta e sete reais e trinta e cinco centavos). Em seguida, a equipe de Policiais indagou ao denunciado se este possui arma de fogo, e este informou que já adquiriu um revólver calibre 38, entretanto, o vendeu para seu vizinho de nome Otacílio José Moreira.

Em continuidade a operação, os agentes deslocaram até a residência de Otacílio José Moreira, na localidade de Santana Feliz, e encontrou com o nacional em frente a sua residência, e ao ser questioná-lo, negou ter comprado o revólver de Jamilson Costa Quinta, mas que o mesmo pediu para que ele guardasse em sua residência. A arma de fogo foi entregue aos policiais contendo 06 (seis) munições. Vale ressaltar que o Sr.

Otacílio informou aos policiais que já ouviu comentários que seu filho, Jamilson Costa Quinta Júnior, seria traficante de drogas.

Conforme apresentado no BU de fls. 02, foi realizada a operação na residência de Jamilson Costa Quinta Júnior e sua convivente Nádia Peixoto Baiense na rua João Batista Rizzo, no centro deste Município, oportunidade em que durante a busca, localizaram e apreenderam no interior da residência, duas buchas de substância análoga a maconha, um cigarro de maconha, um triturador e um celular, razão pela qual os dois foram conduzidos até a UPJ. [...].”.

Em decorrência da conduta delitiva acima narrada e após desenvolvimento regular e válido do processo, a magistrada
a quo
julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar:
Jamilson Costa Quinta
nas sanções dos
artigos 33 e 35, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/2006
,
na forma do artigo 69, do Código Penal
, à pena de
11 (onze) anos e 03 (três) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, além do pagamento de
1.610 (mil seiscentos e dez) dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos; bem como
Jamilson Costa Quinta Júnior
e
Nadia Peixoto Baiense
pela prática dos crimes descritos nos artigos
33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, na regra do artigo 69, do Código Penal
, fixando para o primeiro a pena definitiva de
10 (dez) anos de reclusão
, em regime inicialmente
fechado
, e pagamento de
1.440 (mil quatrocentos e quarenta) dias-multa
, no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos delitos, e, para a segunda, a pena de
10 (dez) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente
fechado
, bem como o pagamento de
1.350 (mil trezentos e cinquenta) dias-multa
, valorados em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Ao apresentar razões recursais às fls. 655/696 dos autos físicos, a defesa de
Jamilson Costa Quinta,
no mérito, requer a absolvição dos crimes pelos quais foi condenado, por insuficiência de provas. Subsidiariamente, postula o redimensionamento das penas-bases ao mínimo legal, a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, o afastamento da majorante disposta no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, e a aplicação do instituto da detração penal.

Já a defesa de
Jamilson Costa Quinta Júnior
almeja, nas razões recursais apresentadas às fls. 723/744 dos autos físicos, a absolvição dos crimes pelos quais restou condenado ou a desclassificação para o tipo penal do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006. Não sendo esse o entendimento deste Sodalício, requer a redução das penas-bases ao patamar mínimo e a aplicação da detração penal.

Por sua vez, a defesa de
Nadia Peixoto Baiense
, nas razões exaradas às fls. 747/781 dos autos físicos, pugna pela absolvição dos crimes de tráfico de drogas e de associação para o tráfico. Subsidiariamente, requer a desclassificação do crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, para aquele disposto no artigo 28, da mesma Lei. Caso não seja esse o entendimento, almeja o redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo previsto na legislação, o afastamento da pena de multa, o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea e a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Por fim, pleiteia o abrandamento do regime prisional e a substituição da reprimenda corpórea por restritivas de direitos.

Pois bem.

Demonstrados resumidamente todos os fatos e as robustas teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, no que diz respeito ao delito descrito no
artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006
, este constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33.
Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar,

prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a
materialidade
do crime restou inconteste nos autos físicos por meio dos Boletins Unificados de fls. 09/10-verso e 17/19-verso, do Auto de Apreensão de fls. 57/58, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 59, do Auto Provisório de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 60, do Relatório com transcrição de áudio de fls. 93/94, do Laudo de Exame de Material de fls. 254/256, bem como por meio do Laudo Pericial de Exame Químico de fl. 257.

No que concerne à
autoria
delitiva por parte dos apelantes, também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Nesse particular, os policiais militares Wilian Santos Silva e Álvaro Ribeiro Pereira Júnior, ao serem ouvidos em juízo (termo de audiência às fls. 447/447-verso dos autos físicos – mídia inclusa nos autos), esclareceram que a polícia civil tinha denúncias acerca da realização de tráfico de drogas por parte dos réus, tendo sido expedido mandado de busca e apreensão, que foi cumprido pela polícia militar, nas residências dos réus Jamilson Costa Quinta e Jamilson Costa Quinta Júnior.

O policial militar Álvaro Ribeiro Pereira Júnior detalhou que as drogas foram encontradas pelo cão farejador dentro de uma lata de mantimentos, consignando que estavam prontas para a comercialização, contudo, os réus alegaram desconhecer a existência dos entorpecentes. Por fim, relatou que, após a guarnição encontrar as drogas, também foram encontradas algumas munições de arma de fogo.

Por sua vez, o Sargento Pontes (termo de audiência às fls. 447/447-verso dos autos físicos – mídia inclusa nos autos), narrou que as denúncias informavam que Jamilson Costa Quinta, juntamente com seu filho Jamilson Costa Quinta Júnior e a esposa desse, Nadia Peixoto Baiense, realizavam o tráfico de drogas de forma permanente, bem como indicavam que o tráfico ocorria, de forma mais frequente, na residência de Jamilson Costa Quinta Júnior e de sua esposa Nadia Peixoto Baiense.

Declarou que, apesar de não ter sido encontradas drogas na referida residência do casal, as informações eram de que, durante o período noturno, era prática comum dos réus de não deixar as drogas em casa, objetivando frustrar eventual busca e apreensão. Asseverou, ao final, que os réus já eram conhecidos pelo envolvimento com o tráfico de drogas, já tendo, inclusive, abordado o réu Jamilson Costa Quinta Júnior na posse de entorpecentes, quando este ainda era menor de idade.

No mesmo sentido foi o depoimento judicial do policial civil Marco Antônio da Silva Oliveira (termo de audiência às fls. 447/447-verso dos autos físicos – mídia inclusa nos autos). A testemunha informou que os três réus realizavam o tráfico juntos, em família. Declarou que não foram encontrados entorpecentes na residência de Jamilson Costa Quinta Júnior e de sua esposa Nadia Peixoto Baiense, porém, as informações indicavam que o material ilícito não era guardado naquela casa, mas sim na residência de Jamilson Costa Quinta, localizada em um sítio.

Relatou que a polícia civil tinha denúncias do intenso envolvimento com o tráfico de drogas por parte dos três acusados, que atuavam de forma associada. Ademais, disse que as 12 (doze) pedras de crack apreendidas demonstram uma quantidade significativa, tendo em vista que eram pedras grandes, destinadas à venda.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram das investigações e da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o deste e. Tribunal de Justiça, é o de que, principalmente nos crimes de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

Assim, o valor do depoimento testemunhal desses servidores, especialmente quando prestado em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo tão somente pelo fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, de repressão penal.

Quanto ao tema, colaciono aos autos o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE NULIDADE E DE NEGATIVA DE AUTORIA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. SÚMULA N. 182, STJ. AGRAVO DESPROVIDO. I - Nos termos da jurisprudência consolidada nesta Corte, cumpre ao agravante impugnar especificamente os fundamentos estabelecidos na decisão agravada. II - As instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e das provas carreadas aos autos da ação penal

originária concluíram pela existência de provas suficientes de autoria e de materialidade para condenação do agravante. Conforme consta na decisão agravada, sobre o ponto, foi o próprio agravante que, ao ver os policiais, falou que tinha "perdido" e se entregou, não obstante as denúncias que já indicavam o mercado espúrio por parte dele.
III -
Esta Corte reconhece a validade dos depoimentos

policiais em geral, tendo em vista ser pacífico na jurisprudência que suas

palavras merecem a credibilidade e a fé pública inerentes ao depoimento de

qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, caso ausentes indícios

de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada da parte

investigada. Precedentes.
lV - Assente nesta Corte Superior que o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações amplas de negativa de autoria, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes. V - No mais, os argumentos atraem a Súmula n. 182, STJ. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 737.535; Proc.2022/0116294-2; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 08/03/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADA SUSPEITA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.

As buscas domiciliares sem autorização judicial dependem, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões de que naquela localidade esteja ocorrendo um delito. 2. No caso, os policiais viram o agravante mantendo contato com um indivíduo em um veículo, tendo ambos empreendido fuga. Na sequência, o agravante entrou no imóvel e tentou fugir pelos fundos, jogando uma mochila. Nesta oportunidade, foi abordado, trazendo consigo porções de drogas "a granel e embaladas", petrechos, além de várias anotações com nomes de traficantes conhecidos.
3. Os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em

flagrante são

idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório,

quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do

contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.
4. Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula nº 7 do STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-AREsp 2.503.629; Proc. 2023/0405700-4; SP; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 16/04/2024; DJE 19/04/2024).

Denota-se que o acusado Jamilson Costa Quinta, ao ser interrogado na esfera policial (fls. 28/29 dos autos físicos), negou a traficância, dizendo que as drogas pertenciam aos corréus, todavia, confessou que as munições eram suas. Em juízo, o réu não foi ouvido por encontra-se em local incerto e não sabido.

Por sua vez, o denunciado Jamilson Costa Quinta Júnior negou, na fase administrativa (fl. 42 dos autos físicos), os fatos que lhe foram imputados. Ressalto que, em juízo, o mencionado acusado não foi ouvido por estar foragido à época da instrução.

Já a recorrente Nadia Peixoto Baiense, perante a autoridade policial (fl. 48 dos autos físicos), informou que é usuária de maconha. Sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, relatou que os policiais acharam drogas na fazenda de seu sogro, o denunciado Jamilson Costa Quinta, todavia negou que participava da comercialização de drogas.

De todas as provas colhidas, verifica-se que as narrativas harmônicas dos policias, aliadas à apreensão de drogas e de embalagens para a comercialização, compõem
conjunto probatório suficiente para ensejar a condenação dos recorrentes pelo crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico.

Isso porque, em família, os denunciados comercializavam as drogas mediante funções específicas, de forma conjunta e habitual, retirando, inclusive, as drogas da residência de Jamilson Costa Quinta Júnior e Nadia Peixoto Baiense e levando para a casa de Jamilson Costa Quinta, com o intuito de saírem ilesos, caso houvesse a realização de busca e apreensão.

Salienta-se que, além dos entorpecentes, foram apreendidas algumas munições em posse de Jamilson Costa Quinta, dentro do contexto do tráfico de entorpecentes, razão pela qual foi reconhecida em seu desfavor a incidência da causa de aumento de pena disposta no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006.

Dito isso,
inviável a absolvição pretendida por suas defesas, quanto aos crimes dos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/06, havendo provas suficientes para manter as condenações de todos os apelantes.

Ademais, mesmo que os apelantes fossem usuários, assim como alegam as defesas de
Jamilson Costa Quinta Júnior
e
Nadia Peixoto Baiense
, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois este, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste Tribunal de Justiça:

[...].
2. Ainda que a defesa do apelante alegue que este é apenas usuário, tal tese

cai em

total descrédito diante do conjunto probatório colhido nos autos. E se

ainda usuário fosse, de acordo com entendimento jurisprudencial pátrio,

solidificado pelo Supremo Tribunal Federal, não há impedimento em coexistir

na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante, pois este, em muitos

casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de entorpecentes para

sustentar o seu próprio vício.
3. O juízo
a quo
verificou corretamente quando da análise das circunstâncias judiciais, eis que nem todas são favoráveis ao apelante, o que justifica não ter sido aplicada a pena-base no seu mínimo legal. Em sendo assim, cada circunstância desfavorável ao acusado servirá como um balizamento para se fixar a sanção da primeira fase da dosimetria e, desta forma, deve a citada reprimenda se afastar do mínimo legal, quando houver circunstâncias desfavoráveis ao agente. 4. O recorrente não preenche os requisitos para a obtenção do referido benefício, tendo em vista ser reincidente e ter maus antecedentes. 5. Apelo improvido. (TJES; APCr 0001604-32.2021.8.08.0011; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 22/06/2022; DJES 01/07/2022).

Dito isso, entendo pela comprovação do crime de tráfico de drogas imputado aos acusados, uma vez que, consoante outrora exposto, os apelantes se associaram para comercializar drogas, não se excluindo a hipótese de coexistir em um mesmo indivíduo a figura do usuário e do traficante de drogas.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que os acusados praticavam o tráfico de entorpecentes, razão pela qual
os pedidos de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, também não merecem prosperar
.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria da pena.

No que concerne à
primeira fase
da dosimetria, as defesas dos três apelantes pretendem a redução das penas-bases ao mínimo legal previsto em lei.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

Impende ressaltar que o preceito secundário previsto no artigo
33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, prevê a

pena abstrata de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e multa
e, quanto ao crime disposto no artigo
35, da Lei nº 11.343/2006, a pena abstrata varia de 03 (três) a 10 (dez) anos de reclusão e multa
.

No caso em comento, a magistrada sentenciante, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, e ao artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, fixou as penas-bases de forma individualizada para cada réu, nos seguintes termos:

JAMILSON COSTA QUINTA

A) COM RELAÇÃO AO CRIME INSERIDO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA

LEI Nº 11.343/06

Culpabilidade normal à espécie, pois o grau de reprovabilidade da conduta, neste caso, encontra-se inserido no próprio tipo penal, qual seja, o dolo direto.

Antecedentes imaculados. Conduta social do homem comum e trabalhador. Personalidade do homem comum.
Os
motivos

não lhe favorecem, uma vez que não existe uma necessidade esp
ecial q
ue possa mitigar a conduta.

Circunstâncias

são gravosas, considerando, nos termos do art. 42 da Lei
11.343/06, a na
tureza das drogas apreendidas e o seu elevado potencial lesivo.

Consequências extrapenais sem registro nos autos. Comportamento da vítima não há que se falar, por se tratar de crime contra a sociedade.

Diante disso e tendo em conta a previsão ínsita no art. 59 do Código Penal, considerando a grande preponderância de circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600

(seiscentos) dias-multa.

[...]

B) COM RELAÇÃO AO CRIME INSERIDO NO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006.
Culpabilidade normal à espécie, pois o grau de reprovabilidade da conduta, neste caso, encontra-se inserido no próprio tipo penal, qual seja, o dolo direto.
Antecedentes

maculados, eis que condenei o acusado nesta sentença pelo crime
de tráfico d
e drogas.
Conduta social do homem comum e trabalhador.

Personalidade do homem comum.
Os
motivos

não lhe favorecem, uma vez que não existe uma necessidade especial q
ue possa

mitigar a conduta.
Circunstâncias não são ao todo desfavoráveis, uma vez que a associação restringiu-se a um âmbito intrafamiliar, não havendo nos autos informações de que se tratasse de grande facção criminosa. Consequências extrapenais sem registro nos autos. Comportamento da vítima não há que se falar, por se tratar de crime contra a sociedade.

[...]

Dessa forma, atenta aos parâmetros do art. 59, do Código Penal, bem como considerando a grande preponderância de circunstâncias favoráveis ao acusado, fixo a pena-base em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 780 (setecentos e

oitenta) dias-m
ulta.

[...]

JAMILSON COSTA QUINTA JUNIOR

A) COM RELAÇÃO AO CRIME INSERIDO NO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06

Culpabilidade normal à espécie, pois o grau de reprovabilidade da conduta, neste caso, encontra-se inserido no próprio tipo penal, qual seja, o dolo direto.

Antecedentes não serão considerados, para se evitar o bis in idem com a reincidência. Conduta social do homem comum. Personalidade do homem comum.
Os
motivos

não lhe favorecem, pois não existe necessidade especial que possa miti
gar a co
nduta.
Circunstâncias

gravosas, dada a lesividade e variedade das drogas apreendidas
e também dos
locais, tanto na casa do acusado como na de seu genitor.
Consequências extrapenais sem registro nos autos. Comportamento da vítima não há que se falar, por se tratar de crime contra a sociedade.

Diante disso e tendo em conta a previsão ínsita no art. 59 do Código Penal, considerando a grande preponderância de circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado,
fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600

(seiscento
s) dias-multa.

[...]

B) COM RELAÇÃO AO CRIME INSERIDO NO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006.

Culpabilidade normal à espécie, pois o grau de reprovabilidade da conduta, neste caso, encontra-se inserido no próprio tipo penal, qual seja, o dolo direto.

Antecedentes não serão considerados, para se evitar o bis in idem com a reincidência. Conduta social do homem comum. Personalidade do homem comum.
Os
motivos

não lhe favorecem, pois não existe necessidade especial que possa miti
gar a c
onduta.
Circunstâncias não são ao todo desfavoráveis, uma vez que a associação restringiu-se a um âmbito intrafamiliar, sem notícias de vínculos com grande facção criminosa. Consequências extrapenais sem registro nos autos. Comportamento da vítima não há que se falar, por se tratar de crime contra a sociedade.

[...]

Dessa forma, atenta aos parâmetros do art. 59, do Código Penal, bem como considerando a grande preponderância de circunstâncias judiciais favoráveis ao acusado, fixo a pena-base em
03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 780

(setecentos e oitenta) dias-mu
lta.

[...]

NADIA PEIXOTO BAIENSE

A) COM RELAÇÃO AO CRIME INSERIDO NO ARTIGO 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/06

h

Culpabilidade normal à espécie, pois o grau de reprovabilidade da conduta, neste caso, encontra-se inserido no próprio tipo penal, qual seja, o dolo direto.

Antecedentes imaculados, considerando o princípio constitucional da presunção de inocência. Conduta social da mulher comum. Personalidade da mulher comum.
Os
motivos

não lhe favorecem, eis que não há necessidade especial que possa
mitigar
a conduta.
Circunstâncias não são ao todo desfavoráveis, eis que flagrado um número relativamente pequeno de drogas. Consequências extrapenais sem registro nos autos. Comportamento da vítima não há que se falar, por se tratar de crime contra a sociedade.

Diante disso e tendo em conta a previsão ínsita no art. 59 do Código Penal, considerando a grande preponderância de circunstâncias judiciais favoráveis à acusada,
fixo a pena-base 05 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e

pagament
o de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

[...]

B) COM RELAÇÃO AO CRIME INSERIDO NO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/2006.

Culpabilidade normal à espécie, pois o grau de reprovabilidade da conduta, neste caso, encontra-se inserido no próprio tipo penal, qual seja, o dolo direto.

Antecedentes

agora maculados, considerando que a condenei nesta mesma
sentença pelo

crime de tráfico de drogas.
Conduta social da mulher comum.

Personalidade da mulher comum.
Os
motivos

não lhe favorecem, eis que não há necessidade especial que possa mitig
ar a con
duta.
Circunstâncias

desfavoráveis, de acordo com áudio que demonstra intenção
de praticar a
tivamente do transporte de muitas drogas.
Consequências extrapenais sem registro nos autos. Comportamento da vítima não há que se falar, por se tratar de crime contra a sociedade.

[...]

Dessa forma, atento aos parâmetros do art. 59, do Código Penal, bem como considerando a leve preponderância de circunstâncias judiciais favoráveis à acusada,
fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa
.

Da análise do trecho acima exposto, verifico que algumas circunstâncias judiciais foram valoradas negativamente aos réus sem fundamentação idônea para tanto.

Isso porque, “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

Nessa linha, quanto aos
antecedentes criminais
, saliento que “
[...]. Segundo a orientação trazida pelo enunciado na Súmula nº 444 desta Corte: "
É

vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais

em curso para agravar a pena-base
. " Nesse passo, a existência de processos em curso não permite a valoração negativa da personalidade do agente. [...]. (STJ; AgRg-HC 462.299; Proc. 2018/0194239-1; PE; Quinta Turma; Rel. Min. Ribeiro Dantas; Julg. 20/04/2021; DJE 26/04/2021)”.

Assim, a fundamentação empregada para valorar negativamente os antecedentes criminais dos réus
Jamilson Costa Quinta
e
Nadia Peixoto Baiense
quanto ao crime de associação para o tráfico não se revela adequada, eis que utilizada a condenação pelo crime de tráfico de drogas
do presente feito
.

Quanto aos
motivos do crime
, considerados desfavoráveis aos
três réus
para os crimes de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, entendo que, para tanto, foi utilizada fundamentação inidônea, tendo em vista a ausência de indicação de qualquer elemento que fuja daquilo previsto pelo tipo penal.

Na mesma toada, em relação ao delito de associação para o tráfico por parte da apelante
Nadia Peixoto Baiense
, a magistrada considerou como desfavorável à ré as
circunstâncias do crime
, em razão de áudio transcrito às fls. 93/94 dos autos físicos, todavia, o teor da conversa da acusada limita-se a demonstrar seu envolvimento e participação com a comercialização de drogas, não extrapolando o tipo penal, a ensejar o recrudescimento da pena-base.

Lado outro, quanto ao crime de tráfico de drogas, para
Jamilson Costa Quinta
e
Jamilson Costa Quinta Júnior
foram desvaloradas as
circunstâncias do crime
e, nesse ponto, entendo que devem prevalecer, considerando a
lesiva natureza
das drogas apreendidas, sendo 12 (doze) pedras de crack, com massa total de 224 (duzentos e vinte e quatro) gramas, de modo que cada pedra era de tamanho grande, possibilitando que fossem fracionadas em porções menores para expor à venda, mostrando-se necessária a exasperação da pena-base.

Diante de todo o exposto, em relação aos acusados
Jamilson Costa Quinta
e
Jamilson Costa Quinta

Júnior, estabeleço as penas-bases para o crime do artigo 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006, em 05

(cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa, e redimensiono ao

mínimo legal as penas-bases do crime disposto no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, fixando-as em 03

(três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Já em relação à denunciada
Nadia Peixoto Baiense
, entendo por reduzir ao mínimo previsto na legislação as penas-bases de ambos os crimes em que foi condenada, motivo pelo qual
estabeleço a pena de 05

(cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime tipificado no artigo 33, da Lei nº

11.343/2006, e em 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa a pena para o tipo penal do

artigo 35, da Lei nº 11.343/2006.

Na
segunda fase
da dosimetria, a defesa de
Nadia Peixoto Baiense
pleiteia o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea (artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal), todavia, desde já, ressalto que tal pedido não merece acolhimento.

Saliento que a apelante, tanto em suas declarações na esfera policial, quanto em juízo, declarou ser usuária de entorpecentes, afirmando que não vende drogas e que não possui nenhum envolvimento com o tráfico, ou seja,
não confessou o tráfico ilícito de entorpecentes, mas apenas a sua condição de usuária
.

Assim, resta evidenciada a impossibilidade de acolhimento do pleito defensivo de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, tendo em vista o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

Súmula 630: A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.

Esse também é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. 1. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. não ocorrência

de confissão quanto ao crime de tráfico de drogas. Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça. mera admissão da propriedade para uso próprio. 2. Recurso conhecido e improvido. 1. Nos termos da Súmula nº 630, do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes não se aplica na hipótese em que o agente é condenado por crime de tráfico de drogas, mas se limita, na fase de investigação ou na fase judicial, a declarar que possuía a substância para consumo próprio, como ocorrido
in casu
. 2. Recurso conhecido e improvido. (TJES; APCr 0000152-30.2022.8.08.0050; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Publ. 15/03/2024).

Resta claro que, para a aplicação da atenuante da confissão alegada pela defesa, é necessário que haja confissão do tipo penal sob o qual a apelante foi julgada e não apenas a mera alegação de que é usuária de entorpecentes, razão pela qual não há que se falar em reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea.

Ainda nessa fase do processo dosimétrico, verifico a
incidência da agravante da reincidência em relação

ao apelante Jamilson Costa Quinta Júnior
(autos nº 0000066-62.2017.8.08.0041),
que foi considerada

apenas em relação ao crime de associação para o tráfico
, motivo pelo qual mantenho a fração utilizada pela magistrada e
estabeleço a pena intermediária do réu, para o crime previsto no artigo 35, da Lei nº

11.343/2006, em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 760 (setecentos e sessenta)

dias-multa.

Já na
terceira fase
da dosimetria, vejo que as defesas de
Jamilson Costa Quinta
e
Nadia Peixoto Baiense
almejam a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

Sobre o mencionado dispositivo, sabe-se que os requisitos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas nem participar de organização criminosa.

No caso em apreço, além do crime de tráfico de drogas, os apelantes também foram condenados pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, o que, por si só,
obsta o reconhecimento do tráfico

privilegiado
.

Sobre o assunto, saliento o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “[...] ‘
a condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’.
Precedentes
.”. (STJ. HC 590.296/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020).

Lado outro, o apelante
Jamilson Costa Quinta
requer o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, aduzindo que a apreensão de duas munições não demonstra risco, já que o réu já havia vendido sua arma de fogo.

A majorante em comento é prevista nos seguintes termos: “
as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva.”.

Nessa senda, consoante já demonstrado ao longo do voto, os policiais lograram êxito em encontrar as munições dentro da residência do apelante Jamilson Costa Quinta, junto com os entorpecentes apreendidos, sendo que, na oportunidade, o réu afirmou que havia vendido a arma de fogo para seu vizinho Otacílio José Moreira, que é também sogro do referido acusado.

Todavia, quando a guarnição se dirigiu até a residência de Otacílio, esse afirmou que estava com a arma de Jamilson, tendo em vista que, no dia anterior, este havia pedido para a testemunha guardar sua arma, tendo as declarações se confirmado em seu depoimento da fase administrativa, à fl. 39 dos autos físicos.

Ao ser ouvido em juízo (termo de audiência às fls. 447/447-verso dos autos físicos – mídia inclusa nos autos), a testemunha alterou sua versão, ao afirmar que a arma apreendida era sua, bem como as munições que estavam na residência de Jamilson, declarando que havia esquecido no local.

Nessa senda, consoante bem fundamentado pela Procuradoria de Justiça “
apesar da defesa técnica apontar que não há comprovações nos autos de que o réu intimidou terceiros através do revólver apreendido, rememoro que os laudos periciais acostado às fls. 254/256, demonstraram que as munições de calibre 38, são eficientes para realização de tiro, podendo-se presumir, desta forma, que o réu detinha condição e capacidade para fazer uso do objeto e do artefato quando quisesse”.

Ademais, a alteração de versão da referida testemunha em juízo encontra-se isolada, visto que sua tese de que estava guardando a arma do acusado Jamilson Costa Quinta, apresentada tanto no momento da apreensão, perante os policiais, quanto em seu depoimento prestado na Delegacia de Polícia, corroborada pelos dizeres dos policiais que diligenciaram no caso, demonstram que as munições e a referida arma eram de propriedade do acusado.

Portanto, não há que se falar em decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, razão pela qual mantenho tal majorante em relação a ambos os crimes, de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, para o acusado Jamilson Costa Quinta.

Dito isso, à míngua de outras causas de aumento e de diminuição de pena em face dos réus, fixo a pena de Jamilson Costa Quinta, para o crime de tráfico de drogas, em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão, bem como 641 dias-multa, e para o crime de associação para o tráfico de drogas em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, de modo que, nos moldes do
artigo

69, do Código Penal
, torno como
definitiva
para
Jamilson Costa Quinta a pena de 09 (nove) anos e 11

(onze) meses de reclusão e pagamento de 1.457 (mil, quatrocentos e cinquenta e sete) dias-multa.

Já para
Jamilson Costa Quinta Júnior
, fixo a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa para o crime de tráfico e a pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão, bem como 760 (setecentos e sessenta) dias-multa para o crime de associação para o tráfico de drogas, totalizando, nos moldes do artigo 69, do Código Penal, a
pena de

09 (nove) anos de

reclusão e pagamento de 1.310 (mil trezentos e dez) dias-multa
.

Por sua vez, fica a apelante
Nadia Peixoto Baiense
condenada definitivamente à pena 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa quanto ao crime de tráfico de drogas, bem como à pena de 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para o crime de associação para o tráfico de drogas, totalizando a pena final, nos moldes do artigo 69, do Código Penal, de
08 (oito) anos de reclusão e

pagamento de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa
.

Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena,
mantenho o regime fechado
para os réus
J
amilson

Costa Quinta e Jamilson Costa Quinta Júnior, com fundamento no artigo 33, § 2º, alínea “a”, do

Código Penal, considerando o
quantum
de pena aplicado e a reincidência desse último.

Quanto à apelante
Nadia Peixoto Baiense, estabeleço o regime semiaberto para início do cumprimento

de pena, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal
.

Prosseguindo, pugnou a defesa da apelante
Nadia Peixoto Baiense
pela isenção do pagamento da pena de multa. Sem razão a recorrente.

Isso porque, a pena de multa se submete ao critério bifásico. Na primeira fase, deve-se levar em consideração as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, bem como as eventuais agravantes, atenuantes, causas de aumento e de diminuição de pena e, na segunda fase, será fixado o valor de cada dia multa, a partir da situação financeira do apenado.

In casu,
a quantidade de dias-multa – 1.200 (mil e duzentos) – se revela proporcional ao
quantum
de reprimenda corporal, em relação aos crimes capitulados nos artigos 33,
caput
, e 35, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 69, do Código Penal, destacando-se que se encontra no
mínimo legal
para ambos os delitos.

Ademais, foi levada em consideração a hipossuficiência da apenada no momento do arbitramento, eis que foi fixado cada dia-multa à razão mínima de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Assim, estando a pena de multa prevista no preceito secundário do tipo penal, e devidamente respeitada a hipossuficiência econômica da apelante em sua fixação, não há possibilidade de redução desta penalidade, tampouco o seu perdão.

Nesse sentido:

EXCLUSÃO/REDUÇÃO DA PENA DE MULTA - INVIABILIDADE.
Estando a

multa inserida no preceito secundário do tipo penal, inviável sua exclusão ou

redução do valor, sobretudo quando constatada a proporcionalidade com a

reprimenda privativa de liberdade.
(...). PRELIMINAR REJEITADA E RECURSOS DESPROVIDOS. (TJES; APCr 0000357-12.2018.8.08.0014; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Adalto Dias Tristão; Julg. 09/11/2022; DJES 21/11/2022).

(...).
4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da

pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora,

por falta de previsão legal.
(...). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg AgRg-AREsp 2.026.736; Proc. 2021/0390357-7; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro; Julg. 24/05/2022; DJE 27/05/2022).

Por derradeiro, observo que as defesas de
Jamilson Costa Quinta
e
Jamilson Costa Quinta Júnior
postulam a aplicação da detração penal para fins de abrandamento do regime prisional.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como tal fenômeno é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima formulou o seguinte raciocínio:

[...] suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º).

Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime.

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

No caso em análise, muito embora tenham sido abrandadas as penas dos réus, verifico que o tempo em que permaneceram reclusos não é suficiente para efetuar a detração penal, considerando, ademais, a valoração negativa das circunstâncias do crime, pela lesiva natureza dos entorpecentes.

Por fim, quanto ao pleito da defesa de
Nadia Peixoto Baiense
acerca da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, igualmente verifico que não merece prosperar, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos legais do artigo 44, inciso I, do Código Penal, eis que a pena corpórea imposta à acusada é superior a 04 (quatro) anos de reclusão.

À luz de todo exposto,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
aos recursos interpostos, a fim de redimensionar as penas-bases aplicadas aos réus, tornando como definitivas para
J
amilson Costa Quinta a

pena de 09 (nove) anos e 11 (onze) meses de reclusão e pagamento de 1.457 (mil quatrocentos e

cinquenta e sete) dias-multa; para Jamilson Costa Quinta Júnior, a pena de

09 (nove) anos de reclusão

e pagamento de 1.310 (mil trezentos e dez) dias-multa, ambas a serem cumpridas em regime

inicialmente fechado; e para Nadia Peixoto Baiense a pena de 08 (oito) anos de reclusão e pagamento

de 1.200 (mil e duzentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto
,
mantendo-se os demais fundamentos da sentença de primeiro grau.

É como voto.

*

V O T O S

A SRA. DESEMBARGADORA SUBSTITUTA VÂNIA MASSAD CAMPOS;-

Eminente Presidente, tive acesso ao voto do Relator, e não tenho dúvidas em acompanhar Vossa Excelência.

*

O SR. DESEMBARGADOR UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO:-

Acompanho integralmente o voto de Vossa Excelência.

*

* *

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0000175-71.2020.8.08.0041

EMBARGANTES: JAMILSON COSTA QUINTA, JAMILSON COSTA QUINTA JUNIOR, NADIA PEIXOTO BAIENSE

Advogado do(a) APELANTE: NAZIRA COSTALONGA CADE BAIENSE - ES31513
Advogado do(a) APELANTE: ANTONIO MARCIANO DIAS SANTIAGO - ES19934-A

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado,
t
rata-se de recurso de
Embargos de Declaração

interposto
por
JAMILSON COSTA QUINTA E JAMILSON COSTA QUINTA JUNIOR

em face
do v. Acórdão de
ID
11241631
,
de Relatoria do Eminente Des. Eder Pontes Silva, à época integrante desta Segunda Câmara Criminal,
que,
à unanimidade,
deu parcial
provimento ao recurso de apelação da defesa,
redimensionando a pena dos réus
(
ora embargantes e a apelante Nádia Peixoto Baiense, que não embargou
)
.

O
s
embargante
s
(
ID 11470489
)
a
legam que a decisão é omissa quanto à análise das provas colhidas no período de investigação, especialmente no que tange às interceptações telefônicas,
as quais
indicariam que Jamilson Costa Quinta e Jamilson Costa Quinta Junior não tinham conhecimento da existência das drogas apreendidas.

Argumentam, ainda, que a dosimetria da pena aplicada a Jamilson Costa Quinta não considerou sua primariedade e bons antecedentes de maneira adequada, sendo agravada de forma desproporcional.
Sustentam, ademais, que houve omissão quanto à tese relativa à localização de Jamilson Costa Quinta, que estava sob monitoração eletrônica, e também quanto ao fato de que a magistrada teria se utilizado de normas de legislação diversa da Lei de Drogas para fundamentar a condenação dos embargantes pelo crime de associação para o tráfico.

O Ministério Público (I
D
12
030933
), manifestou-se pelo não provimento dos embargos, sustentando a inexistência de omissão no julgamento da apelação, porquanto na decisão recorrida foram analisadas de forma fundamentada todas as questões suscitadas pela defesa.

Com efeito, importante ressaltar que os embargos declaratórios visam esclarecer a verdade da decisão em toda a sua extensão, cujo conteúdo, por razões inúmeras, possa ter ficado, em algum ponto, obscuro, omisso, ambíguo ou contraditório, ou mesmo tenha incorrido em algum erro material. Nesse sentido, integra o
decisum
, sem provocar qualquer inovação,
vedada a reapreciação do contexto probatório.

M
esmo os chamados Embargos de Declaração com fins de prequestionamento, que possuem o objetivo de alcançar as vias Especial e Extraordinária, estão sujeitos aos limites legais estabelecidos no art. 619, do C
ódigo de Processo Penal
, de maneira que somente serão cabíveis quando demonstradas as hipóteses de omissão, contradição, ambig
u
idade ou obscuridade.

Examinando detidamente o recurso apresentado pelo
s
embargante
s
,
não
identifiquei

as
omiss
ões alegadas

no v. acórdão.

C
onfira-se a ementa do julgamento:

APELAÇÃO CRIMINAL. 3 APELANTES. RECURSOS DA DEFESA. CONDENAÇÃO NO ARTIGO 33 E 35, DA LEI Nº 11.343/2006. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/2006. PRELIMINARES. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE DA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DE RÉU SOLTO COM DEFENSOR CONSTITUÍDO. RECORRER EM LIBERDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 28, DA LEI Nº 11.343/2006. NÃO ACOLHIDA. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DAS

PENAS-BASES. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS GENÉRICAS. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INADEQUAÇÃO. SÚMULA Nº 630, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO NO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DECOTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO IV, DA LEI Nº 11.343/2006. DESPROVIMENTO. PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. COMINAÇÃO DA REPRIMENDA. PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPÓREA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS.
1. Preliminares. É inviável se falar em ofensa à inviolabilidade de domicílio quando existem provas suficientes de que os agentes da lei realizaram a verificação prévia de informações obtidas através de denúncias anônimas e, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, lograram êxito em encontrar entorpecentes no local indicado. Preliminar rejeitada. 2. Não há que se falar em nulidade da sentença de primeiro grau em razão do não comparecimento do réu em audiência de instrução e julgamento, eis que no caso de réu solto, a intimação poderá ser realizada por meio de seu defensor constituído, tornando-se prescindível a intimação pessoal.
In casu
, o acusado, após descumprimento das condições impostas na decisão que concedeu o uso de monitoramento eletrônico, encontrava-se em local incerto e não sabido, razão pela qual a intimação foi feita na pessoa de sua advogada constituída, que o assistiu em audiência, não alegando qualquer nulidade em tal oportunidade, tampouco mencionou o tema em alegações finais. Preliminar rejeitada. 3. O pleito de recorrer em liberdade não pode ser acolhido, tendo em vista que o
periculum libertatis
, no presente caso, ainda persiste em razão da necessidade de garantia da ordem pública, considerando a gravidade concreta da conduta praticada e a periculosidade social do réu, que permaneceu foragido do dia 03 de outubro de 2020 até o dia 22 de abril de 2023, o que justifica a necessidade de resguardar a aplicação da lei penal. Preliminar rejeitada. 4. Mérito. Os elementos fáticos probatórios constantes nos autos, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade dos delitos expostos nos artigos 33 e 35, ambos da Lei nº 11.343/2006, com a incidência da causa de aumento disposta no artigo 40, inciso IV, da mesma Lei, razão pela qual é inviável o acolhimento dos pleitos absolutórios. 5. Para identificar se a droga se destinava à traficância ou ao consumo pessoal do agente, além da quantidade da droga, deve ser analisada a sua forma de acondicionamento, bem como todas as circunstâncias da apreensão do entorpecente, tais como local e condições da conduta, que, no caso em exame, indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância, de modo que é inviável a desclassificação para o crime previsto no artigo 28, da Lei de Drogas. 6. Na dosimetria da pena dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, verifica-se a utilização de fundamentação inidônea para a valoração negativas das circunstâncias judiciais, eis que “elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161). Lado outro, em relação às circunstâncias do crime, valorada em razão da lesiva natureza das drogas apreendidas, é cediço que o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, prevê a preponderância da natureza e da quantidade de droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de forma que constitui fundamento idôneo para majorar a pena na primeira fase da dosimetria. 7. A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Súmula nº 630 do Superior Tribunal de Justiça. 8. Quanto ao pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, salienta-se o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “[...] ‘a condenação pelo crime de associação para o tráfico evidencia que o agente se dedica a atividades criminosas, o que inviabiliza a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’. Precedentes.”. (STJ. HC 590.296/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020). 9. Verifica-se dos autos que as munições apreendidas estavam no mesmo contexto fático do crime de tráfico de drogas, o que configura, portanto, a causa de aumento de pena do artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006. 10. Estando a pena de multa cominada nos preceitos secundários dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico de drogas, tendo aplicação cogente, a sua imposição mostrou-se adequada e proporcional ao caso em questão, não sendo possível sua isenção, especialmente quando levada em consideração a hipossuficiência econômica do agente, ao ser fixado o dia-multa no valor mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos. 11. Com a inclusão do § 2º, ao artigo 387, do Código de Processo Penal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena. Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução. 12. Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista que a apelante não cumpre os requisitos legais previstos no artigo 44, inciso I, do Código Penal. 13. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

Na hipótese em tela,
não há omissões a serem supridas, uma vez que todas as alegações e provas que, em tese, poderiam influenciar a formação do édito condenatório foram devidamente analisadas,
bem como reanalisada a dosimetria fixada
.

Assim,
na verdade,

as omissões apontadas revelam o
mero inconformismo com as razões de decidir.

Nesse diapasão,
é
digno de nota
que o julgador não é obrigado a analisar todas as teses arguidas pela parte, mas sim aquelas capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador (art. 315, § 2º, inciso IV, do Código de Processo Penal
e
art. 489, § 1º, IV, do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo penal
).
Nesse sentido:

PROCESSO PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS OU VALORES. OPERAÇÃO AQUARELA. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADA. MEDIDA CAUTELAR. SEQUESTRO. INDISPONIBILIDADE DE BENS. REVOLVIMENTO DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. INOCO RRÊNCIA. MERA IRRESIGNAÇÃO DA PARTE. EMBARGOS REJEITADOS.

I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada.

II - Não há qualquer omissão no decisum embargado, cuja fundamentação é adequada, sendo devidamente examinados e debatidos todos os argumentos que poderiam ser capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo Julgador.
Desta feita, não há qualquer omissão, porquanto conforme a consolidada jurisprudência desta Corte, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os quais entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado.

(...) Embargos de declaração rejeitados. (STJ, EDcl no AgRg no AREsp 1784457/DF. Rel. Min. Jesuíno Rissato. Quinta Turma. Julgado em 16/11/2021. DJe: 25/11/2021)

Pretendendo afastar qualquer dúvida,
passo a
destaca
r
os supostos vícios apontados pelos embargantes, seguidos por trechos do voto condutor que abordam as respectivas questões,
com as considerações quanto ao não reconhecimento da
s
omissões alegadas
:

(1) A defesa sustenta que no acórdão
não foram mencionadas as provas obtidas durante as interceptações telefônicas
, que demonstrariam que
Jamilson Costa Quinta não tinha conhecimento da droga encontrada
.

Equivoca-se a defesa, pois, no
voto enfatiz
ou-se
que a condenação
não se baseou exclusivamente na interceptação telefônica
, mas sim
n
os
depoimentos dos policiais militares
que relataram que os réus eram investigados e monitorados por tráfico.
E, ainda, n
a
quantidade e forma de acondicionamento da droga apreendida
, típica do comércio ilícito,
bem como n
o
uso de um cão farejador que localizou drogas escondidas em locais estratégicos
dentro da propriedade.

Confiram-se
trechos do voto embargado
:

“
(...)
No que concerne à
autoria
delitiva por parte dos apelantes, também restou comprovada nos autos, conforme passo a expor.

Nesse particular, os policiais militares Wilian Santos Silva e Álvaro Ribeiro Pereira Júnior, ao serem ouvidos em juízo (termo de audiência às fls. 447/447-verso dos autos físicos – mídia inclusa nos autos), esclareceram que a polícia civil tinha denúncias acerca da realização de tráfico de drogas por parte dos réus, tendo sido expedido mandado de busca e apreensão, que foi cumprido pela polícia militar, nas residências dos réus Jamilson Costa Quinta e Jamilson Costa Quinta Júnior.

O policial militar Álvaro Ribeiro Pereira Júnior detalhou que as drogas foram encontradas pelo cão farejador dentro de uma lata de mantimentos, consignando que estavam prontas para a comercialização, contudo, os réus alegaram desconhecer a existência dos entorpecentes. Por fim, relatou que, após a guarnição encontrar as drogas, também foram encontradas algumas munições de arma de fogo.

Por sua vez, o Sargento Pontes (termo de audiência às fls. 447/447-verso dos autos físicos – mídia inclusa nos autos), narrou que as denúncias informavam que Jamilson Costa Quinta, juntamente com seu filho Jamilson Costa Quinta Júnior e a esposa desse, Nadia Peixoto Baiense, realizavam o tráfico de drogas de forma permanente, bem como indicavam que o tráfico ocorria, de forma mais frequente, na residência de Jamilson Costa Quinta Júnior e de sua esposa Nadia Peixoto Baiense.

Declarou que, apesar de não ter sido encontradas drogas na referida residência do casal, as informações eram de que, durante o período noturno, era prática comum dos réus de não deixar as drogas em casa, objetivando frustrar eventual busca e apreensão. Asseverou, ao final, que os réus já eram conhecidos pelo envolvimento com o tráfico de drogas, já tendo, inclusive, abordado o réu Jamilson Costa Quinta Júnior na posse de entorpecentes, quando este ainda era menor de idade.

No mesmo sentido foi o depoimento judicial do policial civil Marco Antônio da Silva Oliveira (termo de audiência às fls. 447/447-verso dos autos físicos – mídia inclusa nos autos). A testemunha informou que os três réus realizavam o tráfico juntos, em família. Declarou que não foram encontrados entorpecentes na residência de Jamilson Costa Quinta Júnior e de sua esposa Nadia Peixoto Baiense, porém, as informações indicavam que o material ilícito não era guardado naquela casa, mas sim na residência de Jamilson Costa Quinta, localizada em um sítio.

Relatou que a polícia civil tinha denúncias do intenso envolvimento com o tráfico de drogas por parte dos três acusados, que atuavam de forma associada. Ademais, disse que as 12 (doze) pedras de crack apreendidas demonstram uma quantidade significativa, tendo em vista que eram pedras grandes, destinadas à venda.

Nessa linha, em relação ao valor probatório do depoimento dos policiais que participaram das investigações e da abordagem dos recorrentes, meu entendimento, assim como o deste e. Tribunal de Justiça, é o de que, principalmente nos crimes de tráfico de drogas, o depoimento desses agentes públicos ganha especial importância, mormente porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime, podendo, assim, fornecer elementos que possibilitam avaliar com isenção o comportamento dos suspeitos e as condições nas quais se desenvolveu a prática criminosa, a fim de formar um juízo seguro sobre os fatos.

Desse modo, para que se desabone os depoimentos dos policiais, é preciso evidenciar que eles tenham interesse particular na investigação ou que suas declarações não se harmonizam com outras provas idôneas, o que não ocorreu no caso em tela, vez que os depoimentos desses agentes são harmônicos entre si, inexistindo qualquer dúvida acerca de sua credibilidade.

(...
)”.

2) A defesa alega que a majoração da pena de Jamilson Costa Quinta foi desproporcional, considerando que e
le é
primário e sem antecedentes criminais,
bem como o
aumento teria sido baseado na
posse de arma de fogo
, mas o réu
fora
absolvido desse crime.

Verifica-se que a negativação dos antecedentes e dos motivos do crime fora devidamente afastada, e a pena-base fixada um pouco acima do mínimo legal (5 anos e 6 meses de reclusão), considerando a prevalência das disposições do art. 42, da Lei nº 11.343/06.

No que concerne à causa de aumento do art. 40, inc. IV, da mesma lei, no voto condutor do acórdão embargado devidamente fundamentou-se sua manutenção:

“
(...
)
Lado outro, o apelante Jamilson Costa Quinta requer o decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei nº 11.343/2006, aduzindo que a apreensão de duas munições não demonstra risco, já que o réu já havia vendido sua arma de fogo. A majorante em comento é prevista nos seguintes termos: “as penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei são aumentadas de um sexto a dois terços, se: o crime tiver sido praticado com violência, grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou qualquer processo de intimidação difusa ou coletiva.”. Nessa senda, consoante já demonstrado ao longo do voto, os policiais lograram êxito em encontrar as munições dentro da residência do apelante Jamilson Costa Quinta, junto com os entorpecentes apreendidos, sendo que, na oportunidade, o réu afirmou que havia vendido a arma de fogo para seu vizinho Otacílio José Moreira, que é também sogro do referido acusado. Todavia, quando a guarnição se dirigiu até a residência de Otacílio, este afirmou que estava com a arma de Jamilson, tendo em vista que, no dia anterior, este havia pedido para a testemunha guardar sua arma, tendo as declarações se confirmado em seu depoimento da fase administrativa, à fl. 39 dos autos físicos. Ao ser ouvido em juízo (termo de audiência às fls. 447/447-verso dos autos físicos – mídia inclusa nos autos), a testemunha alterou sua versão, ao afirmar que a arma apreendida era sua, bem como as munições que estavam na residência de Jamilson, declarando que havia esquecido no local. Nessa senda, consoante bem fundamentado pela Procuradoria de Justiça “apesar da defesa técnica apontar que não há comprovações nos autos de que o réu intimidou terceiros através do revólver apreendido, rememoro que os laudos periciais acostado às fls. 254/256, demonstraram que as munições de calibre 38, são eficientes para realização de tiro, podendo-se presumir, desta forma, que o réu detinha condição e capacidade para fazer uso do objeto e do artefato quando quisesse”. Ademais, a alteração de versão da referida testemunha em juízo encontra-se isolada, visto que sua tese de que estava guardando a arma do acusado Jamilson Costa Quinta, apresentada tanto no momento da apreensão, perante os policiais, quanto em seu depoimento prestado na Delegacia de Polícia, corroborada pelos dizeres dos policiais que diligenciaram no caso, demonstram que as munições e a referida arma eram de propriedade do acusado. Portanto, não há que se falar em decote da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei de Drogas, razão pela qual mantenho tal majorante em relação a ambos os crimes, de tráfico e de associação para o tráfico de drogas, para o acusado Jamilson Costa Quinta.
(...
)”.

3) A defesa argumenta que no
acórdão
não se esclareceu
se Jamilson Costa Quinta
realmente se encontrava em local incerto e não sabido
, pois ele estava
sob monitoramento eletrônico
, a
legando que
sua ausência na audiência de instrução e julgamento
não poderia ser usada contra ele
.

Toda
via, no
acórdão
devidamente apreciou-se e refutou-se tal tese defensiva:

“
(...
)
Lado outro, a defesa pleiteia o reconhecimento da nulidade da sentença pelo fato de a magistrada ter registrado a ausência do réu em audiência de instrução e julgamento, por encontrar-se em local incerto e não sabido.

Argumenta, para tanto, que o acusado Jamilson Costa Quinta estava em cumprimento de prisão domiciliar e sob monitoramento eletrônico, não tendo sido intimado pessoalmente para comparecer em audiência.

Pois bem.

Inicialmente, verifico que nas informações prestadas no bojo do Agravo de Execução nº 2000039-62.2022.8.08.0011, interposto em favor do acusado (conteúdo disponibilizado no id. 3591809), foi informado pelo Juízo da Execução Penal que Jamilson Costa Quinta não esteve em prisão domiciliar, mas sim, apenas sob o uso de monitoramento eletrônico. Senão, vejamos:

“
Informamos que o reeducando JAMILSON COSTA QUINTA não esteve em prisão domiciliar, e sim sob monitoramento eletrônico no período de 31/03/2020 à 07/07/2021, tendo descumprido e sido preso em 08/07/2021.”

Nesse particular, ressalto que, no dia 15 de outubro de 2020, foi enviado por parte da Diretoria de Movimentação Carcerária e Monitoração Eletrônica – DIMCME, ofício ao Juízo (fl. 409 dos autos físicos), informando que o acusado estava sem comunicação com o sistema por mais de 24 horas, tendo sido tentado contato com ele por diversas vezes, porém, sem sucesso.

Por oportuno, transcrevo trecho das informações:

“
[...] o equipamento de monitoração eletrônica do reeducando, JAMILSON COSTA QUINTA encontra-se sem comunicação com o sistema por tempo superior a 24 (vinte e quatro) horas. Ressalta-se que o reeducando foi retirado do sistema, no dia 14/10/2020, devido à ausência de comunicação entre o equipamento e o sistema, sem estar sob o devido monitoramento eletrônico, salientamos que o plantão desta DIMCME, tentou contato com o monitorado em diversas oportunidades, restando apenas infrutíferas. [...].”

Dessa forma, considerando que o apelante descumpriu as condições impostas na decisão que estabeleceu a medida cautelar de monitoramento eletrônico (fls. 191/192 dos autos físicos), encontrando-se em local incerto e não sabido, a intimação para comparecimento na audiência de instrução e julgamento do dia 08 de março de 2021 foi realizada na pessoa de sua advogada constituída, por meio de publicação no Diário de Justiça, conforme se observa da certidão de fl. 443 dos autos físicos.

Assim sendo, muito embora o apelante não tenha sido localizado, observo que foi devidamente assistido por sua advogada, Dra. Grazielle Maraboti Binotti – OAB/ES nº 17.018, que participou da audiência de instrução e julgamento (termo de audiência de fls. 447/447-verso dos autos físicos).

Nessa senda, é oportuno consignar que, estando o réu solto e não sendo possível localizá-lo, por estar em local incerto e não sabido, sua intimação por meio de seu patrono constituído é válida, tornando-se prescindível a intimação pessoal do acusado, motivo pelo qual não vislumbro, no presente caso, nenhuma nulidade a ser sanada.

(
...
)
Ademais, ressalto que a defesa quedou-se inerte em suscitar a referida preliminar no momento oportuno, qual seja, durante a audiência de instrução e julgamento e em sede de alegações finais, deixando para alegar a nulidade somente em apelação criminal, oportunidade em que já havia se operado a preclusão.
(...)”.

4)
A defesa sustenta que o magistrado utilizou
conceitos do crime de associação criminosa (art. 288 do CP)
para fundamentar a condenação por
associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06)
, o que configuraria uma "lex tertia" indevida.

No acórdão
reapreciaram-se as provas dos autos e entendeu-se existirem provas suficientes para a manutenção da condenação do réu quanto a
o artigo 35, da Lei de Drogas,
consoante anteriormente transcrito no item 1
.

De qualquer modo, a respeito da citação ao art. 288, do Código Penal, na Sentença, o magistrado apenas o fez para fins comparativos entre os requisitos do artigo 35, da Lei de Drogas, do art. 2º, da lei 12.850/12 e do art. 288, do Código Penal, portanto, em nada
compromete a fundamentação
do édito condenatório.

Diante do exposto, constata-se que o
s
embargante
s
busca
m
rediscutir teses já apresentadas nas razões do recurso de apelação e devidamente analisadas.
Nesse prisma, considerando que os aclaratórios não são recurso de irresignação quanto às razões de decidir, e não constatados os vícios de integração previstos na lei processual,
seus
pleito
s
não merece
m
prosperar.

Diante das considerações ora tecidas,
NÃO ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)