Tribunal: TJES
Processo: 0014016-68.2012.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: Câmaras Cíveis Reunidas
Assuntos: Multas e demais Sanções
Data de julgamento: 2025-07-11

Ementa:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE DE SUPORTE OPERACIONAL. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO PARA AUXILIAR DE ENFERMAGEM. INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS. HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidor público municipal aposentado contra sentença que julgou improcedente ação ordinária proposta em face do Município de Vitória/ES. O autor, investido no cargo de agente de suporte operacional, pleiteia indenização por desvio de função com fundamento no alegado exercício de atribuições típicas de auxiliar de enfermagem junto à Central de Ambulâncias, além da incorporação de horas extras à sua remuneração, com base na suposta habitualidade de jornada extraordinária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve desvio de função do cargo de agente de suporte operacional para o de auxiliar de enfermagem, com consequente direito à indenização; (ii) verificar se a prestação de serviço extraordinário ocorreu de forma habitual, legitimando a incorporação das horas extras à remuneração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência reconhece o direito à indenização pelas diferenças salariais em casos de desvio de função, desde que comprovado o exercício de atribuições inerentes a cargo diverso, conforme a Súmula 378 do STJ.

No entanto, não há prova nos autos de que o apelante tenha efetivamente desempenhado funções técnicas ou clínicas privativas de auxiliar de enfermagem, limitando-se suas atividades ao transporte físico de pacientes — tarefa compatível com o cargo de maqueiro.

Os depoimentos testemunhais e o próprio relato do apelante demonstram que ele apenas auxiliava na locomoção de pacientes, não realizando procedimentos de enfermagem, tampouco possuindo formação técnica ou registro no órgão de classe.

A ausência de profissional habilitado em determinadas ambulâncias não comprova, por si só, que o apelante tenha assumido funções técnicas em substituição, sendo imprescindível prova concreta do exercício dessas atividades.

Em relação às horas extras, os registros constantes na ficha funcional apontam para a baixa frequência de pagamento ao longo dos anos, afastando a alegação de habitualidade.

A legislação municipal (Lei nº 6.172/2004, art. 36, §1º, alínea “e”) exclui o adicional por serviço extraordinário da base de contribuição previdenciária, impedindo sua incorporação à remuneração ou aos proventos de aposentadoria.

A jurisprudência do TJES confirma que as horas extras possuem natureza propter laborem e não se incorporam à remuneração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0014016-68.2012.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: IZALDINO OHNESORGE

APELADO: MUNICIPIO DE VITORIA

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. AGENTE DE SUPORTE OPERACIONAL. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO PARA AUXILIAR DE ENFERMAGEM. INEXISTÊNCIA DE PROVAS CONCRETAS. HORAS EXTRAS. IMPOSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por servidor público municipal aposentado contra sentença que julgou improcedente ação ordinária proposta em face do Município de Vitória/ES. O autor, investido no cargo de agente de suporte operacional, pleiteia indenização por desvio de função com fundamento no alegado exercício de atribuições típicas de auxiliar de enfermagem junto à Central de Ambulâncias, além da incorporação de horas extras à sua remuneração, com base na suposta habitualidade de jornada extraordinária.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) determinar se houve desvio de função do cargo de agente de suporte operacional para o de auxiliar de enfermagem, com consequente direito à indenização; (ii) verificar se a prestação de serviço extraordinário ocorreu de forma habitual, legitimando a incorporação das horas extras à remuneração.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A jurisprudência reconhece o direito à indenização pelas diferenças salariais em casos de desvio de função, desde que comprovado o exercício de atribuições inerentes a cargo diverso, conforme a Súmula 378 do STJ.

No entanto, não há prova nos autos de que o apelante tenha efetivamente desempenhado funções técnicas ou clínicas privativas de auxiliar de enfermagem, limitando-se suas atividades ao transporte físico de pacientes — tarefa compatível com o cargo de maqueiro.

Os depoimentos testemunhais e o próprio relato do apelante demonstram que ele apenas auxiliava na locomoção de pacientes, não realizando procedimentos de enfermagem, tampouco possuindo formação técnica ou registro no órgão de classe.

A ausência de profissional habilitado em determinadas ambulâncias não comprova, por si só, que o apelante tenha assumido funções técnicas em substituição, sendo imprescindível prova concreta do exercício dessas atividades.

Em relação às horas extras, os registros constantes na ficha funcional apontam para a baixa frequência de pagamento ao longo dos anos, afastando a alegação de habitualidade.

A legislação municipal (Lei nº 6.172/2004, art. 36, §1º, alínea “e”) exclui o adicional por serviço extraordinário da base de contribuição previdenciária, impedindo sua incorporação à remuneração ou aos proventos de aposentadoria.

A jurisprudência do TJES confirma que as horas extras possuem natureza propter laborem e não se incorporam à remuneração.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO

Composição de julgamento: Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

V O T O

Adiro ao relatório lançado nos autos.

Conforme relatado, trata-se de apelação cível interposta por
IZALDINO OHNESORGE
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória/ES, que, nos autos de ação ordinária ajuizada em face do
MUNICÍPIO DE VITÓRIA
, julgou improcedentes os pedidos formulados na exordial, com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões, o apelante requer a reforma da sentença vergastada, sustentando, para tanto, que:
(i)
houve desvio de função, pois, embora formalmente investido no cargo de agente de suporte operacional, desempenhou funções típicas de auxiliar de enfermagem junto à Central de Ambulâncias vinculada à Secretaria Municipal de Saúde, sem a correspondente remuneração, conforme comprovam os depoimentos colhidos nos autos, a descrição genérica do cargo apresentada pelo Município e as normas técnicas da área da saúde;
(ii)
nesse ponto, sustenta que a legislação sanitária e regulamentar, notadamente a Resolução COFEN nº 375/2011, a Resolução COFEN nº 376/2011 e a Portaria nº 2.048/2002 do Ministério da Saúde, exigiam, à época dos fatos, a presença de profissional habilitado — técnico ou auxiliar de enfermagem — nas ambulâncias de transporte e suporte básico, o que, segundo alega, reforça a tese de que exercia, de fato, atribuições privativas da enfermagem, ainda que sem a devida formalização contratual;
(iii)
laborou em jornada extraordinária habitual, conforme documentos anexados e escalas de trabalho, sendo indevida a negativa de incorporação das horas extras à sua remuneração, especialmente diante da violação aos princípios da irredutibilidade salarial e da legalidade;
(iv)
reformada a sentença e acolhidos os pedidos principais, faz jus à condenação do Município ao pagamento de honorários advocatícios.

Após examinar com acuidade os presentes autos e as teses sustentadas pelas partes, entendo não merecer reforma a sentença submetida a esta instância revisora.

Antes de mais nada, incumbe salientar que, como cediço, o c. STJ firmou precedente vinculante no sentido de que o servidor público desviado de sua função faz jus aos vencimentos correspondentes à função que efetivamente desempenhou, sob pena de ocorrer o locupletamento ilícito da Administração (art. 884 do CC).

É o que dispõe o enunciado sumular nº 378,
in litteris
:

Súmula n. 378, STJ:
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes
.

O mesmo entendimento ecoa neste eg. TJES, conforme ilustra o aresto oriundo deste órgão colegiado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. DESVIO DE FUNÇÃO. INGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO NO CARGO DE SERVIÇAL, TRANSFORMADO EM AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. EXERCÍCIO DE TAREFAS ESTRANHAS AO CARGO TITULARIZADO. COMPROVAÇÃO. LABOR AFETO AO CARGO DE ASSISTENTE ADMINISTRATIVO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Conforme orientação há muito firmada pelo Supremo Tribunal Federal, “a disciplina administrativo-constitucional da relação entre o servidor e a Administração Pública não admite que ele venha a exercer funções distintas daquelas que caracterizam o cargo para o qual se submeteu a concurso público” (STF, MS 26955, Relatora: Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, J 01/12/2010). Nesse diapasão, a súmula n. 378, do STJ, estabelece que, “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
2. Caso o servidor público esteja exercendo atividades cujas atribuições pertençam a cargo público diverso do que foi investido após aprovação em concurso público ou adquirido a sua estabilidade, não deve ele ser reenquadrado naquele, o que caracteriza ilegal ascensão funcional (provimento derivado vertical), mas, sim, ser indenizado com base nas diferenças remuneratórias entre os cargos, no intuito de obstar o enriquecimento ilícito da Administração Pública.
3. No caso, a servidora foi admitida em 1984 para o cargo de serviçal, posteriormente transformado no cargo de auxiliar de serviços gerais pela Lei n. 5.632/98, contudo, como evidenciam as provas constantes no processo, exerce funções estranhas às atribuições de seu cargo, que mais se assemelham ao cargo de assistente administrativo. 4. Reconhecido o desvio de função, a servidora faz jus ao recebimento de indenização concernente na diferença entre os vencimentos dos cargos titularizado (auxiliar de serviços gerais) e do cargo de assistente administrativo, pelo período compreendido entre os 05 anos anteriores ao ajuizamento da ação até a data em que cessado o desvio, devendo o valor ser apurado em sede de liquidação de sentença. 5. Sobre o quantum indenizatório deverão incidir correção monetária, com base no IPCA-E, a partir da data do vencimento de cada obrigação, assim como juros de mora, na forma do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97 (índice de remuneração oficial da caderneta de poupança), desde a citação, conforme tema n. 810 do STF e tema n. 905 do STJ. Todavia, a partir de 09/12/2021, a atualização da verba deverá ocorrer exclusivamente pela taxa Selic, a teor da emenda constitucional n. 113/2021. 6. Recurso de apelação conhecido e provido. (AP nº 5027840-82.2022.8.08.0048, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, 2ª Câmara Cível, julgado em 14/06/2024)

E não se diga, lado outro, que a procedência da demanda implicaria violação à Súmula Vinculante nº 37 -
que veda ao Judiciário aumentar vencimentos com fundamento na isonomia
- ou mesmo que violaria a fórmula constitucional de acesso aos cargos públicos, via concurso público.

Isso porque a parte autora, ora apelante, não pretende o reenquadramento funcional e tampouco equiparação salarial, mas sim obter compensação (natureza indenizatória), com amparo na vedação ao enriquecimento sem causa pelo exercício de função diversa daquela para a qual foi nomeada - o que, como dito, encontra amparo na Súmula nº 378 do STJ.

Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte de Justiça:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – SERVIDOR PÚBLICO – DESVIO DE FUNÇÃO – AUXILIAR DE SERVIÇOS MÉDICOS QUE EXERCE FUNÇÕES DE TÉCNICO DE ENFERMAGEM – DIFERENÇAS DEVIDAS – SÚMULA VINCULANTE Nº 37, DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – REMESSA PREJUDICADA. 1.
Embora não tenha direito ao reenquadramento funcional, pena de burla ao concurso público, o servidor que, em desvio de função, presta atividades diversas daquelas (atividades) relativas às atribuições de seu cargo efetivo, faz jus à percepção das diferenças salariais existentes
. 2.
O reconhecimento do desvio de função não importa em violação à Súmula Vinculante nº 37, do Excelso Supremo Tribunal Federal, pois não se trata de majoração de vencimento com fundamento na isonomia, uma vez que o pagamento da diferença ocorre a título indenizatório e para que se evite o locupletamento ilícito da Administração Pública
. (Data: 03/Nov/2022, Órgão julgador: 1ª Câmara Cível, Número: 0032373-28.2014.8.08.0024, Magistrado: ANNIBAL DE REZENDE LIMA, Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA)

Ocorre que, sem prejuízo do exposto - e como assinalado preambularmente neste voto -, dos autos não se infere o desvio de função alegado, não tendo a parte autora se desincumbido do ônus que lhe cabia, na forma do art. 373, I, do CPC.

Embora tenha afirmado exercer atividades de “auxiliar de enfermagem”, nada obstante no cargo de “agente de suporte operacional”, o próprio depoimento pessoal prestado em audiência revelou que, de 1992 a 2011, ano de sua aposentadoria, exerceu a função de maqueiro, atuando no transporte de pacientes entre domicílios e unidades hospitalares, sem que tal importasse na realização de alguma função específica e atribuível aos profissionais da saúde, até porque não possui capacitação formal.

Os testemunhos colhidos em juízo corroboram essa versão: José Rocha Sobrinho afirmou que o apelante
apenas auxiliava no transporte
físico de pacientes e que, quando necessário atendimento técnico, um enfermeiro acompanhava a equipe; Ederson de Souza Uliana, por sua vez, chefe imediato do apelante, reforçou que a presença de maqueiros era destinada ao
auxílio logístico
de pacientes com dificuldade de locomoção, sem atribuições técnicas ou clínicas:

“[...] que quando era necessário, na ambulância, o motorista e o técnico ou auxiliar de enfermagem operavam a maca; que o autor, na época em que atuava no mesmo setor do depoente,
exercia as seguintes funções:

acompanhava o motorista na van ou kombi; que ajudava o paciente que necessitava de ajuda para chegar da casa até o veículo e do veículo transportador até o destino; colocava o cinto de segurança nos pacientes transportados; que fazia locomoção de crianças especiais para a APAE e CAP's; que o autor exercia a função de maqueiro
; [...]” (depoimento prestado por Ederson de Souza Uliana)

Das funções exercidas pelo apelante, não se vislumbra nenhuma que integre o plexo de atribuições do cargo de auxiliar de enfermagem, limitando-se a auxílio logístico aos pacientes que faziam uso de ambulância ou transporte por força de dificuldade de locomoção, não havendo enquadramento naquelas específicas desempenhadas pelos profissionais da saúde.

A descrição do cargo apresentada pelo Município à fl. 87, cuja veracidade não foi infirmada, estabelece como atribuição “realizar serviços auxiliares de forma que as atividades sejam desenvolvidas em conformidade com as normas e procedimentos técnicos de qualidade, segurança, meio ambiente e saúde”, o que não destoa das atividades exercidas pelo apelante.

Ademais, conquanto as normas técnicas mencionadas pelo apelante — em especial a Portaria nº 2.048/2002 do Ministério da Saúde e as Resoluções COFEN nº 375/2011 e nº 376/2011 — de fato prevejam a obrigatoriedade de que as ambulâncias sejam tripuladas por profissional da área de enfermagem, seja na qualidade de técnico ou auxiliar, essa imposição normativa, por si só,
não conduz automaticamente ao reconhecimento de desvio de função
em favor do servidor que, estando a bordo desses veículos, atuava exclusivamente no auxílio do transporte físico de pacientes.

Isso porque o descumprimento do padrão legal ou regulamentar pela Administração não se transmuta, de forma reflexa ou presumida, em prova inequívoca de que o servidor tenha passado a exercer, na prática, funções técnicas privativas de enfermagem. Daí porque é imprescindível fazer distinção entre a
ausência de profissional habilitado exigido pelas normas sanitárias
e a
efetiva assunção de atribuições típicas do cargo em tese suprimido
.

A carência de um técnico ou auxiliar de enfermagem em determinada equipe de atendimento móvel pode configurar violação administrativa ou falha estrutural da política pública de saúde, mas
não tem o condão de redefinir, de forma automática, o conteúdo funcional do servidor designado para a equipe
, sobretudo quando este não possui formação técnica, nem registro no órgão de classe competente.

Em outras palavras, a ausência do profissional legalmente exigido não autoriza concluir, por inferência, que o servidor disponível tenha exercido as mesmas funções, substituindo-o de fato, razão pela qual a tese recursal não viceja neste ponto.

No caso concreto, os elementos constantes dos autos, especialmente os depoimentos colhidos em juízo, demonstram que a atuação do apelante limitava-se ao transporte de pacientes com dificuldades de locomoção, sem envolvimento direto em procedimentos técnicos, assistenciais ou clínicos típicos da enfermagem, de sorte que a invocação das normativas federais e das resoluções profissionais, sem a correspondente demonstração de que o servidor desempenhou, de fato, as atividades técnicas nelas descritas,
não é suficiente para caracterizar desvio de função
.

No tocante à jornada extraordinária, a alegação de labor habitual em horas extras também não encontra amparo nos autos.

A ficha funcional indica, conforme bem delineado na sentença, apenas nove registros de pagamento de horas extras ao longo de quinze anos de serviço, o que fragiliza a tese da habitualidade.

Nada obstante, ainda que fosse verificada frequência no desempenho de jornada além do horário regular, a Lei Municipal nº 6.172/2004, em seu art. 36, §1º, alínea “e”, expressamente exclui da base de contribuição previdenciária o adicional por prestação de serviço extraordinário, inviabilizando a incorporação postulada, dado que sobre tal rubrica sequer havia contribuição.

A propósito do assunto, já decidiu este Eg. TJES no sentido de que “
as horas extras têm natureza propter laborem, pois são devidas aos servidores enquanto exercerem atividades além do horário normal, razão pela qual não podem ser incorporadas à remuneração do servidor ou aos seus proventos de aposentadoria
” (TJES - Agravo de instrumento nº 5012313-06.2023.8.08.0000; Relator: Ewerton Schwab Pinto Junior; Órgão Julgador: 1ª Câmara Cível; Data: 30.11.2023).

Portanto, à míngua de elementos de convicção suficientemente capazes de autorizar o acolhimento da pretensão de reforma, deve ser mantida incólume a sentença vergastada.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e lhe
NEGO PROVIMENTO
.

Majoro os honorários advocatícios sucumbenciais de 10% para 12% do valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 11, do CPC, cuja exigibilidade encontra-se suspensa em razão do deferimento da gratuidade da justiça em favor do apelante.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o voto do E. Relator para negar provimento ao Recurso.