Tribunal: TJES
Processo: 5029914-16.2024.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Exame de Saúde e/ou Aptidão Física; Reserva de Vagas para Pessoas com Deficiência
Data de julgamento: 2025-07-04

Ementa:
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
N.º 5029914-16.2024.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JONES DE PAULO SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PCD. EXCLUSÃO POR INAPTIDÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO. REINCLUSÃO NO CERTAME. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida nos autos de ação ordinária ajuizada por Jones de Paulo Silva, objetivando sua reintegração no concurso público regido pelo Edital nº 01/2023, destinado ao provimento do cargo de Inspetor Penitenciário, na condição de candidato com deficiência (PCD). A sentença julgou procedente o pedido para determinar a reintegração do autor no certame e reconheceu sua aptidão nas etapas de avaliação médica e biopsicossocial. Ainda, extinguiu o feito sem resolução de mérito quanto ao Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo – IBADE, por ilegitimidade passiva, com condenação parcial da parte autora a honorários, sob o pálio da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão do candidato da lista de PCD por suposta inaptidão estaria amparada por motivação suficiente e legítima da Administração Pública; e (ii) estabelecer se o Poder Judiciário pode intervir na decisão administrativa de exclusão do candidato por deficiência física, à luz dos princípios constitucionais e da jurisprudência consolidada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A banca examinadora fundamenta a exclusão do candidato com base genérica, limitando-se a afirmar que este não preenche os critérios legais para enquadramento como PCD, sem analisar concretamente a condição clínica apresentada ou indicar incompatibilidades com o cargo pretendido.

4. O ato administrativo de exclusão carece de fundamentação individualizada e clara, contrariando os princípios da legalidade, motivação e razoabilidade, permitindo o controle jurisdicional, conforme jurisprudência do STJ e do próprio TJES.

5. A documentação médica acostada aos autos comprova a existência de deficiência física permanente compatível com a definição legal prevista no art. 4º do Decreto nº 3.298/99, sendo suficiente para o enquadramento do autor como PCD.

6. A eliminação do candidato antes da posse e sem avaliação prática de sua capacidade funcional no desempenho do cargo ofende a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, com
status
constitucional, conforme reiterado pela jurisprudência do STJ, que exige a aferição da compatibilidade durante o estágio probatório.

7. A atuação anterior do candidato no mesmo ambiente prisional, já aprovado como PCD em concurso semelhante, evidencia sua aptidão prática para o exercício do cargo, fortalecendo a tese de arbitrariedade administrativa na sua exclusão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

1. A exclusão de candidato PCD em concurso público por suposta inaptidão física exige motivação específica e concreta quanto à incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo.

2. A ausência de fundamentação individualizada no ato de exclusão autoriza a intervenção do Poder Judiciário, sem violar o princípio da separação dos Poderes.

3. A compatibilidade entre a deficiência e o cargo deve ser aferida durante o estágio probatório, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, ainda que revogado o art. 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/99.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º e 5º, § 3º; Lei nº 13.146/2015, art. 2º; Decreto nº 3.298/1999, art. 4º; CPC, arts. 85 e 485, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS 55.074/MS, rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 08.04.2024, DJe 11.04.2024; STJ, AgInt no AREsp 1024837/SE, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 18.02.2019, DJe 25.02.2019; TJES, ApCiv 0004955-52.2013.8.08.0024, rel. Des. Arthur Neiva, Quarta Câmara Cível, j. 18.04.2024; TJES, ApCiv 5002743-06.2022.8.08.0008, rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, j. 27.07.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5029914-16.2024.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO - IBADE e outros

RELATOR(A):
RAPHAEL AMERICANO CAMARA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL
N.º 5029914-16.2024.8.08.0024

APELANTE: ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO: JONES DE PAULO SILVA

RELATOR: DESEMBARGADOR RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO PCD. EXCLUSÃO POR INAPTIDÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE DE CONTROLE JURISDICIONAL DO ATO ADMINISTRATIVO. REINCLUSÃO NO CERTAME. RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA CONFIRMADA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida nos autos de ação ordinária ajuizada por Jones de Paulo Silva, objetivando sua reintegração no concurso público regido pelo Edital nº 01/2023, destinado ao provimento do cargo de Inspetor Penitenciário, na condição de candidato com deficiência (PCD). A sentença julgou procedente o pedido para determinar a reintegração do autor no certame e reconheceu sua aptidão nas etapas de avaliação médica e biopsicossocial. Ainda, extinguiu o feito sem resolução de mérito quanto ao Instituto Brasileiro de Apoio e Desenvolvimento Executivo – IBADE, por ilegitimidade passiva, com condenação parcial da parte autora a honorários, sob o pálio da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão do candidato da lista de PCD por suposta inaptidão estaria amparada por motivação suficiente e legítima da Administração Pública; e (ii) estabelecer se o Poder Judiciário pode intervir na decisão administrativa de exclusão do candidato por deficiência física, à luz dos princípios constitucionais e da jurisprudência consolidada.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A banca examinadora fundamenta a exclusão do candidato com base genérica, limitando-se a afirmar que este não preenche os critérios legais para enquadramento como PCD, sem analisar concretamente a condição clínica apresentada ou indicar incompatibilidades com o cargo pretendido.

4. O ato administrativo de exclusão carece de fundamentação individualizada e clara, contrariando os princípios da legalidade, motivação e razoabilidade, permitindo o controle jurisdicional, conforme jurisprudência do STJ e do próprio TJES.

5. A documentação médica acostada aos autos comprova a existência de deficiência física permanente compatível com a definição legal prevista no art. 4º do Decreto nº 3.298/99, sendo suficiente para o enquadramento do autor como PCD.

6. A eliminação do candidato antes da posse e sem avaliação prática de sua capacidade funcional no desempenho do cargo ofende a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, com
status
constitucional, conforme reiterado pela jurisprudência do STJ, que exige a aferição da compatibilidade durante o estágio probatório.

7. A atuação anterior do candidato no mesmo ambiente prisional, já aprovado como PCD em concurso semelhante, evidencia sua aptidão prática para o exercício do cargo, fortalecendo a tese de arbitrariedade administrativa na sua exclusão.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso desprovido. Sentença confirmada.

Tese de julgamento
:

1. A exclusão de candidato PCD em concurso público por suposta inaptidão física exige motivação específica e concreta quanto à incompatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo.

2. A ausência de fundamentação individualizada no ato de exclusão autoriza a intervenção do Poder Judiciário, sem violar o princípio da separação dos Poderes.

3. A compatibilidade entre a deficiência e o cargo deve ser aferida durante o estágio probatório, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ, ainda que revogado o art. 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/99.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 2º e 5º, § 3º; Lei nº 13.146/2015, art. 2º; Decreto nº 3.298/1999, art. 4º; CPC, arts. 85 e 485, VI.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS 55.074/MS, rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 08.04.2024, DJe 11.04.2024; STJ, AgInt no AREsp 1024837/SE, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, j. 18.02.2019, DJe 25.02.2019; TJES, ApCiv 0004955-52.2013.8.08.0024, rel. Des. Arthur Neiva, Quarta Câmara Cível, j. 18.04.2024; TJES, ApCiv 5002743-06.2022.8.08.0008, rel. Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior, Primeira Câmara Cível, j. 27.07.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, e, em sede de remessa necessária, manter na íntegra a r. sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Conforme anteriormente relatado, cuidam os autos de
REMESSA NECESSÁRIA
e recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
com vistas ao reexame da sentença objurgada (ID 12434872 e integrada no ID 14017952), proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente de Vitória,

que, nos autos da
“ação ordinária”
ajuizada por
JONES DE PAULO SILVA
em face do
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE

e do recorrente
, julgou procedente a pretensão autoral, para,
“[...] confirmando a medida antecipatória ao seu tempo deferida, determinar a reintegração do autor no concurso público destinado ao provimento de vagas no cargo de Inspetor Penitenciário, regido pelo Edital Edital n° 01/2023 – de 20 de julho de 2023, nas vagas reservadas às pessoas com deficiência (PCD), bem como seja considerado apto nas avaliações biopsicossocial e médica, sendo convocado para as demais etapas do certame”
.

O comando sentencial, diante da regra da sucumbência, a princípio, condenou os requeridos
“ao pagamento, na proporção de 50% (cinquenta por cento) para cada, das custas processuais, acaso existentes, bem como de honorários advocatícios, os quais fixo no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, o qual deverá ser corrigido, desde o ajuizamento (Súmula nº 14/STJ), com base no índice do IPCA-E, na forma do art. 85, § § 2º e 3º do CPC”
.

Por fim, conforme sentença integrativa acostada no ID 14017952, o juízo primevo, além de acolher a preliminar de impugnação ao valor da causa, reconheceu a ilegitimidade passiva do
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE,
extinguindo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC, condenando a parte autora com base no princípio da causalidade, ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC, sobrestando a sua exigibilidade nos termos do art. 98, §3º, do mesmo diploma legal.

Em suas razões recursais acostadas no ID 12434873, o recorrente, em síntese, sustenta que: (i) o candidato teria sido eliminado do concurso por não preencher os critérios para ser enquadrado como pessoa portadora de deficiência; (ii) a eliminação com estrito cumprimento das regras editalícias; (iii) o edital representa a lei interna dos concursos públicos

e processos seletivos, cujas regras vinculam não apenas os candidatos, como também a Administração Pública; e (iv) é impossível o Poder Judiciário adentrar no mérito do ato administrativo, conforme Tema 485 do STF.

Contrarrazões apresentadas no ID 12434875, pugnando pelo desprovimento do apelo.

Pois bem.

Cuida-se de
“ação ordinária”
ajuizada por
JONES DE PAULO SILVA
em face do
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE
e do
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

O autor sustenta, em síntese, que: (i) que participou do Concurso Público para o preenchimento de 600 vagas para o cargo de Inspetor Penitenciário, conforme Edital nº 01/2023; (ii) foi aprovado em quase todas as fases do certame, porém, foi considerado inapto na fase de exames de saúde, sendo excluído da lista de candidatos com deficiência (PCD) sem justificativa adequada; (iii) informa que possui diagnóstico de CID – 10: T93.2 e Q72.8, caracterizando deficiência física conforme critérios estabelecidos pelo edital e pelo Decreto nº 3.298/99, apresentando alteração permanente e definitiva, quadro sequelar resultante de fratura complexa do fêmur distal esquerdo; (iv) apesar da apresentação de laudos médicos comprovando sua condição, a banca examinadora ratificou a eliminação do autor sem motivação explícita; e (v) o candidato já foi aprovado em outros certames, nas vagas destinadas a candidatos PCD.

Após o processamento da demanda, adveio a r. sentença objurgada, oportunidade em que a Magistrada
a quo
julgou procedente a pretensão autoral.

Para tanto, sustentou que
“[...] Quanto à avaliação biopsicossocial, tenho que o Ato Administrativo se apresenta arbitrário, visto que foram acostados laudos médicos pelo autor (ID’s 47178530 e 47178531), além de uma declaração de PCD do Sejus (ID 47178533), comprovando ser ele pessoa com deficiência física à luz da legislação brasileira por apresentar deficiência física, diagnosticado com CID - 10: T93.2 e Q72.8, caracterizando alteração permanente e definitiva decorrente de fratura complexa do fêmur distal esquerdo”
.

Afirmou, ainda, que
“[...] o autor, pelo que se vê dos autos (ID 47178533), já exerceu atividade como Monitor de Ressocialização Prisional administrado pela Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo com lotação na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco, tendo sido aprovado em concurso público na cota de pessoas com deficiência”
, de modo que teria sido demonstrado o cumprimento das exigências editalícias, devendo, com isso, ser assegurado ao recorrido o direito de concorrer às vagas destinadas à pessoa com deficiência.

Após a decisão acostada no ID 12971750, na qual foi reconhecida a nulidade na intimação da sentença quanto à parte
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE,
a juíza primeva, em
decisum
integrativo juntado no ID 14017952, como dito antes, além de acolher a preliminar de impugnação ao valor da causa, reconheceu a ilegitimidade passiva do
INSTITUTO BRASILEIRO DE APOIO E DESENVOLVIMENTO EXECUTIVO – IBADE,
extinguindo o processo, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC.

Em continuidade, os autos vieram conclusos para apreciação do apelo interposto pelo ente estadual, o passo a fazer
.

Depreende-se dos autos que o candidato inscreveu-se, nas vagas destinadas aos candidatos com deficiência, no concurso para provimento de cargos de Inspetor Penitenciário do quadro da Secretaria de Estado da Justiça.

Após lograr êxito na prova objetiva, prova de redação, teste de aptidão física e no exame psicotécnico, submeteu-se à perícia médica, tendo, contudo, sido considerado inapto sob o seguinte fundamento:

O candidato não preenche critérios para ser enquadrado como Pessoa com Deficiência, conforme legislação vigente.

Diante do aludido resultado, o candidato interpôs o correspondente recurso administrativo, ao qual foi negado provimento nos seguintes termos (ID 12434795):

A Perícia Médica do IPAJM face ao parecer exarado, vem esclarecer que o Decreto nº 3.298/99, e suas alterações posteriores, em seu Art. 4º, Item I, define os parâmetros clínicos para o enquadramento dos tipos de deficiência. Assim, conceitua deficiência física como: “Alteração completa ou parcial de um ou mais segmentos do corpo humano, acarretando o comprometimento da função física, apresentando-se sob a forma de paraplegia, paraparesia, monoplegia, monoparesia, tetraplegia, tetraparesia, triplegia, triparesia, hemiplegia, hemiparesia, ostomia, amputação ou ausência de membro, paralisia cerebral, nanismo, membros com deformidade congênita ou adquirida, exceto as deformidades estéticas e as que não produzam dificuldade para o desempenho de funções.”

Destarte esta junta pericial ratifica a decisão de que o candidato em epígrafe não preenche critérios para ser enquadrado como Pessoa Portadora de Deficiência Física.

De plano, consigno que
“(...) A jurisprudência do STJ é a de que o Edital é a lei do concurso, pois suas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos. Assim, o procedimento do concurso público fica resguardado pelo princípio da vinculação ao edital.”

(STJ - AgInt no AREsp: 1024837 SE 2016/0315078-7, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 18/02/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: REPDJe 26/02/2019 DJe 25/02/2019)

Nesse sentido, ainda, inclusive, cito precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE BARRA DE SÃO FRANCISCO. EDITAL N° 01/2022. REGRAS EDITALÍCIA. CARGO PROFESSOR PEB IV. ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO EM EDITAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Cumpre destacar que não cabe ao Poder Judiciário alterar as determinações previstas no edital, contudo, cabe ao julgador verificar a observância do princípio da legalidade e da vinculação ao edital, sendo que este controle das regras editalícias não configura interferência no mérito administrativo, tampouco violação aos princípios da Separação dos Poderes, da Igualdade, da Moralidade Administrativa e da Competição.
2. Ademais, consoante entendimento do colendo Superior Tribunal de Justiça, “os concursos são regidos pelas regras estabelecidas no respectivo edital, considerado lei a ser seguida pelos candidatos participantes do certame, bem como pela Administração Pública responsável por sua realização, em respeito ao denominado Princípio da Vinculação ao Edital”.
(MS 14.686/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 13/09/2017, DJe 20/09/2017). 3. In casu, a conclusão alcançada pelo juízo de origem não merece retoque, visto que a regra editalícia é clara ao estabelecer que caso alguma disciplina da prova fosse zerada, acarretaria em desclassificação do candidato, não importando o cargo para qual o candidato tivesse prestado concurso público. Portanto, é legal a desclassificação da apelada mediante ao não cumprimento do requisito. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. Classe: Apelação Cível, 5002743-06.2022.8.08.0008, Relator: EWERTON SHWAB PINTO JÚNIOR, Órgão Julgador: PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de julgamento: 27/07/2024)

“
É cediço que as regras editalícias, consideradas em conjunto como verdadeira lei interna do certame, vinculam tanto a administração como os candidatos participantes. Desse modo, o concurso público deverá respeitar o princípio da vinculação ao edital. Precedentes
.” (TJES, Agravo de Instrumento n. 500998-63.2022.8.08.0000, Relator: Desembargador JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL)

“
É entendimento firmado pela Corte Especial que o edital faz Lei entre as partes, portanto vincula a administração e o candidato por observância ao princípio da vinculação do edital
.” (TJES, Apelação Cível n. 0125973-47.2011.8.08.0012, Relator: Desembargador RAIMUNDO SIQUEIRA RIBEIRO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 03.09.2023)

Portanto, a inobservância pelo candidato acerca das exigências expostas no instrumento convocatório autoriza, em tese, a sua desclassificação.

Todavia, em casos de inconstitucionalidade ou flagrante ilegalidade da previsão editalícia ou de afronta na conduta da banca examinadora ou do Poder Público aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na eliminação do candidato, o Poder Judiciário poderá intervir para afastar a arbitrariedade, em respeito ao princípio da separação dos Poderes (art. 2º da CF/88).

Fixadas tais premissas, a despeito das razões invocadas pelo apelante, entendo que o recurso não merece ser provido.

Isso porque é possível constatar a partir das justificativas apresentadas pela Banca Examinadora para eliminação do candidato mencionadas anteriormente que essas carecem de fundamentação, uma vez que não apreciam a situação específica do candidato e utilizam-se de expressões genéricas, que serviriam para ensejar a eliminação de qualquer pessoa com deficiência.

Não há menção do porquê a deficiência do apelado não lhe permitiria realizar as atribuições de inspetor penitenciário e tampouco de quais seriam as incompatibilidades.

Tal fato, por si só, enseja o reconhecimento de vício no ato administrativo em questão, por ausência de fundamentação adequada, tal como já reconheceu este Sodalício em casos similares:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONCURSO PÚBLICO - AGENTE COMUNITÁRIO DE SEGURANÇA - PESSOA COM DEFICIÊNCIA - ELIMINAÇÃO - INCOMPATIBILIDADE DA VISÃO MONOCULAR COM O CARGO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. 1-
Caso concreto em que o candidato ao cargo de agente comunitário de segurança foi eliminado após a perícia ao mero argumento de que a deficiência do candidato (visão monocular) não tem compatibilidade com o cargo
. 2- Das atribuições listadas na legislação afeta aos guardas civis municipais (Lei Municipal nº 8.114/2011) verifica-se que não se prestam apenas a executar as atribuições de policiamento, realizando diversas outras atividades voltadas à proteção, segurança e conscientização da sociedade, além de atribuições administrativas, possíveis de serem exercidas tanto por pessoas com visão binocular quanto monocular. 3-
A Comissão de Avaliação do certame não indicou os motivos que culminaram na eliminação do candidato e, apesar de composta por médico oftalmologista, limitou-se a noticiar que “a deficiência do candidato não tem compatibilidade com o cargo”, deixando de emitir parecer com o mínimo de fundamentação a respeito das restrições que a deficiência impõe ao exercício do cargo. 4- Ausência de motivação hábil a justificar a legalidade da eliminação do candidato, sendo de rigor a sua manutenção no cargo público em comento.
5- Recurso conhecido e desprovido.

(TJES, Apelação Cível, 0004955-52.2013.8.08.0024, Quarta Câmara Cível, Relator: Des. Arthur José Neiva de Almeida, Julgamento: 18/04/2024)

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – GUARDA MUNICIPAL – VAGA DE DEFICIENTE – PERÍCIA MÉDICA – RESULTADO INAPTO – CANDIDATO COMPARECEU AO EXAME – CONSTATADA DEFICIÊNCIA – SUPOSTA INCOMPATIBILIDADE COM ATIVIDADES – JUSTIFICATIVA – AUSENTE – LAUDO – DESCONFORMIDADE COM PREVISÃO EDITALÍCIA – PRESENÇA DO PERICULUM IN MORA INVERSO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Da análise do Edital nº 001/2020 (ID nº 983165), extrai-se que o candidato concorrente às vagas reservadas a pessoas com deficiência deveria se submeter à perícia médica, a fim de aferir a compatibilidade da deficiência com as atribuições do cargo e, desta perícia, o candidato poderia obter três resultados, quais sejam: (i) apto, quando confirmada tal compatibilidade; (ii) inapto, se não comparecer à perícia ou se for declarado sem deficiência; ou (iii) eliminado, nos casos em que, embora confirmada a deficiência, esta se apresente incompatível com as funções do cargo inscrito. 2. A conclusão acostada ao laudo se revela, ao menos a princípio, incompatível com a previsão editalícia, eis que o resultado “inapto” somente poderia ocorrer por razões de candidato ausente ou não considerado com deficiência, não sendo este o caso versado nos autos. 3.
A perícia médica apenas declarou a inaptidão do agravante com fundamento na própria condição física que o possibilitou concorrer às vagas destinadas a candidatos com deficiência, sendo que a motivação desta conclusão não fora fundamentada a partir de nenhuma outra consideração que justificasse a sua exclusão.
4. Ademais, analisados os interesses contrapostos na lide, os agravados não lograram êxito em demonstrar que a concessão da tutela antecipada ocasionará danos maiores a eles do que ao agravante, sem ter conseguido superar o risco do periculum in mora inverso, vez que a desclassificação do candidato/agravante o impossibilitará de participar nas demais fases do concurso e, consumado este, nada mais restará ao candidato, tendo em vista que não será possível a repetição das etapas realizadas. 5. Recurso conhecido e provido.

(TJES, Agravo de Instrumento, 5000416-49.2021.8.08.0000, Terceira Câmara Cível, Relator: Des. Telêmaco Antunes de Abreu Filho, Julgamento: 31/08/2021)

Ademais, pelo arcabouço documental carreado aos autos, restou evidenciada a condição de deficiente do recorrido, conforme documentos que ora cito abaixo:

Laudo do ortopedista - ID 12434836 - o qual atesta condição de encurtamento e redução do arco de movimento articular do joelho esquerdo.

Laudo do SUS - ID 12434835 - o qual relata a existência de restrição da flexão total do joelho esquerdo.

Laudo caracterizador - ID 12434833 - o qual consigna expressamente a inclusão do agravado na definição do art. 4° do Decreto n°. 3.298/99 e sua habilitação para recebimento dos benefícios
previstos no art. 2º, da Lei 13.146/2015 - Estatuto da Pessoa com Deficiência
- por apresentar deformidade congênita ou adquirida.

Laudo emitido por fisioterapeuta - ID 12434812 - o qual também atesta as limitações do joelho esquerdo.

Outrossim, não se deve descurar que, no momento da inscrição, conforme determinação contida no item 6.3 do edital, o candidato comprovou ser portador de deficiência, tendo sua participação no certame sido assegurada nestas condições, o que reforça a conclusão retro exarada.

Assim, ante a existência de vasta documentação que atesta a deficiência do candidato e tendo sua inscrição sido deferida nestes termos, sua eliminação por suposta ausência de caracterização da deficiência, sem que, para tanto, tenha havido a devida justificativa, denota ausência de razoabilidade por parte da administração pública.

Ainda que assim não fosse, reputo conveniente destacar a existência de entendimento jurisprudencial no sentido de que a aferição da compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo deve ser feita durante o estágio probatório, e não antes do ingresso nos quadros públicos.

Por certo, não desconheço que essa compreensão surgiu, inicialmente, por força do que preconizava o art. 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/99, que regulamenta a Lei nº 7.853/1989, que dispõe sobre a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência:

Art. 43. O órgão responsável pela realização do concurso terá a assistência de equipe multiprofissional composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato.

[...]

§ 2
o
A equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório.

Por conta da aludida redação, firmou-se o entendimento - inclusive por parte do Colendo Superior Tribunal de Justiça - no sentido de que a análise a respeito da compatibilidade deveria ser feita durante o estágio probatório, vejamos:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO À VAGA RESERVADA PARA PESSOA COM DEFICIÊNCIA. VERIFICAÇÃO PRÉVIA DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA. ELIMINAÇÃO PRECOCE. IMPOSSIBILIDADE. EXEGESE DO ART. 43, § 2º, DO DECRETO N. 3.298/99. AFERIÇÃO DA COMPATIBILIDADE APENAS DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. PREVALÊNCIA DA NORMATIZAÇÃO FEDERAL FRENTE À CONTRÁRIA LEGISLAÇÃO DOMÉSTICA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.

1. A concessão de mandado de segurança pressupõe a violação de direito líquido e certo da parte impetrante, decorrente de ato ilegal ou abusivo de autoridade, sendo a violação do direito comumente resultante da recusa em se aplicar a lei nos casos em que ela deve incidir ou da sua equivocada aplicação em hipóteses nas quais ela não tem incidência.

2. Versam os autos sobre concurso para o cargo de Escrevente Técnico Judiciário do TJ/SP, sendo que o candidato impetrante, ora recorrente, é pessoa com deficiência, padecendo de miopatia congênita, distúrbio hereditário responsável pela redução da força muscular que, no caso, lhe impõe o uso de cadeira de rodas.

3. Tendo sido aprovado nas duas primeiras etapas do certame (provas objetiva e de digitação), foi submetido à perícia médica, quando os profissionais de saúde averbaram a não compatibilidade da deficiência do candidato com as atribuições do cargo, o que resultou na sua exclusão da lista de classificados para as vagas reservadas para pessoas com deficiência, a teor do disposto no art. 3º da Lei Complementar Estadual n. 683/1992 e nas cláusulas do respectivo edital, sem se considerar as demais normas que regulam a matéria.

4.
Tal veredito médico, entretanto, não se presta a legitimar a imediata exclusão do impetrante da lista de classificados para as vagas reservadas, uma vez que, nos termos do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99 (vigente à época do certame), a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório.

5. Assim também pareceu ao douto Subprocurador-Geral da República AURÉLIO VIRGÍLIO VEIGA RIOS, em cujo opinativo fez assinalar que "A previsão da lei estadual de perícia médica a fim de, não só atestar a deficiência física arguida, como também aferir a compatibilidade entre o cargo e a deficiência, contraria o Decreto n. 3.298/99, que, em seu art. 43, § 2º, estabelece 'a equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório'".

6.
A jurisprudência do STJ, em casos a este assemelhados, vem sufragando o entendimento de que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato seja diferida para o período de estágio probatório, nos termos do que preconiza o comando do art. 43, § 2º, do Decreto n. 3.298/99. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.213.386/SP, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 4/2/2019; REsp 1.777.802/PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 22/4/2019; AgInt no RMS 51.307/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe 27/11/2017.

7. Recurso ordinário provido. Ordem concedida.

(RMS n. 51.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020.)

AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C.C. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ELIMINAÇÃO DE CANDIDATO DEFICIENTE FÍSICO DE CONCURSO PÚBLICO APÓS PERÍCIA MÉDICA. CARGO DE ESCREVENTE TÉCNICO JUDICIÁRIO (TJ/SP). Pessoa portadora de osteogênese imperfeita. Inexistência de vedação específica no edital quanto às condições clínicas do autor. Perícia judicial que concluiu pela aptidão para exercício do cargo. Ausência de prova de incompatibilidade entre a condição clínica apresentada pelo candidato e o exercício das funções, até porque, atualmente, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já se encontra quase que integralmente adaptado à era digital, o que leva ao entendimento de que as atribuições intelectuais do candidato são muito mais relevantes dos que as físicas.
Ademais, o artigo 43, § 2º, do Decreto nº 3.298/99 estabelece que a avaliação da compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato deve ser feita durante o estágio probatório por equipe multiprofissional
. Verba honorária arbitrada em favor do vencedor em primeiro grau que é ínfima, devendo ser determinada por equidade. Recurso do autor provido, não provido o apelo da FESP. (TJSP; AC 1002138-30.2019.8.26.0624; Ac. 16729664; Tatuí; Décima Câmara de Direito Público; Rel. Des. Antonio Celso Aguilar Cortez; Julg. 09/05/2023; DJESP 12/05/2023; Pág. 3495)

Nada obstante, reconheço que o mencionado art. 43, § 2º, foi revogado pelo Decreto nº 9.508/2018 de modo que não existe, atualmente, em nosso ordenamento, norma similar.

Contudo, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça continua a reforçar sua compreensão anteriormente firmada, pautando-se, para tanto, na Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com Deficiência, a qual possui
status
de emenda constitucional:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CANDIDATO COM DEFICIÊNCIA AUDITIVA. DESCLASSIFICAÇÃO DECORRENTE DE DECLARAÇÃO DE INAPTIDÃO EM EXAME MÉDICO. LEI 7.853/1989 E DECRETO 3.298/1999. OBRIGATORIEDADE DO PODER PÚBLICO DE ASSEGURAR ÀS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA O PLENO EXERCÍCIO DE SEUS DIREITOS. EXAME DE COMPATIBILIDADE QUE DEVE OCORRER DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO POR EQUIPE MULTIPROFISSIONAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Controvérsia que se restringe à compatibilidade entre a deficiência do impetrante, de natureza auditiva, com as atribuições do cargo público de Agente Penitenciário (AGEPEN).

2.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que a aferição da compatibilidade entre a deficiência e as tarefas a serem desempenhadas pelo candidato deverá ser aferida apenas durante o estágio probatório
(RMS 1.880/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020; REsp 1.777.802/PE, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/3/2019, DJe de 22/4/2019).

3.
Entendimento que não se altera a despeito da revogação do art. 43, § 2º, do Decreto 3.298/99 pelo Decreto 9.508/2018, tendo em vista ser o Brasil signatário da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CDPD), promulgada pelo Decreto 6.949/2009 e vigente com "status" de emenda constitucional (CF/88, art. 5º, § 3º), a qual prevê, dentre outros conceitos, o da adaptação razoável, que orienta para a inclusão de pessoas com deficiência em todo ambiente de trabalho mediante ajustes necessários que não impliquem ônus desproporcional ao empregador, o que deve ser aferido, concretamente, por meio do exercício da própria atividade laboral, durante o período de estágio probatório.

4.
Constitui atuação discriminatória a eliminação precoce de candidato com deficiência aprovado em concurso, afirmada antes do início do exercício das funções inerentes ao cargo em estágio probatório e tendo por fundamento considerações abstratas acerca da preconcebida incompatibilidade entre as funções a exercer e a deficiência, sem que sejam ao menos tentadas modificações e ajustes no ambiente de trabalho que, porquanto razoáveis, permitam a efetiva inclusão da pessoa com eficiência.

5 . Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt nos EDcl nos EDcl no RMS n. 55.074/MS, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

Vale registrar, ainda, por ser oportuno e relevante, tal como bem consignado pela Magistrada de 1º Grau, que o próprio recorrido, conforme documento acostado no ID 12434799, já teria exercido atividade como Monitor de Ressocialização Prisional administrado pela Secretaria de Estado da Justiça do Estado do Espírito Santo com lotação na Penitenciária Regional de Barra de São Francisco, tendo sido aprovado em concurso público na cota de pessoas com deficiência, o que corrobora com a tese de ter condições de continuar no certame para o cargo o qual concorre.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter incólume a sentença recorrida, a qual julgou procedente a pretensão autoral.
Do mesmo modo, conheço a remessa necessária e confirmo integralmente a sentença.

Por fim, tendo em vista o não provimento do apelo, condeno a recorrente em honorários advocatícios recursais que fixo em 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
,
Desembargador
,
em 09/06/2025 às 15:34:12, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
57281209062025
.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o eminente Relator para negar provimento ao recurso.

Manifesto-me por acompanhar a douta relatoria.

É como voto.