Tribunal: TJES
Processo: 5031218-50.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão julgador: JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Anulação
Data de julgamento: 2025-10-13

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA COM DEFICIÊNCIA. FASE DE EXAME MÉDICO. ELIMINAÇÃO. NEOPLASIA MALIGNA PREGRESSA. AVALIAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DA DEFICIÊNCIA COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. MOMENTO OPORTUNO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TEMA 1015 DO STF. ILEGALIDADE DO ATO. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível e Remessa Necessária em face de sentença que declarou a nulidade do ato administrativo que considerou inapta candidata com deficiência e a desclassificou do concurso para o cargo de Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo (Edital 01/2023), com a determinação de prosseguimento nas etapas seguintes do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em aferir a legalidade do ato administrativo que excluiu candidata com deficiência do concurso público, na fase de exame médico, sob o fundamento de incompatibilidade da deficiência, decorrente de neoplasia maligna pregressa, com as atribuições do cargo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ato administrativo que elimina candidato de concurso público deve ser devidamente fundamentado, apontando de forma concreta a incompatibilidade entre a deficiência e as atribuições do cargo, em observância ao §7º do art. 35 da Lei Estadual nº 7.050/2002.

A eliminação da candidata carece de fundamentação idônea, uma vez que a Junta Médica se limitou a consignar "neoplasia maligna; defeito adquirido com debilidade ou perda de função", sem detalhar de que modo tal condição impede o exercício das atividades de inspetor penitenciário.

Conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a aferição da compatibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo deve ocorrer por equipe multiprofissional durante o estágio probatório.

Constitui atuação discriminatória a eliminação precoce de candidato com deficiência, aprovado em concurso, com base em considerações abstratas sobre a incompatibilidade da deficiência com as funções do cargo, antes do efetivo exercício e sem a tentativa de adaptações razoáveis no ambiente de trabalho.

De acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1015, é inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato que, embora acometido por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem restrição relevante que impeça o exercício da função.

Os laudos médicos demonstram que a candidata, apesar do diagnóstico de neoplasia maligna em 2021, encontra-se curada e "sem evidência de doença em atividade", o que afasta a presunção de incapacidade que motivou o ato de eliminação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada.

Tese de julgamento
:

O ato administrativo que elimina candidato com deficiência de concurso público, na fase de exame médico, deve apresentar fundamentação concreta e detalhada sobre a incompatibilidade da condição do candidato com as atribuições do cargo.

A aferição da compatibilidade entre a deficiência e as atribuições do cargo público deve ser realizada por equipe multiprofissional durante o estágio probatório.

É ilegal a eliminação de candidato com base em doença grave pregressa sem a demonstração de incapacidade laboral presente, conforme tese fixada no Tema 1015 do Supremo Tribunal Federal.

Dispositivos relevantes citados
: Edital nº 1 – SEJUS/ES, de 20 de julho de 2023, itens 5.5 e 5.5.4; Decreto nº 3.298/1999, arts. 4º, inciso I, e 43, § 2º; Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), art. 2º; Decreto nº 11.063/2022, art. 2º, inciso I; Lei Estadual nº 7.050/2002, arts. 1º, parágrafo único, inciso II, e 35, §7º; Código de Processo Civil, art. 85, § 11; Decreto nº 6.949/2009 (Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência).

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1015; STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS nº 55.074/MS; STJ, AREsp nº 1.972.961/SP; STJ, REsp nº 1.777.802/PE; STJ, RMS nº 51.880/SP; STJ, AgInt no RMS nº 51.307/SP; STJ, AgInt no RMS nº 58.798/SC; TJES, Agravo de Instrumento nº 5007249-49.2022.8.08.0000; TJES, Agravo de Instrumento nº 5003596-05.2023.8.08.0000.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5031218-50.2024.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE e outros

APELADO: EMANUELE DA GLORIA DE ARAUJO LOSS

RELATOR(A):
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA COM DEFICIÊNCIA. FASE DE EXAME MÉDICO. ELIMINAÇÃO. NEOPLASIA MALIGNA PREGRESSA. AVALIAÇÃO DA COMPATIBILIDADE DA DEFICIÊNCIA COM AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO. MOMENTO OPORTUNO. ESTÁGIO PROBATÓRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TEMA 1015 DO STF. ILEGALIDADE DO ATO. RECURSO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA.

I. CASO EM EXAME

Apelação Cível e Remessa Necessária em face de sentença que declarou a nulidade do ato administrativo que considerou inapta candidata com deficiência e a desclassificou do concurso para o cargo de Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo (Edital 01/2023), com a determinação de prosseguimento nas etapas seguintes do certame.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em aferir a legalidade do ato administrativo que excluiu candidata com deficiência do concurso público, na fase de exame médico, sob o fundamento de incompatibilidade da deficiência, decorrente de neoplasia maligna pregressa, com as atribuições do cargo.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O ato administrativo que elimina candidato de concurso público deve ser devidamente fundamentado, apontando de forma concreta a incompatibilidade entre a deficiência e as atribuições do cargo, em observância ao §7º do art. 35 da Lei Estadual nº 7.050/2002.

A eliminação da candidata carece de fundamentação idônea, uma vez que a Junta Médica se limitou a consignar "neoplasia maligna; defeito adquirido com debilidade ou perda de função", sem detalhar de que modo tal condição impede o exercício das atividades de inspetor penitenciário.

Conforme jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, a aferição da compatibilidade entre a deficiência do candidato e as atribuições do cargo deve ocorrer por equipe multiprofissional durante o estágio probatório.

Constitui atuação discriminatória a eliminação precoce de candidato com deficiência, aprovado em concurso, com base em considerações abstratas sobre a incompatibilidade da deficiência com as funções do cargo, antes do efetivo exercício e sem a tentativa de adaptações razoáveis no ambiente de trabalho.

De acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1015, é inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato que, embora acometido por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem restrição relevante que impeça o exercício da função.

Os laudos médicos demonstram que a candidata, apesar do diagnóstico de neoplasia maligna em 2021, encontra-se curada e "sem evidência de doença em atividade", o que afasta a presunção de incapacidade que motivou o ato de eliminação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso de apelação do ESTADO DO ESPÍRITO SANTO desprovido. Remessa necessária julgada prejudicada.

Tese de julgamento
:

O ato administrativo que elimina candidato com deficiência de concurso público, na fase de exame médico, deve apresentar fundamentação concreta e detalhada sobre a incompatibilidade da condição do candidato com as atribuições do cargo.

A aferição da compatibilidade entre a deficiência e as atribuições do cargo público deve ser realizada por equipe multiprofissional durante o estágio probatório.

É ilegal a eliminação de candidato com base em doença grave pregressa sem a demonstração de incapacidade laboral presente, conforme tese fixada no Tema 1015 do Supremo Tribunal Federal.

Dispositivos relevantes citados
: Edital nº 1 – SEJUS/ES, de 20 de julho de 2023, itens 5.5 e 5.5.4; Decreto nº 3.298/1999, arts. 4º, inciso I, e 43, § 2º; Lei nº 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), art. 2º; Decreto nº 11.063/2022, art. 2º, inciso I; Lei Estadual nº 7.050/2002, arts. 1º, parágrafo único, inciso II, e 35, §7º; Código de Processo Civil, art. 85, § 11; Decreto nº 6.949/2009 (Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência).

Jurisprudência relevante citada
: STF, Tema 1015; STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS nº 55.074/MS; STJ, AREsp nº 1.972.961/SP; STJ, REsp nº 1.777.802/PE; STJ, RMS nº 51.880/SP; STJ, AgInt no RMS nº 51.307/SP; STJ, AgInt no RMS nº 58.798/SC; TJES, Agravo de Instrumento nº 5007249-49.2022.8.08.0000; TJES, Agravo de Instrumento nº 5003596-05.2023.8.08.0000.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, bem como julgar prejudicada a remessa necessaria, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

Composição de julgamento: Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Relator / Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE - Vogal / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - PAULA CHEIM JORGE (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA
Nº
5031218-50.2024.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADA: EMANUELE DA GLORIA DE ARAUJO LOSS

JUÍZA: DRA. EDNALVA DA PENHA BINDA

Relator: Des.
J
ORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

VOTO

Conforme relatado, t
rata-se de recurso de apelação cível interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em face da r. sentença (Id. 15089330) proferida pelo MM. Juízo da 2ª Vara de Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente, Saúde e Acidentes de Trabalho de Vitória que, nos autos da Ação Ordinária ajuizada por EMANUELE DA GLORIA DE ARAUJO LOSS em desfavor do ora apelante e do INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE, julgou procedente a pretensão autoral.

A sentença recorrida (Id. 15089330) declarou a nulidade do ato administrativo que considerou a autora inapta na fase de exame médico e a desclassificou do concurso para Inspetor Penitenciário do Estado do Espírito Santo (Edital 01/2023), bem como dos atos subsequentes. Determinou, ainda, o prosseguimento da requerente nas etapas seguintes do certame, com a reserva da vaga e sua futura nomeação, caso logre êxito. Por fim, condenou os requeridos, solidariamente, ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Em suas razões recursais (Id. 15089332), o ESTADO DO ESPÍRITO SANTO sustenta, em suma, que: (i) a eliminação da candidata se deu em estrita observância às regras do edital, notadamente o item 5.5.4, em razão da incompatibilidade de sua deficiência – "limitações funcionais parciais no membro superior esquerdo, resultantes de uma neoplasia maligna" – com as atribuições do cargo de Inspetor Penitenciário; (ii) o ato administrativo foi devidamente fundamentado e pautado em avaliação médica criteriosa, não cabendo ao Poder Judiciário reexaminar o mérito administrativo, conforme tese fixada no Tema 485 do STF; (iii) a compatibilidade para as funções do cargo de Policial Penal deve ser integral, e não parcial, sendo legítima a exclusão da candidata. Pugna, ao final, pela reforma da sentença para que a demanda seja julgada totalmente improcedente.

Em contrarrazões (Id. 15089334), EMANUELE DA GLORIA DE ARAUJO LOSS defende a manutenção da sentença, aduzindo que: (i) sua eliminação foi discriminatória e ilegal, pois, embora tenha tido diagnóstico de neoplasia maligna em 2021, encontra-se curada e sem qualquer sintoma incapacitante, conforme laudos médicos anexados; (ii) o próprio Instituto de Previdência dos Servidores do Estado do Espírito Santo (IPAJM) a considerou apta na perícia para concorrer às vagas de PCD, atestando a compatibilidade de sua deficiência com as atribuições do cargo; (iii) a decisão administrativa carece de fundamentação idônea e viola o Tema 1015 do STF, que veda a eliminação de candidato com base em doença grave pregressa sem a demonstração de incapacidade atual; (iv) o ato administrativo viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório e da razoabilidade. Requer, assim, o conhecimento e o desprovimento do recurso de apelação.

A matéria devolvida a este Egrégio Tribunal consiste em aferir a legalidade do ato administrativo que excluiu a apelada do certame, sob o fundamento de que sua condição de saúde seria incompatível com as atribuições do cargo almejado.

Desde já, adianto que o recurso não merece provimento.

Com efeito,
a Administração Pública encontra-se, necessariamente, vinculada ao princípio da legalidade, baliza limitadora da atuação do gestor que somente poderá agir de acordo com as regras autorizativas delineadas em lei, motivo pelo qual não se admite levar a termo interpretação extensiva de direitos nas hipóteses em que a legislação dispuser, expressamente, de forma restritiva.

A este respeito
, preleciona JOSÉ CARVALHO DOS SANTOS FILHO,
in
Manual de Direito Administrativo. 19ª ed. Ed. Lumen Juris, 2008, pp. 17:

“
O principio da legalidade é certamente a diretriz básica da conduta dos agentes da Administração. Significa que toda e qualquer atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Não o sendo, a atividade é ilícita. (...) O princípio ‘implica subordinação completa do administrador à lei. Todos os agentes públicos, desde o que lhe ocupe a cúspide até o mais modesto deles, devem ser instrumentos de fiel e dócil realização das finalidades normativas’”.

No âmbito dos concursos públicos, tal premissa se desdobra no princípio da vinculação ao edital, que é considerado a lei interna do certame, vinculando tanto a Administração quanto os candidatos.

Noutras palavras
,
é cediço
que
“
as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.307.162 / DF, Segunda Turma, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgado em 27/11/2012, DJe 5/12/2012; AgInt no REsp n. 1.630.371/AL, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 10/4/2018
” (
STJ
; AgInt no RMS 58.798/SC, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/03/2019, DJe 29/03/2019).

Especificadamente no que pertine ao caso dos autos,
ao dispor sobre as
vagas destinadas aos candidatos com deficiência,
o
Edital
Nº 1 –
SEJUS/ES, de 20 de julho de 2023, no Item
5.5,
estabelece
que os candidatos que desejarem concorrer a tais vagas
declararão
suas condições por ocasião da inscrição e, “
caso convocados para posse, deverão se submeter à inspeção médica realizada por Junta Médica indicada pela SEJUS/ES, que terá decisão terminativa sobre a qualificação e aptidão do candidato, observada a compatibilidade da deficiência que possui com as atribuições do cargo, garantido recurso em caso de decisão denegatória
”.
O

Item
5.5.4,
pro sua vez, prevê que,
“
Sendo constatada a incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo, o candidato será eliminado do Concurso Público.
”

Dito isso,
prescreve
o artigo 4º, inciso I, do Decreto 3298/99,
considerar-se deficiência física a “
alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física
, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldades para o desempenho de funções
”.

Referido tratamento é também conferido pelo artigo 2º, da Lei 13146/15 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), ao dispor que “
Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem
impedimento
de longo prazo de natureza física
, mental, intelectual ou sensorial,
o qual, em interação com uma ou mais barreiras,
pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade
em igualdade de condições com as demais pessoas.
”

Note-se que ao regulamentar a matéria e estabelecer os critérios e requisitos para a avaliação de pessoas com deficiência para fins de avaliação biopsicossocial, prescreveu artigo 2º, inciso I, do Decreto 11063/22, que será considerada deficiência física a alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano,
que acarrete o comprometimento da função física.

Não destoa desta compreensão a Lei Estadual 7050/02, ao considerar, em seu artigo 1º, parágrafo único, inciso II, como deficiência física a “
alteração total ou parcial de um ou mais segmentos e funções do corpo
que acarrete comprometimento da capacidade motora e afete o desenvolvimento autônomo das atividades de vida diária
”.

Na hipótese,
conforme asseverado pelo
apelante
, a
demandante/
apelada
foi eliminad
a
do concurso público para o cargo de agente penitenciário em razão d
e “
‘limitações funcionais parciais no membro superior esquerdo”, decorrentes da neoplasia maligna
”, quadro
considerado
incompatível com a “
plenitude
” das atribuições do cargo
.

P
ara além de a “
plenitude
” exigida pela
decisão administrativa conflitar com a própria possibilidade de reserva de vagas para candidatos PCD, os quais, segundo o previsto no
artigo 2º, da Lei 13146/15,
são aqueles que possuem deficiências passíveis de
obstruir
a
participação
plena
e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas
,
mesmo tratamento, aliás, conferido pelo artigo 2º, inciso I, do Decreto 11063/22, e pelo
artigo 1º, parágrafo único, inciso II, Lei Estadual 7050/02,
chamou especial atenção desta relatoria a
distinção existente entre a fundamentação adotada pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO em seu recurso, perante a veiculada pela Banca Examinadora, na seara administrativa,
na medida em que,
para eliminar o candidato,

a Junta Médica
limitou-
se
a consignar: “
neoplasia maligna; defeito adquirido com debilidade ou perda de função, situação constante das condições incapacitantes do anexo VII do edital
”
.

P
rimeiramente, no tocante às assertivas veiculadas pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, mister considerar que
a essencialidade da motivação
para a inaptidão da candidata
encontra-se, inclusive, no
artigo 35, §7º, da Lei Estadual 7050/02,
que, “
ao tratar da reserva de vagas para pessoas com deficiência, prevê que elas devem ser submetidas à avaliação da junta médico-pericial estadual, a que incumbe
emitir parecer fundamentado
sobre a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo ou do emprego (redação dada pela Lei n° 10.684, de 03 de julho de 2017)
”
(TJES;
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5007249-49.2022.8.08.0000, Magistrado: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 15/May/2024
),
o que,
in casu
, não ocorreu
,
haja vista não ter sido apontado no que a
deficiência d
a

demandante/
apelada
lhe
impediria de
realizar as atribuições de inspetor penitenciário,
quiçá
quais seriam as incompatibilidades.

Destarte, “
deve-se observar a obrigatoriedade do Poder Público de assegurar às pessoas portadoras de deficiência o pleno exercício de seus direitos. Inclui-se a adoção de ações que propiciem sua inserção no serviço público,
assegurando-se ao candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o exame da compatibilidade ocorra no desempenho das atribuições do cargo, durante o estágio probatório, e seja realizada por equipe multiprofissional
”
(
STJ;
REsp n. 1.777.802/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 22/4/2019.)

Registre-se, ademais, que “
Constitui
atuação discriminatória
a eliminação precoce de candidato com deficiência aprovado em concurso, afirmada antes do início do exercício das funções inerentes ao cargo em estágio probatório e tendo por fundamento considerações abstratas acerca da preconcebida incompatibilidade entre as funções a exercer e a deficiência, sem que sejam ao menos tentadas modificações e ajustes no ambiente de trabalho que, porquanto razoáveis, permitam a efetiva inclusão da pessoa com eficiência.
” (STJ; AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS n. 55.074/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

Exatamente por isso, entende o e. STJ, que, “
nos termos do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99 (vigente à época do certame), a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório.
Nesse sentido: RMS 51.880/SP, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 15/10/2020; REsp 1777802/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/03/2019, DJe 22/04/2019; AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe 27/11/2017.
” (STJ; AREsp n. 1.972.961/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 14/11/2022.)

Repise-se:
a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório.
(
STJ;
AREsp n. 1.972.961/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 14/11/2022.)

Note-se que o posicionamento afeto à viabilidade de continuidade da
demandante/
apelada
no certame enquanto não avaliada a compatibilidade entre as atribuições de cargo e a deficiência aferida
durante o estágio probatório
persiste sendo adotado pelo Tribunal da Cidadania mesmo após a revogação do artigo 43, §2º, do Decreto 3298/99,
senão vejamos:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA AUDITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO. LEI 7.853/1989 E DECRETO 3.298/1999. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE ASSEGURAR ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA O PLENO EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS. EXAME DE COMPATIBILIDADE QUE DEVE OCORRER DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Controvérsia que se restringe à compatibilidade entre a deficiência do impetrante, de natureza auditiva, com as atribuições do cargo público de Agente Penitenciário (AGEPEN).
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório
(RMS 1.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020; REsp 1.777.802/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 22/4/2019).
3. Entendimento que não se altera a despeito da revogação do art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99 pelo Decreto 9.508/2018, tendo em vista ser o Brasil signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo Decreto 6.949/2009 e vigente com "status" de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º), a qual prevê, dentre outros conceitos, o da adaptação razoável, que orienta para a inclusão de pessoas com deficiência em todo ambiente de trabalho mediante ajustes necessários que não impliquem ônus desproporcional ao empregador, o que deve ser aferido, concretamente, por meio do exercício da própria atividade laboral, durante o período de estágio probatório.
4. Constitui atuação discriminatória a eliminação precoce de candidato com deficiência aprovado em concurso, afirmada antes do início do exercício das funções inerentes ao cargo em estágio probatório e tendo por fundamento considerações abstratas acerca da preconcebida incompatibilidade entre as funções a exercer e a deficiência, sem que sejam ao menos tentadas modificações e ajustes no ambiente de trabalho que, porquanto razoáveis, permitam a efetiva inclusão da pessoa com deficiência.
5 . Agravo interno a que se nega provimento. (
STJ;
AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS n. 55.074/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

Nesse sentido, manifestou-se este e. TJES em casos análogos ao presente, firme na premissa de que “
Eventual incompatibilidade da deficiência da agravada com o cargo pretendido deverá ser atestado por equipe multiprofissional durante o estagio probatório.
” (TJES, Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO, Número: 5003596-05.2023.8.08.0000, Magistrado: RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: 2ª Câmara Cível, Data: 28/Oct/2023)

Relevante pontuar que a mesma compreensão restou alcançada
em
caso
s
análogo
s
ao presente
por esta e. Segunda Câmara Cível,
conforme observa-se n
o agravo de instrumento 5012730-22.2024.8.08.0000,
de relatoria do e. Desembargador RAPHAEL AMERICANO CAMARA, assim como no
agravo de instrumento 5011448-46.2024.8.08.0000,
relatoriado pelo
e. Desembargador Substituto LUIZ GUILHERME RISSO,
julgados, respectivamente, em 11.04.2025 e 28.03.2025
.

Saliento, ainda, idêntica conclusão perfilhada, também por este colegiado, por ocasião do julgamento do agravo de instrumento 5014417-34.2024.8.08.0000, interposto pelo ora apelante contra a decisão que deferiu a tutela de urgência.

Melhor sorte não assiste ao
apelante
ao considerar-se a fundamentação
efetivamente
adotada pela
Banca Examinadora, na seara administrativa,
para eliminar o candidato,

oportunidade em que
a Junta Médica
limitou-
se
a consignar: “
neoplasia maligna; defeito adquirido com debilidade ou perda de função, situação constante das condições incapacitantes do anexo VII do edital
”
.

Digo isso pois referido posicionamento
foi
de encontro à tese firmada pelo e. STF no
TEMA 1015
, qual seja: “
É inconstitucional a vedação à posse em cargo público de candidato (a) aprovado(a) que, embora tenha sido acometido(a) por doença grave, não apresenta sintoma incapacitante nem possui restrição relevante que impeça o exercício da função pretendida (CF, arts. 1º, III, 3º, IV, 5º, caput, 37, caput, I e II).
”

No caso dos autos, consta do laudo médico apresentado que, apesar de a candidata ter sido diagnosticada, em Janeiro/2021, com “neoplasia maligna da mama tipo carcinoma ductal invasivo grau 3”, após tratamento, encontra-se, atualmente, “
sem evidência de doença em atividade
” (Id. 47635396), mantendo, apenas, acompanhamento clínico trimestral. No mesmo sentido,
ademais,
o Laudo colacionado no Id. 47635392.

Nesse diapasão
, a eliminação da apelada, além de carecer de fundamentação idônea e contrariar tese de repercussão geral do STF, mostrou-se prematura, pois a análise de compatibilidade deveria, a rigor, ser realizada por equipe multiprofissional durante o estágio probatório.

Consequentemente, a
r. sentença, ao reconhecer a nulidade do ato administrativo, alinhou-se perfeitamente a esse entendimento, não merecendo qualquer reparo.

Posto isto
, a teor da fundamentação retroaduzida,
conheço e nego provimento ao recurso,
ao passo em que julgo prejudicada a remessa necessária.

Em razão do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios sucumbenciais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15.

É como voto.

DES.
JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS

RELATOR

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.