Tribunal: TJES
Processo: 5003096-71.2021.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão julgador: DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: ISS/ Imposto sobre Serviços; ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-12-11

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. DIVERGÊNCIA COM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 816 DO STF. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORES E GRANITOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ISSQN VS. ICMS. DESTINAÇÃO À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Reexame de apelação cível determinado pela Vice-Presidência deste Tribunal, com base no inciso II do art. 1.030 do CPC, em virtude de divergência entre o acórdão proferido por este colegiado e o precedente vinculante estabelecido no Tema 816 do STF.

2)
A ação originária (consignação em pagamento) discute a titularidade do tributo (ISSQN ou ICMS) incidente sobre a atividade de industrialização por encomenda (beneficiamento de mármores e granitos).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
A questão em discussão consiste em definir se o acórdão recorrido, que reconheceu a incidência de ISSQN sobre a industrialização por encomenda de mármores e granitos, deve ser reformado em juízo de retratação para adequação ao Tema 816 do STF (RE nº 882.461), que fixa tese sobre a inconstitucionalidade da incidência do ISS (subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03) quando o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
O acórdão recorrido, em momento anterior, negara provimento à apelação do Estado, firmando o entendimento de que a industrialização por encomenda de mármores e granitos caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer) sujeita à incidência do ISSQN, afastando o ICMS.

5)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 882.461 (Tema 816), fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC n° 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização".

6)
A solução da controvérsia quanto à incidência do ISS na industrialização por encomenda passa pela identificação do papel da atividade na cadeia econômica, adotando-se o critério da destinação final do bem.

7)
Se o bem, após a industrialização por encomenda, retorna à circulação ou à nova industrialização, tal processo representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, sujeito ao ISS.

8)
A aplicação indiscriminada do subitem 14.05, sem a ressalva dos objetos destinados à industrialização ou comercialização, expande indevidamente a competência tributária dos municípios, invadindo a esfera de competência estadual (ICMS) ou federal (IPI).

9)
Impõe-se,
in casu
, o juízo de retratação para afastar a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármores e granitos, reconhecendo que a operação, por ser destinada à industrialização ou comercialização, sujeita-se à competência tributária do Estado (ICMS).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10) Recurso provido em juízo de retratação.

Tese de julgamento
:

1. Exerce-se o juízo de retratação, previsto no inciso II do art. 1.030 do CPC, para alinhar o acórdão recorrido à tese firmada pelo STF em repercussão geral (Tema 816).

2. É inconstitucional a incidência do ISS (subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03) sobre a industrialização por encomenda quando o bem se destina à industrialização ou à comercialização.

3. A atividade de beneficiamento de mármores e granitos (industrialização por encomenda), quando destinada à subsequente industrialização ou comercialização, representa fase do ciclo econômico e se submete à competência tributária estadual (ICMS).

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal, art. 102, III, 'a'. CPC, art. 1.030, II. Lei Complementar nº 116/2003, lista anexa, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 816 (RE nº 882.461).

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5003096-71.2021.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: MUNICIPIO DE CACHOEIRO DE ITAPEMIRIM

RELATOR(A):
JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. DIVERGÊNCIA COM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 816 DO STF. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. BENEFICIAMENTO DE MÁRMORES E GRANITOS. CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. ISSQN VS. ICMS. DESTINAÇÃO À INDUSTRIALIZAÇÃO OU COMERCIALIZAÇÃO. INCIDÊNCIA DE ICMS. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1)
Reexame de apelação cível determinado pela Vice-Presidência deste Tribunal, com base no inciso II do art. 1.030 do CPC, em virtude de divergência entre o acórdão proferido por este colegiado e o precedente vinculante estabelecido no Tema 816 do STF.

2)
A ação originária (consignação em pagamento) discute a titularidade do tributo (ISSQN ou ICMS) incidente sobre a atividade de industrialização por encomenda (beneficiamento de mármores e granitos).

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3)
A questão em discussão consiste em definir se o acórdão recorrido, que reconheceu a incidência de ISSQN sobre a industrialização por encomenda de mármores e granitos, deve ser reformado em juízo de retratação para adequação ao Tema 816 do STF (RE nº 882.461), que fixa tese sobre a inconstitucionalidade da incidência do ISS (subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03) quando o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4)
O acórdão recorrido, em momento anterior, negara provimento à apelação do Estado, firmando o entendimento de que a industrialização por encomenda de mármores e granitos caracteriza prestação de serviço (obrigação de fazer) sujeita à incidência do ISSQN, afastando o ICMS.

5)
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 882.461 (Tema 816), fixou a seguinte tese: "É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC n° 116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização".

6)
A solução da controvérsia quanto à incidência do ISS na industrialização por encomenda passa pela identificação do papel da atividade na cadeia econômica, adotando-se o critério da destinação final do bem.

7)
Se o bem, após a industrialização por encomenda, retorna à circulação ou à nova industrialização, tal processo representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, sujeito ao ISS.

8)
A aplicação indiscriminada do subitem 14.05, sem a ressalva dos objetos destinados à industrialização ou comercialização, expande indevidamente a competência tributária dos municípios, invadindo a esfera de competência estadual (ICMS) ou federal (IPI).

9)
Impõe-se,
in casu
, o juízo de retratação para afastar a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármores e granitos, reconhecendo que a operação, por ser destinada à industrialização ou comercialização, sujeita-se à competência tributária do Estado (ICMS).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10) Recurso provido em juízo de retratação.

Tese de julgamento
:

1. Exerce-se o juízo de retratação, previsto no inciso II do art. 1.030 do CPC, para alinhar o acórdão recorrido à tese firmada pelo STF em repercussão geral (Tema 816).

2. É inconstitucional a incidência do ISS (subitem 14.05 da lista anexa à LC nº 116/03) sobre a industrialização por encomenda quando o bem se destina à industrialização ou à comercialização.

3. A atividade de beneficiamento de mármores e granitos (industrialização por encomenda), quando destinada à subsequente industrialização ou comercialização, representa fase do ciclo econômico e se submete à competência tributária estadual (ICMS).

Dispositivos relevantes citados
: Constituição Federal, art. 102, III, 'a'. CPC, art. 1.030, II. Lei Complementar nº 116/2003, lista anexa, subitem 14.05.

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 816 (RE nº 882.461).

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ACÓRDÃO

Decisão
: ACORDA esta Primeira Câmara Cível, em conformidade da ata e notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, em juízo de retratação, dar provimento ao recurso.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA

Composição de julgamento: Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - DELIO JOSE ROCHA SOBRINHO - Relator / Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal / Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Adota o Relatório já exarado.

Trata-se de reexame de apelação cível em cumprimento ao inciso II do art. 1.030 do CPC, haja vista a divergência entre o acórdão deste colegiado e o Tema 816 do STF.

O apelante interpôs Recurso Extraordinário com fulcro na alínea a do inciso III do art. 102 da Constituição Federal em face do seguinte acórdão desta Primeira Câmara Cível:

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. INDUSTRIALIZAÇÃO POR ENCOMENDA. INCIDÊNCIA DE ISSQN. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DE ICMS AFASTADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação cível interposta em ação que discute a incidência de tributo sobre a atividade de industrialização por encomenda realizada pela empresa recorrida, que atua no beneficiamento de mármores e granitos. O ente recorrente busca a aplicação do ICMS sobre tal atividade, enquanto a sentença de primeiro grau reconheceu a incidência de ISSQN, com base na legislação e jurisprudência aplicáveis.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há uma
questão em discussão: definir se a atividade de industrialização por encomenda no beneficiamento de mármores e granitos configura prestação de serviço sujeita ao ISSQN ou circulação de mercadorias sujeita ao ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
A industrialização por encomenda, conforme a jurisprudência pacífica do STJ, configura prestação de serviço e está sujeita à incidência de ISSQN, conforme previsto na Lei Complementar nº 116/2003, sendo a exceção aplicável apenas a atividades gráficas.

4. A atividade de beneficiamento de mármore e granito envolve obrigação de fazer, o que afasta a aplicação do ICMS, que é devido apenas em operações de circulação de mercadorias, nos termos da Súmula nº 17 deste Tribunal e da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.

5. A jurisprudência consolidada do STF e do STJ é no sentido de que a prestação de serviços não se limita à entrega de bens, abrangendo atividades imateriais, como a industrialização por encomenda, reforçando a incidência do ISS nesses casos.

6. O beneficiamento de materiais pertencentes ao encomendante não implica circulação de mercadorias, razão pela qual a tributação correta é o ISSQN, conforme decidido no RE nº 651.703 e no ARE nº 689.736, que distinguem tal situação de casos envolvendo circulação comercial, nos quais incide o ICMS.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7.
Recurso desprovido.

Conforme consta do acórdão recorrido, este Colegiado, à época do julgamento, por meio do acórdão que negou provimento à apelação, firmou o entendimento de que a "industrialização por encomenda", consistente no beneficiamento de mármores e granitos, caracteriza-se como prestação de serviço (obrigação de fazer), sujeita à incidência do ISSQN, afastando a tese de incidência do ICMS com base na jurisprudência então consolidada do STJ e na Lei Complementar nº 116/2003.

Sem embargo, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 882.461, submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 816), o STF fixara a seguinte tese:

“
1.

É inconstitucional a incidência do ISS a que se refere o subitem 14.05 da lista anexa à LC
n°
116/03 se o objeto é destinado à industrialização ou à comercialização
;”

Na ocasião do julgamento, salientara o eminente Ministro Relator Dias Toffoli que a solução da controvérsia quanto à incidência do ISS (subitem 14.05) na industrialização por encomenda realizada em materiais fornecidos pelo contratante, passa pela identificação do papel que essa atividade tem na cadeia econômica.

Relativamente à tese de que se trataria de mera prestação de serviço (obrigação de fazer), adotada por este Colegiado, a superação do prefalado entendimento teve por fundamento o critério da destinação final do bem, nos seguintes moldes:

“
Em suma, se o bem retorna à circulação ou à nova industrialização após a industrialização por encomenda, tal processo industrial representa apenas uma fase do ciclo econômico da encomendante, não estando, portanto, a industrialização por encomenda sujeita ao ISS.”

Com efeito, o acórdão paradigma assentou que a aplicação indiscriminada do subitem 14.05, sem a ressalva dos objetos destinados à industrialização ou comercialização,
“expandiu, indevidamente, o campo da competência tributária atribuída pelo texto constitucional aos municípios”
, invadindo a esfera de competência estadual (ICMS) ou federal (IPI) e provocando relevante efeito cumulativo.

Por conseguinte,
in casu
, impõe-se afastar a incidência do ISSQN sobre a atividade de beneficiamento de mármores e granitos, devendo o tributo ser apurado sob a rubrica do ICMS, de competência estadual, conforme pleiteado pelo Estado apelante.

De todo modo, a definição da competência tributária em favor do Estado do Espírito Santo resolve o conflito de titularidade que ensejou a
a
ção de
c
onsignação em
p
agamento originária, na qual se discutia a quem caberia o tributo.

Nesse panorama, é devida a reforma do acórdão recorrido para alinhá-lo ao precedente vinculante, reconhecendo-se a tese do Estado do Espírito Santo.

D
o exposto
, e por tudo mais que dos autos consta, exercendo o juízo de retratação previsto no inciso II do art. 1.030 do CPC,
conhe
ço

do recurso
d
e apelação
do Estado do Espírito Santo e a ele dou provimento para, aplicando o Tema 816 do STF, afastar a incidência do ISSQN sobre a atividade de industrialização por encomenda (beneficiamento de mármores e granitos) discutida nos autos, reconhecendo que a referida operação, por ser destinada à industrialização ou comercialização, sujeita-se à competência tributária do Estado do Espírito Santo (ICMS).

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão plenário virtual 24-28/11/2025

Voto: Acompanho a relatoria

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões

DES. EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR:

Acompanhar.