Tribunal: TJES
Processo: 0006707-60.2021.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-12-15

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA VEICULAR. LEGALIDADE. INIMPUTABILIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69, do Código Penal. A defesa alegou preliminarmente a nulidade da prova por ilegalidade na busca veicular e, no mérito, pediu a absolvição por inimputabilidade ou insuficiência probatória. Requereu, ainda, a aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, redução da pena-base, detração penal, isenção da multa, assistência judiciária gratuita e direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há sete questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidade da prova obtida em busca veicular; (ii) definir se o apelante é inimputável; (iii) examinar a suficiência probatória quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico; (iv) avaliar a dosimetria da pena; (v) analisar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (vi) apreciar os pedidos de isenção de multa e custas e de detração penal; (vii) verificar a possibilidade de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A busca veicular foi considerada lícita, pois fundada em elementos objetivos. Ademais, houve consentimento do proprietário para a abertura do veículo, com apreensão de drogas e armas, atendendo ao art. 244, do CPP, e à jurisprudência do STJ (AgRg-EDcl-HC 950.702/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJE 13/10/2025).
Tendo em vista que o acusado demonstrou plena consciência e discernimento em seus interrogatórios, bem como, que sequer fora suscitada a possibilidade de instauração de incidente de insanidade mental, incabível o reconhecimento de que ele era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento e, consequentemente, o acolhimento de pedido de absolvição formulado com base no artigo 26, do Código Penal.
O crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) é de ação múltipla e de perigo presumido, bastando a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, sem autorização legal. A materialidade e a autoria restam comprovadas por meio dos autos de apreensão, laudos periciais e confissão do réu, corroborada pelos depoimentos dos policiais.
O delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006) exige estabilidade e permanência do vínculo associativo, o que não se comprovou no caso. Aplica-se o princípio
in dubio pro reo
.
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais, inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu, na verdade forem favoráveis ao recorrente. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada para o crime de tráfico de drogas.
Inviável a aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, pois o conjunto probatório revela dedicação habitual à atividade criminosa, evidenciada pela apreensão de máquina de cartão de crédito, indicativos de profissionalização do tráfico.
A pena de multa é obrigatória e decorre do tipo penal, não podendo ser afastada na via recursal. A análise da hipossuficiência financeira é competência do Juízo da Execução Penal, conforme entendimento consolidado.
A detração penal também deve ser analisada na execução, por ausência de informações suficientes sobre o tempo de prisão cautelar e sua influência no regime prisional.
Quanto ao direito de recorrer em liberdade, a manutenção da prisão é justificada, pois o réu permaneceu custodiado durante toda a instrução e não sobreveio fato novo a afastar a necessidade da segregação, em consonância com a jurisprudência do STJ e deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO
Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXI; CP, arts. 26, 59, 68 e 69; CPP, arts. 240, § 2º, 244, 386, VII, e 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 35, 40, IV, e 42; LEP, art. 66, III, “c”.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-EDcl-HC 950.702/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJE 13/10/2025; STJ, AgRg-HC 979.582/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJE 23/09/2025; STJ, AgRg-HC 906.858/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 22/08/2024; STJ, AgRg-HC 804.183/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 31/08/2023; TJES, APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; TJES, APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; TJES, APCr 0009816-71.2019.8.08.0024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0006707-60.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: JONATAS CARVALHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
EDER PONTES DA SILVA

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EMENTA
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. BUSCA VEICULAR. LEGALIDADE. INIMPUTABILIDADE. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO PARCIAL. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o réu pelos crimes dos arts. 33 e 35, c/c art. 40, IV, da Lei nº 11.343/2006, na forma do art. 69, do Código Penal. A defesa alegou preliminarmente a nulidade da prova por ilegalidade na busca veicular e, no mérito, pediu a absolvição por inimputabilidade ou insuficiência probatória. Requereu, ainda, a aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, redução da pena-base, detração penal, isenção da multa, assistência judiciária gratuita e direito de recorrer em liberdade.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há sete questões em discussão: (i) verificar a existência de nulidade da prova obtida em busca veicular; (ii) definir se o apelante é inimputável; (iii) examinar a suficiência probatória quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico; (iv) avaliar a dosimetria da pena; (v) analisar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas; (vi) apreciar os pedidos de isenção de multa e custas e de detração penal; (vii) verificar a possibilidade de recorrer em liberdade.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A busca veicular foi considerada lícita, pois fundada em elementos objetivos. Ademais, houve consentimento do proprietário para a abertura do veículo, com apreensão de drogas e armas, atendendo ao art. 244, do CPP, e à jurisprudência do STJ (AgRg-EDcl-HC 950.702/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJE 13/10/2025).
Tendo em vista que o acusado demonstrou plena consciência e discernimento em seus interrogatórios, bem como, que sequer fora suscitada a possibilidade de instauração de incidente de insanidade mental, incabível o reconhecimento de que ele era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo com esse entendimento e, consequentemente, o acolhimento de pedido de absolvição formulado com base no artigo 26, do Código Penal.
O crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei nº 11.343/2006) é de ação múltipla e de perigo presumido, bastando a prática de qualquer um dos núcleos do tipo, sem autorização legal. A materialidade e a autoria restam comprovadas por meio dos autos de apreensão, laudos periciais e confissão do réu, corroborada pelos depoimentos dos policiais.
O delito de associação para o tráfico (art. 35, da Lei nº 11.343/2006) exige estabilidade e permanência do vínculo associativo, o que não se comprovou no caso. Aplica-se o princípio
in dubio pro reo
.
A dosimetria da pena é atividade discricionária do magistrado que não se limita a fórmulas matemáticas pré-fixadas, devendo ser realizada conforme o caso concreto em atenção aos ditames da legislação criminal. A redução da pena-base somente se justifica quando as circunstâncias judiciais, inicialmente consideradas como desfavoráveis ao réu, na verdade forem favoráveis ao recorrente. Restando demonstrado que a fundamentação utilizada para majoração da pena basilar é idônea, incabível a redução da pena-base aplicada para o crime de tráfico de drogas.
Inviável a aplicação da causa de diminuição do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, pois o conjunto probatório revela dedicação habitual à atividade criminosa, evidenciada pela apreensão de máquina de cartão de crédito, indicativos de profissionalização do tráfico.
A pena de multa é obrigatória e decorre do tipo penal, não podendo ser afastada na via recursal. A análise da hipossuficiência financeira é competência do Juízo da Execução Penal, conforme entendimento consolidado.
A detração penal também deve ser analisada na execução, por ausência de informações suficientes sobre o tempo de prisão cautelar e sua influência no regime prisional.
Quanto ao direito de recorrer em liberdade, a manutenção da prisão é justificada, pois o réu permaneceu custodiado durante toda a instrução e não sobreveio fato novo a afastar a necessidade da segregação, em consonância com a jurisprudência do STJ e deste Tribunal.

IV. DISPOSITIVO
Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXI; CP, arts. 26, 59, 68 e 69; CPP, arts. 240, § 2º, 244, 386, VII, e 387, § 2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33,
caput
e § 4º, 35, 40, IV, e 42; LEP, art. 66, III, “c”.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-EDcl-HC 950.702/MG, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJE 13/10/2025; STJ, AgRg-HC 979.582/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJE 23/09/2025; STJ, AgRg-HC 906.858/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJE 22/08/2024; STJ, AgRg-HC 804.183/SC, Rel. Min. Messod Azulay Neto, DJE 31/08/2023; TJES, APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; TJES, APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; TJES, APCr 0009816-71.2019.8.08.0024.
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ACÓRDÃO
Decisão
: à unanimidade, rejeitar a preliminar suscitada, e no mérito, por igual votação, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do eminente Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA
Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0006707-60.2021.8.08.0030
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JONATAS CARVALHO

Advogado(s) do reclamante: SARAH ALVES FIOROT, DJHORDAN GOMES DE SOUZA NASCIMENTO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
JONATAS CARVALHO
, inconformado com a sentença prolatada pelo magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares (id 13501001).

A denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual narra o seguinte:

[...] no dia 25 de setembro de 2021, por volta das 19h57min, durante patrulhamento ostensivo na Baixada do Centro de Sooretama/ES, policiais militares avistaram um automóvel obstruindo a passagem e, diante da suspeita, resolveram realizar a abordagem.

Ato contínuo, descortinou-se que o condutor do veículo era o denunciado JÔNATAS. Inferese dos autos que foram apreendidos, no interior do carro, a quantidade de
441 (quatrocentos e quarenta e uma) pedras de crack, 108 (cento e oito) pinos de cocaína, 02 (dois) pacotes com 1.000 (um mil) pinos vazios cada – para armazenar cocaína –, bem como a quantia de R$ 1.165,00 (um mil, cento e sessenta e cinco reais), em espécie
, tudo embalado para comercialização sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Outrossim, dando prosseguimento às buscas, a força tática encontrou ainda
01 (uma) submetralhadora de fabricação semi-industrial, com 02 (dois) carregadores do tipo cofre, municiados com 47 (quarenta e sete) munições cal. 9mm., 01 (uma) espingarda de cano duplo cal .28, 01 (uma) maquininha de cartão de crédito “Moderninha Pró”, 01 (uma) balança de precisão portátil, 01 (um) alicate
.

Emerge-se dos autos que JÔNATAS alegou ser um mero “aviãozinho” do tráfico, encarregado do transporte e distribuição dos entorpecentes, mas confessou e revelou o nome de seu chefe, qual seja,
PABLO DOS SANTOS FREDERICO, vulgo “Coroa”
, ora denunciado.

Vale salientar que de acordo com o sistema INFOPEN, foi possível verificar que o denunciado
PABLO
já fora condenado DUAS VEZES por tráfico de drogas, além de responder a outros três processos pelos crimes de homicídio, do qual um possui mandado de prisão em aberto, o que demonstra sua permanência temporal na criminalidade. Ademais,
PABLO
é conhecido da guarnição há muitos anos, como responsável pelo comando do tráfico na região do local dos fatos.

Destarte, os depoimentos do denunciado JÔNATAS, bem como dos policiais militares convergem para a associação ao tráfico de drogas envolvendo os denunciados, a qual se dava de maneira alterosa, frequente e organizada.

Autoria e materialidade restaram consubstanciadas no BU de fls. 08/13, auto de apreensão à fl. 33, no auto provisório de eficiência de arma de fogo à fl. 51, no auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas à fl. 49, em consonância com as demais provas dos autos.

Pelo exposto, incorreram os denunciados
JÔNATAS CARVALHO
e
PABLO DOS SANTOS FREDERICO, vulgo “Coroa”
, nas sanções penais domiciliadas nos
artigos 33 e 35,
caput
, e art. 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/06, bem como no artigo 14, da Lei nº 10.826/03
[...].

Diante dos fatos acima apontados, e após desenvolvimento regular e válido do processo, o magistrado da 1ª Vara Criminal da Comarca de Linhares julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou
JONATAS CARVALHO
nas sanções dos artigos 33 e 35, c/c artigo 40, inciso IV, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 14 (quatorze) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 1.816 (mil, oitocentos e dezesseis) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Em suas razões recursais, a defesa sustenta, preliminarmente, a nulidade das provas em razão de suposta ilegalidade na busca veicular procedida. No mérito, requer absolvição do apelante nos crimes de tráfico e associação para o tráfico ante a necessidade de reconhecimento da sua inimputabilidade, ou, por insuficiência probatória.

Alternativamente, requer a redução das penas-bases aplicadas, a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Droga, que seja realizada a detração penal nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, a isenção da pena de multa e a concessão da assistência judiciária gratuita e o direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

PRELIMINAR
SUSCITADA PELA DEFESA –
NULIDADE DAS PROVAS

Antes de adentrar ao mérito da causa, é imperiosa a análise da preliminar suscitada pela defesa do recorrente, de nulidade da prova produzida, eis que teria sido obtida mediante busca veicular realizada em desacordo com o artigo 244, do Código de Processo Penal.

Sobre o tema, saliento que não se desconhece o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de não admitir a busca pessoal e veicular sem a constatação de fundadas razões que justifiquem a adoção de tais medidas.

Dito isso,
in casu
, restou consignado nos depoimentos prestados em sede investigativa e judicial pelos Policiais Militares Alexandre Lopes Tartaglia (fls. 19/21 e mídia de fl. 318, ambos dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 13500743) e Heron Pereira de Souza (fls. 19/21 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 13500743), que se encontravam em patrulhamento tático na localidade conhecida como Baixada, local onde havia ocorrido uma tentativa de homicídio no dia anterior, quando se depararam com um veículo obstruindo parcialmente o tráfego da via, por se tratar de uma rua estreita, e que ao tentarem passarem pelo mencionado veículo, o motorista do mesmo apresentou um nervosismo incomum e tentou sair do local, razão pela qual resolveram realizar uma abordagem de trânsito.

Importante destacar, ainda, que os mencionados agentes de segurança afirmaram que após ser abordado pela guarnição,
JONATAS CARVALHO
passou a se explicar e se desculpar, vindo a afirmar ao Policial Militar Alexandre Lopes Tartaglia que o material que estava no interior do seu veículo não seria de sua propriedade, razão pela qual pediram autorização para abrir o veículo, e lá obtiveram êxito em encontrar drogas e armas.

Portanto, vislumbra-se que a abordagem do recorrente, bem como a busca veicular procedida não padecem de irregularidade, sendo devidamente pautadas em elementos concretos e objetivos aptos a justificá-las, além do que, a buscar no interior do veículo foi acompanhada de permissão do proprietário do carro.

Assim, restando evidenciado que os policiais agiram em conformidade com o disposto nos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, incabível o acolhimento da tese defensiva de nulidade da prova produzida.

Sobre o tema, colaciono os seguintes arestos do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. LEGALIDADE. CONFIGURAÇÃO. FUNDADA SUSPEITA. ELEMENTOS OBJETIVOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A busca pessoal, independente de mandado judicial, deve estar fundada em elementos indiciários objetivos de que a pessoa esteja na posse de arma proibida, ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, não sendo lícita a realização da medida com base na raça, sexo, orientação sexual, cor da pele, ou aparência física (HC n. 208.240 /SP, Plenário do Supremo Tribunal Federal, j. 11/4/2024). 2. Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito (RHC n. 158.580/BA, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 25/4/2022). 3.
No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu a validade da busca pessoal considerando que, além do nervosismo apresentado pelo paciente durante a operação de trânsito, os policiais visualizaram que o carro por ele conduzido estava sem o banco traseiro e que estavam sendo transportadas várias bolsas no veículo. 4. As circunstâncias fáticas objetivamente descritas, conjuntamente consideradas, configuram indícios de transporte de objeto ilícito e preenchem o requisito constante do art. 244 do CPP, não tendo sido o nervosismo o único fundamento para a busca
. 5. Agravo regimental não provido. (STJ; AgRg-EDcl-HC 950.702; Proc. 2024/0376234-3; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Rogério Schietti Cruz; DJE 13/10/2025).

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que indeferiu liminarmente pedido de revisão criminal, em que se buscava o reconhecimento da nulidade de provas obtidas por busca pessoal sem justa causa. 2. O agravante foi condenado por tráfico de drogas, com a condenação transitada em julgado em 5/3/2024. A defesa alegou nulidade das provas devido à ausência de justa causa para a busca pessoal, que foi refutada pela corte estadual. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se a busca pessoal realizada sem justa causa, baseada apenas no nervosismo do agravante, é nula, considerando a jurisprudência à época dos fatos. III. Razões de decidir 4.
A abordagem policial foi considerada válida, pois se baseou em circunstâncias objetivas, como o local conhecido por tráfico de drogas e o comportamento suspeito do agravante. 5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal reconhece que o comportamento evasivo, aliado a outros elementos objetivos, justifica a busca pessoal. 6. Não se verificou nulidade na busca pessoal, pois a atuação dos agentes foi legal, proporcional e devidamente motivada
. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A busca pessoal é válida quando baseada em juízo de probabilidade objetivamente aferível. 2. O comportamento evasivo, aliado a outros elementos objetivos, constitui fundamento idôneo para a abordagem policial". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 244. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 158.580/BA, Rel. Min. Rogerio schietti cruz, sexta turma, dje 25/4/2022; STF, HC 244.768 AGR, Rel. Min. Cristiano zanin, primeira turma, dje 4/9/2024. (STJ; AgRg-HC 979.582; Proc. 2025/0035897-8; SP; Sexta Turma; Rel. Min. Sebastião Reis Júnior; DJE 23/09/2025).

Assim sendo,
rejeito
a preliminar suscitada.

É como voto.

VOTO - MÉRITO

Superada a análise da questão preliminar suscitada pela defesa, passo ao exame do mérito do recurso interposto.

Inicialmente, acerca do pedido de reconhecimento da inimputabilidade de
JONATAS CARVALHO
, tenho que o mesmo não merece acolhimento.

De acordo com o artigo 26, do Código Penal, “
É isento de pena o agente que, por doença mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
”.

In casu
, observo que em momento algum foi demonstrado qualquer indício de que o acusado seria portador de doença mental, ou mesmo, que teria desenvolvimento mental incompleto.

Observo, ainda, que sequer fora suscitada a possibilidade de instauração de incidente de insanidade mental.

Nessa senda, importante rememorar que em sede de inimputabilidade ou de semi-imputabilidade vigora o critério biopsicológico normativo, ou seja, revela-se imprescindível a realização de exame pericial visando comprovar que, ao tempo do crime, o agente era ou não inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se autodeterminar.

Ademais, em conformidade com o delineado pelo representante ministerial em sede de contrarrazões recursais (id 14533670), “
[...
], ao ser interrogado na esfera policial (fl.25 – ID 13500743 – VOL 001 PARTE 01) e judicial (ID 13500743 - mídia), o acusado
JONATAS CARVALHO
narrou, com riqueza de detalhes, como se deram os fatos
, demonstrando sua capacidade mental de compreender o caráter ilícito dos fatos
”.

Assim, diante da inexistência de qualquer dúvida sobre a capacidade do acusado, ou mesmo, de exame capaz de demonstrar que ele era inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento, inviável o acolhimento de pedido de absolvição formulado.

Na sequência, passo à análise do pleito acerca da absolvição de
JONATAS CARVALHO

referente ao delito do artigo 33,
caput
, da Lei de Drogas.

Saliento que o delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, constitui-se em um tipo penal misto alternativo ou de ação múltipla, identificando-se com a prática de uma ou mais atividades materiais descritas,
in verbis
:

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: [...].

Sendo assim, traficante não é apenas aquele que comercializa entorpecente, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção, fornecimento, disseminação e circulação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal.

Trata-se, pois, de crime de perigo presumido, não havendo necessidade, para a sua configuração, da comprovação de atos de comércio da substância entorpecente, bastando que se cometa um dos dezoito núcleos descritos no dispositivo legal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e desde que a substância não se destine ao consumo próprio.

Dito isso, a autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restou
inconteste
, por meio do Boletim Unificado de fls. 13/18, do Auto de Apreensão de fls. 38/40, das fotografias de fls. 41/48, do Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fl. 54, do Auto de Constatação de Eficiência de Arma de Fogo de fl. 56/57 e do Laudo de Exame Químico de fls. 158/158-verso, todos dos autos físicos (conteúdo digitalizado no id 13500743), bem como por meio de prova oral colhida em fase policial e ratificada em juízo.

Quanto à autoria, urge salientar que
JONATAS CARVALHO
, nas duas oportunidades que fora ouvido (fls. 25/26 e mídia de fl. 318 dos autos físicos, ambos dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 13500743), confessou que estava realizando o serviço de transporte de substâncias entorpecentes e armas para terceira pessoa.

Registro, ainda, que as declarações do acusado restaram confirmadas pelas declarações dos Policiais Militares Alexandre Lopes Tartaglia (fls. 19/21 e mídia de fl. 318, ambos dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 13500743) e Heron Pereira de Souza (fls. 19/21 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 13500743), responsáveis por deter o acusado no dia dos fatos, e apreender substâncias entorpecentes e armas no interior do seu veículo.

Portanto, analisados os elementos probatórios presentes nos autos, constato que restou cabalmente comprovado que o apelante
JONATAS CARVALHO
praticou o crime previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual o pleito absolutório não merece prosperar.

Prosseguindo, passo a apreciar a possibilidade de absolvição do apelante

quanto ao delito do artigo 35, da Lei de Drogas.

O crime de associação para o tráfico de drogas se encontra tipificado no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, cujo texto legal está assim disposto:

Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 desta Lei: [...].

Assim, a conduta descrita no dispositivo acima consiste em duas ou mais pessoas se associarem, de
forma estável e permanente
, com o objetivo de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da Lei de Tóxicos.

Por esse motivo,
não basta que duas pessoas eventualmente pratiquem os crimes alhures declinados para que haja a prática da associação para o tráfico de drogas
, pois é necessário que o vínculo associativo seja duradouro e prévio.

Sobre o tema, leciona Renato Brasileiro de Lima (
in
Legislação Criminal Especial Comentada, 2. ed., p. 754, Salvador: JusPODIVM, 2014) o seguinte:

Associar-se quer dizer reunir-se, aliar-se ou congregar-se de maneira estável ou permanente para a consecução de um fim em comum. A característica da associação é a estabilidade do vínculo que une os agentes, mesmo que nenhum dos crimes por eles planejados venha a se concretizar. Por isso, por mais que o art. 35 da Lei de Drogas faça o uso da expressão “reiteradamente ou não” a tipificação desse crime depende da estabilidade ou da permanência (
societas sceleris
), características que o diferenciam de um concurso eventual de agentes (CP, art. 29).

In casu
, após analisar com acuidade as provas dispostas no caderno processual, não vislumbro que sejam suficientes para demonstrar que
JONATAS CARVALHO
estaria associado à terceiras pessoas para o tráfico de drogas.

Nessa quadra, destaco que pelo depoimento prestado pelo Policial Militar Alexandre Lopes Tartaglia, em juízo (mídia de fl. 318 dos autos físicos – conteúdo digitalizado no id 13500743), não se depreende a certeza necessária para uma condenação no crime em comento, eis que narrou tão somente a situação específica e pontual que deu causa a essa ação penal, fato que, por si só,
não é suficiente para ensejar a condenação no artigo 35, da Lei nº 11.343/
20
06
.

Logo, a meu sentir, muito embora reste demonstrado que
JONATAS CARVALHO
transportava drogas e armas para uma terceira pessoa específica, entendo que
não constam nos autos provas suficientes para evidenciar que
eles
estavam associados de forma duradoura
.

Sendo assim, é de se ressaltar, ainda, que no âmbito criminal, quando há dúvidas acerca da autoria delitiva, deve-se utilizar o princípio
in dubio pro reo
, eis que somente se pode condenar alguém quando as provas a comprovam claramente, o que não ocorre no caso em tela, eis que restaram dúvidas quanto à confirmação do delito de associação para o tráfico de drogas por parte de
JONATAS CARVALHO
.

Nesse sentido, para uma condenação, não bastam meros indícios, devendo o convencimento se amparar em provas seguras e escorreitas, para além das provas indiretas.

Por oportuno, colaciono julgados deste egrégio Tribunal de Justiça no mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. DOIS APELANTES. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ARTS. 33, CAPUT, E 35, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. RECURSO EM COMUM DE AMBOS OS RÉUS. [...]. 2. Configura-se o delito de associação para o tráfico quando o agente une-se a terceiro(s), de forma estável, para o cometimento e qualquer das condutas típicas punidas no artigo 33, caput e §1º do artigo 34, da Lei nº 11.343/2006.
Na espécie, a sentença recorrida busca fundamentos nos depoimentos dos policiais militares, os quais não evidenciam a ocorrência de um vínculo associativo estável para a prática dos crimes descritos, razão pela qual, à míngua de qualquer demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa, como divisão de tarefas ou um mínimo planejamento de ações conjuntas. Impositiva a reforma da sentença para decretar a absolvição dos apelantes da prática do crime de associação para o tráfico.
[...]. (TJES; APCr 0007237-72.2017.8.08.0008; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

APELAÇÃO CRIMINAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A caracterização do delito previsto no art. 35, da Lei de Drogas, pressupõe a demonstração inequívoca da estabilidade e permanência do vínculo entre os acusados.
Embora o acusado tenha sido encontrado com outras pessoas em residência na qual foram apreendidos entorpecentes e quantias em dinheiro, somente um concurso eventual de agentes restou comprovado neste caderno processual, visto que as provas utilizadas para fundamentar a condenação pelo crime de associação se restringem a fato ocorrido em apenas uma ocasião
. [...]. (TJES; APCr 0009376-33.2014.8.08.0030; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 16/02/2022; DJES 25/02/2022).

Portanto, da análise do conjunto probatório disposto nos autos, muito embora as provas sejam plenamente suficientes para ensejar a condenação do réu
JONATAS CARVALHO

nas sanções do crime de tráfico de drogas, não implicam em certeza a respeito da estabilidade e permanência de vínculo associativo entre ele
e
terceira pessoa
, razão pela qual
ABSOLVO
JONATAS CARVALHO
das sanções do artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Prosseguindo, passo à análise dos pedidos referentes à dosimetria.

Por ser oportuno, destaco que a análise se restringirá ao crime do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, tendo em vista a absolvição do réu em relação ao delito de associação para o tráfico.

No que concerne à fixação da pena, o ordenamento jurídico brasileiro, baseado na legislação penal vigente, adota o sistema trifásico para a dosimetria da pena em concreto, o qual está consagrado no artigo 68,
caput
, do Código Penal.

Ao que se refere ao cálculo da pena, interessa mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não se dá conforme operação aritmética, tratando-se, na verdade, de exercício de discricionariedade vinculada do magistrado de primeira instância. Nesse sentido, não se pode associar as circunstâncias judiciais a pesos absolutos, a serem extraídos por meio de mero cálculo matemático.

Sob tal perspectiva, ressalta-se que o entendimento jurisprudencial afirma que o magistrado pode exercer sua discricionariedade para a fixação da pena-base, desde que o faça mediante fundamentação idônea e satisfatória. Isso porque cabe ao magistrado
a quo
adequar a punição de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, ajustando-a ao seu destinatário e fim social.

Examinando a sentença ora objurgada, observo que o magistrado sentenciante recrudesceu a pena-base do acusado
JONATAS CARVALHO
, para o delito do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão da negativação dos vetores atinentes a culpabilidade e as circunstâncias do crime e, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, da quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, fixando-a, assim, em 09 (nove) anos de reclusão.

Em relação ao vetor referente à culpabilidade, imperioso rememorar que o mesmo se refere ao “
[...] maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta. Deve ser observado, pois, a posição do agente frente ao bem jurídico tutelado, cuja reprovabilidade deve ser calcada em elementos concretos dos autos, os quais devem escapar ao campo de incidência do tipo penal violado, sob pena de bis in idem. (STJ. HC 435.215/ RS, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 29/8/2018)
”.

Dito isso, verifico que o magistrado sentenciante se utilizou de fundamentação idônea ao desvalorar tal circunstância, tendo em vista a maior reprovabilidade da conduta do réu, decorrente da apreensão de balança de precisão e grande quantidade de material para o fracionamento para venda das substâncias entorpecentes.

A respeito das circunstâncias do crime, tenho que a sua desvaloração também ocorreu de forma correta.

Por ser oportuno, registro que as circunstâncias do crime podem ser compreendidas como os pormenores do fato delitivo, acessórios ou acidentais, não inerentes ao tipo penal, ou seja, circunstâncias relativas ao lugar do crime, ao tempo de sua duração, à atitude assumida pelo agente no decorrer da consumação da infração penal, à mecânica delitiva empregada, entre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta.

No caso, o magistrado de primeiro grau fundamentou a valoração negativa do referido vetorial em razão da utilização de veículo automotor, aliado ao fato de que o material apreendido foi transportado do Município de São Mateus até a Cidade de Sooretama, situação que está em conformidade com o entendimento da jurisprudência pátria acerca do tema.

Também se mostra correta a majoração da pena-base levando em consideração a quantidade, variedade e nocividade das drogas apreendidas em posse do acusado, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/2006. Sobre o tema:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MAUS ANTECEDENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. PROPORCIONALIDADE DO AUMENTO. COMPROVAÇÃO DA CORRUPÇÃO DO MENOR. BIS IN IDEM. TESES NÃO EXAMINADAS NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E N. 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Jurisprudência desta Corte Superior sedimentou entendimento de que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (AGRG no AREsp 864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017). 3.
Ao ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, a quantidade e a natureza da droga apreendida é preponderante sobre as demais circunstâncias judiciais do
art. 59 do Código Penal
, nos termos do
art. 42
da
Lei n. 11.343/2006
, e constitui circunstância apta a justificar a exasperação da pena-base
. 4. Na hipótese, o Tribunal a quo, considerando os maus antecedentes, as circunstâncias do crime e a quantidade e natureza nociva da droga apreendida (125,19g de cocaína, 0,6g de crack e 67,06g de maconha), exasperou a pena-base no total de 1/3, montante compatível com os critérios usuais de aumento da basilar, não se observando, portanto, a desproporcionalidade na exasperação, nem tampouco violação ao art. 59 do CP e ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006. (STJ; AgRg-AREsp 2.423.660; Proc. 2023/0273210-3; SP; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 28/11/2023; DJE 30/11/2023).

Importante rememorar que o artigo 42, da Lei nº 11.343/2006, prevê a preponderância da natureza e da quantidade da droga apreendida sobre as demais circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, de forma que, considerando a apreensão,
in casu
, de 02 (dois) tipos de entorpecentes diferentes, sendo ambos de natureza altamente lesiva e viciante, entendo que a magistrada de primeiro grau agiu em perfeita consonância com os dispositivos legais e com a mais recente jurisprudência.

Sobre o tema, importante trazer à baila recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. 3. No caso dos autos, não há ilegalidade a ser sanada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não é inexpressiva e há diversidade (maconha, crack e cocaína), circunstâncias que justificam o aumento da pena-base. 4. Cabe consignar que, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006) (AGRG no HC 639.783/MS, Rel. Ministro João Otávio DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 6/8/2021). [...]. (STJ; AgRg-HC 906.858; Proc. 2024/0135929-5; SP; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 22/08/2024).

Logo, estando a pena-base exasperada para patamar acima do mínimo legal de forma fundamentada, tenho que essa não merece qualquer reparo nesta seara recursal, sendo necessária, adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime praticado por
JONATAS CARVALHO
.

Prosseguindo, verifico que a defesa requer a concessão do benefício previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Sobre o tema, destaco que a regra excepcional do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos são
cumulativos
, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena, deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam,
ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa
.

No caso em apreço, em que pese o apelante tenha sido absolvido do crime de associação para o tráfico de drogas, verifico que há nos autos outros elementos aptos a demonstrar que o apelante se dedica às atividades criminosas, o que obsta a concessão do benefício.

No presente caso, tem-se que, por ocasião da abordagem do acusado, foram apreendidas, além da droga, balança de precisão e material para embalo, uma quantidade de dinheiro em notas fracionadas e
01 (uma)
m
á
quina
de cartão de crédito,
situação capaz de evidenciar a
profissionalização do comércio ilícito
e, consequentemente,
que
ele
se dedica ao comércio ilegal de drogas, não se tratando de traficante eventua
l
ou ocasiona
l
. Sobre o tema:

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PROLAÇÃO DE SENTENÇA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NO ÉDITO CONDENATÓRIO. Segregação necessária para acautelar a ordem pública. Quantidade de entorpecente.
Além do mais, prisão decorrente do cumprimento de mandado de busca e apreensão, com confisco de apetrechos relacionados ao tráfico, inclusive máquina de cartão de crédito e caderno com anotações, indicando a profissionalização do comércio ilícito
. Insurgência com relação ao processo dosimétrico (pretendida aplicação da causa de diminuição do § 4º, artigo 33 da Lei de drogas) e regime prisional. Matérias já debatidas em sede de apelação. Efeito substitutivo do recurso. Competência das cortes superiores. Alegado risco à integridade física do acusado. Colocação com os ‘presos do convívio’. Custódia domiciliar. Necessidade de prestar assistência à filha menor. Imprescindibilidade não demonstrada. Infante que se encontra sob cuidados da genitora. Ordem parcialmente conhecida e, nesta extensão, denegada. (TJPR; HC Crime 0057145-56.2024.8.16.0000; Pato Branco; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Marcus Vinícius de Lacerda Costa; Julg. 16/09/2024; DJPR 16/09/2024).

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO E TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO PELA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE FUNDAMENTADA NA NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBILIDADE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO EM MAIOR EXTENSÃO DO REDUTOR. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - No tocante ao pedido de absolvição pelo delito de posse irregular de munição, por aplicação do princípio da insignificância, verifico que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. Precedentes. III - Com efeito, o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. lV - Na presente hipótese, as instâncias de origem fixaram a pena-base do paciente Max Miler do Rosário acima do mínimo legal considerando que "as circunstâncias do delito de tráfico foram relevantes, dada a quantidade de droga apreendida com os acusados Max e Evandro, sem olvidar a própria qualidade do entorpecente encontrado com o primeiro acusado, sendo a cocaína daquelas com potencial lesivo grave que causa facilmente a dependência e causa prejuízo severo à saúde pública, sendo que, por isso, viável o aumento da pena nesta fase na fração de 1/6" (fl. 67). Razão pela qual o V. acórdão, quanto ao ponto, se encontra de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior. V -
O Tribunal a quo - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em sua fração máxima, em favor do paciente Evandro Conceição da Silva Cardoso. VI - De mais a mais, não se pode deixar de considerar o fato de que "foi apreendida balança de precisão e uma máquina de cartão de crédito/débito, o que revela uma profissionalização da venda de entorpecentes" (fl. 68), fatores que evidenciam o envolvimento do paciente com às atividades criminosas
. Portanto, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuação?ex officio. VII - Outrossim, é imperioso salientar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades delituosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 804.183; Proc. 2023/0054239-5; SC; Quinta Turma; Rel. Min. Messod Azulay Neto; DJE 31/08/2023).

Em razão disso, por não preencher todos os requisitos necessários à concessão da causa especial de diminuição de pena, mostra-se inviável a aplicação da benesse prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, conforme pretendido pelo apelante.

Em relação ao pedido de isenção da pena de multa fixada, tenho que também não assiste razão ao apelante.

Por oportuno, destaco que a pena de multa decorre do próprio tipo penal, dessa forma, inviável deixar de aplicá-la, conforme assente na jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06. [...]. 5. A pena de multa se trata de sanção decorrente do próprio tipo penal, sendo inviável falar em não aplicação. [...]. (TJES; APCr 0001688-36.2018.8.08.0044; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/12/2021; DJES 16/12/2021).

Além disso, destaco que, conforme o entendimento jurisprudencial predominante deste Tribunal de Justiça, a competência para analisar tal questão pertence ao Juízo da Execução Penal. Sobre o tema, colaciono o seguinte aresto:

[...] 3. Com relação à isenção da pena de multa e das custas, reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste Egrégio Tribunal de Justiça quanto à competência do Juízo da Execução Penal para a apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0001247-32.2021.8.08.0050; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 15/12/2021; DJES 17/01/2022).

Dessa forma, considero que a pena de multa imposta é adequada e proporcional ao caso em questão, não merecendo reparo.

Quanto ao pedido de isenção das custas e despesas processuais em favor do recorrente, mais uma vez entendo que
não assiste razão
ao recorrente
.

Isso porque, o artigo 804, do Código de Processo Penal, dispõe que:
“a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido
”.

Dessa forma, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Caso o magistrado responsável pela execução entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual pode ser aplicado no âmbito do processo penal, conforme admite o artigo 3º, do Código de Processo Penal.

Logo, entendo que
cabe ao magistrado responsável pela execução da pena a análise do pleito concernente à isenção/suspensão do pagamento de custas referentes tanto ao processo executivo, quanto ao de conhecimento,
pois é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput

e § 1º, do Código de Processo Civil.

Acerca do pedido defensivo de realização da detração penal, a fim de que seja computado o período em que o apelante
JONATAS CARVALHO

permaneceu segregado, para fins de modificação do regime de cumprimento de pena que lhe foi imposto, saliento que o mesmo não merece prosperar.

Nessa senda, conforme o entendimento adotado por este Tribunal de Justiça, tenho que tal pleito – quando este órgão julgador não possuir todas as informações referentes à situação prisional do apelante – deve ter sua análise reservada ao Juízo da Execução, por ser o momento mais apropriado à apuração do tempo de acautelamento do recorrente, eis que possui informações mais precisas a respeito.

Por ser oportuno, destaco os seguintes arestos:

APELAÇÃO CRIMINAL - FURTO QUALIFICADO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA - DOSIMETRIA - PROPORCIONALIDADE - DETRAÇÃO PENAL - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 3.
A detração, quando não aplicada pelo juiz sentenciante, deverá ser pleiteada e analisada pelo juiz da execução, conforme autorização prevista no Art. 66 , III , 'c', da Lei de Execução Penal, pois ele terá mais elementos para computar o tempo efetivamente cumprido pelo condenado em prisão provisória e avaliar se o desconto desse tempo do total da pena fixada modificará o regime prisional inicial recomendado pela lei. Precedente do STJ
.
4. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0011012-77.2018.8.08.0035; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Raimundo Siqueira Ribeiro; Julg. 19/06/2023).

[...]. DETRAÇÃO - APLICAÇÃO - JUÍZO DA EXECUÇÃO.
Não obstante a regra do § 2º, do art. 387, do Código de Processo Penal, com redação dada pela Lei nº. 12.736/2012, a análise da detração penal deve ser feita pelo Juízo de Execução, diante da insuficiência de informações sobre o cumprimento de requisitos de ordem subjetiva previstos na Lei de Execução Penal e a real situação prisional do acusado.
[...]. (TJES; APCr 0002711-82.2016.8.08.0045; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Subst. Rogerio Rodrigues de Almeida; Julg. 20/07/2022; DJES 01/08/2022).

Ademais, urge salientar que o tempo de prisão provisória do réu
JONATAS CARVALHO

não se mostra
suficiente para reduzir a pena aplicada a patamar compatível com regime menos gravoso do que aquele fixado pelo magistrado sentenciante, qual seja, o semiaberto. Sobre o tema:

PENAL. PROCESSO PENAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. NÃO CABIMENTO. REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. JUÍZO DE EXECUÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. [...]. 3.
O desconto do período em que o réu ficou custodiado de forma cautelar, na forma do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, não seria suficiente para a fixação de regime menos gravoso daquele determinado na sentença condenatória. Assim, se torna inviável o pretenso reconhecimento da detração em favor do apelante, que, no caso em tela, é de competência do Juízo da Execução
. (TJES; APCr 0003985-73.2022.8.08.0012; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Willian Silva; Julg. 31/08/2023).

Por fim, verifico que a defesa do apelante postulou a concessão do direito de recorrer em liberdade.

Sem maiores delongas, observo que o recorrente esteve preso durante toda a instrução criminal, não sendo crível que, após a prolação da sentença condenatória, momento em que se extrai um juízo de certeza quanto à autoria e materialidade, seja deferido ao mesmo o direito de recorrer em liberdade, mormente diante da inexistência de circunstância superveniente a tolher a necessidade da custódia.

Nesse sentido, destaco pronunciamento deste Tribunal de Justiça acerca da matéria:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO - PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS - RECONHECIMENTO PESSOAL REALIZADO SEM AS FORMALIDADES DO ART. 226 DO CPP – DEMAIS PROVAS COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIA GENÉRICA - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A circunstância judicial referente às circunstâncias do crime devem ser valorada como neutra, uma vez que foi justificada de maneira genérica, com elementos típicos do próprio tipo penal. 2. A circunstância judicial referente às consequências do crime, também deve ser neutralizada, visto que não foi comprovado qualquer abalo emocional nas vítimas. 3. Embora o reconhecimento realizado pela vítima tenha ocorrido sem as formalidades previstas no art. 226 do CPP é possível firmar a convicção a respeito da autoria delitiva com base em outros elementos de prova. 4. Não se concede o direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante toda a instrução do processo, quando, no caso concreto, estão presentes nos autos elementos hábeis a ensejar a necessidade da manutenção da prisão preventiva. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0000357-93.2020.8.08.0029; Rel Des Jaime Ferreira Abreu; Julg. 26/03/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO. ARMA DE FOGO. ART. 157, §2º-A, I, CP. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE ADEQUADA. ATENUANTE. FRAÇÃO DE 1/6. CAUSA DE AUMENTO. DESNECESSIDADE DE PERÍCIA NA ARMA DE FOGO. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE AFASTADO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. [...]. 4. A orientação jurisdicional do STJ e do STF é no sentido de que, tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual não deve ser permitido recorrer em liberdade após a condenação em Juízo de primeiro grau, especialmente enquanto inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; APCr 0009816-71.2019.8.08.0024; Relª Desª Elisabeth Lordes; Julg. 27/10/2021; DJES 08/11/2021).

D
iante dos argumentos exarados,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
, apenas para absolver
JONATAS CARVALHO
da conduta tipificada no artigo 35, da Lei nº 11.343/2006, mantendo inalterados os demais fundamentos da sentença ora objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)