Tribunal: TJES
Processo: 0001370-11.2022.8.08.0045
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-02-20

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001370-11.2022.8.08.0045 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS DE JESUS PEDRO DA SILVA, MARLO SANTOS ANDRADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. ARTIGOS 33 E 40, IV, DA LEI 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CABIMENTO. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Marcos de Jesus Pedro da Silva e Marlo Santos Andrade, condenados pela prática de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06). Marcos foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto, e Marlo a 7 anos e 9 meses em regime fechado, ambos com imposição de dias-multa. A defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, o afastamento da majorante do art. 40, IV, e a detração penal. Marlo também busca a redução da fração da agravante da reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) determinar se os réus fazem jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado;
(ii) verificar a possibilidade de afastamento da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06;
(iii) analisar a adequação da fração de aumento em razão da reincidência de Marlo Santos Andrade;
(iv) definir a competência para a análise do pedido de detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A habitualidade criminosa dos réus, evidenciada pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, pelo uso de armas de fogo e pela organização hierárquica do tráfico, afasta a aplicação do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

A utilização de armas de fogo pelos réus, comprovada pela apreensão de armamento e pelos depoimentos colhidos, justifica a aplicação da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

A fração de aumento de 1/3 pela agravante da reincidência de Marlo Santos Andrade foi considerada desproporcional, sendo adequada sua redução para o patamar de 1/6, conforme jurisprudência do STJ, salvo fundamentação concreta em sentido contrário.

O pedido de detração penal formulado pela defesa de Marcos de Jesus Pedro da Silva deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, em razão de sua competência para a matéria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido apenas em favor de Marlo Santos Andrade, para reduzir a fração da agravante da reincidência para 1/6, com consequente ajuste na dosimetria da pena.

Tese de julgamento
:

O tráfico privilegiado é incompatível com a habitualidade criminosa, evidenciada pelo uso de armas de fogo, quantidade de drogas apreendidas e organização hierárquica no tráfico.

A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 é aplicável quando comprovada a utilização de armas de fogo na prática delitiva.

A fração de aumento da reincidência deve observar o patamar de 1/6, salvo fundamentação concreta para majoração diversa.

O pedido de detração penal deve ser apreciado pelo juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, IV; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AREsp 2.772.418, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 03/01/2025.

STJ, REsp 2.035.522, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 23/12/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001370-11.2022.8.08.0045
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: MARCOS DE JESUS PEDRO DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001370-11.2022.8.08.0045 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS DE JESUS PEDRO DA SILVA, MARLO SANTOS ANDRADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. UTILIZAÇÃO DE ARMA DE FOGO. ARTIGOS 33 E 40, IV, DA LEI 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. CABIMENTO. DETRAÇÃO PENAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Marcos de Jesus Pedro da Silva e Marlo Santos Andrade, condenados pela prática de tráfico de drogas (art. 33, c/c art. 40, IV, da Lei 11.343/06). Marcos foi condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto, e Marlo a 7 anos e 9 meses em regime fechado, ambos com imposição de dias-multa. A defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado, o afastamento da majorante do art. 40, IV, e a detração penal. Marlo também busca a redução da fração da agravante da reincidência.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) determinar se os réus fazem jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado;
(ii) verificar a possibilidade de afastamento da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06;
(iii) analisar a adequação da fração de aumento em razão da reincidência de Marlo Santos Andrade;
(iv) definir a competência para a análise do pedido de detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A habitualidade criminosa dos réus, evidenciada pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, pelo uso de armas de fogo e pela organização hierárquica do tráfico, afasta a aplicação do tráfico privilegiado, conforme jurisprudência consolidada do STJ.

A utilização de armas de fogo pelos réus, comprovada pela apreensão de armamento e pelos depoimentos colhidos, justifica a aplicação da majorante prevista no art. 40, IV, da Lei 11.343/06.

A fração de aumento de 1/3 pela agravante da reincidência de Marlo Santos Andrade foi considerada desproporcional, sendo adequada sua redução para o patamar de 1/6, conforme jurisprudência do STJ, salvo fundamentação concreta em sentido contrário.

O pedido de detração penal formulado pela defesa de Marcos de Jesus Pedro da Silva deve ser apreciado pelo juízo da execução penal, em razão de sua competência para a matéria.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido apenas em favor de Marlo Santos Andrade, para reduzir a fração da agravante da reincidência para 1/6, com consequente ajuste na dosimetria da pena.

Tese de julgamento
:

O tráfico privilegiado é incompatível com a habitualidade criminosa, evidenciada pelo uso de armas de fogo, quantidade de drogas apreendidas e organização hierárquica no tráfico.

A majorante do art. 40, IV, da Lei 11.343/06 é aplicável quando comprovada a utilização de armas de fogo na prática delitiva.

A fração de aumento da reincidência deve observar o patamar de 1/6, salvo fundamentação concreta para majoração diversa.

O pedido de detração penal deve ser apreciado pelo juízo da execução penal.

Dispositivos relevantes citados
: Lei 11.343/06, arts. 33, caput, e 40, IV; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AREsp 2.772.418, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 03/01/2025.

STJ, REsp 2.035.522, Relª Min. Daniela Teixeira, DJE 23/12/2024.

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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO RÉU MARLO SANTOS ANDRADE, E NEGAR provimento ao recurso DO RÉU MARCOS DE JESUS PEDRO DA SILVA, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Impedido ou Suspeito
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001370-11.2022.8.08.0045 - 1ª Câmara Criminal

APELANTE: MARCOS DE JESUS PEDRO DA SILVA, MARLO SANTOS ANDRADE

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de apelação criminal interposta por MARCOS DE JESUS PEDRO DA SILVA e MARLO SANTOS ANDRADE, condenados pela prática de tráfico de drogas, previsto no artigo 33, c/c o artigo 40, inciso IV, ambos da Lei Antidrogas. Marcos foi sentenciado a 05 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto, enquanto Marlo recebeu pena de 07 anos e 09 meses de reclusão em regime fechado, ambos com imposição de dias-multa.

Narra a denúncia, em síntese, que os réus juntamente com outros denunciados utilizaram o menor A.C.P.L tinham em depósito, guardavam e comercializavam entorpecentes, além de possuírem arma de fogo de uso proibido, tudo em autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões de recurso, a defesa do réu Marcos de Jesus Pedro da Silva busca o reconhecimento do tráfico privilegiado. Almeja ainda o afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06. ao final, requer a alteração do regime prisional imposto e a realização de detração penal.

Por sua vez, a defesa do recorrente Marlo Santos Andrade busca a redução da fração da agravante da reincidência para o patamar de 1/6. Requer ainda o reconhecimento do tráfico privilegiado em seu favor. Almeja ainda o afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06, e a realização de detração penal.

O ilustre representante do Ministério Público em suas contrarrazões, manifesta-se pela improcedência dos recursos.

Parecer da douta Procuradoria de Justiça opinou pelo parcial provimento dos recursos.

A seguir, passo a analisar conjuntamente os recursos interpostos.

A materialidade e a autoria delitivas restaram amplamente demonstradas pelos elementos dos autos.

Durante a operação policial nos bairros Gustavo Boone e Asa Branca, foram apreendidas significativas quantidades de drogas, incluindo 466g de maconha e 32 pedras de crack em poder dos réus, além de armas de fogo e munições que confirmam o domínio armado para a manutenção da traficância.

Ademais, as provas orais reforçam a autoria.

O Sargento José Roberto Lima relatou que os apelantes estavam associados ao tráfico e utilizavam armas de fogo para intimidar e manter controle territorial, evidenciado pelas disputas entre grupos rivais que culminaram em homicídios.

O Policial Civil Gederon Mercier corroborou essas informações, descrevendo a rivalidade pelo domínio dos bairros e a ligação dos réus às atividades criminosas, elementos que confirmam o emprego de arma de fogo como ferramenta essencial à prática delitiva.

A tese de que os apelantes fazem jus à causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado não merece acolhida.

A quantidade e diversidade das drogas apreendidas, somadas ao uso de armas de fogo e à organização do tráfico em esquema hierárquico, evidenciam habitualidade criminosa.

Conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, o benefício do tráfico privilegiado é incompatível com a dedicação às atividades ilícitas, especialmente em casos como o presente, onde os elementos indicam participação ativa e reiterada no tráfico. (STJ; AREsp 2.772.418; Proc. 2024/0394655-8; RO; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17/12/2024; DJE
03/01/2025
).

As provas colhidas, especialmente os depoimentos de policiais que participaram das investigações e da operação, demonstram que os réus utilizavam armas de fogo para garantir o domínio territorial e intimidar adversários.

A apreensão de armamento em poder dos acusados reforça a existência de poderio bélico, legitimando a aplicação da majorante do art. 40, IV, da Lei nº 11.343/06.

No que tange à fração aplicada pela reincidência, reconhece-se que o aumento de 1/3 foi desproporcional, conforme pacífica jurisprudência que fixa a fração de 1/6 como parâmetro para essa agravante, salvo fundamentação concreta que a justifique. Nesse sentido, acolhe-se parcialmente o pedido de redução. (STJ; REsp 2.035.522; Proc. 2022/0337578-3; RS; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 17/12/2024; DJE
23/12/2024
)

Assim, deverá ser revista a dosimetria da pena do réu Marlo Santos Andrade.

Em relação ao réu Marlo Santos Andrade, mantenho as circunstâncias judiciais procedidas pelo magistrado a quo, fixando sua pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Inexistem circunstâncias atenuantes a serem valoradas.

Na terceira fase, presente a agravante da reincidência, da Guia de Execução Penal nº 5000064-71.2019.8.08.0014 - Processo: 0006006-44.2016.8.08.0008, com trânsito em julgado em 15/06/2021, conforme consulta aos sistemas SEEU e EJUD, razão pela qual exaspero a reprimenda em 1/6 (um sexto), fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e pagamento de 550 (quinhentos e cinquenta) dias-multa.

Não incide a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, conforme explicitado no bojo da fundamentação.

Por outro lado, diante da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei 11.343/06, aumento a pena anteriormente dosada no patamar de 1/6 (um sexto), ficando o réu Marlo Santos Andrade condenado definitivamente à pena de
0
6
(
seis
) anos e 09 (nove) meses e
20
(
vinte
) dias de reclusão e
600
(
seiscentos
) dias-multa.

Em face do disposto pelo artigo 33, §2°, “a”, § 3º, fixo o regime inicialmente fechado para o cumprimento da pena em razão de sua reincidência.

Mantenho os demais termos da sentença condenatória.

Por fim, o pedido de detração penal formulado pela defesa do réu Marcos de Jesus Pedro da Silva deverá ser formulado perante o juízo da execução penal, competente para a apreciação da matéria.

Diante de todo o exposto, CONHEÇO DOS RECURSOS INTERPOSTOS, e DOU PARCIAL PROVIMENTO apenas ao recurso interposto pelo réu Marlo Santos Andrade, nos termos da fundamentação contida no voto, mantendo-se inalterados dos demais elementos da sentença primeva por seus próprios fundamentos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para reduzir a pena do recorrente
Marlo Santos Andrade.