Tribunal: TJES
Processo: 0000447-83.2023.8.08.0001
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-05-27

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL SEM MANDADO. PRECLUSÃO TEMPORAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROPORCIONALIDADE NA PENA DE MULTA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, além de 375 dias-multa, com regime inicial semiaberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito. A defesa requer: (i) o reconhecimento da nulidade da busca pessoal; (ii) absolvição por ausência de provas; (iii) aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 no grau máximo; (iv) redução da pena de multa; e (v) direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é nula a busca pessoal realizada sem mandado judicial; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação; (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no grau máximo; (iv) verificar se é possível a redução proporcional da pena de multa; e (v) analisar o cabimento do pedido de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de nulidade da busca pessoal não pode ser acolhida por ter sido suscitada de forma extemporânea, incorrendo em preclusão temporal, nos termos do art. 571, II, do CPP.

4. O conjunto probatório formado por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos policiais é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria do delito, não havendo fundamento para absolvição.

5. A jurisprudência pacífica reconhece validade probatória aos depoimentos prestados por policiais em juízo, quando coerentes com os demais elementos de prova.

6. A redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deve observar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e os critérios do art. 42 da Lei de Drogas; no caso, a valoração negativa da natureza e quantidade da droga já foi realizada na primeira fase da dosimetria, sendo vedado o bis in idem. Assim, é cabível a aplicação da fração máxima de redução (2/3).

7. A pena de multa deve ser proporcionalmente reduzida, guardando simetria com a pena privativa de liberdade, conforme entendimento do STJ.

8. Quanto ao regime prisional, a manutenção do semiaberto é adequada em razão das circunstâncias desfavoráveis valoradas na primeira fase da dosimetria.

9. O pedido de recorrer em liberdade está prejudicado, diante da decisão de primeiro grau que já concedeu liberdade ao réu, após a substituição da pena privativa por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A nulidade da busca pessoal deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, II, do CPP.

2. É válida a condenação com base em depoimentos policiais prestados em juízo, quando idôneos e corroborados por outras provas.

3. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas deve observar a vedação ao bis in idem quando já valoradas negativamente a natureza e quantidade da droga na primeira fase da dosimetria.

4. A pena de multa deve ser reduzida proporcionalmente à pena privativa de liberdade, por força dos princípios da proporcionalidade e da coerência.

5. Fica prejudicado o pedido de recorrer em liberdade quando já concedida a liberdade em razão da substituição da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 44, 49 e 60; CPP, art. 571, II; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 06.05.2014; STJ, AgRg no HC 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 02.05.2024;
STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 14.08.2018; STJ, AgRg no REsp nº 1.873.469/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25.08.2020; TJMG, ApCrim nº 0007286-37.2023.8.13.0567, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, j. 22.05.2024; TJES, ApCrim nº 0000829-60.2022.8.08.0050, Rel. Des. Ubiratan Azevedo, j. 04.11.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000447-83.2023.8.08.0001

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: WASHINGTON SIQUEIRA SANTANA e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: MARCOS VALLS FEU ROSA

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Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL SEM MANDADO. PRECLUSÃO TEMPORAL. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. REDUÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PROPORCIONALIDADE NA PENA DE MULTA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta pelo apelante contra sentença que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 3 anos e 9 meses de reclusão, além de 375 dias-multa, com regime inicial semiaberto, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direito. A defesa requer: (i) o reconhecimento da nulidade da busca pessoal; (ii) absolvição por ausência de provas; (iii) aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 no grau máximo; (iv) redução da pena de multa; e (v) direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se é nula a busca pessoal realizada sem mandado judicial; (ii) estabelecer se há provas suficientes para a condenação; (iii) determinar se é cabível a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no grau máximo; (iv) verificar se é possível a redução proporcional da pena de multa; e (v) analisar o cabimento do pedido de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A alegação de nulidade da busca pessoal não pode ser acolhida por ter sido suscitada de forma extemporânea, incorrendo em preclusão temporal, nos termos do art. 571, II, do CPP.

4. O conjunto probatório formado por boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo pericial e depoimentos policiais é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria do delito, não havendo fundamento para absolvição.

5. A jurisprudência pacífica reconhece validade probatória aos depoimentos prestados por policiais em juízo, quando coerentes com os demais elementos de prova.

6. A redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, deve observar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e os critérios do art. 42 da Lei de Drogas; no caso, a valoração negativa da natureza e quantidade da droga já foi realizada na primeira fase da dosimetria, sendo vedado o bis in idem. Assim, é cabível a aplicação da fração máxima de redução (2/3).

7. A pena de multa deve ser proporcionalmente reduzida, guardando simetria com a pena privativa de liberdade, conforme entendimento do STJ.

8. Quanto ao regime prisional, a manutenção do semiaberto é adequada em razão das circunstâncias desfavoráveis valoradas na primeira fase da dosimetria.

9. O pedido de recorrer em liberdade está prejudicado, diante da decisão de primeiro grau que já concedeu liberdade ao réu, após a substituição da pena privativa por restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A nulidade da busca pessoal deve ser arguida no momento oportuno, sob pena de preclusão, nos termos do art. 571, II, do CPP.

2. É válida a condenação com base em depoimentos policiais prestados em juízo, quando idôneos e corroborados por outras provas.

3. A aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas deve observar a vedação ao bis in idem quando já valoradas negativamente a natureza e quantidade da droga na primeira fase da dosimetria.

4. A pena de multa deve ser reduzida proporcionalmente à pena privativa de liberdade, por força dos princípios da proporcionalidade e da coerência.

5. Fica prejudicado o pedido de recorrer em liberdade quando já concedida a liberdade em razão da substituição da pena.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; CP, arts. 59, 44, 49 e 60; CPP, art. 571, II; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, DJe 06.05.2014; STJ, AgRg no HC 891.080/GO, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 02.05.2024; STJ, HC 449.657/SP, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 14.08.2018; STJ, AgRg no REsp nº 1.873.469/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25.08.2020; TJMG, ApCrim nº 0007286-37.2023.8.13.0567, Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos, j. 22.05.2024; TJES, ApCrim nº 0000829-60.2022.8.08.0050, Rel. Des. Ubiratan Azevedo, j. 04.11.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer em parte o recurso, e, nesta parte, dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: 030 - Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / 012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal

VOTO REVISOR
012 - Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº 0000447-83.2023.8.08.0001

APELANTE: WASHINGTON SIQUEIRA SANTANA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
WASHINGTON SIQUEIRA SANTANA
em face da sentença (fls. 150/155 do ID 12650022) que, nos autos da Ação Penal Pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu no crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, tendo sido fixada a pena em 03 (três) anos e 09 (nove) de reclusão e ao pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, com regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, tendo substituído a pena privativa de liberdade para duas restritivas de direito.

Em suas razões (fls. 159/166 do ID 12650022), o apelante sustenta:
(i)
preliminarmente, a nulidade da busca e apreensão pessoal, porque não foi pautada em elementos suficientes a comprovar a fundada suspeita;
(ii)
a absolvição por falta de provas;
(
iii
)
a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º do CP no grau máximo;
(
iv
)
a reforma da pena de multa ante as parcas condições financeiras do apelante;

(v)
o reconhecimento do direito de recorrer em liberdade.

Contrarrazões, ao ID 12650023, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 13199818, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

Preliminarmente, o apelante suscita a nulidade da busca pessoal, eis que a situação fática não constitui fundada suspeita.

Não obstante o teor da alegação defensiva, tenho por incabível seu acolhimento, tendo em vista a ocorrência da preclusão temporal acerca da referida questão, uma vez que não se identificou ao longo da instrução processual, notadamente da defesa prévia (fls. 135/135-v) e das alegações finais (mídia da audiência ao ID 12650022) qualquer apontamento no sentido de apontar a suposta nulidade.

Neste sentido, salienta-se que de acordo com a previsão do artigo 571, inciso II, do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas durante a instrução processual deverão ser arguidas em sede de alegações finais, sob pena de preclusão, conforme destaca a jurisprudência:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUSSUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. SUPRESSÃO DEINSTÂNCIA CONSIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo regimental interposto contra decisão que não conheceu do habeas corpus, impetradocomo substitutivo de revisão criminal, contra acórdão do Tribunal de origem já transitado emjulgado. 2.
O agravante pleiteia a reconsideração da decisão agravada ou a concessão de habeas corpuspara decretar a nulidade decorrente de busca pessoal ilegal e ilícita
, ou, subsidiariamente, aredução da pena ao mínimo legal de 5 anos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. A questão em discussão consiste em saber se é admissível o habeas corpus como substitutivode revisão criminal para atacar decisão condenatória transitada em julgado nas instâncias deorigem. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para processar e julgar revisõescriminais de decisões transitadas em julgado nas instâncias de origem, conforme o artigo 105, I,"e", da Constituição Federal. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, uma vez quenão há julgamento de mérito passível de revisão criminal no âmbito do Superior Tribunal deJustiça em relação à condenação impugnada. 6. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que nulidades absolutas ou falhasno acórdão impugnado devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusãotemporal. 7. A ausência de manifestação da autoridade coatora configura supressão de instância, impedindoa análise do mérito do habeas corpus por esta Corte. lV. DISPOSITIVO E TESE 8. Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisãocriminal para atacar decisão condenatória transitada em julgado nas instâncias de origem. 2. Acompetência do Superior Tribunal de Justiça para revisão criminal restringe-se aos seus própriosjulgados. 3.
Nulidades absolutas ou falhas devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal".
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 105, I, "e"; RISTJ, art. 13, I e II. STJ, HC 288.978/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Jurisprudência relevante citada: Júnior, Rel. para acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 21/5/2018; STJ, AGRG no HC n.486.185/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 07/05/2019; STJ, AGRG no HC n.751.787/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 20/4/2023; STF, AGRG no HC n.134.691/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 1º/8/2018. (STJ; AgRg-HC 958.842; Proc. 2024/0421664-6; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 18/03/2025) – destaquei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE. PROVA ILÍCITA. PRECLUSÃO. FLAGRANTE REGULAR. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. VERSÃO INVEROSSÍMIL DO ACUSADO. PALAVRA FIRME DOS POLICIAIS MILITARES. CONJUNTO PROBATÓRIO INDICATIVO DE TRÁFICO. PRIVILÉGIO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. INVIABILIDADE. CUSTAS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO PAGAMENTO. 1.
Se a parte não se insurge no momento oportuno em relação a eventual vício ocorrido, seu inconformismo fica fulminado pelo instituto da preclusão, mormente em se tratando de irregularidades da fase de inquérito, que se constitui mera peça de informação.
2. Caracterizado o delito de tráfico de entorpecentes, cuja permanência lhe é própria, podem os agentes públicos realizar busca pessoal, independentemente de mandado judicial ou de autorização, para reprimir e fazer cessar as ações delituosas, afastando-se a ilicitude da prova. 3. Não há hierarquia entre os depoimentos de testemunhas, de forma que, a função de policial militar não empresta a sua declaração sobrevalor, nem lhe acarreta demérito. 4. A análise do conjunto de provas é que permite ao julgador delinear com segurança a autoria do crime, sua existência ou não e o real papel desempenhado pelos sujeitos processuais. 5. Cada elemento da prova oral, sejam declarações de eventual vítima, testemunhos de militares ou civis e interrogatório do réu, deve ser analisado em separado e avaliado em conjunto com os demais, de forma a precisar sua coerência, racionalidade e verossimilhança, permitindo ao julgador, sem preconceitos ou hierarquização entre eles, a formação de sua convicção. 6. Se a versão policial é a que melhor retrata a dinâmica dos fatos, depreendendo-se das palavras do acusado eventos inverossímeis, é devida a condenação amparada nas declarações dos agentes de segurança. 7. Comprovada pelas provas dos autos a dedicação dos agentes à atividade criminosa, resta inviabilizado o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 8. O regime inicial não comporta abrandamento, revelando-se compatível com a quantidade de pena aplicada. 9. Sendo o réu hipossuficiente, faz jus à condição suspensiva da exigibilidade do pagamento das custas processuais pelo prazo de cinco anos, nos termos do artigo 98, § 3º, do CPC. (TJMG; APCR 0007286-37.2023.8.13.0567; Sétima Câmara Criminal; Rel. Des. Marcílio Eustáquio Santos; Julg. 22/05/2024; DJEMG 22/05/2024) - destaquei

Além do mais, como explicitado no citado julgado, prevalece o princípio do pas nullité sans grief, pelo qual deve-se comprovar eventual prejuízo decorrente das supostas nulidades, o que não foi adequadamente discorrido pela defesa.

Feitas essas considerações,
REJEITO
a preliminar.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Extrai-se da denúncia (fl. 02/03-v do ID 12650022) o que se segue:

Narram os autos do inquérito policial em epígrafe que, no dia 02 de junho de 2023, durante patrulhamento tático realizado na localidade conhecida como "casinhas", local este já conhecido pelo intenso tráfico de entorpecentes, policiais militares avistaram dois indivíduos, sendo um deles o denunciado, em atitudes suspeitas, sendo que, ao perceber a presença dos policiais, o réu Washington lançou em direção a um matagal um invólucro de plástico e dirigiu-se até um bar próximo no intuito de distrair os militares e se misturar com os demais que ali estavam.

Diante da situação flagrancial, a equipe da Polícia Militar se deslocou até o bar e abordou o denunciado que, por sua vez, não atendeu a determinação da policial e não aceitou a abordagem, momento em que começou a gritar incitando as pessoas ao redor contra os militares, onde fez-se necessário voz de prisão dada tamanha resistência.

Ato contínuo, foi realizada busca pelo cão de faro de entorpecentes azul na localidade onde o invólucro acima citado foi jogado, onde logrou êxito em encontrar o invólucro; ao abri-lo, encontraram dentro dele 100 (cem) pedras de substância análoga a crack, 12 (doze) filetes e 14 (quatorze) buchas de maconha.

Sendo assim, ante todo o exposto, forçoso concluir que o denunciado WASHINGTON SIQUEIRA SANTANA incidiu nas iras do art. art. 33,
caput
, da Lei n° 1I.343/06. [...]

Em razão do quadro fático acima delimitado e após ser assegurado o direito ao contraditório e à ampla defesa, o Magistrado julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar a recorrente.

Inicialmente, a defesa sustenta que a absolvição por falta de provas é devida por inexistirem provas para a condenação ou provas de autoria e de materialidade dos crimes. No entanto, não há que se falar em absolvição por ausência de provas.

Não há nenhuma dúvida quanto à materialidade e à autoria do crime, devidamente comprovadas pelo boletim de ocorrência às fls. 06/11; depoimentos dos policiais militares às fls.15/17; auto de apreensão às fls.26/27 e laudo pericial de exame químico às f1s.123/124, e provas as testemunhais (mídia juntada no link de ID 12650022).

Extrai-se do testemunho do policial militar ouvido esclarecimentos detalhados sobre a prisão do apelante, o que se segue:

SD LUIZ JOSÉ XAVIER AMÉRICO (ouvido em juízo): A gente estava no patrulhamento, subimos o morro, chegamos, estava ele e o irmão dele, o Rostro, e o irmão dele sentado no banco, fazendo consumo de bebida. De acordo que a gente se aproximou, ele estava com o invólucro embaixo do banco, ele pegou ele e arremessou em direção ao mato.

Aí começou a sair na outra direção, ao contrário, onde tem um bar. Conseguimos apanhar eles, fazer a abordagem. Durante a abordagem, o Rostro começou a reagir, não querendo deixar fazer a revista, começou a gritar, começou a incitar a população contra a guarnição.

Conseguimos conter eles, fizemos a revista, não achamos nada com eles. Na direção que ele tinha arremessado o invólucro, aplicamos o azul e o azul encontrou o invólucro contra os materiais. 100 pedras de craque, 12 buchas de maconha, eu não me recordo se tinha cocaína.

De igual modo, não há que se falar em absolvição por ausência de provas, ou mesmo de “desconsideração do depoimento policial”, pois a palavra dos Agentes Policiais tem valor probatório e presunção de idoneidade e credibilidade, nesse sentido entende esta Câmara e os Tribunais Superiores:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.Havendo prova robusta acerca da autoria e materialidade delitivas, tem-se como correta a manutenção da condenação do apelante pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
2. O entendimento desta Corte é pacífico no que tange à validade e idoneidade dos testemunhos prestados por agentes policiais, sobretudo quando encontram congruência com os demais elementos colhidos durante a instrução e inexiste nos autos qualquer motivo concreto para se afastar a idoneidade dos mesmos.
[...]” (TJES, Classe: Apelação Criminal, 035200028153, Relator: FERNANDO ZARDINI ANTONIO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 20/04/2022, Data da Publicação no Diário: 02/05/2022) - destaquei

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...]
II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso.
[...] (STJ, HC n. 449.657/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe de 14/8/2018.) - destaquei

Verifico, assim, que a materialidade e autoria dos delitos imputados às apelantes, estão provadas pelo Auto de Apreensão, os autos de constatação de substância entorpecente, e pelo depoimento do policial, ficando inviabilizada a absolvição por falta de provas.

Passa-se à análise do pedido defensivo relativo ao
quantum
de diminuição da causa de diminuição do art. 33, §4º da Lei n° 11.343/06.

A ver a fundamentação da dosimetria pelo magistrado de primeiro grau:

DA PRIMEIRA FASE. PENA BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. a) Culpabilidade: o réu agiu com culpabilidade moderada. b) Antecedentes: o réu é possuidor de bons antecedentes. c) Conduta Social: poucos elementos foram coletados neste sentido, razão pela qual deixo de valorá-la. d) Personalidade: não existem nos autos elementos suficientes para a aferição da personalidade da agente, razão pela qual deixo de considerá-Ia. e) Motivos do crime: o motivo do delito é próprio do tipo penal. f)
Circunstâncias do crime: As circunstâncias do crime são prejudiciais ao réu, já que trazia consigo drogas de espécies distintas para fins de traficância, sendo o cra
c
k droga proscrita de natureza extremamente danosa para a saúde humana e altamente viciante. Assim, a conduta em tela exige uma maior punição, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06.
Neste sentido: boletim de ocorrência às fls. 06/11; depoimentos dos policiais militares às fls. 15/17 e mídia às fls. 150; auto de apreensão às fls. 26/27 e laudo pericial de exame químico às fls. 123/124. Isto posto, a pena deve ser majorada em 01 (ano) e 03 (três) meses de reclusão. g) Consequências do crime: são normais à espécie. h) Comportamento da vítima: a vítima é a sociedade, portanto, não há o que se valorar.

Pena Base: fica fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, por considerá-la suficiente e necessária à reprovação e prevenção do crime praticado.

DA SEGUNDA FASE. PENA PROVISÓRIA. CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES DOS ARTS. 61 A 65 DO CÓDIGO PENAL. Não há circunstâncias atenuantes c agravantes. Pena Provisória: Fica mantida em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão

DA TERCEIRA FASE. PENA DEFINITIVA. CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E AUMENTO DE PENA.

Presente a causa de diminuição de pena do art. 33,
§4º
, da Lei 11.343/06, conforme fundamentação retro. Assim, diminuo a sanção em 2/5 (dois quintos), fixando-a em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão.
Não há causa de aumento. Pena Definitiva: Fica fixada em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão.

DA PENA DE MULTA (art. 49 e seguintes do Código Penal). Tendo em vista a existência de pena de multa cominada ao delito, a qual deve guardar exata simetria com a pena privativa de liberdade dosada, fica o réu condenado, ainda, ao pagamento de 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, ante a inexistência de informações a respeito de sua situação financeira.

Ressalta-se que, por ocasião do julgamento do ARE nº 666.334/AM, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o
bis in idem
quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena. (STF, ARE nº 666.334 RG/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe: 06.05.2014).

Pontuo, ainda, que a Corte Cidadã, no AgRg no HC n. 891.080/GO, decidiu que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A propósito, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS.
FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista; deixa, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena. 2.
Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.
A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a “possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena” (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.) (...)

(AgRg no HC n. 891.080/GO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
- destaquei

Assim, considerando que a valoração negativa da quantidade e natureza das drogas se deu na primeira fase dosimétrica, bem como que as circunstâncias judiciais não restaram maculadas, readequo a fração de diminuição para 2/3 (dois terços), para não incorrer em
bis in idem
, e
fixo a sanção definitiva em
2
(
dois
) anos

e 1 (um) mês
e
2
0
8
(
duzentos
e oito
)
dias-multa
. Observo que o magistrado de primeiro grau já fixou o valor do dia-multa no mínimo de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo.

Esclarece-se que é devida a realização da operação de diminuição proporcional da pena de multa, conforme requerido pela defesa. Nesse sentido, verifico que o STJ manifestou quanto à possibilidade de fixação da pena de multa abaixo do mínimo legal quando essa redução é efetuada na 3ª fase da dosimetria:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DOSIMETRIA DA PENA DE MULTA. CRITÉRIO TRIFÁSICO. PROPORCIONALIDADE. FORMA TENTADA. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Turma já possui o entendimento no sentido da possibilidade de se reduzir a pena de multa, prevista no art. 49 do Código Penal - CP, aquém dos 10 dias, nos casos em que configurada a tentativa delituosa. Precedente. 2. No caso concreto, por se tratar de delito tentado, e tendo sido reconhecida a causa de diminuição prevista no artigo 14, II, e parágrafo único, do Código Penal, com a redução da pena corporal em 1/3, se faz necessária a redução da pena de multa no mesmo patamar, em razão da proporcionalidade. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no REsp nº 1.873.469/DF, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 25.08.2020)

Tal posicionamento tem sido encampado também nesta Câmara:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA EM 2/3. INVIABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E COERÊNCIA. PENA-BASE REDUZIDA PELA METADE. RECURO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Assiste parcial razão à defesa, uma vez que o magistrado, ao aplicar a causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado) não observou os critérios de proporcionalidade da pena de multa, mantida em 500 (quinhentos) dias-multa, e a pena privativa de liberdade 2.
A redução da pena de multa deve guardar a devida proporcionalidade e coerência com a pena corporal estabelecida, não sendo viável a aplicação da fração de 2/3 (dois terços) pretendida pela defesa.
3. Assim, considerando a fração aplicada no reconhecimento do tráfico privilegiado, com redução da pena-base pela metade, a pena de multa deve ser redimensionada para 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. 4. Recurso defensivo parcialmente provido.

(TJES, ApCrim nº 0000829-60.2022.8.08.0050, Rel. Des. Ubiratan Almeida Azevedo, Segunda Câmara Criminal, J. 04.11.2024) – Grifei

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO. DOSIMETRIA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. PREVISÃO LEGAL. ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. NÃO CABIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO SOB PENA DE BIS IN IDEM. REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E COERÊNCIA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Acerca da natureza e quantidade das drogas, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese nº 712), firmou o entendimento de que referidos vetores não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena. 2. Aplicada a fração redutora do tráfico privilegiado em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), uma vez que ausente fundamentação idônea para fins de utilização de fração aquém do máximo de redução, sob pena de bis in idem. 3.
Redução da pena de multa, guardando a devida proporcionalidade e coerência com a pena corporal estabelecida.
4. Recurso defensivo parcialmente provido. (TJES, ApCrim nº 0000192-75.2023.8.08.0050, Rel. Des. Marcos Valls Feu Rosa, J. 12.06.2024) – destaquei

No tocante ao regime de cumprimento de pena, a Súmula Vinculante nº 59 do E. STF dispõe que “
é impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado

(art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006)
e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria
(art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal
”.

Assim, embora a pena do acusado reste inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, certo é que foram reconhecidas as circunstâncias judiciais desfavoráveis relativas à quantidade e natureza da droga. Logo, autorizada a manutenção do regime inicial mais gravoso, nos termos do mencionado julgado, qual seja, o semiaberto.

Verifica-se que, inobstante isso, o magistrado de primeiro grau entendeu por substituir a pena por duas penas restritivas de direito, ao que, em razão da vedação a
reformatio in pejus,
mantenho.

Quanto ao pleito defensivo sobre o direito de recorrer em liberdade, verifica-se inexistir interesse, uma vez que o magistrado decidiu que “
considerando que a pena privativa de liberdade foi substituída por penas restritivas de direitos, a prisão cautelar do sentenciado tornou-se desproporcional, razão pela qual deve ser colocado em liberdade
”.

Ante o exposto,
CONHEÇO
PARCIALMENTE
do presente recurso, e, nessa extensão,
D
AR-LHE
PARCIAL
PROVIMENTO,
a

fim de redimensionar a pena para 2 (dois) anos e 1 (um) mês e 208 (duzentos e oito) dias-multa.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para dar provimento.

Acompanho o Eminente Relator.
É como voto.