Tribunal: TJES
Processo: 5012835-20.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão julgador: CARLOS SIMOES FONSECA
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Material; Indenização por Dano Moral
Data de julgamento: 2025-04-14

Ementa:
AP
ELAÇÃO CÍVEL
– INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA – JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – SENTENÇA QUE SE UTILIZA DE FUNDAMENTO JURÍDICO INÉDITO NÃO DEBATIDO PELAS PARTES – PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DA NÃO SURPRESA – VIOLAÇÃO - PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Preliminar de nulidade de sentença: verifica-se que os pedidos autorais são o reconhecimento da inexistência do débito, a devolução em dobro dos valores cobrados e o pagamento de indenização por danos morais, pedidos esses que foram julgados procedentes pelo juízo
a quo.
Destarte, da comparação entre os pedidos formulados e o dispositivo da sentença, observa-se claramente que não houve julgamento
extra petita
e nem qualquer violação ao Princípio da Adstrição.

2. Em verdade, o que se constata é a utilização, pelo magistrado de 1º Grau, de fundamentação jurídica diversa daquela exposta pela parte autora na exordial.

3. Como se depreende da leitura da peça inicial, toda a argumentação do autor, voltada ao cancelamento dos empréstimos, está relacionada a ausência de celebração – e, portanto, assinatura – de qualquer contrato de empréstimo. Ocorre que o juízo de piso, ao sentenciar o feito e concluir pela procedência dos pedidos, muito embora mencione a argumentação real do autor, fundamentou sua decisão na suposta ocorrência de vício de consentimento e indução ao erro. Tal matéria, no entanto, não foi aventada por nenhuma das partes, tendo sido abordada por iniciativa do juízo de piso apenas na sentença.

4. Todavia, ainda que seja possível ao julgador aplicar ao caso enquadramento jurídico diverso, que entende o mais correto, não se pode olvidar que, para tanto, deve ser oportunizado às partes a chance de se manifestar sobre a matéria até então inédita nos autos, sob pena de evidente violação dos princípios da não surpresa, do contraditório e da ampla defesa.

5. Nesse sentido, além da previsão de tais garantias no art.5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, também o legislador infraconstitucional tratou de explicitar o direito das partes em influírem efetivamente nas decisões judiciais, por meio da garantia de sua participação e manifestação (arts.9º e 10 do CPC).

6. Nos termos da jurisprudência do c. STJ, “
a partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial. [...] A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador”.
(STJ. 2017/0131484-0. RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.027 – PR. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Data de Julgamento: 26/09/17. Data de Publicação: 11/10/2017).

7. Constatado, pois, o cerceamento de defesa, impõe-se a anulação da sentença, com o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que possa ser realizado o efetivo contraditório, com a intimação das partes para se manifestar acerca das matérias aventadas pelo juízo, consoante precedentes do c. STJ e deste e. TJ/ES.

8. Preliminar acolhida. Sentença anulada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5012835-20.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: BANCO DAYCOVAL S/A

APELADO: SUEDSON CARVALHO DE BRITO

RELATOR(A):
CARLOS SIMOES FONSECA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

AP
ELAÇÃO CÍVEL
– INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA – JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO – CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO – SENTENÇA QUE SE UTILIZA DE FUNDAMENTO JURÍDICO INÉDITO NÃO DEBATIDO PELAS PARTES – PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DA NÃO SURPRESA – VIOLAÇÃO - PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA ANULADA – RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Preliminar de nulidade de sentença: verifica-se que os pedidos autorais são o reconhecimento da inexistência do débito, a devolução em dobro dos valores cobrados e o pagamento de indenização por danos morais, pedidos esses que foram julgados procedentes pelo juízo
a quo.
Destarte, da comparação entre os pedidos formulados e o dispositivo da sentença, observa-se claramente que não houve julgamento
extra petita
e nem qualquer violação ao Princípio da Adstrição.

2. Em verdade, o que se constata é a utilização, pelo magistrado de 1º Grau, de fundamentação jurídica diversa daquela exposta pela parte autora na exordial.

3. Como se depreende da leitura da peça inicial, toda a argumentação do autor, voltada ao cancelamento dos empréstimos, está relacionada a ausência de celebração – e, portanto, assinatura – de qualquer contrato de empréstimo. Ocorre que o juízo de piso, ao sentenciar o feito e concluir pela procedência dos pedidos, muito embora mencione a argumentação real do autor, fundamentou sua decisão na suposta ocorrência de vício de consentimento e indução ao erro. Tal matéria, no entanto, não foi aventada por nenhuma das partes, tendo sido abordada por iniciativa do juízo de piso apenas na sentença.

4. Todavia, ainda que seja possível ao julgador aplicar ao caso enquadramento jurídico diverso, que entende o mais correto, não se pode olvidar que, para tanto, deve ser oportunizado às partes a chance de se manifestar sobre a matéria até então inédita nos autos, sob pena de evidente violação dos princípios da não surpresa, do contraditório e da ampla defesa.

5. Nesse sentido, além da previsão de tais garantias no art.5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, também o legislador infraconstitucional tratou de explicitar o direito das partes em influírem efetivamente nas decisões judiciais, por meio da garantia de sua participação e manifestação (arts.9º e 10 do CPC).

6. Nos termos da jurisprudência do c. STJ, “
a partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial. [...] A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador”.
(STJ. 2017/0131484-0. RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.027 – PR. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Data de Julgamento: 26/09/17. Data de Publicação: 11/10/2017).

7. Constatado, pois, o cerceamento de defesa, impõe-se a anulação da sentença, com o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que possa ser realizado o efetivo contraditório, com a intimação das partes para se manifestar acerca das matérias aventadas pelo juízo, consoante precedentes do c. STJ e deste e. TJ/ES.

8. Preliminar acolhida. Sentença anulada.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, ACOLHER a preliminar de nulidade de sentença suscitada por BANCO DAYCOVAL S/A, determinando o retorno dos autos à origem, nos termos do voto do relator.

Órgão julgador vencedor
: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA

Composição de julgamento: 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Relator / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇ
ÃO CÍVEL
Nº
5012835-20.2022.8.08.0048

APELANTE:
BANCO DAYCOVAL S/A

APELADO:
SUEDSON CARVALHO DE BRITO

RELATOR:
DES. CARLOS SIMÕES FONSECA

V O T O

PRELIMINAR DE NULIDADE DE
SENTENÇA SUSCITADA PEL
O
APELANTE
BANCO DAYCOVAL S/A

Nas suas razões recursais de Id 11550796, o apelante
BANCO DAYCOVAL S/A
sustenta que a sentença é nula porque incorreu em julgamento
extra petita,
bem como violou os princípios da ampla defesa e contraditório, ao basear-se em fundamento não discutido pelas partes.

Aduz o apelante que o autor, em sua exordial, sustentou como causa de pedir a negativa de assinatura de qualquer contrato de empréstimo ou cartão consignado. Todavia, o juízo
a quo,
ao proferir a sentença, conheceu de questões que sequer foram suscitadas no processo. Isso porque o
decisum
teve sua fundamentação voltada para um suposto vício de consentimento e indução ao erro, matéria essa não abordada na inicial.

Pois bem. Da leitura atenta da exordial (Id 11550735), verifica-se que autor formulou o seguinte pedido,
in verbis
:

e) A procedência da ação para o fim de condenar o demandado ao pagamento dos pedidos abaixo.

e.1) a declaração de inexistência de relação jurídica entre as partes, bem como pela suspensão e cancelamento dos possíveis contratos referente ao empréstimo e dos valores descontados indevidamente em virtude de suposto empréstimo, sob pena de multa para cada desconto efetuado no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), sem prejuízo de obrigação de restituição em dobro;

e.2) a condenação do réu ao pagamento, em dobro dos valores descontados indevidamente, referente a contrato não celebrado pela consumidora, que deverá ser corrigido pelo INPC a contar de cada desembolso e acrescidos de juros de mora de 1% a contar da citação;

e.3) a condenação do banco demandado ao pagamento de indenização por danos morais, em valor não inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros de mora e correção monetária a partir do evento danoso, ou caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, requer seja o valor arbitrado com base no princípio da razoabilidade e proporcionalidade por este Juízo.

Lado outro, da leitura da sentença (Id 11550785), verifica-se que assim consta a parte dispositiva
:

“
a) declarar a inexistência dos contratos objetos da lide e, por consequência a inexistência dos débitos deles oriundos;

b) condenar a ré à restituição à parte autora de todo o montante descontado de seu benefício previdenciário decorrente dos contratos em questão
[...]
cabendo à parte autora a restituição do montante depositado em sua conta bancária, efetivando eventual compensação na relação de crédito e débito entre as partes; c) condenar a ré a pagar a autora indenização pelos danos extrapatrimoniais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)".

Destarte, da comparação entre os pedidos formulados e o dispositivo da sentença, observa-se claramente que não houve julgamento
extra petita
e nem qualquer violação ao Princípio da Adstrição.

Isso porque sentença
extra petita
é aquela que “
c
oncede tutela jurisdicional diferente da pleiteada pelo autor, como também a que concede bem da vida de diferente gênero daquele pedido pelo autor
”
1

In casu,
verifica-se que os pedidos autorais são justamente aqueles julgados procedentes pelo juízo
a quo.

Em verdade,
o que se constata é a utilização, pelo magistrado de 1º Grau, de fundamentação jurídica diversa daquela exposta pela parte autora na exordial.

Na referida peça, o autor
SUEDSON CARVALHO DE BRITO

relata que embora tenha efetivamente recebido valores em sua conta bancária,
“não solicitou empréstimo ou cart
a
o consigando a empresa ora requerida
[sic]
”.
Relata ainda que recebeu
“uma ligação do banco Bradesco e do Banco Daycoval em que ofereceram cartao de credito para emprestimo, contudo o requerente informou que nao queria, e que esperarria sua esposa chegar do serviço para ela resolver”
[sic].

Portanto, como se depreende da leitura da peça inicial, toda a argumentação da parte autora, voltada ao cancelamento dos empréstimos, está relacionada a ausência de celebração – e, portanto, assinatura – de qualquer contrato de empréstimo.

Ocorre que o juízo de piso, ao sentenciar o feito e concluir pela procedência dos pedidos, muito embora mencione a argumentação real do autor,
fundamentou sua decisão na
suposta ocorrência de vício de consentimento e indução ao erro
, como se pode observar do seguinte excerto:

[...] “Desta forma, sem mais delongas, das provas acostadas aos autos entendo que restou demostrado o vício de consentimento, razão pela qual “deve ser declarada inexistente a contratação eletrônica de empréstimo consignado, ainda que por meio de biometria facial, quando evidenciado o vício de consentimento pela indução do consumidor a erro, constituindo ato ilegal e ofensa ao princípio da autonomia da vontade e da liberdade de contratar”. (...) (TJ-RO - AC: 70111238520228220010, Relator: Des. Raduan Miguel Filho, Data de Julgamento: 13/06/2023)”. [...]

Tal matéria, no entanto, não foi aventada por nenhuma das partes, tendo sido abordada por iniciativa do juízo de piso apenas na sentença.

Isso posto, imperioso salientar que o magistrado, ao julgar o feito, não está limitado ao enquadramento jurídico sustentado pelas partes, mas sim aos fatos por elas expostos, em consonância com o brocardo latino “
da

mihi factum, dabo tibi ius”
, não havendo que se falar, pois, em ocorrência de julgamento
extra petita
pela simples utilização de fundamentação jurídica diversa da apresentada pelas partes.

Nesse sentido é a firme jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça, como se pode observar dos seguintes arestos:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA COMINATÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM O ENTENDIMENTO FIRMADO NO STJ. SÚMULA 83 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1. Não se viabiliza o recurso especial pela indicada violação do art. 1.022 do CPC/2015. Isso porque, embora rejeitados os embargos de declaração, todas as matérias foram devidamente enfrentadas pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente.

2. À luz dos artigos 128 e 460 do CPC/73, atuais, 141 e 492 do NCPC/15, o vício de julgamento extra petita não se vislumbra na hipótese do juízo a quo, adstrito às circunstâncias fáticas (causa de pedir remota) e ao pedido constante nos autos, proceder à subsunção normativa com amparo em fundamentos jurídicos diversos dos esposados pelo autor e refutados pelo réu. O julgador não viola os limites da causa quando reconhece os pedidos implícitos formulados na inicial, não estando restrito apenas ao que está expresso no capítulo referente aos pedidos, sendo-lhe permitido extrair da interpretação lógico - sistemática da peça inicial aquilo que se pretende obter com a demanda, aplicando o princípio da equidade.

[...]

5.Agravo interno não provido.(STJ.2018/0193661-5. AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.338.636 – RJ. Órgão Julgador: Quarta Turma. Relator: MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO. Data de Julgamento: 07/05/2019. Data de Publicação: 15/05/2019). (grifo nosso)

RECURSO ESPECIAL. USUCAPIÃO. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INTERPRETAÇÃO LÓGICO-SISTEMÁTICA DOS PEDIDOS FORMULADOS NOS AUTOS.

1. Se os fatos narrados na peça preambular e a causa de pedir ajustam-se à natureza do provimento conferido à parte autora pela sentença, não cabe falar em julgamento extra petita, tampouco em contrariedade ao art. 460 do CPC.

2. O juiz não está adstrito a nomes jurídicos nem a artigos de lei indicados pelas partes, devendo atribuir aos fatos apresentados o enquadramento jurídico adequado. Aplicação do brocardo da mihi factum, dabo tibi ius.

3. Recurso especial conhecido e provido. (STJ. 2015/0046034-2. RECURSO ESPECIAL Nº 1.537.996 – DF. Órgão Julgador: Terceira Turma. Relator: MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Data de Julgamento:21/06/16. Data de Publicação: 28/06/2016).

Todavia, ainda que seja possível ao julgador aplicar ao caso enquadramento jurídico diverso, que entende o mais correto, não se pode olvidar que, para tanto, deve ser oportunizado às partes a chance de se manifestar sobre a matéria até então inédita nos autos, sob pena de evidente violação dos princípios da não surpresa, do contraditório e da ampla defesa.

Nesse sentido, além da previsão de tais garantias no art.5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, também o legislador infraconstitucional tratou de explicitar o direito das partes em influírem efetivamente nas decisões judiciais, por meio da garantia de sua participação e manifestação.

É o que se verifica, sobretudo, nos arts. 9º e 10 do Código de Processo Civil,
in verbis:

Art. 9º Não se proferirá decisão contra uma das partes sem que ela seja previamente ouvida.

[...]

Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.
(grifo nosso)

Corroborando o que acabo de expor, colaciono a seguinte ementa de julgado do c. Superior Tribunal de Justiça, de relatoria do Ministro Herman Benjamin, que analisa pormenorizadamente caso semelhante ao ora em comento
e entende pela anulação da sentença que se utilizou de fundamento não abordado pelas partes, com a determinação de retorno dos autos à origem para oportunização do contraditório prévio
:

PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. JULGAMENTO SECUNDUM EVENTUM PROBATIONIS .
APLICAÇÃO DO ART. 10 DO CPC/2015. PROIBIÇÃO DE DECISÃO SURPRESA. VIOLAÇÃO. NULIDADE.

1. Acórdão do TRF da 4ª Região extinguiu o processo sem julgamento do mérito por insuficiência de provas sem que o fundamento adotado tenha sido previamente debatido pelas partes ou objeto de contraditório preventivo.

2. O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

3. Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu.

4. A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

5. O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC.

6. A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio.
A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

7. O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código.

8. Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao necessário diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente “sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício”
(MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209).

9. Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como de democratização do processo e de legitimação decisória.
10. Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade de utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antes da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo.
Tal necessidade de abrir oitiva das partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, §4º, da LEF, e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes.

11. Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015.
Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes.
A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.

12. In casu, o Acórdão recorrido decidiu o recurso de apelação da autora mediante fundamento original não cogitado, explícita ou implicitamente, pelas partes. Resolveu o Tribunal de origem contrariar a sentença monocrática e julgar extinto o processo sem resolução de mérito por insuficiência de prova, sem que as partes tenham tido a oportunidade de exercitar sua influência na formação da convicção do julgador. Por tratar-se de resultado que não está previsto objetivamente no ordenamento jurídico nacional, e refoge ao desdobramento natural da controvérsia, considera-se insuscetível de pronunciamento com desatenção à regra da proibição da decisão surpresa, posto não terem as partes obrigação de prevê-lo ou advinha-lo.
Deve o julgado ser anulado, com retorno dos autos à instância anterior para intimação das partes a se manifestarem sobre a possibilidade aventada pelo juízo no prazo de 5 (cinco) dias.

[...]

17. Por derradeiro, o retorno dos autos à origem para adequação do procedimento à legislação federal tida por violada, sem ingresso no mérito por esta Corte com supressão ou sobreposição de instância, é medida que se impõe não apenas por tecnicismo procedimental, mas também pelo efeito pedagógico da observância fiel do devido processo legal, de modo a conformar o direito do recorrente e o dever do julgador às novas e boas práticas estabelecidas no Digesto Processual de 2015.
18. Recurso Especial provido. (STJ. 2017/0131484-0. RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.027 – PR. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Data de Julgamento: 26/09/17. Data de Publicação: 11/10/2017).

No mesmo sentido já decidiu este e. TJ/ES, como se observa dos seguintes arestos:

APELAÇÕES CÍVEIS INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE REJEITADA - PRELIMINAR DE NULIDADE DE SENTENÇA JULGAMENTO EXTRA PETITA NÃO CONFIGURADO CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO SENTENÇA QUE SE UTILIZA DE FUNDAMENTO JURÍDICO INÉDITO NÃO DEBATIDO PELAS PARTES PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, AMPLA DEFESA E DA NÃO SURPRESA VIOLAÇÃO - PRELIMINAR ACOLHIDA SENTENÇA ANULADA RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM.

1. Preliminar de intempestividade: O art.272, §5º do CPC, estabelece que constando dos autos pedido expresso para que as comunicações dos atos processuais sejam feitas em nome dos advogados indicados, o seu desatendimento implicará nulidade . Assim, não há que se falar em intempestividade se o recurso foi protocolado dentro do prazo de 15 dias (art.1.003§ 5º), contados da segunda intimação, dessa vez em nome do patrono correto da parte. Preliminar rejeitada.

2. Preliminar de nulidade de sentença: verifica-se que o pedido autoral, além dos danos morais, é justamente o cancelamento do protesto, pedido esse que foi julgado procedente pelo juízo a quo. Destarte, da comparação entre os pedidos formulados e o dispositivo da sentença, observa-se claramente que não houve julgamento extra petita e nem qualquer violação ao Princípio da Adstrição. 3. Em verdade, o que se constata é a utilização, pelo magistrado de 1º Grau, de fundamentação jurídica diversa daquela exposta pela parte autora na exordial. 4. Como se depreende da leitura da peça inicial, toda a argumentação da empresa autora, voltada ao cancelamento dos protestos dos títulos, está relacionada a ausência de responsabilidade pelo defeito do maquinário alugado. Ocorre que o juízo de piso, ao sentenciar o feito e concluir pela procedência do pedido de cancelamento dos protestos, fundamentou sua decisão na impossibilidade da emissão de duplicatas com base em contrato de locação de bens móveis, por não enquadramento nas restritas hipóteses legais previstas na Lei nº5.474/68. Tal matéria, no entanto, não foi aventada por nenhuma das partes, tendo sido abordada por iniciativa do juízo de piso apenas na sentença.

5. Todavia, ainda que seja possível ao julgador aplicar ao caso enquadramento jurídico diverso, que entende o mais correto, não se pode olvidar que, para tanto, deve ser oportunizado às partes a chance de se manifestar sobre a matéria até então inédita nos autos, sob pena de evidente violação dos princípios da não surpresa, do contraditório e da ampla defesa.

6. Nesse sentido, além da previsão de tais garantias no art.5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, também o legislador infraconstitucional tratou de explicitar o direito das partes em influírem efetivamente nas decisões judiciais, por meio da garantia de sua participação e manifestação (arts.9º e 10 do CPC).

7. Nos termos da jurisprudência do c. STJ, a partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial. [¿] A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador. (STJ. 2017/0131484-0. RECURSO ESPECIAL Nº 1.676.027 PR. Órgão Julgador: Segunda Turma. Relator: MINISTRO HERMAN BENJAMIN. Data de Julgamento: 26/09/17. Data de Publicação: 11/10/2017).

8. Constatado, pois, o cerceamento de defesa, impõe-se a anulação da sentença, com o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que possa ser realizado o efetivo contraditório, com a intimação das partes para se manifestar acerca das matérias aventadas pelo juízo, consoante precedentes do c. STJ e deste e. TJ/ES. 9. Preliminar acolhida. Sentença anulada. Recurso da autora julgado prejudicado. (TJ/ES. Apelações Cíveis nº0020675-64.2010.8.08.0024. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Carlos Simões Fonseca. Data de Publicação: 03/09/21). (grifo nosso)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA.

ERROR IN PROCEDENDO
. LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA COLETIVA. EXTINÇÃO DO FEITO, SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CONDIÇÃO DE CREDOR.
VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA NÃO SURPRESA, INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 10, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA PARTE PARA SANAR VÍCIO. ARTIGO 317, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INOBSERVÂNCIA. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA.

I Preliminar de nulidade da Sentença.
ERROR IN PROCEDENDO.

I.I.Princípio do Contraditório, que se traduz em um dos pilares do Direito Processual Civil, restou positivado no atual Código de Processo Civil na sua mais ampla dimensão, modernamente compreendida na necessidade de que seja assegurado às partes poder influir, de forma efetiva e decisiva, no convencimento do julgador e, por conseguinte, no resultado da causa, daí se inferir que a prévia manifestação dos partícipes do processo deve ser garantida quanto a toda e qualquer matéria passível de exame na demanda, inclusive no que concerne às questões cognoscíveis de ofício, tanto assim que desta forma prevê o artigo 10, do citado Diploma Processual vigente.

I.II.O Egrégio Superior Tribunal de Justiça possui compreensão de que
O art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício. Precedente.
(STJ -REsp 1787934/MT, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/02/2019, DJe 22/02/2019), notadamente que
A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado
, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.
(STJ-REsp 1676027/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/09/2017, REPDJe 19/12/2017, DJe 11/10/2017).

I.III.Na hipótese dos autos, verifica-se que a compreensão exarada na Sentença, no sentido de reconhecer a ilegitimidade ativa do Recorrente, sob o fundamento de que
em ação coletiva proposta por associação sob o rito ordinário, deverá o pretenso credor deixar flagrantemente demonstrado que: 1)
detinha
, antes do ajuizamento da ação coletiva, a condição de associado; 2)
constava
da lista de representados levada pelo ente associativo
junto à inicial
da demanda; 3)
residia
, à época da propositura do feito, na área compreendida na jurisdição do órgão julgador.
, não restou previamente abordada nos autos, violando o princípio da não surpresa, outrossim, desconsiderou a norma legal que proíbe a extinção do feito sem antes oportunizar a correção do erro,
ex vi
do contidos nos artigo 10 e 317, do Código de Processo Civil.

I.V Preliminar Acolhida. Sentença anulada. Prejudicada a análise meritória do Recurso de Apelação Cível.
(TJ/ES. Apelação Cível nº 0014833-50.2018.8.08.0048. Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível. Relator: Namyr Carlos de Souza Filho. Data de Julgamento: 10/09/2019. Data da Publicação no Diário: 18/09/2019). (grifo nosso)

Ante o exposto,
ACOLHO
a preliminar suscitada, para
ANULAR
a sentença recorrida e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem, a fim de que seja oportunizado o efetivo contraditório, com a intimação das partes para manifestação sobre as matérias aventadas pelo juízo, nos termos da fundamentação supra.

É como voto.

DES.
CARLOS SIMÕES FONSECA

Relator

1
NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil comentado artigo por artigo. Salvador: Editora Juspodivm, 2016.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.