Tribunal: TJES
Processo: 0002671-31.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-19

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

MATÉRIA PRESQUESTIONADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) verificar se há ausência de materialidade delitiva apta a justificar a absolvição da ré; (ii) definir se a sentença incorreu em
bis in idem
na análise das circunstâncias judiciais; (iii) averiguar a possibilidade de redimensionamento da pena-base; (iv) estabelecer a adequação da fração de 1/6 aplicada ao tráfico privilegiado; e (v) determinar se é cabível a fixação do regime aberto em razão da detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A divergência entre o laudo toxicológico preliminar e o definitivo não compromete a materialidade delitiva, pois o primeiro tem natureza meramente indicativa, sendo suprido pela análise completa realizada no exame definitivo.

4.
A autoria está comprovada pela apreensão de relevante quantidade de drogas em poder da ré, depoimentos harmônicos dos policiais e confissão em juízo, elementos obtidos sob o crivo do contraditório.

5.
As circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime foram indevidamente valoradas de forma negativa, por fundarem-se em elementos inerentes ao tipo penal ou em duplicidade com a causa de aumento, configurando bis in idem, devendo, por isso, serem neutralizadas.

6.
Verifica-se
bis in idem
quando o transporte interestadual da droga é utilizado para negativar as circunstâncias judiciais e, simultaneamente, como fundamento para incidência da majorante do art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006.

7
.
A pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis remanescentes.

8
.
Na segunda fase, apesar da existência de duas atenuantes (menoridade relativa e confissão), deixou-se de aplicá-las em razão da Súmula 231 do STJ, que veda a redução da pena abaixo do mínimo legal.

9
.
Na terceira fase, manteve-se a fração de 1/6 para o benefício do tráfico privilegiado, em razão da significativa quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (cocaína e MDA), conforme autorizado pelo art. 42 da Lei de Drogas. A causa de aumento do art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 foi mantida com aplicação da fração de 1/4, diante da comprovada transposição interestadual da droga (São Paulo → Espírito Santo), nos termos da fundamentação da sentença.

10.
Considerando o tempo de prisão provisória, a detração penal justifica a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, combinado com o art. 33, § 2º, “c”, do CP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11
.
Recurso parcialmente provido.

_______________

Tese de julgamento
:

1.
O laudo de constatação preliminar não exige formalidade rígida para sua elaboração e se presta à mera constatação inicial acerca do material apreendido, podendo, inclusive ser contrariado pelo laudo definitivo, oportunidade em que é realizada perícia mais apurada.

2.
A palavra dos policiais, aliada à confissão e aos demais elementos de prova, é suficiente para embasar a condenação por tráfico de drogas.

3.
Circunstâncias judiciais não podem ser negativadas com base em argumentos genéricos ou elementos típicos. Ademais, ganância e ofensa genérica à coletividade, por si só, não autorizam a exasperação da pena-base.

4.
A fração de 1/6 na aplicação do tráfico privilegiado é legítima quando justificada pela natureza e quantidade das drogas apreendidas.

5.
A detração do tempo de prisão provisória deve ser considerada para a definição do regime inicial da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59 e 65, I e III; CPP, art. 155; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º; 40, V e 42; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AREsp n. 2.411.630/PR, rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª T., j. 18.02.2025; STJ, AgRg no HC n. 891.080/GO, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 29.04.2024; TJES, ApCrim nº 0003657-19.2022.8.08.0021, rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 18.03.2025; TJES, ApCrim nº 0005400-98.2021.8.08.0021, relª. Desª. Vânia Massad Campos, j. 14.03.2024; TJMS, ACr 0900162-05.2024.8.12.0006, rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j. 03.04.2025; STJ, HC n. 449.657/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 07.08.2018.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0002671-31.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: EVELYN MERCIA VIEIRA DE OLIVEIRA

APELADO: A SOCIEDADE e outros

RELATOR(A):
DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DETRAÇÃO PENAL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

MATÉRIA PRESQUESTIONADA.

I. CASO EM EXAME

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou a ré pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva de 7 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há cinco questões em discussão: (i) verificar se há ausência de materialidade delitiva apta a justificar a absolvição da ré; (ii) definir se a sentença incorreu em
bis in idem
na análise das circunstâncias judiciais; (iii) averiguar a possibilidade de redimensionamento da pena-base; (iv) estabelecer a adequação da fração de 1/6 aplicada ao tráfico privilegiado; e (v) determinar se é cabível a fixação do regime aberto em razão da detração penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A divergência entre o laudo toxicológico preliminar e o definitivo não compromete a materialidade delitiva, pois o primeiro tem natureza meramente indicativa, sendo suprido pela análise completa realizada no exame definitivo.

4.
A autoria está comprovada pela apreensão de relevante quantidade de drogas em poder da ré, depoimentos harmônicos dos policiais e confissão em juízo, elementos obtidos sob o crivo do contraditório.

5.
As circunstâncias judiciais da culpabilidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime foram indevidamente valoradas de forma negativa, por fundarem-se em elementos inerentes ao tipo penal ou em duplicidade com a causa de aumento, configurando bis in idem, devendo, por isso, serem neutralizadas.

6.
Verifica-se
bis in idem
quando o transporte interestadual da droga é utilizado para negativar as circunstâncias judiciais e, simultaneamente, como fundamento para incidência da majorante do art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006.

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.
A pena-base foi fixada no mínimo legal, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis remanescentes.

8
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Na segunda fase, apesar da existência de duas atenuantes (menoridade relativa e confissão), deixou-se de aplicá-las em razão da Súmula 231 do STJ, que veda a redução da pena abaixo do mínimo legal.

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Na terceira fase, manteve-se a fração de 1/6 para o benefício do tráfico privilegiado, em razão da significativa quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos (cocaína e MDA), conforme autorizado pelo art. 42 da Lei de Drogas. A causa de aumento do art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006 foi mantida com aplicação da fração de 1/4, diante da comprovada transposição interestadual da droga (São Paulo → Espírito Santo), nos termos da fundamentação da sentença.

10.
Considerando o tempo de prisão provisória, a detração penal justifica a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP, combinado com o art. 33, § 2º, “c”, do CP.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11
.
Recurso parcialmente provido.

_______________

Tese de julgamento
:

1.
O laudo de constatação preliminar não exige formalidade rígida para sua elaboração e se presta à mera constatação inicial acerca do material apreendido, podendo, inclusive ser contrariado pelo laudo definitivo, oportunidade em que é realizada perícia mais apurada.

2.
A palavra dos policiais, aliada à confissão e aos demais elementos de prova, é suficiente para embasar a condenação por tráfico de drogas.

3.
Circunstâncias judiciais não podem ser negativadas com base em argumentos genéricos ou elementos típicos. Ademais, ganância e ofensa genérica à coletividade, por si só, não autorizam a exasperação da pena-base.

4.
A fração de 1/6 na aplicação do tráfico privilegiado é legítima quando justificada pela natureza e quantidade das drogas apreendidas.

5.
A detração do tempo de prisão provisória deve ser considerada para a definição do regime inicial da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59 e 65, I e III; CPP, art. 155; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, § 4º; 40, V e 42; Súmula 231 do STJ.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AREsp n. 2.411.630/PR, rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª T., j. 18.02.2025; STJ, AgRg no HC n. 891.080/GO, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª T., j. 29.04.2024; TJES, ApCrim nº 0003657-19.2022.8.08.0021, rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, j. 18.03.2025; TJES, ApCrim nº 0005400-98.2021.8.08.0021, relª. Desª. Vânia Massad Campos, j. 14.03.2024; TJMS, ACr 0900162-05.2024.8.12.0006, rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j. 03.04.2025; STJ, HC n. 449.657/SP, rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., j. 07.08.2018.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Proferir voto escrito para acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0002671-31.2023.8.08.0021

APELANTE:
EVELYN MÉRCIA VIEIRA DE OLIVEIRA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Consoante anteriormente relatado, cuidam-se os autos de recurso de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposto por
EVELYN MÉRCIA VIEIRA DE OLIVEIRA

em face da r. Sentença de ID 13541557 que, nos autos da
Ação Penal
, julgou parcialmente procedente o pleito ministerial para condenar a acusada

pela prática dos crimes previstos nos art. 33, §4º c/c art. 40, inciso V, ambos da Lei nº 11.343/2006 (Lei de Drogas), fixando a pena definitiva em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.

Em suas razões de ID 13541566, a defesa aponta que
(i)
as provas nos autos são insuficientes para atestar a materialidade delitiva, em razão da divergência entre as conclusões do laudo toxicológico preliminar e definitivo. Em razão disso, pugna pela absolvição da ré.

Subsidiariamente, argumenta pela reforma dos aspectos dosimétricos da sentença para

(ii)
fixar a pena-base em seu mínimo legal,
(ii)
aplicar a fração de 1/6 nas atenuantes da segunda fase da dosimetria,
(iii)
bem como a fração de 2/3 no benefício do tráfico privilegiado. Por fim, pugna pela
(iv)
fixação do regime aberto para início do cumprimento de pena, e
(v)
a detração penal.

Contrarrazões apresentadas pelo
Parquet
, ao ID 13541571, pelo
desprovimento
do respectivo recurso. Parecer da D. Procuradoria de Justiça, ao ID 14321012, no mesmo sentido.

Na origem, consta da denúncia (ID 13541026) que:

“[...] Consta no inquérito policial em anexo, que serve de base para a presente denúncia, que no dia 29 de setembro de 2023, por volta de 11h, na BR 101, KM345, nessa Comarca, a ré trazia consigo e transportava drogas destinadas a serem vendidas, entregues a consumo e fornecidas, ainda que gratuitamente, sem autorização e em desacordo com determinação legal.

Narram os autos que policiais rodoviários federais, em operação para combate ao tráfico de drogas, solicitaram a parada do ônibus da Viação Águia Branca, placa SFS5B31, cujo itinerário era São Paulo-Vitória.

Em seguida, cães farejadores apontaram para a presença de drogas dentro de uma mochila que estava com a denunciada, em que havia uma caixa dentro ocupando quase todo o espaço e que seriam roupas para uma amiga, segundo versão apresentada pela denunciada.

Aberta a mochila referida na presença do motorista, havia 8 pacotes de tamanho e peso variados contendo cocaína, pesando, no total, 3,240kg (3 quilos e duzentos e quarenta gramas). Interrogada na esfera policial, a denunciada permaneceu silente. Autoria e materialidade demonstradas por meio do BU nº 52451336 (fl.), Auto de Apreensão nº 2090.3.22112/2023 (fl.), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de drogas (fl.), bem como pelos depoimentos pessoais. [...]”

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Juízo de Primeiro Grau julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva, nos termos acima delimitados.

Devidamente verificada a ausência de prescrição da pretensão punitiva estatal, bem como certificada a situação carcerária da ré – que se encontra presa –, passo à análise das razões recursais.

A
materialidade
do delito restou inconteste, através dos documentos encartados no acervo probatório, em especial pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga e pelo Relatório Final da autoridade policial, todos ao ID 13541024, bem como pelo laudo toxicológico definitivo presente ao ID 13541541.

Em razões recursais, a defesa apontou divergências entre as informações abarcadas pelo Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga, feito na esfera inquisitorial, e as conclusões contidas no laudo toxicológico definitivo. Contudo, tais aspectos não são capazes de fragilizar a materialidade delitiva. Explico.

O Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Droga (ID 13541024) menciona que foram apreendidos na posse da ré 8 (oito) pacotes de cor, formato, tamanho e peso variados de substância semelhante à cocaína, pesando aproximadamente 3,240 kg (três quilos e duzentos e quarenta gramas).

De outro turno, o laudo definitivo (ID 13541541), por sua vez, aponta que nos materiais apreendidos foram detectados não só a presença de éster metílico da benzoilecgonina, presente em materiais comumente conhecidos como cocaína e crack, mas também de comprimidos feitos de MDA (tenanfetamina), vejamos:

“
I - MATERIAL, EXAMES, RESULTADOS E DEVOLUÇÃO

ITEM 1)
3492 unidades de material em pó, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 2.285,0 gramas. Foram devolvidas 3472 unidades com massa total de 2.275,0 gramas. [...] Detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina;

ITEM 2)
351 unidades de comprimidos, de cor laranja, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 187,6 gramas. Foram devolvidas 341 unidades com massa total de 182,3 gramas. [...] Detectada a presença de MDA (tenanfetamina);

ITEM 3)
878 unidades de comprimidos, de cor rosa, envoltas individualmente por plástico, com massa total de 276,1 gramas. Foram devolvidas 868 unidades com massa total de 273,0 gramas. [...] Detectada a presença de MDA (tenanfetamina);

ITEM 4)
296 unidades de comprimidos, de cor amarela, contidas em sacola plástica, com massa total de 245,5 gramas. Foram devolvidas 286 unidades com massa total de 237,3 gramas. [...] Detectada a presença de MDA (tenanfetamina) [...]

No material descrito no item 1 foi detectada a presença de éster metílico da benzoilecgonina, presente em materiais conhecidos como cocaína e crack. O éster metílico da benzoilecgonina encontra-se relacionado na Lista de Substâncias Entorpecentes de Uso Proscrito no Brasil (Lista F1) da Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores. Nos materiais descritos nos itens 2, 3 e 4 foi detectada a presença de MDA (tenanfetamina), que se encontra relacionado na Lista de Substâncias Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil (Lista F2) da Portaria nº 344 da SVS/MS de 12/05/1998 e atualizações posteriores.”

Apesar das divergências inicialmente verificadas, observa-se que as dúvidas relativas aos resultados de ambos os laudos periciais foram devidamente esclarecidas durante a audiência de instrução (ata no ID 13541550).

Isso porque, na ocasião, os agentes da Polícia Rodoviária Federal que procederam com a abordagem da ré, na data dos fatos, aduziram em juízo de forma harmônica que
“
as drogas estavam em pacotes, mas
não eram barras
e
não tinha
m
um formato definido,
que eram irregulares
;
[...]
que tiveram que furar o pacote, pegar uma parte da substância e fizeram o narcoteste; que não abriram todos os pacotes para fazer teste;
[...]
que somente abriram um dos pacotes e pegaram uma quantidade suficiente para fazer o narcoteste;”
(AGT/PRF Roger Gouvea Vasconcelos) e que
“
fizeram o teste em uma ou duas embalagens
[e não nas 08 sacolas que foram apreendidas com a apelante]
”
(AGT/PRF Ricardo Assad Galvêas).

Assim, a incongruência entre os laudos periciais produzidos nos autos encontra justificativa na circunstância de que apenas na confecção do laudo definitivo foi realizada a análise completa de todo o material apreendido em poder da apelante.

De maneira análoga,
“O
laudo de constatação preliminar não exige formalidade rígida para sua elaboração e se presta à mera constatação inicial acerca do material apreendido, podendo, inclusive ser contrariado pelo laudo definitivo, oportunidade em que é realizada perícia mais apurada.”
(TJMG - Apelação Criminal 1.0498.13.001708-6/002, Relator(a): Des.(a) Wanderley Paiva, 1ª CÂMARA CRIMINAL, data de julgamento: 02/03/2021).

Em situação semelhante, destaco:

REVISÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Alegação de nulidade processual, decorrente de quebra da cadeia de custódia. Pleito de absolvição por estar provada a inexistência do fato, nos termos do artigo 386, I, do Código de Processo Penal. Impossibilidade. Não restou demonstrada a alegada troca de lacres de amostra analisada nos laudos de constatação preliminar e de exame químico toxicológico.
Embora tenha havido divergência entre os laudos acerca da espécie de droga apreendida (no laudo preliminar, o resultado foi positivo para cocaína, enquanto no laudo definitivo, para cetamina), este fato, por si só, em nada interfere na condenação do peticionário, porque, de fato, tinha em depósito, para fins de tráfico (conforme demonstrado ao longo da instrução probatória), substância ilícita listada na Portaria nº 344/1998 SVS/MS.
Lista C1 (outras substâncias sujeitas a controle especial), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Peticionário que ajuizou revisão criminal anterior, autuada sob o nº 2131542-10.2023.8.26.0000 e julgada improcedente, em votação unânime, por este Colendo 8º Grupo de Direito Criminal. Análise restrita, nestes autos, à tese de nulidade ventilada. Ausência de comprovação de a condenação ter contrariado texto expresso de Lei ou a evidência dos autos. Não se presta a revisão criminal como sucedâneo de nova apelação. AÇÃO REVISIONAL IMPROCEDENTE.

(TJSP; Revisão Criminal 2255694-96.2024.8.26.0000; Relator (a): Christiano Jorge; Órgão Julgador: 8º Grupo de Direito Criminal; Foro de Limeira - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 01/04/2025)
- destaquei

Ademais, verifica-se a inexistência de violação da cadeia de custódia ao longo da instrução processual, uma vez que ambos os laudos periciais atestam que os entorpecentes foram recebidos sem qualquer indício de adulteração ou violação de vestígios. Ressalte-se, ainda, que os documentos periciais apresentam a mesma numeração dos envelopes de segurança.

Nesse sentido:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA. NULIDADE NÃO VERIFICADA. LAUDO TÉCNICO DEVIDAMENTE PRODUZIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME

[...] II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.
A questão em discussão consiste em saber se houve quebra da cadeia de custódia das provas, em violação aos arts. 155, 158-A, 158-B e 158-D, §1º, do Código de Processo Penal, devido à alegada divergência entre o depoimento policial e o laudo oficial sobre a substância apreendida.

4. Outra questão em discussão é a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo, que não foi apreciada pelo Tribunal de origem. III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O Tribunal de origem constatou que o laudo técnico pericial atestou a presença de cocaína, na forma de pedras de crack, e que não há mácula que possa ensejar nulidade.

6.
A alegação de quebra de cadeia de custódia não procede, pois os laudos periciais indicam que as drogas foram recebidas sem adulteração ou violação dos vestígios.
[...]

(
STJ,
AREsp n. 2.411.630/PR, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)
- destaquei

Em outras palavras,
“
A quebra da cadeia de custódia somente resulta em nulidade se demonstrado o efetivo comprometimento da confiabilidade da prova e prejuízo à defesa. A materialidade do tráfico de drogas se comprova com o laudo toxicológico definitivo, sendo desnecessária qualquer outra exigência.
”
(TJMS; ACr 0800727 42.2023.8.12.0055; Sonora; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Jonas Hass Silva Júnior; DJMS 09/04/2025).

Por conseguinte, resta plenamente demonstrada nos autos a materialidade do delito, afastando-se, portanto, qualquer hipótese de absolvição da recorrente com base na sua ausência.

Do mesmo modo, a autoria delitiva restou suficientemente demonstrada por meio da prova testemunhal, notadamente pelos depoimentos colhidos em juízo dos policiais responsáveis pela apreensão das substâncias entorpecentes, bem como pela confissão da própria ré durante a fase de instrução criminal.

Os agentes públicos aduziram em juízo que, na data dos fatos, estavam realizando diversas abordagens dentro de transportes coletivos interestaduais e que o ônibus em que a ré estava, que tinha saído de São Paulo/ES em direção a Vitória/ES, foi um dos veículos alvos da operação policial. Eles afirmaram que, ao abordarem a apelante, encontraram em uma caixa dentro de sua mochila quantidade significativa de substâncias ilícitas que aparentavam ser cocaína.

Vejamos na íntegra os depoimentos dos policiais prestados em audiência de instrução e julgamento:

AGT/PRF Ricardo Assad Galvêas – ouvido em AIJ com ata presente ao ID 13541550:

“Que participou da prisão da Evelyn; que não a conhecia de abordagens anteriores e nem tinham informações sobre o envolvimento dela com drogas;
que estavam fazendo abordagens a transportes coletivos interestaduais e abordaram esse ônibus que vinha de São Paulo
para Vitória
;
que passaram os cães no bagageiro inferior e eles não indicaram nada; que entraram no ônibus para conferir os passageiros e bagagens de mãos; que começam do final do ônibus e vão até o início;
que a Evelyn estava no primeiro lugar do banco, próximo ao motorista; que ela tinha uma mochila e dentro da mochila tinha uma caixa;
que perguntaram o que tinha na caixa e ela disse que eram vestimentas, roupas íntimas; mas ao pegar e balançar a caixa, o peso não condizia com o transporte de roupas;
que ela disse que era uma encomenda, que estava levando para uma pessoa;
que então desceram com a bagagem e passaram o cachorro; que os cães indicaram a presença de ilícito;
que então abriram a caixa na presença da Evelyn e do motorista;
Que não lembra a quantidade da droga encontrada, mas que era pasta base de cocaína;
que a acusada estava sozinha; que após ser constatado que haviam drogas dentro da mochila, a acusada apenas disse que estava transportando a encomenda, que não sabia de seu conteúdo;
Que eram 8 pacotes de cocaína em pasta, que estavam em formado de massa; que no momento fizeram o teste em uma ou duas embalagens;
que não se recorda se há fotos da droga; que não foram encontrados comprimidos; confirma o depoimento prestado em esfera inquisitorial.”
-
destaquei

AGT/PRF Roger Gouvea Vasconcelos – ouvido em AIJ com ata presente ao ID 13541550:

“Que participou da prisão da Evelyn; que não a conhecia de abordagens anteriores e nem tinham informações sobre o envolvimento dela com drogas; que estavam fazendo abordagens a transportes coletivos interestaduais e abordaram esse ônibus que vinha de São Paulo; que passaram os cães no bagageiro inferior e eles não indicaram nada; que entraram no ônibus para conferir os passageiros e bagagens de mãos; que começam do final do ônibus e vão até o início; que a Evelyn estava no primeiro lugar do banco, próximo ao motorista; que ela tinha uma mochila e dentro da mochila tinha uma caixa; que perguntaram o que tinha na caixa e ela disse que eram vestimentas, roupas íntimas; mas ao pegar e balançar a caixa, o peso não condizia com o transporte de roupas; que então desceram com a bagagem e passaram o cachorro; que os cães indicaram a presença de ilícito, que sentou e ficou marcando a caixa;
que então abriram a caixa na presença da Evelyn e do motorista e identificaram a substância pela coloração, teste com o narcoteste que a polícia fornece, que indicaram ser cocaína; que a droga estava em alguns pacotes; que
as drogas estavam em pacotes, mas
não eram barras
e
não tinha
m
um formato definido,
que eram irregulares
; que não se recorda se os pacotes eram transparentes; que tiveram que furar o pacote, pegar uma parte da substância e fizeram o narcoteste; que não abriram todos os pacotes para fazer teste;
que não encontraram comprimidos;
que somente abriram um dos pacotes e pegaram uma quantidade suficiente para fazer o narcoteste; que a Evelyn confirmou que a mochila era dela e a caixa também
, mas disse que dentro da caixa havia roupas íntimas; que não percebeu nenhum nervosismo por parte de Evelyn; que confirma o depoimento prestado na esfera inquisitorial; [...] que o depoente passou o cão na caixa e o Galveia abriu a caixa na frente da moça; que pela aparência dos pacotes, tratava-se de cocaína; que as drogas estavam armazenadas em pacotes maiores para serem distribuídas/desmembradas ainda; que eles não abriram todos os pacotes, que apenas pegaram o suficiente para realizar o teste, então não sabe se haviam comprimidos ali também; Que os pacotes estavam prensados, mas não de forma regular;”
-
destaquei

Ressalta-se que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp nº 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, J. 14.03.2023).

De igual forma, inclusive, já se posicionou este Egrégio Tribunal de Justiça e o E. Superior Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO DA DEFESA. 1. PRELIMINAR DE NULIDADE. INTERROGATÓRIO SUB-REPTÍCIO. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR REJEITADA. 2. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE EVIDENCIADAS. 3. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...] 2.
Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais, documentais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, razão pela qual é inviável o acolhimento do pleito absolutório. As declarações dos policiais que realizaram a apreensão dos entorpecentes possuem relevante valor probatório, quando produzidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e em consonância com as demais provas dos autos.
[...]

(TJES, ApCrim 0001596-07.2022.8.08.0048, Rel. Des. Eder Pontes da Silva,
Primeira
Câmara Criminal, DJe: 01.02.2024)
– destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II -
Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.

[...]
(STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.)
– destaquei

Além do depoimento dos agentes públicos, que são uníssonos com os demais elementos do acervo probatório, a própria ré confessou em juízo
“que foi apreendida com pasta base [de cocaína], que estava dentro de sua mochila; que um menino que trabalhava com ela no Brás ofereceu R$ 500,00 (quinhentos reais) para levar a droga; [...]”.
Segue o interrogatório na íntegra:

Interrogatório
d
a
acusad
a Evelyn Mercia Vieira de Oliveira
-
ouvid
a
em AIJ com ata presente ao ID 13541550:

“Que foi abordada pelos policiais próximo à rodovia; que estava de ônibus; que foi apreendida com pasta base, que estava dentro de sua mochila; que um menino que trabalhava com ela no Brás ofereceu R$500,00 (quinhentos reais) para levar a droga; que foi informada por ele que uma pessoa a estaria esperando na rodoviária de Vitória; que foi a primeira vez que fez isso; que não tinham embalagens com comprimidos [...]”

Logo,
“
Não há que se falar em absolvição por ausência de provas, ou mesmo de “desconsideração do depoimento policial”, pois a palavra dos Agentes Policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade. A autoria está comprovada pelos depoimentos dos policiais e pela prova de confissão do réu, que inclusive foi devidamente valorada na dosimetria, como atenuante (art. 65, III, alínea d) do CP)”
(TJES, Apelação Criminal nº 0003552-95.2021.8.08.0047, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 03/09/2024). Em situação análoga:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. INGRESSO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. [...] II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se o ingresso no domicílio sem mandado judicial foi legal, com base na existência de flagrante delito e fundadas razões; (ii) verificar se as provas colhidas após o ingresso no domicílio são válidas e suficientes para sustentar a condenação do paciente. III. RAZÕES DE DECIDIR [...] 4. No caso, a tentativa de fuga do paciente e as informações prévias recebidas pelos policiais fornecem as fundadas razões que justificam a entrada no domicílio, configurando a licitude da apreensão da droga. 5. A jurisprudência tanto do STJ quanto do STF entende que a apreensão de entorpecentes em crime permanente dispensa a necessidade de mandado judicial para ingresso em domicílio, desde que haja elementos concretos que indiquem a prática do crime.
6. A condenação foi fundamentada em provas suficientes de autoria e materialidade, incluindo a confissão do réu e depoimentos policiais, devidamente corroborados pelo conjunto probatório, não havendo nulidade a ser reconhecida.
7. A reanálise dos elementos fático-probatórios é inviável na via estreita do habeas corpus, conforme consolidado pela jurisprudência. IV. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(
STJ,
AgRg no HC n. 912.453/CE, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 16/10/2024, DJe de 23/10/2024)
- destaquei

Destaco também que para a consumação do ilícito penal previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 basta a prática pelo agente de, ao menos, um dos dezoito verbos nucleares do tipo, não sendo necessário que haja a efetiva tradição ou entrega das substâncias entorpecentes ao destinatário final (STJ, AgRg no AREsp n. 1.015.742/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 27/3/2025).

Conclui-se, portanto, que a argumentação deduzida em sede de razões recursais para embasar o pedido de absolvição não se sustenta nos autos, já que tanto a materialidade, quanto a autoria delitiva estão devidamente consubstanciadas pelo acervo probatório.

Superado este ponto, resta analisar a insurgência defensiva em relação aos aspectos dosimétricos. Na sentença, o Magistrado de Primeiro Grau assim arbitrou a pena da apelante (ID 13541557):

“[...] A pena em abstrato fixada para o delito de tráfico de drogas é a de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

A culpabilidade da acusada é evidente, muito grave, eis que tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado; antecedentes imaculados, vez que não ficou demonstrado ter a acusada sido condenada em definitivo anteriormente; conduta social da ré não ficou bem esclarecida ante à ausência de dados; não há elementos nos autos que conduzam a análise de sua personalidade, pelo que não há como formar um juízo negativo; quanto aos motivos do crime precedentes causais de caráter psicológico da ação ou mola propulsora do delito, devem ser sopesados em desfavor da ré, uma vez que motivada pelo espírito de ganância, difundia entorpecentes nesta cidade e comarca, gerando grande insegurança no seio social, porque a modalidade de delito descrita na denúncia é daquelas que serve também para financiar a prática de outros crimes, sendo injustificável a conduta delituosa; as circunstâncias não são favoráveis, uma vez que a acusada foi presa em flagrante dentro de um ônibus, transporte público, onde havia mais pessoas, realizando o transporte interestadual de drogas, com origem de São Paulo/SP e como destino a rodoviária de Vitória/ES, salientando posteriormente as drogas apreendidas seriam colocadas à venda, expondo muitas pessoas ao perigo das drogas; as consequências, que se resumem nos efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano, e o sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade; e o comportamento da vítima, que no caso vertente, é a sociedade, em nada contribuiu para o delito praticado.

Diante da análise das circunstâncias judiciais, havendo desfavoráveis a ré, fixo a pena-base em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Vislumbro a presença das atenuantes da menoridade relativa e em razão da confissão, razão pela qual atenuo a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa, restando a pena em 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Inexistem agravantes a serem consideradas.

Está presente a causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, razão pela qual reduzo a pena em 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão e 116 (cento e dezesseis) dias-multa, dias-multa, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 584 (quinhentos e oitenta e quatro) dias-multa. Convém registrar, que o critério utilizado para a diminuição da pena levou em conta a análise dos elementos do artigo 59, do Código Penal e o contido no artigo 42, da Lei 11.343/2006, registrando que foi apreendido um expressivo volume de drogas e em variedade, o que justifica uma menor diminuição da pena.

Considerando a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n.º 11.343/2006, aumento a pena em 01 (um) ano e 06 (seis) meses de reclusão e 146 (cento e quarenta e seis) dias-multa, fixando-a em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa. Convém registrar, que o critério utilizado para o aumento da pena levou em conta a análise dos elementos do artigo 59, do Código Penal e o contido no artigo 42, da Lei 11.343/2006, registrando que o caminho percorrido pela droga envolveu no mínimo três Estados, tendo a droga saído de São Paulo e apreendida no Espírito Santo, tendo passado obrigatoriamente por outro Estado para chegar no Espírito Santo, o que mostra que a atividade da agente envolveu mais de dois Estados, não devendo o aumento ser no mínimo legal.

Inexistindo in casu, quaisquer outras circunstâncias legais a serem consideradas em face da ré, fixo a pena definitiva em 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 730 (setecentos e trinta) dias-multa.

Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato.

Fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta, tendo em vista as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal.

Registro que foi apreendida grande quantidade de drogas, sendo aproximadamente 3.240kg de drogas, ocorrendo o transporte de drogas entre Estados da Federação, tendo a acusada utilizado transporte público para realizar seu trajeto, demonstrando que colocou diversas pessoas em risco, gerando insegurança na população, comprovando que o tráfico praticado pela condenada era intenso, demonstrando seu descaso com a sociedade e a sua imensa periculosidade, sendo necessária a fixação do regime fechado para garantir a ordem pública, resguardando a sociedade do mal gerado pelas drogas.

O crime de tráfico de substâncias entorpecentes é um dos mais odiosos, em razão do grande mal que gera em nosso meio social, com a distribuição e venda de drogas. Assim, a repressão deve ser enérgica para que possamos coibir a difusão das drogas e salvar a população do mal causado pelas drogas.

Diante da necessidade de resguardarmos a população do grande mal das drogas, que vem se alastrando a cada dia, tenho que a fixação do regime fechado é necessária para garantia da ordem pública e da paz social.

Entendo que não fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena, causará uma indignação na sociedade e um grande descrédito no Poder Judiciário, e seria, de certa forma, um incentivo a prática de novos crimes, uma vez que o crime praticado pela acusada é por demais grave, visto que põe em risco a integridade social, sendo um grande mal a saúde pública, causando uma grave ameaça a sociedade, as pessoas, registrando que um dos principais motivos para a prática de homicídio é decorrente do tráfico de drogas.

Entendo também, que a conduta da acusada demonstrou certa periculosidade e desrespeito aos cidadãos comuns, já que trazia consigo e transportava grande quantidade de drogas entre Estados, demonstrando que não possui condições de conviver em sociedade.

Considerando que o tempo da prisão cautelar não influirá no regime inicial fixado, registro que a detração deverá ser feita pelo juízo da execução. Neste sentido, “(...) Nos termos do art. 387, §2º, CPP, a detração só poderá ser efetuada na sentença penal condenatória para fins de determinação do regime inicial de cumprimento de pena. Se este permanecer inalterado, não é possível realizar a detração em sentença, ou em sede de apelação, sob pena de usurpação de competência do Juízo da Execução (art. 66, III, ‘c’, LEP)” (TJMG, APC 1.0024.13.246689-7/001 - Relator(a): Des.(a) Silas Vieira: Data de Julgamento: 02/09/2014 - Data da publicação da súmula: 12/09/2014).

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade aplicada por restritiva de direito, nos termos do artigo 44 do Código Penal, ou ainda, a aplicação do Sursis, por expressa vedação legal (artigo 44 da Lei 11.343/2006). [...]”

Em relação a primeira fase da dosimetria, a apelante

recorreu quanto à valoração negativa das circunstâncias judiciais da “culpabilidade”, “motivos”, “circunstâncias do crime” e “consequências”, aduzindo pela reforma da sentença e, consequentemente, pela fixação da pena-base em seu mínimo legal.

Na hipótese vertente, restou negativada a circunstância judicial da culpabilidade, ao argumento de que
“
[a acusada]

tinha, ao tempo da infração, real conhecimento do caráter ilícito de seu ato, discernimento para comportar-se de acordo com esse conhecimento e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado.”

Ora,
“
Tendo o magistrado registrado a culpabilidade como desfavorável ao agente pelo fato de ter o acusado "discernimento suficiente para compreender o caráter ilícito de seu(s) ato(s) e determinar-se de acordo com este entendimento", essa circunstancias não poderia assim ter sido negativada, isto por caracterizar a culpabilidade em sentido estrito.”
(TJCE; ACr 0001315-06.2007.8.06.0154; Quixeramobim; Segunda Câmara Criminal; Rel. Juiz Sérgio Luiz Arruda Parente; Julg. 24/04/2024; DJCE 03/05/2024).

Ademais, a avaliação desfavorável da culpabilidade exige que a conduta praticada pelo agente ultrapasse o juízo de censurabilidade já imposto pela norma incriminadora, devendo se proceder em sentença com uma individualização da intensidade da reprovação penal no caso concreto.

Logo, tem-se que a argumentação utilizada para arbitrar negativamente da referida circunstância judicial, em verdade, diz respeito à culpabilidade dentro do conceito analítico de crime, devendo, portanto, ser afastada. Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, DA LEI Nº 11.343/06).
DOSIMETRIA. PENA-BASE. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CONSIDERADA DESFAVORÁVEL MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PENA-BASE REDIMENSIONADA PROPORCIONALMENTE.
REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CERTIDÃO CARTORÁRIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. PRESCINDIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Dosimetria. 1.1. A culpabilidade fora considerada negativa, porquanto o apelante possuía real conhecimento do caráter ilícito de seu ato e era perfeitamente possível exigir-lhe um comportamento diverso do realizado. Nota-se que houve uma confusão entre as duas acepções de culpabilidade (uma como elemento constitutivo do conceito analítico de crime, segundo a teoria tripartida, e outra como circunstância judicial do art. 59, que diz respeito ao grau de reprovabilidade da conduta do agente).
[...] 3. Recurso parcialmente provido

(TJES; APCr 0005400-98.2021.8.08.0021; Segunda Câmara Criminal; Relª Desª Vânia Massad Campos; Publ. 14/03/2024)
- destaquei

Dessa forma, é devida a reforma da sentença para que haja a neutralização da circunstância judicial da culpabilidade, uma vez que não há elementos do caso concreto que apontem para a acentuabilidade do grau de reprovação da conduta praticada pelo réu que fogem ao já previsto ao tipo penal.

Superado este ponto, tem-se que os motivos do crime foram arbitrados de forma negativa em razão do espírito de ganância da acusada, que comercializava entorpecentes para financiar a prática de outros crimes (ID 13541557).

Com efeito, torna-se necessário o redimensionamento da pena, também, em relação a essa circunstância judicial, porquanto o Superior Tribunal de Justiça
“[...] vem entendendo que a cobiça, a ganância e a intenção de obter lucro fácil constituem elementares do delito, não podendo, assim, serem utilizadas na apreciação das circunstâncias judiciais para justificar a elevação da pena-base"
(STJ, HC n. 492.788/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 16/3/2020.). Senão vejamos:

“[...] A valoração negativa da personalidade do agente, com fundamento em processos criminais em andamento, revela-se inidônea, em razão da Súmula 444 do STJ.
5.3. A desvaloração dos motivos do crime, ancorada no “espírito de ganância”, é igualmente inadequada, uma vez que tal fundamento é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas.
5.4. A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006. [...] IV. DISPOSITIVO E TESE 7. Recurso parcialmente provido para reduzir a pena definitiva para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto. Tese de julgamento: [...] 3. Na dosimetria da pena, a valoração negativa da culpabilidade, com base na quantidade e natureza da droga, deve observar o art. 42 da Lei nº 11.343/2006, evitando bis in idem. 4.
Elementos genéricos, como “espírito de ganância” e “ofensa à coletividade”, não podem ser utilizados para agravar vetores como motivos ou consequências do crime
. [...]

(TJES, Apelação Criminal nº 0003657-19.2022.8.08.0021, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 18/03/2025) –
destaquei

Ademais, nenhum elemento do acervo probatório aponta que a ré utilizava da traficância para financiar a prática de outros crimes, eis que
(i)
ela é primária e, em seu interrogatório prestado em juízo, afirmou que
(ii)
não sabia o conteúdo presente na caixa apreendida pelos policiais e
(iii)
que era a sua primeira vez fazendo aquilo.

Agora, no que tange as circunstâncias do crime, pontuo que incide a hipótese de
bis in idem
nos autos, uma vez que houve tanto o arbitramento negativo de tal aspecto na primeira fase dosimétrica, quanto o reconhecimento da majorante prevista no art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, na terceira fase, com base na mesma característica presente aos autos: o fato da recorrente ter sido presa em flagrante realizando o transporte interestadual de entorpecentes.

A jurisprudência dominante veda que o transporte interestadual seja utilizado para negativar as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, quando já valorado na aplicação da referida majorante, a exemplificar:

[...] O transporte interestadual da droga já foi valorado na aplicação da majorante prevista no art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, não podendo ser utilizado novamente para negativar a culpabilidade sob pena de bis in idem. [...]

(TJMS; ACr 0900162-05.2024.8.12.0006; Camapuã; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva; DJMS 03/04/2025)

[...] 3.2. A valoração negativa da culpabilidade com base na remuneração pelo transporte da droga e na utilização de ônibus interestadual, configura bis in idem, pois o tráfico de drogas é realizado comumente mediante remuneração e, ainda, já houve majoração da pena pela causa específica do Art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006. [...]

(TJAC; ACr 0003922-42.2023.8.01.0001; Rio Branco; Câmara Criminal; Rel. Juiz Francisco Djalma; DJAC 25/06/2025)

Conclui-se, assim, pela necessidade de reforma da sentença, a fim de desconsiderar a valoração negativa das circunstâncias do crime, que devem ser tidas como neutras na fixação da pena.

Por fim, o juízo de origem também valorou de forma negativa as consequências delitivas na primeira fase dosimétrica, consubstanciando-se pelo fato de que
“sentimento de insegurança trazido pela ação, refletem em reprovabilidade mais elevada, uma vez que o crime é de perigo abstrato, sendo potencialmente ofendida toda a coletividade.”

Acerca da temática, tem-se que
“
A valoração desfavorável das consequências do crime, baseada em danos genéricos à sociedade, não encontra respaldo, pois os efeitos lesivos já são inerentes ao bem jurídico tutelado pelo art. 33 da Lei nº 11.343/2006”

(TJES, Apelação Criminal nº 0003657-19.2022.8.08.0021, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 18/03/2025).

No mesmo sentido, “’
a ofensa à coletividade’ constitui elemento vago, genérico e inerente ao próprio tipo penal ofendido, não se mostrando argumento idôneo para fins de evidenciar maior risco de dano decorrente da conduta delituosa praticada, a ensejar a consideração desfavorável das consequências do delito.
” (STJ; HC 225.040; Proc. 2011/0272118-2; ES; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 21.06.2016). Por tais motivos, deve se proceder também com a reforma da sentença neste aspecto.

Assim, na primeira fase da dosimetria, em razão da inexistência de circunstâncias judiciais do art. 59, do CP, valoradas negativamente, fixo a
pena-base
no
mínimo legal, qual seja,
em
5 (cinco) anos de reclusão
e
500
(
quinhentos
) dias-multa.

Na segunda fase dosimétrica, diante da ausência de circunstâncias agravantes, deixo de aplicar as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, em observância à vedação prevista na Súmula nº 231 do STJ – que impede a redução da pena abaixo do mínimo legal –, permanecendo a
pena intermediária em
5 (cinco) anos de reclusão
e
500
(
quinhentos
) dias-multa.

Por fim, quanto à terceira fase da dosimetria, observa-se que a sentença fixou a fração de 1/6 (um sexto) para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado). A defesa, por sua vez, insurge-se contra essa dosagem, pleiteando a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços).

Pontuo que o Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no HC nº 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do CP, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.)
(...)

(STJ, AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024)
- destaquei

Inclusive, a
“
quantidade de drogas apreendidas, embora não afaste a incidência do tráfico privilegiado, justifica a aplicação da fração mínima da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.”
(TJES, Apelação Criminal nº 0001888-94.2022.8.08.0014, Órgão Julgador: 2ª Câmara Criminal, Des. Rel. Marcos Valls Feu Rosa, data de julgamento: 10/03/2025).

Considerando que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas — conforme laudo definitivo constante no ID 13541541, que atesta a apreensão de (i) 2,285 kg (dois quilos e duzentos e oitenta e cinco gramas) de cocaína e (ii) 1.525 (mil, quinhentos e vinte e cinco) comprimidos de MDA (tenanfetamina) — não foram valoradas na primeira fase da dosimetria da pena, não há que se falar em
bis in idem
.

Desse modo, não se vislumbra qualquer irregularidade na fixação da fração mínima de 1/6 (um sexto) na aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, porquanto devidamente fundamentada pelo Magistrado sentenciante.

Cito julgado deste Eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 E ART. 12 DA LEI Nº 10.826/03, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. 1. Nulidade da sentença por ausência de fundamentação na aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Fundamentação idônea e suficiente. 2. Aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) em relação ao tráfico privilegiado. Inviabilidade. Quantidade e natureza das drogas apreendida. 3. Absolvição quanto ao crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/03. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Evidenciada a tipicidade material da conduta. Contexto de tráfico de drogas. 4. Recurso conhecido e improvido. 1. Ao fundamentar a aplicação da pena o douto magistrado, valeu-se da natureza e quantitativo de droga apreendida nos autos - 112 (cento e doze) pedras de crack. 2.
A quantidade e natureza de drogas apreendidas podem servir para a modulação do índice referente ao tráfico privilegiado, razão pela qual não há que se falar na aplicação da fração máxima da causa de diminuição. Precedentes do STJ.
3. O princípio da insignificância não tem aplicabilidade nos casos em que efetivamente demonstrada a periculosidade da conduta. 4. Recurso conhecido e improvido.

(TJES; APCr 0000363-77.2019.8.08.0048; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 15/09/2021; DJES 03/11/2021)
- destaquei

Dessa forma, na terceira fase dosimétrica, diante da aplicação da causa de diminuição de pena do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), em sua fração de 1/6 (um sexto), e considerando a causa de aumento disposta no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, aplicada sob a fração anteriormente determinada em sentença de 1/4 (um quarto),
fixo
a
pena definitiva
em
5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 521 (quinhentos e vinte um) dias-multa,
no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente na época do fato
.

Quanto ao pedido de detração penal, nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o tempo de prisão provisória deve ser considerado para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena.

No caso em tela, verifico que a apelante esteve presa preventivamente por 1 (um) ano, 3 (três) meses e 11 (onze) dias (de 29/09/2023 a 08/01/2025 – data da publicação da sentença). A detração deste período de custódia cautelar, conforme determina o art. 387, § 2º, do CPP, impõe a fixação do regime
aberto

de cumprimento de pena, a teor do art. 33, § 2º, “c”, do CP.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do recurso, para
DAR-LHE
PARCIAL
P
ROVIMENTO
, reformando a sentença, para redimensionar pena definitiva para
5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão e 521 (quinhentos e vinte um) dias-multa,
sendo sua pena detraída compatível com o regime
aberto.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o preclaro Relator para dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. relator.

É como voto.