Tribunal: TJES
Processo: 0022951-20.2019.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Subsídios
Data de julgamento: 2025-01-26

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR. FUNÇÃO GRATIFICADA. CHEFE DE OPERAÇÕES. NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por José Carlos Silva Magdinier contra sentença que julgou improcedente seu pedido de reconhecimento de desvio de função e pagamento das diferenças remuneratórias entre 2º Tenente e Capitão, bem como o pagamento da função gratificada de Auxiliar de Chefe de Operações do COPOM/CIODES-RMGV, no período de 15 de setembro de 2014 a 19 de setembro de 2017.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o apelante comprovou o desvio de função ao exercer a função de Auxiliar de Chefe de Operações do COPOM/CIODES-RMGV, privativa do posto de Capitão; e (ii) definir se há direito ao recebimento das diferenças remuneratórias e da função gratificada em decorrência desse desvio de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Súmula 378 do STJ estabelece que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Contudo, é imprescindível prova robusta da atividade desempenhada, cabendo ao autor demonstrar o fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 373, I).

4. As provas apresentadas pelo apelante, como documentos expedidos pelas chefias das unidades onde teria exercido a função de “OFICIAL SUB COP”, não comprovam de forma suficiente que ele desempenhava, de fato, as atividades típicas de Auxiliar de Chefe de Operações do COPOM/CIODES-RMGV.

5. A jurisprudência do tribunal é firme ao negar a procedência de pedidos semelhantes na ausência de provas robustas que sustentem o alegado desvio de função.

6. A ausência de especificidade nas atividades descritas impede o reconhecimento do desvio de função e, por consequência, o direito às diferenças remuneratórias pleiteadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

8. Para o reconhecimento do desvio de função, é necessária a comprovação robusta das atividades efetivamente desempenhadas pelo servidor.

9. A ausência de provas concretas impede o reconhecimento do direito às diferenças remuneratórias decorrentes do alegado desvio de função.

Vitória, 21 de janeiro de 2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0022951-20.2019.8.08.0035

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOSE CARLOS SILVA MAGDINIER

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
MARIANNE JUDICE DE MATTOS

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. DESVIO DE FUNÇÃO. POLICIAL MILITAR. FUNÇÃO GRATIFICADA. CHEFE DE OPERAÇÕES. NECESSIDADE DE PROVA ROBUSTA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta por José Carlos Silva Magdinier contra sentença que julgou improcedente seu pedido de reconhecimento de desvio de função e pagamento das diferenças remuneratórias entre 2º Tenente e Capitão, bem como o pagamento da função gratificada de Auxiliar de Chefe de Operações do COPOM/CIODES-RMGV, no período de 15 de setembro de 2014 a 19 de setembro de 2017.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) verificar se o apelante comprovou o desvio de função ao exercer a função de Auxiliar de Chefe de Operações do COPOM/CIODES-RMGV, privativa do posto de Capitão; e (ii) definir se há direito ao recebimento das diferenças remuneratórias e da função gratificada em decorrência desse desvio de função.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Súmula 378 do STJ estabelece que, reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes. Contudo, é imprescindível prova robusta da atividade desempenhada, cabendo ao autor demonstrar o fato constitutivo de seu direito (CPC, art. 373, I).

4. As provas apresentadas pelo apelante, como documentos expedidos pelas chefias das unidades onde teria exercido a função de “OFICIAL SUB COP”, não comprovam de forma suficiente que ele desempenhava, de fato, as atividades típicas de Auxiliar de Chefe de Operações do COPOM/CIODES-RMGV.

5. A jurisprudência do tribunal é firme ao negar a procedência de pedidos semelhantes na ausência de provas robustas que sustentem o alegado desvio de função.

6. A ausência de especificidade nas atividades descritas impede o reconhecimento do desvio de função e, por consequência, o direito às diferenças remuneratórias pleiteadas.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

8. Para o reconhecimento do desvio de função, é necessária a comprovação robusta das atividades efetivamente desempenhadas pelo servidor.

9. A ausência de provas concretas impede o reconhecimento do direito às diferenças remuneratórias decorrentes do alegado desvio de função.

Vitória, 21 de janeiro de 2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Vogal
VOTOS VOGAIS
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL: 0022951-20.2019.8.08.0035

APELANTE: JOSÉ CARLOS SILVA MAGDINIER

APELADO: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATORA: DES. MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por JOSÉ CARLOS SILVA MAGDINIER em face da r. sentença de id 9713299 proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara da Fazenda Pública Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Vila Velha, que julgou improcedente a pretensão formulada pela parte requerente em face do Estado do Espírito Santo.

Na origem, o ora apelante formulou pretensão a fim de reconhecido o desvio de função e, consequentemente, o pagamento das diferenças remuneratórias entre a remuneração por ele recebida enquanto 2º Tenente da PM e a de Capitão PM, bem como o pagamento da função gratificada de Auxiliar de Chefe de Operações do COPOM/CIODES-RMGV, no período compreendido entre 15 de setembro de 2014 a 19 de setembro de 2017.

De início, convém destacar que nos termos da Súmula 378 do STJ, “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”

Vale consignar outrossim, que para configuração do desvio de função, mostra-se indispensável a apresentação de prova robusta da atividade que o empregado efetivamente desempenhava para que seja formado o convencimento do julgador, incumbindo ao autor o ônus de demonstrar o fato constitutivo de seu direito, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/151.

Nesse contexto, verifica-se que na hipótese dos autos, o Recorrente relata que
foi admitido na Corporação Militar através de Concurso Público no ano de 1992 e afirma ter desempenhado, no período de
15 de setembro de 2014 a 19 de setembro de 2017, as funções de Auxiliar de Chefe de Operações do COPOM/CIODES-RMGV, função esta que é privativa do posto de Capitão.

Entretanto, tal como delineado pela i. Magistrada a quo, pelo que se extrai dos autos, as provas colacionadas pela Requerente concernente em documentos expedidos pelas Chefias das Unidades onde afirma ter exercido a função, não comprovam a existência do desvio alegado.

Ora, o exame dos documentos evidencia apenas que na escala da unidade o Recorrente estava designado para função denominada “OFICIAL SUB COP”, entretanto, apenas com base em tal documento não é possível concluir que tal designação é referente à função de Auxiliar de Chefe de Operações COPOM/CIODES-RMGV, tampouco comprova que ele, de fato, exercia os encargos a ela inerentes, sobretudo se considerado que sequer especifica as atividades por ele desempenhadas.

Dessa forma, convém ponderar que a jurisprudência deste Sodalício afasta a possibilidade de reconhecimento ao direito de percepção das diferenças remuneratórias, quando inexistem provas suficientes a amparar a alegação de que o servidor público trabalha em desvio de função. Vejamos:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL EM REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ORDINÁRIA. DESVIO DE FUNÇÃO. DIFERENÇA SALARIAL. TÉCNICO EM ENFERMAGEM. COMPROVAÇÃO. OPERADOR DE PABX. AUSÊNCIA DE PROVAS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. Recurso PARCIALMENTE provido. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PREJUDICADA. 1) Consoante a Súmula 378 do STJ, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais dele decorrentes”. Todavia, para ser reconhecido tal desvio, cabe ao interessado demonstrá-lo cabalmente, sob pena de ver a pretensão julgada de modo desfavorável. 2)Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas. 3) Recurso voluntário parcialmente provido. 4) Remessa necessária prejudicada quanto à matéria objeto de provimento em sede de apelo. Conhecida e mantida a r. sentença em relação às demais pretensões. (Apelação/Remessa Necessária 045140008009, Relator: JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 27/09/2016, Data da Publicação no Diário: 05/10/2016).

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – ATIVIDADES TÍPICAS DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – AUSÊNCIA DE PROVA – LEI Nº 7.498/86 – FUNÇÕES EXERCIDAS CARACTERÍSTICAS DO CARGO DE AUXILIAR – ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS – RECURSO IMPROVIDO. 1 – As atividades descritas pelas testemunhas, como aquelas praticadas pela ora apelante configuram atribuições típicas do cargo de auxiliar de enfermagem, como a aplicação de medicamentos, feitura de curativos, realização desinfecção e esterilização, dentre outras, não se confundindo com as funções específicas do técnico de enfermagem, cuja principal distinção é a atuação junto aos pacientes graves. 2 – Deste modo, não havendo nos autos prova de que a apelante exercia de forma habitual as atividades próprias do técnico de enfermagem, embora possua qualificação profissional para tanto, e inexistindo, por consectário lógico, o alegado desvio de função, entendo não fazer jus às parcelas referentes às diferenças salariais pleiteadas na inicial. 3 – A parte sucumbente, mesmo quando beneficiada pela assistência judiciária gratuita, será condenada ao pagamento dos ônus sucumbenciais, ficando suspensa a exigibilidade do débito, pelo prazo de 05 (cinco) anos, caso comprovada a sua incapacidade para a quitação. 4 – Recurso improvido. (Apelação 24100239912, Relator: MANOEL ALVES RABELO, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 04/07/2016, Data da publicação no Diário: 07/07/2016).

Assim, entendo que agiu acertadamente o magistrado sentenciante ao rejeitar os pedidos autorais.

Sob os argumentos acima expostos, CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO ao presente recurso de apelação, mantendo incólume a r. sentença vergastada.

Por força do artigo 85, §11º, do Código de Processo Civil, majoro os honorários advocatícios em 2%.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Sessão de 21.01.2025

Voto: Acompanho a relatoria.

Vogal: Desembargadora Janete Vargas Simões