Tribunal: TJES
Processo: 0004779-10.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Pagamento Atrasado / Correção Monetária; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-12-19

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS. VERBA PROPTER LABOREM. AUSÊNCIA DE PROVA DO LABOR EXTRAORDINÁRIO NÃO PAGO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidor público municipal contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de desvio de função, incorporação de horas extras à remuneração e pagamento de labor extraordinário não quitado entre 2004 e 2011. O autor, agente de suporte operacional, alegou exercer desde 1995 atividades de auxiliar de enfermagem sem a devida contraprestação, e sustentou ter sofrido prejuízos pela supressão de horas extras habituais, além de não ter recebido por plantões mensais excedentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há comprovação do alegado desvio de função, com direito ao reenquadramento e diferenças salariais; (ii) estabelecer se há direito à incorporação das horas extras à remuneração por alegada habitualidade; (iii) determinar se há valores pendentes de pagamento referentes a horas extraordinárias não quitadas no período indicado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A comprovação do desvio de função exige prova inequívoca do exercício de atribuições típicas de cargo distinto, o que não restou demonstrado nos autos. A perícia concluiu que o servidor não exerceu funções de auxiliar de enfermagem, nem possuía formação técnica ou inscrição em conselho profissional que o habilitasse para tanto.

O reenquadramento funcional ou o pagamento de diferenças salariais por alegado desvio esbarra na vedação do art. 37, II, da CF/1988, sendo indispensável a prévia aprovação em concurso público para o cargo pretendido.

As horas extras possuem natureza
propter laborem
, com caráter indenizatório e transitório, sendo devidas apenas mediante a efetiva prestação do serviço extraordinário. Assim, não geram direito à incorporação à remuneração, ainda que pagas com habitualidade, conforme entendimento pacificado na jurisprudência local e previsto no art. 121 da Lei Municipal nº 2.994/82.

Laudo pericial produzido nos autos atestou a inexistência de valores pendentes de pagamento a título de horas extras no período entre 29/03/2004 e 01/01/2011, após análise de fichas financeiras e controle de jornada, afastando a alegação de inadimplemento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O desvio de função exige prova efetiva do exercício de atribuições típicas de cargo diverso, o que não se presume.

A incorporação de horas extras à remuneração do servidor público é vedada por se tratar de verba de natureza
propter laborem
.

A inexistência de pendências remuneratórias referentes a horas extras pode ser constatada por perícia técnica que analisou as fichas financeiras e registros de jornada.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004779-10.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ANEZIO NERES DA SILVA e outros

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

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EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DESVIO DE FUNÇÃO. INCORPORAÇÃO DE HORAS EXTRAS. VERBA PROPTER LABOREM. AUSÊNCIA DE PROVA DO LABOR EXTRAORDINÁRIO NÃO PAGO. APELAÇÃO DESPROVIDA.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidor público municipal contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de desvio de função, incorporação de horas extras à remuneração e pagamento de labor extraordinário não quitado entre 2004 e 2011. O autor, agente de suporte operacional, alegou exercer desde 1995 atividades de auxiliar de enfermagem sem a devida contraprestação, e sustentou ter sofrido prejuízos pela supressão de horas extras habituais, além de não ter recebido por plantões mensais excedentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se há comprovação do alegado desvio de função, com direito ao reenquadramento e diferenças salariais; (ii) estabelecer se há direito à incorporação das horas extras à remuneração por alegada habitualidade; (iii) determinar se há valores pendentes de pagamento referentes a horas extraordinárias não quitadas no período indicado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A comprovação do desvio de função exige prova inequívoca do exercício de atribuições típicas de cargo distinto, o que não restou demonstrado nos autos. A perícia concluiu que o servidor não exerceu funções de auxiliar de enfermagem, nem possuía formação técnica ou inscrição em conselho profissional que o habilitasse para tanto.

O reenquadramento funcional ou o pagamento de diferenças salariais por alegado desvio esbarra na vedação do art. 37, II, da CF/1988, sendo indispensável a prévia aprovação em concurso público para o cargo pretendido.

As horas extras possuem natureza
propter laborem
, com caráter indenizatório e transitório, sendo devidas apenas mediante a efetiva prestação do serviço extraordinário. Assim, não geram direito à incorporação à remuneração, ainda que pagas com habitualidade, conforme entendimento pacificado na jurisprudência local e previsto no art. 121 da Lei Municipal nº 2.994/82.

Laudo pericial produzido nos autos atestou a inexistência de valores pendentes de pagamento a título de horas extras no período entre 29/03/2004 e 01/01/2011, após análise de fichas financeiras e controle de jornada, afastando a alegação de inadimplemento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

O desvio de função exige prova efetiva do exercício de atribuições típicas de cargo diverso, o que não se presume.

A incorporação de horas extras à remuneração do servidor público é vedada por se tratar de verba de natureza
propter laborem
.

A inexistência de pendências remuneratórias referentes a horas extras pode ser constatada por perícia técnica que analisou as fichas financeiras e registros de jornada.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da Terceira Camara Civel do Egregio Tribunal de Justica do Espirito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigraficas, a unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelacao civel e, no merito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
ANEZIO NERES DA SILVA
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal da Comarca de Vitória – Comarca da Capital (evento nº 9648715), que julgou improcedente a pretensão formulada nos autos da ação ordinária ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, extinguindo o feito com resolução de mérito, com fundamento no art. 487, I, do CPC, e condenando o autor ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais, suspensos em razão da gratuidade judiciária deferida.

Em suas razões recursais (evento nº 9648717), a parte recorrente alega, em síntese, que
(i)
exerceu, desde 1995, atividades de auxiliar de enfermagem, estando, portanto, em desvio de função, o que ensejaria o pagamento das diferenças remuneratórias correspondentes, com base no princípio da isonomia e na Súmula 378 do STJ;
(ii)
as horas extras eram habitualmente pagas, integrando sua remuneração habitual, motivo pelo qual sua supressão implicaria violação à irredutibilidade salarial (art. 7º, VI, CF/88);
(iii)
houve prejuízo com a supressão arbitrária e unilateral da referida verba, sem observância do contraditório e da ampla defesa, afrontando o art. 5º, LV, da CF/88;
(iv)
laborava 11 plantões mensais em vez de 10, gerando 12 horas extraordinárias mensais não remuneradas, requerendo seu pagamento com os devidos reflexos; e que
(v)
trata-se de relação de trato sucessivo, aplicando-se a Súmula 85 do STJ, não havendo prescrição do fundo de direito, apenas das parcelas anteriores ao quinquênio.

Na instância originária,
ANEZIO NERES DA SILVA
ajuizou ação ordinária em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, pleiteando o reconhecimento de desvio de função desde 1995, quando, embora investido no cargo de agente de suporte operacional, teria passado a exercer atividades inerentes ao cargo de auxiliar de enfermagem, requerendo, assim, o reenquadramento funcional e o pagamento das correspondentes diferenças salariais. Pleiteou, ainda, a incorporação da rubrica “horas extras” aos seus vencimentos, ao argumento de habitualidade e natureza vencimental, bem como o pagamento de labor extraordinário supostamente não quitado no interregno compreendido entre março de 2004 e janeiro de 2011.

Em relação ao pleito de incorporação das horas extras à remuneração do servidor, verifica-se que tal pretensão não merece acolhimento, tendo em vista que a rubrica atinente às horas extraordinárias possui natureza
indenizatória
e
transitória
, sendo remunerada exclusivamente em razão da prestação efetiva de serviço extraordinário, não se incorporando aos vencimentos para quaisquer efeitos, inclusive como prevê o artigo 121 da Lei Municipal nº 2.994/82, abaixo transcrito:

Art. 121. A gratificação por serviço extraordinário será arbitrada pelo Chefe do Poder Competente do Município, em importância não excedente a um terço do vencimento, ou será paga por hora de trabalho prorrogado ou antecipado, calculada com base no vencimento.

É entendimento pacificado no âmbito deste egrégio Tribunal de Justiça que as horas extras ostentam natureza
propter laborem
, ou seja, apenas são devidas aos servidores enquanto desempenharem suas atividades além do horário normal de expediente, o que torna inviável seu pagamento sem a correspondente prestação de trabalho, e, por conseguinte, a incorporação ao vencimento do servidor. Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. INOVAÇÃO RECURSAL. MÉRITO. PROVENTOS. INTEGRALIDADE. GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE E INSALUBRIDADE. HORAS EXTRAS. PROPTER LABOREM. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Como se sabe, a inovação recursal é o fenômeno caracterizado pela presença, no recurso, de argumentos jurídicos não discutidos na instância originária, malferindo o princípio da ampla defesa, que na instância revisora deve prevalecer sobre o princípio iura novit curia, implicando o não conhecimento da argumentação inovadora. 2. As verbas objeto da demanda (gratificação de produtividade e insalubridade, bem como horas extras) são verbas propter laborem e, por tal razão, pagas durante a atividade do servidor e enquanto perdurar a causa que lhes dê ensejo. 3. A garantia da integralidade dos vencimentos não indica correspondente garantia à incorporação de verbas propter laborem. 4. Recurso parcialmente conhecido e desprovido. (TJES; AC 0003554-27.2017.8.08.0008; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Subst. Luiz Guilherme Risso; Julg. 14/03/2023; DJES 27/03/2023)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. MOTORISTA. HORAS EXTRAS E DIÁRIAS DE VIAGEM. RECONHECIMENTO. NATUREZA PROPTER LABOREM. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO E REFLEXO SOBRE VERBAS REMUNERATÓRIAS. CONSECTÁRIOS DA CONDENAÇÃO. REQUISITOS FIXADOS PELO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Havendo comprovação suficiente da realização de viagens a serviço e de extrapolação da jornada funcional, faz jus o servidor público ao recebimento das respectivas diárias de viagem e das gratificações por serviços extraordinários (horas extras), nos termos dos artigos 86 e 101, da Lei Complementar Estadual nº. 46/94.2. As horas extras possuem natureza propter laborem, pois pressupõem o exercício de labor em condições especiais e somente mediante a comprovação da excepcionalidade desse serviço é que será devida a respectiva indenização. Por tal razão, as verbas pecuniárias pagas a este título não são concedidas de maneira geral e linear, não incorporando, portanto a remuneração, motivo pelo qual não devem, igualmente, servir de parâmetro para o cálculo das demais verbas remuneratórias do servidor. 2. As disposições processuais vigentes, interpretadas sistematicamente, vedam a fixação de honorários advocatícios sucumbenciais exorbitantes, pena de enriquecimento sem causa, sendo possível o seu arbitramento, à luz do disposto no § 8º, art. 85, do Código de Processo Civil. 3. Nos termos do entendimento firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça ao julgar os recursos representativos de controvérsia vinculados ao Tema 905, as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: Juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: Índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: Juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: Juros de mora: Remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E. (TJES; APL-RN 0703680-37.2007.8.08.0024; Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Annibal de Rezende Lima; Julg. 08/03/2022; DJES 06/04/2022)

De outro vértice, no tocante ao pedido de pagamento de horas extras supostamente não remuneradas no período compreendido entre 29/03/2004 e 01/01/2011, impende destacar que restou produzida prova pericial nos autos (fls. 213/239), cujo laudo técnico apresentado, após a análise das fichas financeiras (fls. 161/178) e dos apontamentos das horas extras (fls. 86/92), atestou a inexistência de valores pendentes de pagamento, com a conclusão no sentido de que todas as horas extraordinárias laboradas pelo autor foram devidamente remuneradas.

Por fim, quanto à alegação de desvio funcional, embora alegue o recorrente ter desempenhado atividades típicas do cargo de auxiliar de enfermagem, a prova pericial concluiu que o autor jamais exerceu as funções correspondentes àquele cargo, tampouco possui curso técnico de enfermagem ou inscrição junto ao respectivo Conselho de classe que o autorizasse para tanto.

Ademais, ainda que se admitisse a prestação de atividades assemelhadas ou de apoio à enfermagem, tal fato não conduziria, por si só, ao reenquadramento funcional ou o pagamento de remuneração diferenciada, diante da vedação constitucional expressa contida no art. 37, II, da CF/88, que exige prévia aprovação em concurso público para investidura em cargo diverso.

Portanto, ausente demonstração das atividades supostamente prestadas em desvio de função, e restando comprovado, por perícia técnica, que o servidor sempre exerceu funções compatíveis com o cargo para o qual foi investido por concurso público, não há que se falar em obtenção de diferenças salariais.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação cível e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
.

Na sequência, diante do desprovimento do recurso, majoro os honorários advocatícios fixados na origem em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para 15% (quinze por cento), nos termos do artigo 85, §11, do Código de Processo Civil, observada a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça deferida ao recorrente.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 09/12/2025 a 15/12/2025:

Acompanho o E. Relator.