Tribunal: TJES
Processo: 5015115-72.2022.8.08.0012
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação de Débito Fiscal; Expedição de CND; Lançamento; Quebra de Sigilo Bancário; SIMPLES
Data de julgamento: 2025-11-17

Ementa:
Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA COM ORIGEM IDENTIFICADA POR MEIO DE INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS (17%). LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES FINANCEIRAS. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. MULTA TRIBUTÁRIA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO AO TEMA 1.062 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária com apelação cível contra sentença que, em mandado de segurança, anulou o Auto de Infração n.º 5.105.028-8 por entender que a autuação desconsiderou a alíquota prevista para optantes do Simples Nacional, assegurando à impetrante o direito à aplicação da alíquota máxima de 3,95% prevista na LC 123/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se é necessária dilação probatória para o exame da legalidade do Auto de Infração;
(ii) verificar se houve ilegalidade na intimação e no compartilhamento de informações financeiras pelas administradoras de cartão de crédito;
(iii) estabelecer se a autuação por omissão de receita com origem identificada permite afastar o regime unificado do Simples Nacional e aplicar a alíquota ordinária de ICMS (17%);
(iv) determinar se a multa e os encargos incidentes sobre o crédito tributário observam os limites fixados pelo STF quanto à vedação ao confisco e ao teto da taxa SELIC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O exame da legalidade do Auto de Infração prescinde de dilação probatória, pois a controvérsia é exclusivamente de direito e os elementos constantes dos autos são suficientes.

A transferência de informações pelas administradoras de cartão de crédito decorre do art. 5º da LC 105/2001 e do art. 101, parágrafo único, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, não configurando quebra de sigilo fiscal.

O contribuinte foi regularmente intimado do Auto de Infração, tendo sido assegurado contraditório administrativo.

A autuação se baseia em omissão de receita com origem identificada, afastando a aplicação do art. 39, §2º, da LC 123/2006 e legitimando o deslocamento para a legislação estadual conforme art. 13, §1º, XIII, f, da LC 123/2006.

A alíquota aplicável na hipótese é a ordinária de 17%, prevista na Lei Estadual n.º 7.000/2001 e no RICMS/ES, conforme jurisprudência consolidada do TJES.

A multa aplicada supera o valor do tributo, configurando caráter confiscatório, devendo ser limitada a 100% do débito tributário, nos termos do Tema 863 do STF.

Os juros de mora de 1% ao mês cumulados com atualização monetária pelo VRTE superam a taxa SELIC, violando o Tema 1.062 do STF, impondo-se a limitação dos encargos aos índices aplicados pela União.

Não há elementos que infirmem a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência da impetrante, cabendo ao impugnante comprovar capacidade financeira, o que não ocorreu.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Remessa necessária parcialmente provida.

Tese de julgamento
:

A omissão de receita com origem identificada afasta a aplicação da alíquota do Simples Nacional, impondo-se a incidência da legislação estadual nos termos do art. 13, §1º, XIII, f, da LC 123/2006.

O compartilhamento de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito, nos moldes do art. 5º da LC 105/2001 e do art. 101, parágrafo único, da Lei Estadual 7.000/2001, não configura quebra de sigilo fiscal.

A multa tributária deve ser limitada a 100% do valor do tributo, à luz do Tema 863 do STF, salvo reincidência comprovada.

Os encargos incidentes sobre créditos tributários estaduais devem ser limitados aos índices utilizados pela União, em conformidade com o Tema 1.062 do STF.

Dispositivos relevantes citados
:
LC 123/2006, art. 13, §1º, XIII, f, e art. 39, §2º; LC 105/2001, arts. 5º e 6º; Lei Estadual 7.000/2001, arts. 75-A, §3º, I, a; 76-A; 95; 96; 101, parágrafo único; RICMS/ES, art. 699-Z-N, §5º; CF/1988, art. 150, IV; CPC, arts. 86, 98, §3º e 927, III.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, ADI 2.859, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2016; STF, ARE 1216078 RG (Tema 1.062), Rel. Min. Presidente, j. 29.08.2019; STF, RE 736090 RG (Tema 863); TJES, RN 0029231-45.2016.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza; TJES, AC 5005273-32.2022.8.08.0024, Rel. Des. Leonardo Alvarenga da Fonseca; TJES, AC 5007925-22.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza; TJDFT, AC 0034393-03.2015.8.07.0018, Rel. Des. Rômulo de Araújo Mendes; TJES, AI 5003176-34.2022.8.08.0000, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; TJES, Apl 0027192-03.2016.8.08.0048, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; TJES, AC 0004815-08.2019.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5015115-72.2022.8.08.0012

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: OTICA SCHNEIDER LTDA

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

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EMENTA

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. OMISSÃO DE RECEITA COM ORIGEM IDENTIFICADA POR MEIO DE INFORMAÇÕES DE ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO. APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO ICMS (17%). LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. COMPARTILHAMENTO DE INFORMAÇÕES FINANCEIRAS. INEXISTÊNCIA DE QUEBRA DE SIGILO. MULTA TRIBUTÁRIA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. LIMITAÇÃO A 100% DO TRIBUTO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. ADEQUAÇÃO AO TEMA 1.062 DO STF. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Remessa necessária com apelação cível contra sentença que, em mandado de segurança, anulou o Auto de Infração n.º 5.105.028-8 por entender que a autuação desconsiderou a alíquota prevista para optantes do Simples Nacional, assegurando à impetrante o direito à aplicação da alíquota máxima de 3,95% prevista na LC 123/2006.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se é necessária dilação probatória para o exame da legalidade do Auto de Infração;
(ii) verificar se houve ilegalidade na intimação e no compartilhamento de informações financeiras pelas administradoras de cartão de crédito;
(iii) estabelecer se a autuação por omissão de receita com origem identificada permite afastar o regime unificado do Simples Nacional e aplicar a alíquota ordinária de ICMS (17%);
(iv) determinar se a multa e os encargos incidentes sobre o crédito tributário observam os limites fixados pelo STF quanto à vedação ao confisco e ao teto da taxa SELIC.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O exame da legalidade do Auto de Infração prescinde de dilação probatória, pois a controvérsia é exclusivamente de direito e os elementos constantes dos autos são suficientes.

A transferência de informações pelas administradoras de cartão de crédito decorre do art. 5º da LC 105/2001 e do art. 101, parágrafo único, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, não configurando quebra de sigilo fiscal.

O contribuinte foi regularmente intimado do Auto de Infração, tendo sido assegurado contraditório administrativo.

A autuação se baseia em omissão de receita com origem identificada, afastando a aplicação do art. 39, §2º, da LC 123/2006 e legitimando o deslocamento para a legislação estadual conforme art. 13, §1º, XIII, f, da LC 123/2006.

A alíquota aplicável na hipótese é a ordinária de 17%, prevista na Lei Estadual n.º 7.000/2001 e no RICMS/ES, conforme jurisprudência consolidada do TJES.

A multa aplicada supera o valor do tributo, configurando caráter confiscatório, devendo ser limitada a 100% do débito tributário, nos termos do Tema 863 do STF.

Os juros de mora de 1% ao mês cumulados com atualização monetária pelo VRTE superam a taxa SELIC, violando o Tema 1.062 do STF, impondo-se a limitação dos encargos aos índices aplicados pela União.

Não há elementos que infirmem a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência da impetrante, cabendo ao impugnante comprovar capacidade financeira, o que não ocorreu.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido. Remessa necessária parcialmente provida.

Tese de julgamento
:

A omissão de receita com origem identificada afasta a aplicação da alíquota do Simples Nacional, impondo-se a incidência da legislação estadual nos termos do art. 13, §1º, XIII, f, da LC 123/2006.

O compartilhamento de informações prestadas por administradoras de cartão de crédito, nos moldes do art. 5º da LC 105/2001 e do art. 101, parágrafo único, da Lei Estadual 7.000/2001, não configura quebra de sigilo fiscal.

A multa tributária deve ser limitada a 100% do valor do tributo, à luz do Tema 863 do STF, salvo reincidência comprovada.

Os encargos incidentes sobre créditos tributários estaduais devem ser limitados aos índices utilizados pela União, em conformidade com o Tema 1.062 do STF.

Dispositivos relevantes citados
:
LC 123/2006, art. 13, §1º, XIII, f, e art. 39, §2º; LC 105/2001, arts. 5º e 6º; Lei Estadual 7.000/2001, arts. 75-A, §3º, I, a; 76-A; 95; 96; 101, parágrafo único; RICMS/ES, art. 699-Z-N, §5º; CF/1988, art. 150, IV; CPC, arts. 86, 98, §3º e 927, III.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, ADI 2.859, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 24.02.2016; STF, ARE 1216078 RG (Tema 1.062), Rel. Min. Presidente, j. 29.08.2019; STF, RE 736090 RG (Tema 863); TJES, RN 0029231-45.2016.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza; TJES, AC 5005273-32.2022.8.08.0024, Rel. Des. Leonardo Alvarenga da Fonseca; TJES, AC 5007925-22.2022.8.08.0024, Rel. Des. Sergio Ricardo de Souza; TJDFT, AC 0034393-03.2015.8.07.0018, Rel. Des. Rômulo de Araújo Mendes; TJES, AI 5003176-34.2022.8.08.0000, Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; TJES, Apl 0027192-03.2016.8.08.0048, Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; TJES, AC 0004815-08.2019.8.08.0024, Rel. Des. Débora Maria Ambos Corrêa da Silva.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso; e conhecer da remessa necessária para reformar em parte a sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5015115-72.2022.8.08.0012

DATA DA SESSÃO: 04/11/202

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Tratam os autos de remessa necessária com apelação cível em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, em MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por OTICA SCHNEIDER LTDA, concedeu a segurança para “
anular o auto de infração de número 5.105.028-8, e, se for o caso, da CDA decorrente, sem qualquer prejuízo de que seja confeccionado novo auto de infração, devendo, contudo, observar o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional.
”.

Em seu apelo (ID 7750727), ESTADO DO ESPÍRITO SANTO argumenta: (i) necessidade de dilação probatória para comprovação do direito alegado; (ii) impugnação à gratuidade de justiça concedida à pessoa jurídica impetrante; (iii) legalidade na aplicação da legislação estadual em detrimento da LC 123/06.

Em contrarrazões (ID 7750733), OTICA SCHNEIDER LTDA pretende a manutenção da sentença; em caso de reforma, almeja a manutenção da nulidade do auto de infração pelos demais fundamentos apresentados na ação mandamental, ou, subsidiariamente, redução do valor da multa para 20% a 30% do valor do imposto, bem como correção da atualização monetária para o teto fixado quando do julgamento do Tema 1.062 do STF.

É o relatório. Inclua-se em pauta para julgamento.

Vitória, 06 de agosto de 2025.

*

O SR. ADVOGADO FRANCISCO GUAITOLINI:-

Boa tarde a todos.

Quero cumprimentar o eminente Desembargador e relator Raphael Americano Câmara, eminentes pares, Procuradora, servidores desta Casa, demais advogados e partes presentes.

Excelências, trata-se na origem de um mandado de segurança
que foi impetrado por Óticas Schneider em face de um auto de infração lavrado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Espírito Santo.

O auto de infração foi lavrado em março de 2022 e ele contempla seis meses do ano 2019. O motivo da lavratura do auto de infração seria de que, nesses seis meses, teria ocorrido uma omissão de parte da receita que foi auferida pela empresa. Isso foi constatado por meio de um procedimento de obtenção de movimentações financeiras da empresa junto às operadoras de cartão de crédito.

Então foi lavrado o auto de infração e no auto de infração foi aplicado o imposto, valor histórico de 45 mil reais e uma multa no valor de 80 mil reais, em face do auto de infração foi impetrado o mandato de segurança, levando em consideração sete causas de pedir. Algumas levavam à anulação total do alto de infração, outras, ao menos, a uma redução substancial do valor que está sendo cobrado.

A liminar foi deferida pela 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e confirmada, sendo então reconhecida a nulidade do auto de infração.

A causa de pedir que foi considerada suficiente para anulação do auto é um fundamento muito simples, de que a empresa, à época da autuação, ou seja, em 2019, ela era optante pelo Simples Nacional, e era uma empresa, uma ótica, que desenvolve tanto atividades de comércio, ou seja, de revenda de óculos, armações, mas também serviços, serviços de manutenção, de óculos, lentes, enfim.

É natural que a empresa desse setor desenvolva tanto atividade de revenda, como também de prestação de serviço.

E aí, nessa hipótese, deve ser aplicada a tributação por dentro do Simples Nacional.

A sentença ela foi fundamentada no artigo 39, parágrafo 2º da Lei Complementar nº 123, de 2006. O artigo ele é muito categórico, no sentido de que, quando o contribuinte do Simples Nacional exerce atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS, ou seja, comércio e serviço, o que é o caso de uma ótica, e seja apurada uma omissão de receita, que não se consiga identificar a origem, ou seja, se a empresa não emitiu uma nota fiscal, não se sabe a origem daquela receita que foi supostamente emitida.

Então a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nessa lei complementar. E a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos federais vai ser rateada entre os Estados e os Municípios. A razão desse dispositivo é se não se sabe a receita que foi omitida, não pode essa autuação privilegiar tão somente o Estado quando a empresa tanto presta serviço, como revende mercadorias, porque não se sabe se aquela receita ela foi omitida em decorrência da venda de mercadorias ou da prestação de serviço.

A resolução 140 de 2018 do Comitê Gestor do Simples Nacional que regulamenta o sistema tributário do Simples, o regime, ela também traz no artigo 91 § 2º que a parcela autuada que não seja correspondente aos tributos federais vai ser rateada entre os Estados, Distrito Federal e Municípios na proporção dos percentuais de ICMS e ISS relativos à faixa da receita bruta de enquadramento do contribuinte.

Portanto, excelências, o Estado não pode autuar toda essa receita e obter como se aquilo tudo fosse omissão de uma operação de venda, ou seja, submetida ao ICMS, quando parte daquela receita pode ser omitida em relação à prestação de serviços e a Lei Complementar traz uma resposta específica para esse tipo de situação, onde você tem que aplicar a maior alíquota do Simples Nacional, e essa, o fruto desse auto de infração vai ser distribuído entre o Município onde está sediada a empresa e o estado do Espírito Santo.

Então, nós entendemos que deve ser mantida a sentença exatamente por conta do acatamento deste fundamento e trago aqui também alguns entendimentos do próprio Conselho Estadual de Recursos Fiscais do Estado do Espírito Santo, CERF, que é o órgão de cúpula de julgamento de autos de infração lavrados pelo Estado do Espírito Santo. Infelizmente essa causa não chegou a ser apreciada pelo CERF, ela não teve o segmento de impugnação administrativa, ela veio direto ao Poder Judiciário, não existia mais prazo para impugnação, por isso precisou ser acionada a tutela jurisdicional, mas o próprio Estado do Espírito Santo, ele reconhece a aplicação do artigo 39, parágrafo 2º nessas situações. E trago aqui um caso recente, o recurso voluntário referente que tem o acórdão 152.222 da Conselheira Lívia Del Boni Lemus, da 2ª Câmara de Julgamento do CERF, onde então o próprio CERF ele reconhece nessas operações de diferença entre valores declarados pelas administradoras de cartão de crédito, quando atividades econômicas sujeitas ao ICMS ISS, no caso, o auto de infração, ele foi julgado parcialmente procedente, porque nos termos do artigo 39 parágrafo 2º, “quando o sujeito passivo exerce as atividades sujeitas ao ICMS e ao ISS e não conseguir se identificar a origem dos recursos relativa à omissão de receita, deve ser utilizada a maior alíquota da lei, ou seja, de 3,95%”, sendo este o caso dos autos.

Outros acordos nesse sentido do próprio CERF, o Acórdão 87 de 2022, também da 2ª Câmara de Julgamento, de 14 de março de 2022, também no mesmo sentido o Acórdão 206 de 2019, do dia 3 de julho de 2019.

Então, excelências, desembargador Raphael, seriam esses os fundamentos que levam à necessidade de manutenção da sentença.

Ainda que não fosse o caso de se manter a sentença com base nesta causa de pedir, neste fundamento que foi acatado, existem outras causas de pedir que também são devolvidas a este Tribunal e que levam igualmente à nulidade do auto de infração. Uma delas diz respeito ao próprio rito adotado pelo Estado Espírito Santo pra obter essas movimentações financeiras. Não se discute aqui se o Estado tem ou não esse direito, o direito do Estado obter essas movimentações, é claro, mas existe um rito pra isso. Inclusive, esse rito, ele é retratado em um decreto estadual 2.872 R de 2011, que foi editado pelo próprio governador, isso também foi internalizado pela própria Sefaz na portaria 6R de 2012, mas esse procedimento não vem sendo adotado pelo nosso Estado de forma rigorosa como deveria.

O procedimento indica que primeiro o contribuinte tem que ser intimado quando há o interesse em obter as informações financeiras da empresa junto às instituições, se ele não atende por conta própria, ou seja, de forma voluntária, aí sim o Estado, ele pode ir até as instituições financeiras para obter essas informações. Mas o Estado ele não faz esse procedimento, ele vai diretamente às operadoras e ele não leva em conta uma própria normativa estadual e da Sefaz.

Além dessa questão excelência, outras duas causas de pedir que aí levam a pelo menos uma redução significativa do auto é a multa com caráter manifestamente confiscatório. O valor da multa é de 176% do valor do imposto. É muito farta a jurisprudência do STF e dessa própria corte acerca do caráter confiscatório dessas multas quando ultrapassam 100% do valor do imposto.

E também uma outra causa de pedir que reduz substancialmente o valor que seria cobrado é a própria forma de atualização aplicada pelo Estado do Espírito Santo até o final do ano de 2023, o Estado já corrigiu isso por meio de uma lei, não reconheceu o período passado, mas daqui para frente, desde o início de 2024 já houve uma alteração, mas o Estado aplicava a atualização com base na VRTE, que acompanhava o IPCA, e também o juros de 1% ao mês. E a gente tem um tema fixado pelo STF, o tema 1.062, de que os Estados, eles devem aplicar no máximo a taxa utilizada pela União, que é a taxa SELIC.

Então, se não fosse o caso de se manter a sentença pelo fundamento acatado, pelo fundamento primeiro que foi exposto, existem outras causas de pedir que igualmente levam à nulidade do auto de infração e outras que, ao menos, a uma redução substancial.

Então, agradeço a vossas excelências e aqui se pugna para que a apelação do Estado, ela não seja provida.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA (RELATOR):-

Tratam os autos de remessa necessária com apelação cível em face de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que, em MANDADO DE SEGURANÇA, impetrado por OTICA SCHNEIDER LTDA, concedeu a segurança para “
anular o auto de infração de número 5.105.028-8, e, se for o caso, da CDA decorrente, sem qualquer prejuízo de que seja confeccionado novo auto de infração, devendo, contudo, observar o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional.
”.

Em seu apelo (ID 7750727), ESTADO DO ESPÍRITO SANTO argumenta: (i) necessidade de dilação probatória para comprovação do direito alegado; (ii) impugnação à gratuidade de justiça concedida à pessoa jurídica impetrante; (iii) legalidade na aplicação da legislação estadual em detrimento da LC 123/06.

Em contrarrazões (ID 7750733), OTICA SCHNEIDER LTDA pretende a manutenção da sentença; em caso de reforma, almeja a manutenção da nulidade do auto de infração pelos demais fundamentos apresentados na ação mandamental, ou, subsidiariamente, redução do valor da multa para 20% a 30% do valor do imposto, bem como correção da atualização monetária para o teto fixado quando do julgamento do Tema 1.062 do STF.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE:

A parte recorrida, OTICA SCHNEIDER LTDA, em suas contrarrazões, alega que a apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO carece de dialeticidade, pois não impugnou os fundamentos apresentados na sentença.

Todavia, entendo que a preliminar não prospera, pois o recurso apresentado está devidamente embasado e demonstra claramente a inconformidade do apelante em relação à sentença, indicando de forma suficiente os motivos para a reforma da decisão. Senão, vejamos os seguintes trechos do apelo:

[...] Insta salientar que a recorrida foi alcançada pelo auto de infração nº 5.105.028-8, tendo o Fisco constatado a prática mais ELEMENTAR que deve ser evitada pela contabilidade escorreita revelada no fato inconteste de “deixar de emitir documento fiscal”.

05. Em momento algum a Empresa recorrida explica o porquê da divergência entre os valores declarados, buscando, de maneira completamente descabida e até mesmo um tanto quanto infantil, desviar o cerne central da lide com insinuações de que a conduta do fisco teria sido de alguma forma incorreta.

06. In casu , apesar da equivocada alegação da recorrida, a exação lançada pelo Fisco possui uma única razão de existir e fundamento: O fato inexorável de a empresa ter efetuado vendas por meio do cartão de crédito/débito superiores ao que declarava à Receita Federal.

[...] 08. A despeito da escorreita atuação do Fisco, a empresa Recorrida não traz, repita-se, qualquer prova ou alegação capaz de infirmar a autuação realizada, se limitando a alegar que não existe prova da origem das diferenças apontadas e que o Fisco presumiu operações tributadas, inexistindo ato administrativo de sua exclusão do simples nacional, alegando de forma peremptória que não existe norma nesse sentido.

09. Ao alegar que inexiste prova da origem dessas diferenças, a empresa Recorrida fecha os olhos ao fato que foi pilhada com seu faturamento inferior às suas vendas em cartão de crédito/débito e, mais, deseja que o Fisco prove e demonstre a ocorrência do ilícito, numa tentativa parva de inverter o ônus da prova que sabidamente a si compete. No caso de omissão de receita, elementar princípio tributário, determina que a prova compete ao contribuinte remisso, que deverá demonstrar como conseguiu receber mais recursos (não computados pagamentos à vista, em espécie, cheque e outras modalidades) do que o seu próprio faturamento declarado.

10. Ademais, como sabido, os atos administrativos gozam da prerrogativa da presunção de legitimidade, impondo ao contribuinte o ônus da prova. Nesse sentido, não há nos autos qualquer documento que demonstre o contrário do que foi apurado pelo Fisco em sua atuação, estando os autos de infração apoiados pela presunção de legitimidade e veracidade.

[...] E, mesmo sendo o contribuinte optante do Simples Nacional, é importante frisar que o tratamento diferenciado só pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, conforme se verifica do art. 34 da Lei Complementar n. 123/2006. O Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, sedimentou que “A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a se aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES)”. [...]

Sob qualquer aspecto que se analise a questão posta, escorreita foi a autuação do Fisco, não tendo os argumentos da empresa Recorrida qualquer suporte fático e jurídico. Ainda neste passo, respaldar esta prática é um desserviço à legislação posta e um “tapa na cara” dos contribuintes que trabalham dentro da lei, recolhendo regularmente seus tributos, sendo certo que ao se dar guarida aos argumentos despendidos pela Empresa Recorrida, estar-se-á emitindo uma mensagem clara no sentido de que a burla à lei será tolerada e não será punida, conduzindo os jurisdicionados a um descumprimento generalizado às regras de condutas estabelecidas no sistema tributário.

21. Repito e friso, só é mantido no Simples Nacional aquele contribuinte que respeita a norma do sistema benéfico aos pequenos e médios empresários, sendo clara a intenção do legislador excluir do regime simplificado os empresários que, de forma deliberada e acintosa, engendram meios e subterfúgios para se furtar ao pagamento dos impostos devidos, descredenciando a lei aqueles que tentam burlá-lo, daí o rigor da norma consignada no art. 13 da LC 123/2006. [...]

A simples leitura dos referidos trechos demonstra com clareza qual o cerne da irresignação recursal; sendo suficiente para configurar dialeticidade em relação à sentença que reconheceu a irregularidade no agir do ente público.

Sob tal aspecto, convém mencionar que o fato das razões de apelação não se reportarem aos exatos termos utilizados pelo julgador sentenciante para analisar a demanda não configura ausência de dialeticidade, uma vez que as razões apresentadas se comunicam diretamente com o sentido do
decisium
.

Da mesma forma, o fato de o recurso reproduzir os argumentos que já foram apresentados não tem o condão de atrair ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Nesse sentido:

[...] I Considera-se que a preliminar de falta de dialeticidade não prospera, porquanto o recurso apresentado pelo Apelante está perfeitamente embasado, demonstrando sua inconformidade com a sentença e, inclusive, indicando os motivos de fato e de direito pelos quais requer a reforma da decisão hostilizada, não havendo que se falar na falta de dialeticidade quando a parte se reporta aos fundamentos contidos na petição inicial ou na peça de defesa. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038170027122, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/02/2022)

[...] 2. Preliminar: Ausência de dialeticidade recursal. Recurso está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à sentença. O fato da apelação se reportar a fundamentos contidos nas demais peças processuais não evidencia ausência de dialeticidade. Preliminar rejeitada. [...] (TJES; AC 0001456-38.2016.8.08.0062; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 28/06/2022; DJES 07/07/2022)

Isto posto, considerando que as razões recursais do apelante demonstram suficientemente sua irresignação com a sentença, REJEITO A PRELIMINAR.

II - MÉRITO:

A controvérsia central reside em aferir a legalidade da autuação fiscal. A empresa apelada, optante do Simples Nacional, foi autuada por suposta omissão de receita, constatada pela diferença entre os valores declarados e os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito.

A sentença de primeiro grau entendeu que a autuação, ao aplicar a alíquota ordinária de 17% do ICMS, violou a Lei Complementar nº 123/2006, que prevê a aplicação da alíquota máxima de 3,95% do regime simplificado em casos de omissão de receita.

Entretanto, uma análise acurada do quadro fático e da legislação aplicável demonstra que a autuação fiscal foi escorreita, não havendo que se falar em nulidade do auto de infração por esse motivo.

Conforme bem pontuado pelo ente federativo em sua peça recursal, a Lei Complementar nº 123/2006 estabelece expressamente, em seu artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea 'f', que o regime simplificado não exclui a incidência do ICMS "
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
".

Para tais hipóteses, a legislação aplicável é a "
relativa ao ICMS aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes desse regime
". Trata-se, portanto, de uma exceção ao recolhimento unificado do Simples Nacional. Vejamos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...] §1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...] XIII - ICMS devido:

[...] f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

A autuação fiscal, por sua vez, decorreu justamente da constatação de que a empresa apelada "
deixar de emitir nota fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
".

Resta claro, portanto, que a origem da omissão de receita foi devidamente identificada, o que afasta a aplicação do art. 39, § 2º, da LC nº 123/2006 e do art. 83 da Resolução Federal do CGSN nº 94/2001, que se referem à omissão de receita de "
origem não identificada
".

Assim, a correta interpretação da norma conduz à aplicação da legislação estadual do RICMS/ES e da Lei Estadual nº 7.000/2001, com a alíquota de 17%.

O entendimento deste Egrégio Tribunal já é consolidado neste sentido:

REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO POR OMISSÃO DE RECEITAS – CONSTATAÇÃO EM RAZÃO DE INFORMAÇÕES ENVIADAS PELAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DO ICMS – PREVISÃO LEGAL – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – SEGURANÇA DENEGADA. 1. A empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito. 2 . Dispõe o art. 13º, § 1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. 3. De outro giro, prevê o art . 39, § 2º, do mesmo diploma legal, que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar. 4. Sentença desconstituída para denegar a segurança. (TJ-ES - Remessa Necessária Cível: 00292314520168080024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL. REJEITADA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE . TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SUBMETIDO AO CONTRADITÓRIO. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL . SAÍDA DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DO REGRAMENTO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. ARTIGO 13, § 1º, INCISO XIII, ALÍNEA F, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. AFASTADA SISTEMÁTICA SIMPLES NACIONAL . ALÍQUOTA E FORMA DE ATUALIZAÇÃO PREVISTA NA LEI Nº 7.000/2001. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA . AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MULTA. REDUÇÃO. LIMITE . VALOR DO TRIBUTO APURADO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO AUTORAL ACOLHIDO EM PARTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA . DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO. 1. Hipótese em que não está caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais que a irresignação recursal da apelante refere-se ao aspecto da sentença que entendeu que, “por ser a empresa autora optante do Simples Nacional, deve ser aplicada às diferenças constatadas entre a movimentação financeira declarada e a apurada pelo Fisco a alíquota de 3,95%, de acordo com anexo I da Lei Complementar nº 123/2006” . Preliminar rejeitada. 2. De acordo com a jurisprudência do Pretório Excelso, as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito não representam violação ao sigilo bancário. 3. A Lei Estadual nº 7.000/2001, em seu artigo 101, parágrafo único, assim como o artigo 699, § 5º, do RICMS/ES, tratam da transferência de informações à Secretaria de Estado da Fazenda, a qual, no caso, no âmbito de procedimento administrativo submetido ao contraditório, apurou que houve saída de mercadorias sem a emissão de nota fiscal. 4. Na hipótese de omissão de receita tributável (diante da não apresentação dos documentos fiscais), aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional). 5. Em casos que tais, não obstante o entendimento adotado pelo julgador de origem, há remansosa jurisprudência desta Egrégia Corte pela aplicação da alíquota de 17%, prevista no normativo estadual. 6. O artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, hipótese dos autos . Assim, deve ser observada a alíquota prevista na lei estadual, e também a forma de atualização prevista na Lei nº 7.000/2001, não havendo que se falar em observância do artigo 35 a LC nº 123/2006, já que se trata operação mercantil não lastreada em documento fiscal. 7. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária . Precedentes. 8. A atividade empresarial da apelada é de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios, sendo perfeitamente identificável o valor devido a título de ICMS, diante da infração por ausência de emissão de nota fiscal na saída de mercadoria (art. 539, I, do RICMS), hipótese em que a norma regente presume a operação tributável não registrada, constatada pela diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil (art . 76-A da Lei nº 7.000/2001). 9. A alíquota de 17% aplica-se sobre o valor da operação desacobertada de documento fiscal (artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06), sendo que somente após decisão formal de exclusão de ofício do Simples Nacional (artigo 29, XI, por descumprimento reiterado da obrigação contida no artigo 26, inciso I, ambos da LC 123/06), a contribuinte passa a ser regida pela sistemática de débito e crédito, de modo que não há que se falar de violação ao princípio da não-cumulatividade . 10. A multa deve ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. 11. Sentença reformada para acolher em parte o pedido autoral, apenas no que tange à multa aplicada, que deve ser reduzida ao valor do tributo apurado . 12. Diante da sucumbência recíproca e da proporção de êxito de cada litigante, deve a autora/apelada arcar com 72% das despesas processuais e dos honorários, cabendo ao ente público a proporção de 28%, isento das custas, observado, quanto aos honorários, o percentual mínimo legal sobre o benefício econômico obtido. 13. Recurso conhecido e em parte provido . (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5005273-32.2022.8.08 .0024, Relator.: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, 2ª Câmara Cível)

APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR DEIXAR DE EMITIR NOTAS FISCAIS - NÃO INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO REGIME DE ICMS – EXPRESSA PREVISÃO DO RICMS – MULTA CONFISCATÓRIA – LIMITAÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A pessoa jurídica apelada foi autuada em duas oportunidades por ter deixado de emitir notas fiscais, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito. 2 .A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, § 1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional. 3. No mesmo sentido, a Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSM), tal como também estabelecia a revogada Resolução nº 94/2011 no art. 5º, inc . X, alínea f, impõe que se aplica às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente. 4. No caso, a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal. Precedentes deste E . TJES. 5. No que concerne ao caráter confiscatório da multa aplicada pelo Fisco Estadual, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. 6 . Em relação à multa aplicada nos autos de infração (cerca de 176 e 177%), as mesmas têm evidente caráter confiscatório, uma vez que os valores aplicado superam o equivalente a 100% (cem por cento) do valor dos tributos previstos. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5007925-22 .2022.8.08.0024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

A simples escolha pelo Simples Nacional não é suficiente para garantir a aplicação de uma alíquota especial. Quando um contribuinte não cumpre suas obrigações fiscais relativas ao ICMS, como a ausência de emissão de documento fiscal, e a origem da omissão de receita é claramente identificada, ele será tributado pela alíquota de 17% da legislação ordinária.

Outrossim, remanesce a necessidade de examinar as teses constantes na inicial que não foram objeto de análise na sentença, em virtude da prejudicialidade da tese acolhida pelo julgador.

Em relação à validade do procedimento de compartilhamento de informações, nos moldes do art. 5º da Lei Complementar 106/2001, sem que seja configurada quebra de sigilo, conforme já reconhecido pela jurisprudência,:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. DIFERENÇA. INFORMAÇÕES PRESTADAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÕES. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. QUEBRA DE SIGILO FISCAL. INEXISTENTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. DESNECESSÁRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Restando demonstrado que o contribuinte foi devidamente intimado do auto de infração, oportunidade em que ficou ciente dos exatos termos do objeto da fiscalização tributária, não há que se falar em nulidade do auto por dificuldade para o exercício do contraditório e ampla defesa. 2. A prestação de informações ao Fisco pelas administradoras de cartão de crédito, relativas ao volume financeiro movimentado pelo contribuinte, não configura violação de sigilo fiscal. Precedentes. 2.1. Se as informações prestadas ao Fisco são superficiais, sem a identificação da origem e natureza dos gastos, desnecessário procedimento administrativo prévio constante do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001. 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJ-DF 00343930320158070018 DF 0034393-03.2015.8.07.0018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 28/04/2021, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 15/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Ademais, tenho que o fato foi devidamente descrito no auto de infração, onde consta ainda a capitulação legal em que foi enquadrada a conduta da contribuinte.

Ainda, a contribuinte foi devidamente intimada, momento em que teve ciência dos termos da autuação, sendo-lhe assegurado o exercício de seu direito de defesa.

Ato seguinte, observo que a atuação do Fisco Estadual não incorreu em indevida violação ao dever de sigilo. Ao dispor sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, a Lei Complementar n. 105/2001 prescreve que “
o Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços”
, conforme se extrai de seu artigo 5º.

Nessa toada, o parágrafo segundo do mesmo artigo estabelece que, “
recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a

autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos
”.

Em consonância com tal disposição, no âmbito estadual, tem-se a Lei n. 7.000/2001, cujo artigo 101, p.ú., impõe às administradoras de cartão de crédito ou de débito o dever de prestar informações ao Fisco. Confira-se, ipsis litteris:

Art. 101. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

[...]

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

A meu ver, foi exatamente nesse contexto que, na hipótese vertente, foram prestadas tais informações pelas administradoras de cartão de crédito e débito.

Dito isso, não há de se falar,
in casu
, no exame de documentos, livros ou registros de instituições financeiras, como disciplina o art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, que não incide na espécie. Na realidade, estar-se diante de informações periodicamente prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito à Fazenda Pública Estadual, tendo sido observado o art. 5º da Lei Complementar n. 105/2001, assim como o art. 101, § único, da Lei 7.000/2001.

É dizer, não há de se confundir o procedimento previsto no art. 5º da Lei Complementar n. 105/2001 com aquele regido pelo art. 6º do mesmo diploma legal.

Nessa toada, tem-se a posição adotada pelos Tribunais Pátrios,
e.g.:

[...] A possibilidade de a autoridade fazendária obter informações decorrentes de operação de cartão de crédito para fins de autuação fiscal, não se amolda à descrição contida no art. 6º da sobredita lei complementar, e sim, ao art. 5º da mesma lei. Tratando-se de mera obtenção de informações, junto às administradoras do cartão, referentes às transações comerciais realizadas com a utilização do cartão de crédito e omitidas por empresa contribuinte do ICMS, não há necessidade de prévia instauração de processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, já que o ato praticado é amparado no art. 5º e §§ 2º e 4º da LC nº 105/2001. Ausência de violação da ADIN nº 2.859 julgada pelo Tribunal Pleno do STF. A possibilidade de a autoridade fiscal obter informações decorrentes das operações de cartão de crédito realizadas, pelo contribuinte, tem previsão em diversos dispositivos da legislação deste Estado. Inteligência do art. 189, inciso VII do Código Tributário Estadual, art. 47, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º da Lei Estadual nº 2.657/96, art. 1º e 2º, incisos I e II da Lei Estadual nº 5.391/2009 e art. 1º, p.u e arts. 2º e 3º do Decreto Estadual nº 41.726/2009. Certidão da dívida ativa que preenche os requisitos previstos no art. 202 do CTN. Presunção de certeza e liquidez do título executivo extrajudicial. Via da exceção de pré-executividade que não comporta dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. Inexistência de omissão, contradição e obscuridade. Embargos de declaração desprovidos. (TJ-RJ - AI: 00128589220228190000 202200218352, Relator: Des(a). PAULO SÉRGIO PRESTES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 17/10/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2022)

[...] 2. Este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o entendimento segundo o qual o procedimento de obtenção de dados disposto no parágrafo único do art. 101, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e no art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS/ES, não viola, em tese, o ordenamento jurídico pátrio e a garantia ao sigilo bancário.[...] (TJES. AI 5003176-34.2022.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. 08/08/2022)

[...] 1) A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos. 2) No âmbito estadual, o §5º do art. 699 - Z-N do Decreto nº 1.090 - R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior. 3) Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a regularidade da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de eventual ilicitude. [...] (TJES; Apl 0027192-03.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 11/09/2018; DJES 19/09/2018)

Quanto ao sigilo das informações, de forma assente o Supremo Tribunal Federal (STF) esclareceu que

[...] Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal. (STF. ADI 2.859. Rel Min Dias Toffoli. Julgado em 24/02/2016)

Nesse tocante, impende salientar que, ao revés do que argumenta a empresa apelada, a ressalva fixada pelo Pretório Excelso quanto à necessidade de observância, na legislação estadual que regulamenta a matéria, de garantias como a prévia notificação do contribuinte, por exemplo, diz respeito ao disposto no art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, inaplicável na espécie. Vejamos:

“[...] Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários.” (STF. ADI 2.859. Rel Min Dias Toffoli. Julgado em 24/02/2016)

Em suma, reitero que, quanto à cobrança de ICMS, razão assiste à parte Apelante quando indica a legalidade de aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

Por outro lado, na esteira do posicionamento que venho manifestando em casos análogos, entendo que deve ser reconhecida a ilegalidade da multa naquilo que excede o valor do tributo devido.

A multa tributária, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal.

Recentemente, o STF, pacificou sua jurisprudência acerca da temática, ao apreciar o RE n. 736090 sob a sistemática da repercussão geral (tema n. 863), julgamento que resultou na fixação da seguinte tese:

“O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 863 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para reduzir a multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio para 100% (cem por cento) do débito tributário, ficando restabelecidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença. Em seguida, foi fixada a seguinte tese: "Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria, a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário, podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo".

Como se extrai, a Corte Suprema reafirmou seu entendimento no sentido de que o valor do débito tributário é, via de regra, o limite máximo da multa aplicada, cabendo a aplicação de penalidade equivalente a 150% (cento e cinquenta por cento) do valor do tributo tão somente quando verificada a reincidência1; entendimento este que deve ser observado por todos os entes federados até que seja editada lei complementar nacional pelo Congresso Nacional.

Convém salientar que se trata de precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC), de sorte que a
ratio decidendi
acima reproduzida é de aplicação obrigatória pelas Cortes Estaduais.

Nessa linha intelectiva, verifico que o auto de infração revela que a penalidade foi aplicada com fulcro nos arts. 75-A, §3º, I, a” c/c art. 76-A, VIII, da Lei n. 7.000/2001, ou seja, a multa foi calculada na razão de 30% (trinta por cento) do valor da operação.

Sucede que o valor da multa aplicada supera em muito o valor do tributo cobrado e, não havendo comprovação de reincidência, deve prevalecer o limite de 100% do valor do tributo.

Inclusive, é nesse sentido que há muito vem se firmando o entendimento desta Corte de Justiça, como exemplifica o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. VALOR QUE DEVE SER LIMITADO AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Conquanto a multa punitiva tenha natureza sancionatória, de modo a inibir a prática de novas infrações, sua imposição não pode exceder aos limites da razoabilidade, sob pena de configuração de confisco. 2. Sobre a questão verifica-se que o Magistrado a quo, na r. sentença, reduziu a cobrança da penalidade ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sendo oportuno destacar que, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o ARE 836828, firmou o entendimento no sentido de que “a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. [...] (TJES. 0004815-08.2019.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. 23/02/2024)

Nesse contexto, tendo sido verificado que a sanção aplicada supera o valor do tributo, impositiva a sua redução para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se o excedente ao patamar determinado pelo STF.

Em evolução, quanto aos encargos incidentes sobre o crédito tributário a título de atualização monetária, menciono o entendimento já adotado pela augusta Segunda Câmara Cível, no sentido de que a incidência do VRTE, atualizado anualmente conforme o IPCA-e, cumulado com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês acaba superando a taxa Selic, o que vai de encontro da orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 1.062 da repercussão geral.

Para ilustrar, trago à colação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. APLICAÇÃO DE TAXA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA SUPERIOR À TAXA SELIC. FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR EQUIDADE. ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. (ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019). 2. A questão fática, após a fixação de tese pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, é passível de conhecimento sem dilação probatória, afigurando-se intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA (1% - um por cento ao mês -, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União. 3. A fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa prevista no art. 85, § 8° do CPC é regra excepcional, aplicando-se nas hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. Precedentes do STJ. 4. Recurso conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5005270-18.2023.8.08.0000, HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, Data: 08/03/2024).

No mesmo caminhar, tem-se ainda os seguintes julgados deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO. PRECEDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO. 1. Em julgado com repercussão geral reconhecida e, por isso, de observância obrigatória, o e. STF firmou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG; Tema 1062 da Repercussão Geral). 2. Caso concreto em que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. Precedentes do e. TJES. 3. Os índices correção e da taxa de juros, além de estarem previstos em lei federal e em lei estadual, encontram-se estampados nas CDAs que aparelham a ação de execução fiscal, circunstância que permite a demonstração da inobservância do Fisco Estadual ao que fora decidido no precedente vinculante do e. STF, prescindindo de dilação probatória. [...] (TJES. AI 5003459-23.2023.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. DATA 31/10/2023)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 1062, STF. DÉBITO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. LIMITAÇÃO À SELIC. PRESERVADA A LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DAS CDAS. EXCESSO A SER DECOTADO. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] II. É cediço que o e. Supremo Tribunal Federal, no ARE 1216078 (TEMA 1062), em sede de repercussão geral, ao analisar a possibilidade de os Estados da Federação e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros de mora para os seus créditos tributários, competência legislativa concorrente (direito financeiro), nos termos do artigo 24, inciso I, da CF/88, fixou a tese de que, conquanto possuam tal competência legislativa, os índices adotados por tais entes federados deverão ser limitados aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. III. Especificadamente no que se refere à correção monetária e juros de mora, depreendeu o e. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo 209, que “A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95.” (STJ; REsp n. 1.073.846/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009.) IV. Desta maneira, deverá ser procedida a revisão do débito fiscal objeto das CDAs que instruem a exordial, a fim de limitar a correção monetária e os juros de mora à Taxa SELIC, uma vez que, considerando-se o VRTE no período analisado, ao ser acrescido dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, encontra-se, notoriamente, superior à SELIC. V. Preservada a liquidez e a exigibilidade dos títulos executivos, o valor excessivo deverá ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da certidão, prosseguindo-se a demanda executiva. VI. O caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido, situação não evidenciada nos autos. Precedentes. VII. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5004027-39.2023.8.08.0000, JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data: 17/08/2023).

Por conseguinte, deve ser limitada a taxa de juros moratórios aplicada ao crédito à taxa de juros moratórios utilizada pela União Federal na cobrança de seus créditos.

Finalmente, sobre a impugnação recursal ao benefício da gratuidade de Justiça concedido à parte autora/apelada, como sabido, recai sobre o impugnante, ora apelante, o ônus de comprovar que a parte beneficiária da justiça gratuita não preenche os requisitos legais que autorizam o deferimento da benesse.

Nesse caminhar, colaciono a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA REJEITADA. ARTIGO 784, III, CPC. ARTIGO 206 DO CÓDIGO CIVIL. INSTRUMENTO PARTICULAR. BENEFÍCIO DE ORDEM. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DA MORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1) O impugnante tem o ônus de comprovar que o beneficiário da gratuidade da justiça não preenche os requisitos para sua concessão. Na espécie, as provas são insuficientes para infirmar a precariedade presumida das pessoas físicas que compõe o polo ativo do feito, motivo pelo qual não há elementos capazes de revogar o benefício concedido. Impugnação à gratuidade de justiça rejeitada. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 049170012816, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)

No mesmo sentido, trago à baila:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA. REJEIÇÃO. TARIFA DE SERVIÇO DE TERCEIROS. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À RESOLUÇÃO CMN 3.954/2011. ONEROSIDADE EXCESSIVA. ABUSIVIDADE. TARIFA DE CADASTRO. CONTRATO FIRMADO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DIVERSA. VALIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO. NECESSIDADE. O ônus de provar a inveracidade da declaração de insuficiência financeira recairá sobre a parte adversa se esta impugnar o deferimento da gratuidade de justiça. Não tendo sido apresentada qualquer prova para embasar a impugnação, há que se manter as benesses concedidas à parte impugnada. [...] (TJMG; APCV 5000193-94.2019.8.13.0334; Vigésima Primeira Câmara Cível Especializada; Rel. Des. Adriano de Mesquita Carneiro; Julg. 07/06/2023; DJEMG 12/06/2023)

Na hipótese vertente, o apelante não cuidou por demonstrar a veracidade de sua alegação no que se refere à suposta capacidade financeira da parte adversa; mas limitou-se a argumentar genericamente acerca da necessidade de a parte autora comprovar que faz jus à benesse, o que, como já dito, não se sustenta.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO para reformar a sentença e (i) restabelecer o Auto de Infração número 5.105.028-8, no que concerne à alíquota incidente; ao tempo em que concedo em parte a segurança, apenas para (ii) limitar o valor da multa aplicada ao valor do tributo exigido e (iii) limitar a taxa de juros aplicada à taxa utilizada pela União na cobrança de seus créditos. Outrossim, CONHEÇO da REMESSA NECESSÁRIA para reformar em parte a sentença, nos termos do apelo.

Em atenção ao parcial provimento do recurso, redimensiono os ônus sucumbenciais, para reconhecer a sucumbência recíproca (art. 86 CPC) e condenar as partes ao pagamento de custas em 50% (cinquenta por cento) cada; observado, quanto ao ente público, o disposto no art. 20, inciso V da Lei Estadual nº 9.974/2013; e, em relação à empresa, a suspensão da exigibilidade da referida verba, diante da gratuidade de justiça (art. 98, §3ª, CPC).

Deixo de fixar honorários recursais, em virtude do provimento parcial do recurso e, ainda, por tratar-se de mandado de segurança.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Acompanho V.Exa. em relação a rejeição da preliminar de violação ao princípio de dialeticidade. Essa recursal é bem compreensiva, oportunizou o exercício de resposta.

Mas confesso que da Tribuna houve uma assertiva que me trouxe dúvida. O eminente advogado sustentou que a empresa é também prestadora de serviço e neste caso, segundo S. Exa. a incidência do art. 39 da lei de regência com relação ao optante do simples, e aí a incidir consequentemente a alíquota maior prevista então a legislação.

Apenas por este aspecto específico da questão de ser também da empresa portadora de serviço é que respeitosamente peço vista.

*

vfc*

DATA DA SESSÃO: 11/11/2025

V O T O

PEDIDO DE VISTA

O SR. DESEMBARGADOR FÁBIO BRASIL NERY:-

Trata-se recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, concedendo a segurança, determinou “
a anulação do auto de infração de número 5.105.028-8, e, se for o caso, da CDA decorrente, sem qualquer prejuízo de que seja confeccionado novo auto de infração, em observância ao disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional”.

O eminente Relator, Des. Raphael Americano Câmara, deu
parcial provimento
ao recurso para reformar a sentença e (i) restabelecer o Auto de Infração número 5.105.028-8, no que concerne à alíquota incidente; e concedeu em parte a segurança, apenas para (ii) limitar o valor da multa aplicada ao valor do tributo exigido e (iii) limitar a taxa de juros aplicada à taxa utilizada pela União na cobrança de seus créditos.

Sustentou S. Exª:

“A autuação fiscal, por sua vez, decorreu justamente da constatação de que a empresa apelada "
deixar de emitir nota fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
".

Resta claro, portanto, que a origem da omissão de receita foi devidamente identificada, o que afasta a aplicação do art. 39, § 2º, da LC nº 123/2006 e do art. 83 da Resolução Federal do CGSN nº 94/2001, que se referem à omissão de receita de "
origem não identificada
".

Pedi vista dos autos para melhor exame da matéria e, após análise pormenorizada, adianto que acompanho integralmente o voto proferido pelo douto Relator.

Faço apenas breve observação quanto ao ponto que motivou o presente pedido de vista, a fim de reforçar as razões de decidir já expostas no voto de relatoria.

Embora a recorrida sustente que parte das receitas omitidas adviria da prestação de serviços — sujeitas, portanto, ao ISSQN —, não se desincumbiu do ônus de comprovar tal alegação.

Ao contrário, a prova documental coligida aos autos milita em desfavor da tese defensiva.

Compulsando a documentação fiscal apresentada, notadamente o extrato do Simples Nacional acostado ao
ID 7750219 (pág. 20)
, verifica-se que o valor declarado a título de ISS no período correlato foi
zero
.

Ora, se a própria contribuinte, em suas declarações oficiais ao Fisco, informou não ter auferido receitas de serviços tributáveis no período, não pode agora, sem prova cabal em sentido contrário, presumir que a receita omitida (detectada via operadoras de cartão de crédito) tenha origem, também, nessa atividade não declarada.

A ausência de prova da prestação de serviços, aliada à declaração de ISS zerado, consolida a presunção de que a receita omitida decorreu integralmente de operações mercantis desacobertadas de documento fiscal.

Nesse cenário, afasta-se a aplicação do art. 39, § 2º, da LC 123/2006, incidindo a regra específica do art. 13, § 1º, XIII, ‘f’, do mesmo diploma legal, que remete à legislação ordinária estadual (RICMS/ES e Lei Estadual nº 7.000/2001) e à consequente aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

Ante o exposto, e apoiado também nos presentes fundamentos que acresço,
ACOMPANHO INTEGRALMENTE
o voto do eminente Relator.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA (PRESIDENTE):-

Como vota a Desembargadora Heloísa Cariello.

*

V O T O

A SRA. DESEMBARGADORA HELOÍSA CARIELLO -

Também acompanho o eminente Relator.

*

*
*

swa*

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Tratam os autos de remessa necessária com apelação cível em face
de sentença proferida pelo Juízo de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória/ES que,
em
MANDADO DE SEGURANÇA
, impetrado por
OTICA SCHNEIDER LTDA
,
concedeu a segurança para “
anular o auto de infração de número 5.105.028-8, e, se for o caso, da CDA decorrente, sem qualquer prejuízo de que seja confeccionado novo auto de infração, devendo, contudo, observar o disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional.
”.

Em seu apelo (ID 7750727),
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

argumenta: (i) necessidade de dilação probatória para comprovação do direito alegado; (ii) impugnação à gratuidade de justiça concedida à pessoa jurídica impetrante; (iii) legalidade na aplicação da legislação estadual em detrimento da LC 123/06.

Em contrarrazões (ID 7750733),
OTICA SCHNEIDER LTDA
pretende a manutenção da sentença; em caso de reforma, almeja a manutenção da nulidade do auto de infração pelos demais fundamentos apresentados na ação mandamental, ou, subsidiariamente, redução do valor da multa para 20% a 30% do valor do imposto, bem como correção da atualização monetária para o teto fixado quando do julgamento do Tema 1.062 do STF.

I - DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE:

A parte recorrida,
OTICA SCHNEIDER LTDA
, em suas contrarrazões, alega que a apelação do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
carece de dialeticidade, pois não impugnou os fundamentos apresentados na sentença.

Todavia, entendo que a preliminar não prospera, pois o recurso apresentado está devidamente embasado e demonstra claramente a inconformidade do apelante em relação à sentença, indicando de forma suficiente os motivos para a reforma da decisão. Senão, vejamos os seguintes trechos do apelo:

[...] Insta salientar que a recorrida foi alcançada pelo auto de infração nº 5.105.028-8, tendo o Fisco constatado a prática mais ELEMENTAR que deve ser evitada pela contabilidade escorreita revelada no fato inconteste de “deixar de emitir documento fiscal”.

05. Em momento algum a Empresa recorrida explica o porquê da divergência entre os valores declarados, buscando, de maneira completamente descabida e até mesmo um tanto quanto infantil, desviar o cerne central da lide com insinuações de que a conduta do fisco teria sido de alguma forma incorreta.

06. In casu , apesar da equivocada alegação da recorrida, a exação lançada pelo Fisco possui uma única razão de existir e fundamento: O fato inexorável
de a empresa ter efetuado vendas por meio do cartão de crédito/débito superiores ao que declarava à Receita Federal.

[...] 08. A despeito da escorreita atuação do Fisco, a empresa Recorrida não traz, repita-se, qualquer prova ou alegação capaz de infirmar a autuação realizada, se limitando a alegar que não existe prova da origem das diferenças apontadas e que o Fisco presumiu operações tributadas, inexistindo ato administrativo de sua exclusão do simples nacional, alegando de forma peremptória que não existe norma nesse sentido.

09. Ao alegar que inexiste prova da origem dessas diferenças, a empresa Recorrida fecha os olhos ao fato que foi pilhada com seu faturamento inferior às suas vendas em cartão de crédito/débito e, mais, deseja que o Fisco prove e demonstre a ocorrência do ilícito, numa tentativa parva de inverter o ônus da prova que sabidamente a si compete. No caso de omissão de receita, elementar princípio tributário, determina que a prova compete ao contribuinte remisso, que deverá demonstrar como conseguiu receber mais recursos (não computados pagamentos à vista, em espécie, cheque e outras modalidades) do que o seu próprio faturamento declarado.

10. Ademais, como sabido, os atos administrativos gozam da prerrogativa da presunção de legitimidade, impondo ao contribuinte o ônus da prova. Nesse sentido, não há nos autos qualquer documento que demonstre o contrário do que foi apurado pelo Fisco em sua atuação, estando os autos de infração apoiados pela presunção de legitimidade e veracidade.

[...] E, mesmo sendo o contribuinte optante do Simples
Nacional, é importante frisar que o tratamento diferenciado só pode ser aplicado para operações devidamente escrituradas, conforme se verifica do art. 34 da Lei Complementar n. 123/2006. O Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, sedimentou que “A incidência da alíquota prevista na Lei Complementar n° 123/2006 não decorre da mera opção pelo regime do Simples Nacional, haja vista que o próprio regulamento prevê que a legislação a se aplicável nos casos em que restar caracterizada a circulação de mercadorias sem documento fiscal será aquela utilizada para autuar as demais pessoas jurídicas (o RICMS/ES)”. [...]

Sob qualquer aspecto que se analise a questão posta, escorreita foi a autuação do Fisco, não tendo os argumentos da empresa Recorrida qualquer suporte fático e jurídico. Ainda neste passo, respaldar esta prática é um desserviço à legislação posta e um “tapa na cara” dos contribuintes que trabalham dentro da lei, recolhendo regularmente seus tributos, sendo certo que ao se dar guarida aos argumentos despendidos pela Empresa Recorrida, estar-se-á emitindo uma mensagem clara no sentido de que a burla à lei será tolerada e não será punida, conduzindo os jurisdicionados a um descumprimento generalizado às regras de condutas estabelecidas no sistema tributário.

21. Repito e friso, só é mantido no Simples Nacional aquele contribuinte que respeita a norma do sistema benéfico aos pequenos e médios empresários, sendo clara a intenção do legislador excluir do regime simplificado os empresários que, de forma deliberada e acintosa, engendram meios e subterfúgios para se furtar ao pagamento dos impostos devidos, descredenciando a lei aqueles que tentam burlá-lo, daí o rigor da norma consignada no art. 13 da LC 123/2006. [...]

A simples leitura dos referidos trechos demonstra com clareza qual o cerne da irresignação recursal; sendo suficiente para configurar dialeticidade em relação à sentença que reconheceu a irregularidade no agir do ente público.

Sob tal aspecto, convém mencionar que o fato das razões de apelação não se reportarem aos exatos termos utilizados pelo julgador sentenciante para analisar a demanda não configura ausência de dialeticidade, uma vez que as razões apresentadas se comunicam diretamente com o sentido do
decisium
.

Da mesma forma, o fato de o recurso reproduzir os argumentos que já foram apresentados não tem o condão de atrair ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Nesse sentido:

[...] I
Considera-se que a preliminar de falta de dialeticidade não prospera, porquanto o recurso apresentado pelo Apelante está perfeitamente embasado, demonstrando sua inconformidade com a sentença e, inclusive, indicando os motivos de fato e de direito pelos quais requer a reforma da decisão hostilizada, não havendo que se falar na falta de dialeticidade quando a parte se reporta aos fundamentos contidos na petição inicial ou na peça de defesa
. (TJES, Classe: Apelação Cível, 038170027122, Relator: JORGE DO NASCIMENTO VIANA, Órgão julgador: QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 08/02/2022, Data da Publicação no Diário: 23/02/2022)

[...] 2.
Preliminar: Ausência de dialeticidade recursal. Recurso está devidamente embasado, com demonstração da sua inconformidade em relação à sentença. O fato da apelação se reportar a fundamentos contidos nas demais peças processuais não evidencia ausência de dialeticidade. Preliminar rejeitada.
[...] (TJES; AC 0001456-38.2016.8.08.0062; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara; Julg. 28/06/2022; DJES 07/07/2022)

Isto posto, considerando que as razões recursais do apelante demonstram suficientemente sua irresignação com a sentença,
REJEITO A PRELIMINAR
.

II - MÉRITO:

A controvérsia central reside em aferir a legalidade da autuação fiscal. A empresa apelada, optante do Simples Nacional, foi autuada por suposta omissão de receita, constatada pela diferença entre os valores declarados e os valores informados pelas administradoras de cartão de crédito.

A sentença de primeiro grau entendeu que a autuação, ao aplicar a alíquota ordinária de 17% do ICMS, violou a Lei Complementar nº 123/2006, que prevê a aplicação da alíquota máxima de 3,95% do regime simplificado em casos de omissão de receita.

Entretanto, uma análise acurada do quadro fático e da legislação aplicável demonstra que a autuação fiscal foi escorreita, não havendo que se falar em nulidade do auto de infração por esse motivo.

Conforme bem pontuado pelo ente federativo em sua peça recursal, a Lei Complementar nº 123/2006 estabelece expressamente, em seu artigo 13, §1º, inciso XIII, alínea 'f', que o regime simplificado não exclui a incidência do ICMS "
na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal
".

Para tais hipóteses, a legislação aplicável é a "
relativa ao ICMS aplicável às demais pessoas jurídicas não optantes desse regime
". Trata-se, portanto, de uma exceção ao recolhimento unificado do Simples Nacional. Vejamos:

Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...] §1º O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

[...] XIII - ICMS devido:

[...] f) na operação ou prestação desacobertada de documento fiscal.

A autuação fiscal, por sua vez, decorreu justamente da constatação de que a empresa apelada "
deixar de emitir nota fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
".

Resta claro, portanto, que a origem da omissão de receita foi devidamente identificada, o que afasta a aplicação do art. 39, § 2º, da LC nº 123/2006 e do art. 83 da Resolução Federal do CGSN nº 94/2001, que se referem à omissão de receita de "
origem não identificada
".

Assim, a correta interpretação da norma conduz à aplicação da legislação estadual do RICMS/ES e da Lei Estadual nº 7.000/2001, com a alíquota de 17%.

O entendimento deste Egrégio Tribunal já é consolidado neste sentido:

REMESSA NECESSÁRIA – DIREITO TRIBUTÁRIO – EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL – LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO POR OMISSÃO DE RECEITAS – CONSTATAÇÃO EM RAZÃO DE INFORMAÇÕES ENVIADAS PELAS OPERADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO – APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA GERAL DO ICMS – PREVISÃO LEGAL – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – SEGURANÇA DENEGADA. 1.
A empresa apelada foi autuada por ter deixado de emitir notas fiscais em operações, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito
. 2 .
Dispõe o art. 13º, § 1º, inciso XIII, alínea f da Lei Complementar nº 123/2006, que o recolhimento não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas. 3. De outro giro, prevê o art . 39, § 2º, do mesmo diploma legal, que no caso em que o contribuinte do Simples Nacional exerça atividades incluídas no campo de incidência do ICMS e do ISS e seja apurada omissão de receita de que não se consiga identificar a origem, a autuação será feita utilizando a maior alíquota prevista nesta Lei Complementar
. 4. Sentença desconstituída para denegar a segurança. (TJ-ES - Remessa Necessária Cível: 00292314520168080024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

APELAÇÃO CÍVEL. REJEITADA PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR NÃO OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE . TRANSFERÊNCIA DE INFORMAÇÕES POR ADMINISTRADORAS DE CARTÃO DE CRÉDITO E DÉBITO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO SIGILO BANCÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO SUBMETIDO AO CONTRADITÓRIO. OMISSÃO DE RECEITA TRIBUTÁVEL . SAÍDA DE MERCADORIAS SEM EMISSÃO DE NOTA FISCAL. APLICAÇÃO DO REGRAMENTO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. ARTIGO 13, § 1º, INCISO XIII, ALÍNEA F, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 123/2006. AFASTADA SISTEMÁTICA SIMPLES NACIONAL . ALÍQUOTA E FORMA DE ATUALIZAÇÃO PREVISTA NA LEI Nº 7.000/2001. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. PRESUNÇÃO DE OPERAÇÃO TRIBUTÁVEL NÃO REGISTRADA . AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. MULTA. REDUÇÃO. LIMITE . VALOR DO TRIBUTO APURADO. SENTENÇA REFORMADA. PEDIDO AUTORAL ACOLHIDO EM PARTE. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA . DISTRIBUIÇÃO PROPORCIONAL. RECURSO CONHECIDO E EM PARTE PROVIDO. 1. Hipótese em que não está caracterizada a violação ao princípio da dialeticidade, pois é possível depreender das razões recursais que a irresignação recursal da apelante refere-se ao aspecto da sentença que entendeu que, “por ser a empresa autora optante do Simples Nacional, deve ser aplicada às diferenças constatadas entre a movimentação financeira declarada e a apurada pelo Fisco a alíquota de 3,95%, de acordo com anexo I da Lei Complementar nº 123/2006” . Preliminar rejeitada. 2.
De acordo com a jurisprudência do Pretório Excelso, as informações prestadas por administradoras de cartão de crédito e débito não representam violação ao sigilo bancário
. 3.
A Lei Estadual nº 7.000/2001, em seu artigo 101, parágrafo único, assim como o artigo 699, § 5º, do RICMS/ES, tratam da transferência de informações à Secretaria de Estado da Fazenda, a qual, no caso, no âmbito de procedimento administrativo submetido ao contraditório, apurou que houve saída de mercadorias sem a emissão de nota fiscal. 4. Na hipótese de omissão de receita tributável (diante da não apresentação dos documentos fiscais), aplica-se o regramento tributário estadual, afastando a incidência da LC nº 123/2006 (alíquota do Simples Nacional)
. 5.
Em casos que tais, não obstante o entendimento adotado pelo julgador de origem, há remansosa jurisprudência desta Egrégia Corte pela aplicação da alíquota de 17%, prevista no normativo estadual
. 6. O artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06 expressamente afasta o recolhimento mensal do ICMS pela sistemática do Simples Nacional quando as operações mercantis não forem lastreadas em documento fiscal, hipótese dos autos . Assim, deve ser observada a alíquota prevista na lei estadual, e também a forma de atualização prevista na Lei nº 7.000/2001, não havendo que se falar em observância do artigo 35 a LC nº 123/2006, já que se trata operação mercantil não lastreada em documento fiscal. 7. O descumprimento da obrigação acessória de emissão de documentos fiscais em dois ou mais períodos de apuração também é causa de exclusão de ofício da microempresa do Simples Nacional, nos ditames do artigo 29, inciso XI, da Lei Complementar nº 123/06, o que indica a regularidade da conduta da autoridade fazendária . Precedentes. 8.
A atividade empresarial da apelada é de comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios, sendo perfeitamente identificável o valor devido a título de ICMS, diante da infração por ausência de emissão de nota fiscal na saída de mercadoria (art. 539, I, do RICMS), hipótese em que a norma regente presume a operação tributável não registrada, constatada pela diferença entre os valores informados pelas administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta-corrente, e demais estabelecimentos similares, e aqueles declarados ou registrados nas escritas fiscal ou contábil (art . 76-A da Lei nº 7.000/2001)
. 9. A alíquota de 17% aplica-se sobre o valor da operação desacobertada de documento fiscal (artigo 13, § 1º, inciso XIII, alínea f, da Lei Complementar nº 123/06), sendo que somente após decisão formal de exclusão de ofício do Simples Nacional (artigo 29, XI, por descumprimento reiterado da obrigação contida no artigo 26, inciso I, ambos da LC 123/06), a contribuinte passa a ser regida pela sistemática de débito e crédito, de modo que não há que se falar de violação ao princípio da não-cumulatividade . 10. A multa deve ser reduzida para o patamar constitucional, isto é, para mantê-la abaixo do valor do tributo, porquanto do contrário seria prestigiado o contribuinte que não cumpre com seus deveres tributários. 11. Sentença reformada para acolher em parte o pedido autoral, apenas no que tange à multa aplicada, que deve ser reduzida ao valor do tributo apurado . 12. Diante da sucumbência recíproca e da proporção de êxito de cada litigante, deve a autora/apelada arcar com 72% das despesas processuais e dos honorários, cabendo ao ente público a proporção de 28%, isento das custas, observado, quanto aos honorários, o percentual mínimo legal sobre o benefício econômico obtido. 13. Recurso conhecido e em parte provido . (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5005273-32.2022.8.08 .0024, Relator.: LEONARDO ALVARENGA DA FONSECA, 2ª Câmara Cível)

APELAÇÃO - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL - AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO POR DEIXAR DE EMITIR NOTAS FISCAIS - NÃO INCIDÊNCIA DE ALÍQUOTA DIFERENCIADA - APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA ORDINÁRIA DO REGIME DE ICMS – EXPRESSA PREVISÃO DO RICMS – MULTA CONFISCATÓRIA – LIMITAÇÃO AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A pessoa jurídica apelada foi autuada em duas oportunidades por ter deixado de emitir notas fiscais, uma vez que foram identificadas discrepâncias entre a receita declarada ao Simples Nacional e as informações prestadas por administradoras de cartões de crédito e de débito. 2
.A Lei Complementar 123/2006, que disciplina as obrigações tributárias das empresas optantes pelo Simples Nacional, dispõe em seu artigo 13, § 1º, XIII, ‘f’, que em operações desacobertadas de documento fiscal, aplicam-se as regras da legislação estadual incidente sobre as pessoas jurídicas não enquadradas no Simples Nacional.
3. No mesmo sentido, a Resolução nº 140/2018, do Comitê Gestor do Simples Nacional (CGSM), tal como também estabelecia a revogada Resolução nº 94/2011 no art. 5º, inc . X, alínea f, impõe que se aplica às pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas nas hipóteses de operações ou prestações relativas ao ICMS realizadas sem emissão do documento fiscal correspondente. 4. No caso,
a mera opção pelo Simples Nacional não se mostra suficiente para a incidência da alíquota diferenciada prevista na legislação especial, pois nas hipóteses de descumprimento de obrigações tributárias sujeitas ao ICMS, tais como a não emissão de documento fiscal, e perfeitamente identificada a origem da omissão é certo que o contribuinte estará sujeito à aplicação da alíquota de 17%, prevista pela legislação ordinária, a incidir sobre o valor das vendas desacobertadas do respectivo documento fiscal. Precedentes deste E . TJES
. 5. No que concerne ao caráter confiscatório da multa aplicada pelo Fisco Estadual, o Excelso Supremo Tribunal Federal possui entendimento pacífico no sentido de que a mesma não deve superar o equivalente a 100% (cem por cento) do valor do tributo previsto. 6 . Em relação à multa aplicada nos autos de infração (cerca de 176 e 177%), as mesmas têm evidente caráter confiscatório, uma vez que os valores aplicado superam o equivalente a 100% (cem por cento) do valor dos tributos previstos. 7. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 5007925-22 .2022.8.08.0024, Relator.: SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível)

A simples escolha pelo Simples Nacional não é suficiente para garantir a aplicação de uma alíquota especial. Quando um contribuinte não cumpre suas obrigações fiscais relativas ao ICMS, como a ausência de emissão de documento fiscal, e a origem da omissão de receita é claramente identificada, ele será tributado pela alíquota de 17% da legislação ordinária.

Outrossim, remanesce a necessidade de examinar as teses constantes na inicial que não foram objeto de análise na sentença, em virtude da prejudicialidade da tese acolhida pelo julgador.

Em relação à validade do procedimento de compartilhamento de informações, nos moldes do art. 5º da Lei Complementar 106/2001, sem que seja configurada quebra de sigilo, conforme já reconhecido pela jurisprudência,:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO - ICMS. DIFERENÇA. INFORMAÇÕES PRESTADAS POR ADMINISTRADORAS DE CARTÕES. IRREGULARIDADE NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. QUEBRA DE SIGILO FISCAL. INEXISTENTE. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. DESNECESSÁRIO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Restando demonstrado que o contribuinte foi devidamente intimado do auto de infração, oportunidade em que ficou ciente dos exatos termos do objeto da fiscalização tributária, não há que se falar em nulidade do auto por dificuldade para o exercício do contraditório e ampla defesa. 2. A prestação de informações ao Fisco pelas administradoras de cartão de crédito, relativas ao volume financeiro movimentado pelo contribuinte, não configura violação de sigilo fiscal. Precedentes.

2.1. Se as informações prestadas ao Fisco são superficiais, sem a identificação da origem e natureza dos gastos, desnecessário procedimento administrativo prévio constante do artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001.
3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida. (TJ-DF 00343930320158070018 DF 0034393-03.2015.8.07.0018, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 28/04/2021, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no PJe : 15/05/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

Ademais, tenho que o fato foi devidamente descrito no auto de infração, onde consta ainda a capitulação legal em que foi enquadrada a conduta da contribuinte.

Ainda, a contribuinte foi devidamente intimada, momento em que teve ciência dos termos da autuação, sendo-lhe assegurado o exercício de seu direito de defesa.

Ato seguinte, observo que
a atuação do Fisco Estadual não incorreu em indevida violação ao dever de sigilo. Ao dispor sobre o sigilo das operações de instituições financeiras, a Lei Complementar n. 105/2001 prescreve que
“o Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços”
, conforme se extrai de seu artigo 5º.

Nessa toada, o parágrafo segundo do mesmo artigo estabelece que,
“recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a
autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos
”
.

Em consonância com tal disposição, no âmbito estadual, tem-se a Lei n. 7.000/2001, cujo artigo 101, p.ú., impõe às administradoras de cartão de crédito ou de débito o dever de prestar informações ao Fisco. Confira-se, ipsis litteris:

Art. 101. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar aos agentes fiscalizadores todas as informações de que disponham com relação às mercadorias, negócios ou atividades de terceiros:

[...]

Parágrafo único. As administradoras de cartões de crédito ou de débito em conta corrente e demais estabelecimentos similares, além das obrigações previstas no “caput”, deverão informar à Secretaria de Estado da Fazenda, conforme dispuser o regulamento, as operações e prestações realizadas pelos estabelecimentos de contribuintes cujos pagamentos sejam feitos por meio de seus sistemas de crédito, débito ou similares.

A meu ver, foi exatamente nesse contexto que, na hipótese vertente, foram prestadas tais informações pelas administradoras de cartão de crédito e débito.

Dito isso, não há de se falar,
in casu
, no exame de documentos, livros ou registros de instituições financeiras, como disciplina o art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, que não incide na espécie. Na realidade, estar-se diante de informações periodicamente prestadas pelas administradoras de cartões de crédito e débito à Fazenda Pública Estadual, tendo sido observado o art. 5º da Lei Complementar n. 105/2001, assim como o art. 101, § único, da Lei 7.000/2001.

É dizer, não há de se confundir o procedimento previsto no art. 5º da Lei Complementar n. 105/2001 com aquele regido pelo art. 6º do mesmo diploma legal.

Nessa toada, tem-se a posição adotada pelos Tribunais Pátrios,
e.g.:

[...]
A possibilidade de a autoridade fazendária obter informações decorrentes de operação de cartão de crédito para fins de autuação fiscal, não se amolda à descrição contida no art. 6º da sobredita lei complementar, e sim, ao art. 5º da mesma lei.

Tratando-se de mera obtenção de informações, junto às administradoras do cartão, referentes às transações comerciais realizadas com a utilização do cartão de crédito e omitidas por empresa contribuinte do ICMS, não há necessidade de prévia instauração de processo administrativo ou procedimento fiscal em curso, já que o ato praticado é amparado no art. 5º e §§ 2º e 4º da LC nº 105/2001. Ausência de violação da ADIN nº 2.859 julgada pelo Tribunal Pleno do STF. A possibilidade de a autoridade fiscal obter informações decorrentes das operações de cartão de crédito realizadas, pelo contribuinte, tem previsão em diversos dispositivos da legislação deste Estado.
Inteligência do art. 189, inciso VII do Código Tributário Estadual, art. 47, incisos I e II, §§ 1º, 2º e 3º da Lei Estadual nº 2.657/96, art. 1º e 2º, incisos I e II da Lei Estadual nº 5.391/2009 e art. 1º, p.u e arts. 2º e 3º do Decreto Estadual nº 41.726/2009. Certidão da dívida ativa que preenche os requisitos previstos no art. 202 do CTN. Presunção de certeza e liquidez do título executivo extrajudicial. Via da exceção de pré-executividade que não comporta dilação probatória. Súmula nº 393 do STJ. Inexistência de omissão, contradição e obscuridade. Embargos de declaração desprovidos. (TJ-RJ - AI: 00128589220228190000 202200218352, Relator: Des(a). PAULO SÉRGIO PRESTES DOS SANTOS, Data de Julgamento: 17/10/2022, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/10/2022)

[...]
2. Este Egrégio Tribunal de Justiça perfilha o entendimento segundo o qual o procedimento de obtenção de dados disposto no parágrafo único do art. 101, da Lei Estadual n.º 7.000/2001, e no art. 699-Z-N, § 5º, do RICMS/ES, não viola, em tese, o ordenamento jurídico pátrio e a garantia ao sigilo bancário.
[...] (TJES. AI 5003176-34.2022.8.08.0000. PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ANNIBAL DE REZENDE LIMA. 08/08/2022)

[...]
1) A Lei Complementar nº 105/2011, que dispõe acerca do sigilo das operações de instituições financeiras e dá outras providências, prevê, no art. 5º, que as administradoras de cartões devem informar as operações efetuadas pelos usuários de seus serviços e, especificamente no §4º, estabelece que detectados indícios de falhas ou ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e documentos de que necessitar para a apuração dos fatos. 2) No âmbito estadual, o §5º do art. 699 - Z-N do Decreto nº 1.090 - R/02 (RICMS/ES), preconiza que até o quinto dia do mês subsequente ao da ocorrência, as administradoras de cartão de crédito devem remeter à SEFAZ os arquivos eletrônicos contendo as informações relativas às operações de crédito e débito realizados pelas empresas no mês anterior. 3) Por conseguinte, o procedimento adotado pelo Fisco desponta em harmonia com a norma legal, restando inafastável a regularidade da análise das informações prestadas pelas administradoras de cartão de crédito e débito para fins de apuração de eventual ilicitude.
[...] (TJES; Apl 0027192-03.2016.8.08.0048; Segunda Câmara Cível; Rel. Des. José Paulo Calmon Nogueira da Gama; Julg. 11/09/2018; DJES 19/09/2018)

Quanto ao sigilo das informações, de forma assente o Supremo Tribunal Federal (STF) esclareceu que

[...]
Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal.
(STF. ADI 2.859. Rel Min Dias Toffoli. Julgado em 24/02/2016)

Nesse tocante, impende salientar que, ao revés do que argumenta a empresa apelada, a ressalva fixada pelo Pretório Excelso quanto à necessidade de observância, na legislação estadual que regulamenta a matéria, de garantias como a prévia notificação do contribuinte, por exemplo, diz respeito ao disposto no art. 6º da Lei Complementar n. 105/2001, inaplicável na espécie. Vejamos:

“[...]
Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001
quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários.” (STF. ADI 2.859. Rel Min Dias Toffoli. Julgado em 24/02/2016)

Em suma, reitero que, quanto à cobrança de ICMS
,
razão assiste à parte Apelante quando indica a legalidade de aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

Por outro lado, na esteira do posicionamento que venho manifestando em casos análogos, entendo que deve ser reconhecida a ilegalidade da multa naquilo que excede o valor do tributo devido.

A multa tributária, em regra, não pode ser aplicada em importe que lhe confira caráter confiscatório, sob pena de ofensa ao previsto no artigo 150, IV, da Constituição Federal.

Recentemente, o STF, pacificou sua jurisprudência acerca da temática, ao apreciar o RE n. 736090 sob a sistemática da repercussão geral (tema n. 863), julgamento que resultou na fixação da seguinte tese:

“O Tribunal, por unanimidade, apreciando o tema 863 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário para reduzir a multa qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio para 100% (cem por cento) do débito tributário, ficando restabelecidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença. Em seguida, foi fixada a seguinte tese: "
Até que seja editada lei complementar federal sobre a matéria,
a multa tributária qualificada em razão de sonegação, fraude ou conluio limita-se a 100% (cem por cento) do débito tributário,
podendo ser de até 150% (cento e cinquenta por cento) do débito tributário caso se verifique a reincidência definida no art. 44, § 1º-A, da Lei nº 9.430/96, incluído pela Lei nº 14.689/23, observando-se, ainda, o disposto no § 1º-C do citado artigo"
.

Como se extrai, a Corte Suprema reafirmou seu entendimento no sentido de que o valor do débito tributário é, via de regra, o limite máximo da multa aplicada, cabendo a aplicação de penalidade equivalente a 150% (cento e cinquenta por cento) do valor do tributo tão somente quando verificada a reincidência1; entendimento este que deve ser observado por todos os entes federados até que seja editada lei complementar nacional pelo Congresso Nacional.

Convém salientar que se trata de precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC), de sorte que a
ratio decidendi
acima reproduzida é de aplicação obrigatória pelas Cortes Estaduais.

Nessa linha intelectiva, verifico que o auto de infração revela que a penalidade foi aplicada com fulcro nos arts. 75-A, §3º, I, a” c/c art. 76-A, VIII, da Lei n. 7.000/2001, ou seja, a multa foi calculada na razão de 30% (trinta por cento) do valor da operação.

Sucede que o valor da multa aplicada supera em muito o valor do tributo cobrado e, não havendo comprovação de reincidência, deve prevalecer o limite de 100% do valor do tributo.

Inclusive, é nesse sentido que há muito vem se firmando o entendimento desta Corte de Justiça, como exemplifica o seguinte julgado:

APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA CONFISCATÓRIA. VALOR QUE DEVE SER LIMITADO AO VALOR DO TRIBUTO. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1.
Conquanto a multa punitiva tenha natureza sancionatória, de modo a inibir a prática de novas infrações, sua imposição não pode exceder aos limites da razoabilidade, sob pena de configuração de confisco. 2. Sobre a questão verifica-se que o Magistrado a quo, na r. sentença, reduziu a cobrança da penalidade ao percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido, sendo oportuno destacar que, o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o ARE 836828, firmou o entendimento no sentido de que “a multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%.
[...] (TJES. 0004815-08.2019.8.08.0024. TERCEIRA CÂMARA CÍVEL. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA. 23/02/2024)

Nesse contexto, tendo sido verificado que a sanção aplicada supera o valor do tributo, impositiva a sua redução para o percentual de 100% (cem por cento) sobre o valor do tributo devido, afastando-se o excedente ao patamar determinado pelo STF.

Em evolução, quanto aos encargos incidentes sobre o crédito tributário a título de atualização monetária, menciono o entendimento já adotado pela augusta Segunda Câmara Cível, no sentido de que a incidência do VRTE, atualizado anualmente conforme o IPCA-e, cumulado com juros de mora de 1% (um por cento) ao mês acaba superando a taxa Selic, o que vai de encontro da orientação vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito do tema n. 1.062 da repercussão geral.

Para ilustrar, trago à colação:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ATUALIZAÇÃO DO CRÉDITO EXEQUENDO. APLICAÇÃO DE TAXA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA SUPERIOR À TAXA SELIC
. FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA POR EQUIDADE. ART. 85, § 8º, DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins”. (ARE 1216078 RG, Relator(a): Min. MINISTRO PRESIDENTE, julgado em 29/08/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-210 DIVULG 25-09-2019 PUBLIC 26-09-2019).
2. A questão fática, após a fixação de tese pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, é passível de conhecimento sem dilação probatória, afigurando-se intuitiva a conclusão de que os juros de mora estipulados na CDA (1% - um por cento ao mês -, na forma do artigo 96 da Lei Estadual nº 7.000/2001), acrescidos de correção monetária (VRTE convertida em moeda corrente na data do pagamento, a teor do artigo 95 da lei de regência), excedem os percentuais da União.
3. A fixação de honorários advocatícios por apreciação equitativa prevista no art. 85, § 8° do CPC é regra excepcional, aplicando-se nas hipóteses em que, havendo ou não condenação: (I) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (II) o valor da causa for muito baixo. Precedentes do STJ. 4. Recurso conhecido e desprovido. Agravo Interno prejudicado (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5005270-18.2023.8.08.0000, HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível, Data: 08/03/2024).

No mesmo caminhar, tem-se ainda os seguintes julgados deste Sodalício:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. LEGISLAÇÃO ESTADUAL QUE IMPÕE A INCIDÊNCIA DE JUROS CUMULADOS COM ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. ENCARGOS QUE SUPERAM OS LIMITES ESTABELECIDOS PELA UNIÃO. PRECEDENTE DE OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA DO STF. DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO PROVIDO. 1.
Em julgado com repercussão geral reconhecida e, por isso, de observância obrigatória, o e. STF firmou tese no sentido de que “os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins” (ARE 1216078 RG; Tema 1062 da Repercussão Geral). 2. Caso concreto em que o Estado do Espírito Santo, ao impor a incidência de juros de mora de 1% ao mês cumulados com a atualização pelo valor de referência do tesouro estadual (VRTE), faz incidir encargos sobre seus créditos tributários que superam os limites estabelecidos pela União para o mesmo fim. Precedentes do e. TJES.
3. Os índices correção e da taxa de juros, além de estarem previstos em lei federal e em lei estadual, encontram-se estampados nas CDAs que aparelham a ação de execução fiscal, circunstância que permite a demonstração da inobservância do Fisco Estadual ao que fora decidido no precedente vinculante do e. STF, prescindindo de dilação probatória. [...] (TJES. AI 5003459-23.2023.8.08.0000. QUARTA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA. DATA 31/10/2023)

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSO CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TEMA 1062, STF. DÉBITO TRIBUTÁRIO ESTADUAL. EXCESSO DE EXECUÇÃO. LIMITAÇÃO À SELIC
. PRESERVADA A LIQUIDEZ E EXIGIBILIDADE DAS CDAS. EXCESSO A SER DECOTADO. MULTA. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] II. É cediço que o e. Supremo Tribunal Federal, no ARE 1216078 (TEMA 1062), em sede de repercussão geral, ao analisar a possibilidade de os Estados da Federação e o Distrito Federal fixarem índices de correção monetária e taxas de juros de mora para os seus créditos tributários, competência legislativa concorrente (direito financeiro), nos termos do artigo 24, inciso I, da CF/88, fixou a tese de que, conquanto possuam tal competência legislativa, os índices adotados por tais entes federados deverão ser limitados aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins. III. Especificadamente no que se refere à correção monetária e juros de mora, depreendeu o e. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo 209, que “A Taxa SELIC é legítima como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos débitos tributários pagos em atraso, ex vi do disposto no artigo 13, da Lei 9.065/95.” (STJ; REsp n. 1.073.846/SP, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25/11/2009, DJe de 18/12/2009.)
IV. Desta maneira, deverá ser procedida a revisão do débito fiscal objeto das CDAs que instruem a exordial, a fim de limitar a correção monetária e os juros de mora à Taxa SELIC, uma vez que, considerando-se o VRTE no período analisado, ao ser acrescido dos juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, encontra-se, notoriamente, superior à SELIC.
V. Preservada a liquidez e a exigibilidade dos títulos executivos, o valor excessivo deverá ser decotado do débito cobrado, sem a necessidade de retificação ou substituição da certidão, prosseguindo-se a demanda executiva. VI. O caráter confiscatório somente restará evidenciado nas hipóteses em que o valor da multa – obrigação tributária acessória – for superior ao percentual de 100% (cem por cento) do imposto devido, situação não evidenciada nos autos. Precedentes. VII. Recurso conhecido e parcialmente provido (TJES, AGRAVO DE INSTRUMENTO 5004027-39.2023.8.08.0000, JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, 3ª Câmara Cível, Data: 17/08/2023).

Por conseguinte, deve ser limitada a taxa de juros moratórios aplicada ao crédito à taxa de juros moratórios utilizada pela União Federal na cobrança de seus créditos.

Finalmente, sobre a impugnação recursal ao benefício da gratuidade de Justiça concedido à parte autora/apelada, como sabido, recai sobre o impugnante, ora apelante, o ônus de comprovar que a parte beneficiária da justiça gratuita não preenche os requisitos legais que autorizam o deferimento da benesse.

Nesse caminhar, colaciono a jurisprudência desta egrégia Corte de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DE JUSTIÇA REJEITADA. ARTIGO 784, III, CPC. ARTIGO 206 DO CÓDIGO CIVIL. INSTRUMENTO PARTICULAR. BENEFÍCIO DE ORDEM. JUROS REMUNERATÓRIOS. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. POSSIBILIDADE. CONSTITUIÇÃO DA MORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1)
O impugnante tem o ônus de comprovar que o beneficiário da gratuidade da justiça não preenche os requisitos para sua concessão. Na espécie, as provas são insuficientes para infirmar a precariedade presumida das pessoas físicas que compõe o polo ativo do feito, motivo pelo qual não há elementos capazes de revogar o benefício concedido. Impugnação à gratuidade de justiça rejeitada
. [...] (TJES, Classe: Apelação Cível, 049170012816, Relator : ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA, Órgão julgador: TERCEIRA C MARA CÍVEL , Data de Julgamento: 05/10/2021, Data da Publicação no Diário: 19/10/2021)

No mesmo sentido, trago à baila:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO BANCÁRIO. IMPUGNAÇÃO A JUSTIÇA GRATUITA. REJEIÇÃO. TARIFA DE SERVIÇO DE TERCEIROS. CONTRATAÇÃO ANTERIOR À RESOLUÇÃO CMN 3.954/2011. ONEROSIDADE EXCESSIVA. ABUSIVIDADE. TARIFA DE CADASTRO. CONTRATO FIRMADO COM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA DIVERSA. VALIDADE. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. MAJORAÇÃO. NECESSIDADE.
O ônus de provar a inveracidade da declaração de insuficiência financeira recairá sobre a parte adversa se esta impugnar o deferimento da gratuidade de justiça. Não tendo sido apresentada qualquer prova para embasar a impugnação, há que se manter as benesses concedidas à parte impugnada.
[...] (TJMG; APCV 5000193-94.2019.8.13.0334; Vigésima Primeira Câmara Cível Especializada; Rel. Des. Adriano de Mesquita Carneiro; Julg. 07/06/2023; DJEMG 12/06/2023)

Na hipótese vertente, o apelante não cuidou por demonstrar a veracidade de sua alegação no que se refere à suposta capacidade financeira da parte adversa; mas limitou-se a argumentar genericamente acerca da necessidade de a parte autora comprovar que faz jus à benesse, o que, como já dito, não se sustenta.

Diante do exposto, conheço do recurso interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença e (i) restabelecer o Auto de Infração número 5.105.028-8, no que concerne à alíquota incidente; ao tempo em que concedo em parte a segurança, apenas para (ii) limitar o valor da multa aplicada ao valor do tributo exigido e (iii) limitar
a taxa de juros aplicada à taxa utilizada pela União na cobrança de seus créditos
. Outrossim,
CONHEÇO
da
REMESSA NECESSÁRIA
para reformar em parte a sentença, nos termos do apelo.

Em atenção ao parcial provimento do recurso, redimensiono os ônus sucumbenciais, para reconhecer a sucumbência recíproca (art. 86 CPC) e condenar as partes ao pagamento de custas em 50% (cinquenta por cento) cada; observado, quanto ao ente público, o disposto no art. 20, inciso V da Lei Estadual nº 9.974/2013; e, em relação à empresa, a suspensão da exigibilidade da referida verba, diante da gratuidade de justiça (art. 98, §3ª, CPC).

Deixo de fixar honorários recursais, em virtude do provimento parcial do recurso e, ainda, por tratar-se de mandado de segurança.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 06/08/2025 às 14:39:11, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
58574306082025
.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5015115-72.2022.8.08.0012

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: ÓTICAS SCHNEIDER LTDA

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

VOTO VISTA

Trata-se recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
em razão da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, que, concedendo a segurança, determinou “
a
anulação do auto de infração de número 5.105.028-8, e, se for o caso, da CDA decorrente, sem qualquer prejuízo de que seja confeccionado novo auto de infração, em observância ao disposto na Lei Complementar nº 123/2006, por se tratar de empresa afeta ao Simples Nacional”
.

O eminente Relator, Des. Raphael Americano Câmara, deu
parcial provimento
ao recurso para reformar a sentença e (i) restabelecer o Auto de Infração número 5.105.028-8, no que concerne à alíquota incidente; e concedeu em parte a segurança, apenas para (ii) limitar o valor da multa aplicada ao valor do tributo exigido e (iii) limitar a taxa de juros aplicada à taxa utilizada pela União na cobrança de seus créditos.

Sustentou S. Exª:

“A autuação fiscal, por sua vez, decorreu justamente da constatação de que a empresa apelada "
deixar de emitir nota fiscal, na forma prevista na legislação, por ter sido constatada diferença entre o valor informado pelas administradoras de cartão de crédito ou de débito em conta corrente e o valor informado ao Fisco
".

Resta claro, portanto, que a origem da omissão de receita foi devidamente identificada, o que afasta a aplicação do art. 39, § 2º, da LC nº 123/2006 e do art. 83 da Resolução Federal do CGSN nº 94/2001, que se referem à omissão de receita de "
origem não identificada
".

Pedi vista dos autos para melhor exame da matéria e, após análise pormenorizada, adianto que acompanho integralmente o voto proferido pelo douto Relator.

Faço apenas breve observação quanto ao ponto que motivou o presente pedido de vista, a fim de reforçar as razões de decidir já expostas no voto de relatoria.

Embora a recorrida sustente que parte das receitas omitidas adviria da prestação de serviços — sujeitas, portanto, ao ISSQN —, não se desincumbiu do ônus de comprovar tal alegação.

Ao contrário, a prova documental coligida aos autos milita em desfavor da tese defensiva.

Compulsando a documentação fiscal apresentada, notadamente o extrato do Simples Nacional acostado ao
ID 7750219 (pág. 20)
, verifica-se que o valor declarado a título de ISS no período correlato foi
zero
.

Ora, se a própria contribuinte, em suas declarações oficiais ao Fisco, informou não ter auferido receitas de serviços tributáveis no período, não pode agora, sem prova cabal em sentido contrário, presumir que a receita omitida (detectada via operadoras de cartão de crédito) tenha origem, também, nessa atividade não declarada.

A ausência de prova da prestação de serviços, aliada à declaração de ISS zerado, consolida a presunção de que a receita omitida decorreu integralmente de operações mercantis desacobertadas de documento fiscal.

Nesse cenário, afasta-se a aplicação do art. 39, § 2º, da LC 123/2006, incidindo a regra específica do art. 13, § 1º, XIII, ‘f’, do mesmo diploma legal, que remete à legislação ordinária estadual (RICMS/ES e Lei Estadual nº 7.000/2001) e à consequente aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento).

Ante o exposto, e apoiado também nos presentes fundamentos que acresço,
ACOMPANHO INTEGRALMENTE
o voto do eminente Relator.

É como voto.