Tribunal: TJES
Processo: 5040550-12.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Enquadramento
Data de julgamento: 2025-09-29

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCOMPATIBILIDADE DE ATRIBUIÇÕES. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE LEGISLAÇÃO PERTINENTE AOS CARGOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por WALDECY DOS SANTOS SILVA contra sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por desvio de função, formulado em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. O servidor, investido no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, pleiteia o reconhecimento do exercício de atribuições do cargo de Técnico de Informática e a consequente condenação do ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o conjunto probatório apresentado pelo autor é suficiente para comprovar o desvio de função, notadamente a incompatibilidade entre as tarefas efetivamente exercidas e as atribuições legais do cargo de origem, a fim de justificar a reforma da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento do desvio de função, que confere ao servidor o direito a uma indenização correspondente às diferenças remuneratórias (Súmula n.º 378 do STJ), exige a comprovação robusta e inequívoca do fato constitutivo do direito, ônus que incumbe à parte autora, conforme o inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil.

Não basta a demonstração do exercício de tarefas distintas daquelas do cargo original; é imperativo provar que tais atividades são privativas de outro cargo, de maior complexidade ou responsabilidade, e que foram desempenhadas de forma habitual.

O apelante, apesar de apresentar Formulários de Acompanhamento de Desempenho (FADAs) e prova testemunhal indicando a execução de tarefas de informática, como formatação e instalação de softwares, falhou em apresentar o elemento essencial para a análise do desvio: a legislação que descreve as atribuições do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e do cargo paradigma (Técnico de Informática).

Sem o parâmetro normativo que define as atribuições de cada cargo, a análise judicial sobre a incompatibilidade das funções se torna inviável, pois não é possível aferir se as atividades de apoio em informática extrapolam as funções legalmente previstas para o cargo de origem do servidor.

A ausência de comprovação do fato constitutivo do direito do autor, qual seja, a manifesta incompatibilidade entre as funções exercidas e as atribuições do cargo efetivo, impõe a manutenção da sentença de improcedência.

A análise da prescrição resta prejudicada, uma vez que, negado o direito à indenização pelo desvio de função, não existem parcelas pretéritas a serem alcançadas pelo instituto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O direito à indenização por desvio de função (Súmula n.º 378 do STJ) depende de prova robusta, a cargo do servidor (inciso I do art. 373 do CPC), do exercício habitual de atribuições privativas de cargo diverso e mais complexo.

A apresentação da legislação que descreve as atribuições do cargo de origem e do cargo paradigma é indispensável para a comprovação do desvio de função.

A ausência do parâmetro normativo que permita a comparação entre as atribuições dos cargos impede o reconhecimento do direito, mesmo diante da existência de provas que demonstrem o exercício de atividades diversas pelo servidor.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Civil, arts. 85, § 11, 98, § 3º, e 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: Superior Tribunal de Justiça, Súmula n.º 378.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5040550-12.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: WALDECY DOS SANTOS SILVA

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INCOMPATIBILIDADE DE ATRIBUIÇÕES. NECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE LEGISLAÇÃO PERTINENTE AOS CARGOS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por WALDECY DOS SANTOS SILVA contra sentença que julgou improcedente o pedido de indenização por desvio de função, formulado em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. O servidor, investido no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, pleiteia o reconhecimento do exercício de atribuições do cargo de Técnico de Informática e a consequente condenação do ente público ao pagamento das diferenças remuneratórias.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em definir se o conjunto probatório apresentado pelo autor é suficiente para comprovar o desvio de função, notadamente a incompatibilidade entre as tarefas efetivamente exercidas e as atribuições legais do cargo de origem, a fim de justificar a reforma da sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O reconhecimento do desvio de função, que confere ao servidor o direito a uma indenização correspondente às diferenças remuneratórias (Súmula n.º 378 do STJ), exige a comprovação robusta e inequívoca do fato constitutivo do direito, ônus que incumbe à parte autora, conforme o inciso I do art. 373 do Código de Processo Civil.

Não basta a demonstração do exercício de tarefas distintas daquelas do cargo original; é imperativo provar que tais atividades são privativas de outro cargo, de maior complexidade ou responsabilidade, e que foram desempenhadas de forma habitual.

O apelante, apesar de apresentar Formulários de Acompanhamento de Desempenho (FADAs) e prova testemunhal indicando a execução de tarefas de informática, como formatação e instalação de softwares, falhou em apresentar o elemento essencial para a análise do desvio: a legislação que descreve as atribuições do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e do cargo paradigma (Técnico de Informática).

Sem o parâmetro normativo que define as atribuições de cada cargo, a análise judicial sobre a incompatibilidade das funções se torna inviável, pois não é possível aferir se as atividades de apoio em informática extrapolam as funções legalmente previstas para o cargo de origem do servidor.

A ausência de comprovação do fato constitutivo do direito do autor, qual seja, a manifesta incompatibilidade entre as funções exercidas e as atribuições do cargo efetivo, impõe a manutenção da sentença de improcedência.

A análise da prescrição resta prejudicada, uma vez que, negado o direito à indenização pelo desvio de função, não existem parcelas pretéritas a serem alcançadas pelo instituto.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O direito à indenização por desvio de função (Súmula n.º 378 do STJ) depende de prova robusta, a cargo do servidor (inciso I do art. 373 do CPC), do exercício habitual de atribuições privativas de cargo diverso e mais complexo.

A apresentação da legislação que descreve as atribuições do cargo de origem e do cargo paradigma é indispensável para a comprovação do desvio de função.

A ausência do parâmetro normativo que permita a comparação entre as atribuições dos cargos impede o reconhecimento do direito, mesmo diante da existência de provas que demonstrem o exercício de atividades diversas pelo servidor.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Civil, arts. 85, § 11, 98, § 3º, e 373, I.

Jurisprudência relevante citada
: Superior Tribunal de Justiça, Súmula n.º 378.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL
Nº
5040550-12.2022.8.08.0024

APEL
ANTE
:
WALDECY DOS SANTOS SILVA

APELAD
O
:

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

JUÍZA DE DIREITO: DRA. HELOISA CARIELLO

RELATOR:
DE
SEMBARGADOR

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta por WALDECY DOS SANTOS SILVA em face de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca da Capital, que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada em desfavor do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial.

A sentença recorrida (id 8871718) fundamentou a improcedência do pleito autoral na ausência de comprovação do fato constitutivo do direito do autor. A magistrada de primeiro grau, embora tenha reconhecido a produção de prova documental e testemunhal, concluiu que o conjunto probatório não foi suficiente para demonstrar, de forma inequívoca, a distinção substancial na complexidade e responsabilidade das atribuições efetivamente exercidas em comparação com as atividades inerentes ao cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, para o qual o autor foi legalmente investido. Ao final, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, suspendendo a exigibilidade em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões, o apelante sustenta, em síntese, que: (i) as provas carreadas aos autos, notadamente os Formulários de Acompanhamento de Desempenho de Atividades (FADAs) e os depoimentos testemunhais, são robustas e suficientes para comprovar o alegado desvio de função, que perdurou por mais de uma década; (ii) a sentença equivocou-se ao não reconhecer a manifesta distinção entre as atividades de Auxiliar de Serviços Gerais e as de alta complexidade técnica da área de informática; (iii) a manutenção da sentença implica enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficiou de sua força de trabalho em função de maior responsabilidade sem a devida contraprestação; e (iv) a prescrição quinquenal não deveria incidir sobre o fundo de direito, por se tratar de relação de trato sucessivo com violação contínua. Pugnou, ao final, pela reforma integral da sentença para que sejam julgados procedentes os pedidos inaugurais.

Em contrarrazões o Estado do Espírito Santo pugnou pelo conhecimento e o desprovimento do recurso.

Pois bem, a controvérsia devolvida a esta instância revisora cinge-se em aferir se o conjunto probatório coligido aos autos é suficiente para comprovar o alegado desvio de função do servidor, ora apelante, de modo a justificar a reforma da sentença de improcedência.

Após detida análise dos autos, concluo que a sentença não merece reparos.

O instituto do desvio de função, embora não possua previsão legal expressa no ordenamento jurídico pátrio, é amplamente reconhecido pela jurisprudência como o exercício, pelo servidor público, de atribuições pertinentes a cargo diverso daquele para o qual foi investido. O seu reconhecimento confere ao servidor o direito à percepção, a título de indenização, das diferenças remuneratórias entre os cargos, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração Pública, conforme entendimento consolidado na Súmula n.º 378 do Superior Tribunal de Justiça
.

Contudo, para que tal direito seja reconhecido, é ônus inafastável do autor a comprovação robusta e inequívoca do fato constitutivo de seu direito, nos exatos termos do que dispõe o artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil
.

Isso significa que não basta a mera alegação: é imperativo que o servidor demonstre, de forma cabal, não apenas o exercício de tarefas distintas, mas que tais tarefas são privativas de outro cargo, de maior complexidade ou responsabilidade, e que foram desempenhadas de forma habitual e contínua, e não esporádica.

No caso em tela, o apelante sustenta que, embora investido no cargo de Auxiliar de Serviços Gerais, exerceu, desde 2010, as funções de Técnico de Informática. Para tanto, colacionou aos autos os Formulários de Acompanhamento de Desempenho de Atividades (FADAs), nos quais constam descrições de atividades como "Formatação, instalação, montagem e desinstalação de software/hardware, limpeza dos equipamentos, atendimento e orientação aos usuários no uso dos equipamentos (computadores e impressoras)". Ademais, a prova testemunhal produzida em audiência também corrobora o exercício de tais atividades.

Todavia, tal como assinalado com acerto pela douta magistrada sentenciante, o cerne da questão não reside apenas em saber
quais
tarefas o servidor executava, mas sim em demonstrar que essas tarefas são
juridicamente incompatíveis
e
substancialmente distintas
daquelas previstas para o seu cargo de origem.

O apelante, em sua peça de ingresso e ao longo de toda a instrução processual, falhou em um ponto crucial: não trouxe aos autos a legislação pertinente que descreve as atribuições do cargo de Auxiliar de Serviços Gerais e do cargo paradigma de Técnico de Informática (ou função similar) no âmbito da estrutura administrativa do Estado do Espírito Santo.

Sem esse parâmetro normativo, a análise judicial torna-se meramente especulativa. A descrição de "formatação de computadores" ou "instalação de softwares" não permite, por si só, concluir que tais atividades extrapolam as atribuições de um Auxiliar de Serviços Gerais, cargo cujas funções podem abranger, a depender da regulamentação específica, atividades de apoio e manutenção de baixa complexidade em diversas áreas, inclusive a de informática.

Destaco que a magistrado prolatada do pronunciamento recorrido assim externou e o recorrente foi incapaz de se desincumbir de seu ônus quando da apresentação da apelação.

Nova chance fora ofertada por este magistrado, contudo, o autor recorrente deixou de colacionar as atribuições específicas de cada cargo mencionado na exordial.

Assim, por não ter o apelante se desincumbido do ônus de provar o fato constitutivo de seu direito, qual seja, a manifesta incompatibilidade entre as funções exercidas e as atribuições de seu cargo efetivo, a manutenção da sentença de improcedência é medida que se impõe.

Por conseguinte, resta prejudicada a análise da tese recursal atinente à prescrição, uma vez que, negado o direito à indenização, não há parcelas pretéritas a serem alcançadas pelo referido instituto. Da mesma forma, sucumbindo integralmente em sua pretensão, não há que se falar em sucumbência mínima, devendo o autor arcar com a integralidade dos ônus processuais, tal como fixado na origem.

Posto isto, voto no sentido de
CONHECER E NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo-se incólume a sentença impugnada.

Em atenção ao disposto no art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais fixados na origem para o patamar de 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, mantida, contudo, a suspensão de sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal, em razão da assistência judiciária gratuita deferida ao apelante.

É como voto.

DES. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.