Tribunal: TJES
Processo: 5021369-79.2024.8.08.0048
Classe: Recurso Inominado Cível
Relator(a): DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão julgador: DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 5ª Turma
Assuntos: Práticas Abusivas; Análise de Crédito
Data de julgamento: 2025-05-13

Ementa:
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNADO (RMC), CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM NATUREZA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNÁVEL. SAQUES. DESCONTOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA INICIAL. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO CONFIGURADA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS.
QUANTUM
MANTIDO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR.

MODALIDADE DOBRADA A PARTIR DE MARÇO/2021. RECURSO INOMINADO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA TÃO SOMENTE PARA DETERMINAR QUE A DEVOLUÇÃO DOS VALORES SE DÊ NA SUA FORMA DOBRADA NO QUE PERTINE AOS DESCONTOS A PARTIR DE MARÇO/2021.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5021369-79.2024.8.08.0048
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: BANCO BMG SA
RECORRIDO: JOAQUIM ALVES FERREIRA
RELATOR(A):
DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

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EMENTA
EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNADO (RMC), CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM NATUREZA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNÁVEL. SAQUES. DESCONTOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA INICIAL. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO CONFIGURADA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS.
QUANTUM
MANTIDO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR.

MODALIDADE DOBRADA A PARTIR DE MARÇO/2021. RECURSO INOMINADO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA TÃO SOMENTE PARA DETERMINAR QUE A DEVOLUÇÃO DOS VALORES SE DÊ NA SUA FORMA DOBRADA NO QUE PERTINE AOS DESCONTOS A PARTIR DE MARÇO/2021.
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ACÓRDÃO
Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 5ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
Recurso Inominado nos autos n.° 5021369-79.2024.8.08.0048
Recorrente: BANCO BMG S/A
Recorrido: JOAQUIM ALVES FERREIRA
Relator: DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO

VOTO

DR. DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO - RELATOR

Recurso conhecido por preencher os pressupostos de admissibilidade.

EMENTA: JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. RECURSO INOMINADO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATAÇÃO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNADO (RMC), CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DIREITO DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM NATUREZA DE EMPRÉSTIMO CONSIGNÁVEL. SAQUES. DESCONTOS. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA INICIAL. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO CONFIGURADA. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO CONTRATO. DANOS MORAIS EVIDENCIADOS.
QUANTUM
MANTIDO. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO AUTOR.

MODALIDADE DOBRADA A PARTIR DE MARÇO/2021. RECURSO INOMINADO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA TÃO SOMENTE PARA DETERMINAR QUE A DEVOLUÇÃO DOS VALORES SE DÊ NA SUA FORMA DOBRADA NO QUE PERTINE AOS DESCONTOS A PARTIR DE MARÇO/2021. (1). TESE AUTORAL.
TRATA-SE DE DEMANDA INDENIZATÓRIA AJUIZADA POR CONSUMIDOR EM FACE DE INSTITUIÇÃO BANCÁRIA. ADUZ, A PARTE AUTORA, QUE NÃO CONTRATOU QUALQUER OBRIGAÇÃO PERANTE O REQUERIDO, MAS QUE FOI FEITO, EM SEU NOME, SEM O SEU CONHECIMENTO, UM CONTRATO DE CARTÃO CONSIGNADO EM QUE SÃO FEITOS DESCONTOS EM SUA FOLHA DE PAGAMENTO SEM PREVISÃO DE FIM COM ALTAS TAXAS DE JUROS DE FORMA NÃO AUTORIZADAS, ALÉM DE CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. ALÉM DISSO, O REQUERIDO PROCEDEU COM A EMISSÃO DE UM CARTÃO DE CRÉDITO, MAS NUNCA O RECEBEU, E NEM UTILIZOU. ADUZ QUE O REQUERIDO JÁ DESCONTOU DE SEU BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DIVERSOS VALORES, PROMOVENDO DESCONTOS MENSAIS. PUGNA PELA DECLARAÇÃO DE NULIDADE E DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO, RESTITUIÇÃO DOS VALORES PAGOS E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO VALOR DE R$10.000,00. PLEITEIA A GRATUIDADE DE JUSTIÇA.
(2). ANTÍTESE.
EM CONTESTAÇÃO, O REQUERIDO SUSCITA A PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA DESTE JUÍZO EM RAZÃO DA NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL GRAFOTÉCNICA. SUSCITA A PRELIMINAR DE INÉPCIA DA INICIAL, POR DEFICIÊNCIA NA PROCURAÇÃO E NO COMPROVANTE DE RESIDÊNCIA. ADUZ INEXISTIR INTERESSE DE AGIR POR NÃO HAVER RESISTÊNCIA ADMINISTRATIVA À PRETENSÃO AUTORAL. SUSCITA A PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO E DE DECADÊNCIA, POIS OS DESCONTOS SE INICIARAM HÁ MAIS DE 04 ANOS. NO MÉRITO, AFIRMA QUE A CONTRATAÇÃO FOI LEGÍTIMA, TENDO O AUTOR EFETIVAMENTE CONTRATADO O CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO E PROMOVENDO SAQUES COM A SUA UTILIZAÇÃO. SUSTENTA QUE TODAS AS INFORMAÇÕES FORAM PASSADAS AO AUTOR A RESPEITO DO PRODUTO ADQUIRIDO E QUE ESTAVAM DISPONÍVEIS NOS CANAIS DE COMUNICAÇÃO DO REQUERIDO. SUBSIDIARIAMENTE, REQUER A RESTITUIÇÃO DO VALOR DEPOSITADO EM FAVOR DO REQUERENTE.
(3). DISPOSITIVO DA SENTENÇA.
“Pelo exposto, rejeito as preliminares e, no núcleo do mérito,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos autorais da seguinte forma: 1 - Declaro a nulidade dos contratos de cartão de crédito com reserva de margem consignável consignado firmado entre as partes, objeto deste processo, e condeno o Requerido a restituir à parte Autora, em dobro, todos os valores descontados de sua folha de pagamento por força do contrato em questão, com correção monetária a partir de cada retenção e juros legais a contar da citação, calculados esses valores mediante simples cálculo aritmético aferível em demonstrativos de pagamentos realizados, ficando desde já autorizada a compensação de R$4.623,76 do valor a ser pago pela Requerida à Autora. Ratifico a decisão de ID 46886528. Não devem ser compensadas qualquer despesa com cartão de crédito, uma vez que a Requerida não comprovou a efetiva entrega do cartão de crédito à parte Autora e que foi ela que desbloqueou e utilizou esse cartão. Dentro do procedimento de cancelamento do contrato deve ainda que o Requerido proceder com a liberação da margem de consignação e promover a desaverbação do contrato de cartão de crédito consignado do benefício da requerente junto ao INSS – Instituto Nacional de Seguridade Social em folha de pagamento da parte Autora. 2 - Determino, ainda, a imediata expedição de ofício ao INSTITUTO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (INSS) para comunicar o teor da presente decisão e cessar os descontos em favor do Réu, dos proventos da parte Autora, referente ao contrato de cartão de crédito mediante Reserva de Margem Consignada; 3 - Condeno o Requerido a pagar à Autora a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), referente à indenização por danos morais, com correção monetária e com juros legais a partir desta data. A correção monetária deve ser conforme a tabela de atualização monetária dos débitos judiciais do Poder Judiciário do Espírito Santo. Concedo o benefício da justiça gratuita pleiteada pela parte Autora. Sem condenação no pagamento das despesas processuais por não estar configurada a hipótese de litigância de má-fé prevista no artigo 55 da Lei 9.099/95. P.R. Oficie-se como determinado acima (item 2) Julgo o processo com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, CPC. Sem custas processuais e sem honorários advocatícios nesta fase, conforme disposto no caput, do art. 55 da Lei nº 9.099/95”.
(4). RECURSO DO BANCO REQUERIDO.
PRELIMINARMENTE, ROGA PELA REFORMA DA R. SENTENÇA, ACOLHENDO-SE AS PREJUDICIAIS DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA. MERITORIAMENTE, EM SÍNTESE, DEFENDE A REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. AO FINAL, REQUER A REFORMA DA R. SENTENÇA, A FIM DE QUE SEJA JULGADA IMPROCEDENTE A DEMANDA. SUBSIDIARIAMENTE, QUE A RESTITUIÇÃO SEJA MANTIDA DE FORMA SIMPLES, BEM COMO REQUER O AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS, OU, AO MENOS QUE ELES SEJAM MINORADOS.
(5). CONTRARRAZÕES DA PARTE AUTORA.
ALMEJA, EM SUMA, A MANUTENÇÃO DO ATO SENTENCIAL OBJURGADO.
(6). DA QUESTÃO PROCESSUAL.

(6.1).
NO QUE TANGE À ALEGADA OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA, A RELAÇÃO ESTABELECIDA ENTRE AS PARTES ATRAVÉS DO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO É OBRIGAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO, MOTIVO PELO QUAL, DEMONSTRADA A ABUSIVIDADE NO CONTRATO, POUCO IMPORTA A DATA DA SUA ASSINATURA, PODENDO O CONSUMIDOR REQUERER A ANULAÇÃO DO PACTO, UMA VEZ QUE É CONTÍNUA A LESÃO DO SEU DIREITO. PRECEDENTES STJ.
(6.2).
AFASTO A PREJUDICIAL DE MÉRITO CONSUBSTANCIADA NA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO AUTORAL, POIS, AS

PRESTAÇÕES SÃO DE TRATO SUCESSIVO. A LESÃO COGITADA RENOVA-SE PERIODICAMENTE, SENDO CERTO QUE O PRAZO PRESCRICIONAL COMEÇA A CONTAR A PARTIR DO VENCIMENTO DA ÚLTIMA PARCELA. REJEITADA A PRELIMINAR.
(7). DO MÉRITO.
O AUTOR/RECORRIDO ALEGA VÍCIO DE CONSENTIMENTO NA CONTRATAÇÃO DO NEGÓCIO JURÍDICO - DISCUTIDO NOS AUTOS - OUTRORA FIRMADO COM O BANCO RECORRENTE. EM OUTROS TERMOS, ADUZ QUE QUE NÃO TEVE A INTENÇÃO DE CONTRATAR CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COM A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ. POIS BEM, NÃO HÁ DÚVIDA SOBRE A CELEBRAÇÃO DO CONTRATO, MAS SIM, SOBRE A CIÊNCIA DE SEU CONTEÚDO. NESSE ESTEIO, É CLARIVIDENTE QUE RESTOU INCONTROVERSO O FATO DE QUE A PARTE AUTORA REALMENTE ADQUIRIU UM EMPRÉSTIMO JUNTO AO DEMANDADO, REMANESCENDO APENAS CONTROVÉRSIA SOBRE A FORMA DE PAGAMENTO CONVENCIONADA ENTRE OS CONTRATANTES, OU SEJA, SE ESTA SE OPERARIA VIA CONTRATO ADJETO DE CARTÃO DE CRÉDITO - ATRAVÉS DO PAGAMENTO MÍNIMO DO REFERIDO CARTÃO - OU POR MEIO DE DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO DO CONSUMIDOR EM PRESTAÇÕES FIXAS QUE AMORTIZARIA O SALDO DEVEDOR. POIS BEM. APÓS ANÁLISE AOS AUTOS, VERIFICO QUE, MUITO EMBORA O BANCO TENHA COMPROVADO A CONTRATAÇÃO POR PARTE DO AUTOR, É IMPRESCINDÍVEL, NO ATO DO FIRMAMENTO DA MESMA, QUE O CLIENTE TENHA PLENA CIÊNCIA DO SERVIÇO QUE ESTÁ SENDO CONTRATADO. IMPERIOSO DESTACAR AINDA QUE, A AUSÊNCIA DE TOTAL CIENTIFICAÇÃO DO AUTOR ACERCA DO PRODUTO QUE CONTRATAVA FICA EVIDENTE QUANDO É SABIDO QUE CONTRATAR UM SERVIÇO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO SERIA MENOS ONEROSO AO CONSUMIDOR QUE O SERVIÇO DE CARTÃO ADQUIRIDO. ASSIM, AINDA QUE O BANCO RÉU AFIRME QUE O DEMANDANTE DETEVE DE TODAS AS INFORMAÇÕES PERTINENTES NO ATO DA CONTRATAÇÃO, O QUE ENTENDO PRESENTE, É, NA VERDADE, UM VÍCIO DE MANIFESTAÇÃO DE VONTADE, QUE POR SUA VEZ IMPÕE A NULIDADE DO NEGÓCIO EFETIVAMENTE CELEBRADO, RETORNANDO-SE AO
STATU QUO ANTE
.
O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, TRAZ EXPRESSAMENTE EM SEU ARTIGO 6º, INCISO III, QUE É DEVER DA INSTITUIÇÃO PRESTAR TODAS AS INFORMAÇÕES DE FORMA ADEQUADA E CLARA AO CONSUMIDOR,
SOBRE OS DIFERENTES TIPOS DE SERVIÇOS E PRODUTOS OFERTADOS POR ELA
. TEM-SE, PORTANTO, DIGNA DE CONDÃO DE VERACIDADE A ASSERTIVA DE QUE O CONSUMIDOR NÃO PRETENDIA ADQUIRIR QUALQUER SERVIÇO DE CARTÃO DE CRÉDITO, CONSTITUINDO UM SERVIÇO/PRODUTO NÃO SOLICITADO PELO MESMO. NESSE VIÉS, A PROPÓSITO, DAS FATURAS ACOSTADAS AOS AUTOS PELO RECORRENTE, NOTA-SE QUE O RECORRIDO NÃO UTILIZOU O CARTÃO DE CRÉDITO. OUTROSSIM, NÃO FORA ACOSTADO AO FEITO PROVA DO RECEBIMENTO DO CARTÃO PELO CONSUMIDOR OU DA SOLICITAÇÃO DE DESBLOQUEIO DO MESMO, A COMPROVAR A EFETIVA ADESÃO AO SERVIÇO, FATO ESTE QUE DEMONSTRA, EM VERDADE, QUE O CARTÃO NUNCA FORA SEQUER RECEBIDO PELO RECORRIDO. ASSIM, RESTOU DEMONSTRADO QUE O RECORRIDO EFETIVAMENTE NÃO UTILIZOU O CARTÃO DE CRÉDITO, O QUE LEVA A ACREDITAR QUE A PARTE NÃO TINHA INTENÇÃO DE CONTRATAR TAL SERVIÇO. NO CASO EM VERTENTE (E EM RECORRENTES CASOS MOVIDOS CONTRA A DEMANDADA E OUTRAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS, A RESPEITO DO MESMO TEMA), O REQUERIDO DEIXOU DE OFERECER AO CONSUMIDOR INFORMAÇÕES FUNDAMENTAIS SOBRE O NEGÓCIO JURÍDICO, POIS O PROMOVEU COMO UM CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO VINCULADO A UM CARTÃO DE CRÉDITO, MAS QUE NUNCA FOI UTILIZADO PELO CLIENTE E QUE PARA SUA MANUTENÇÃO SÃO EXIGIDAS DEDUÇÕES MENSAIS, DIRETAMENTE DOS SEUS PROVENTOS. NESSA ESTEIRA, O VÍCIO DO SERVIÇO FINANCEIRO DEVE SER RECONHECIDO PARA ALÉM DO DESCUMPRIMENTO AO DEVER DE INFORMAÇÃO. POR CERTO, A LEI Nº 10.820/2003, ALTERADA PELA LEI Nº 13.172/2015, PERMITIU A RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL PARA AMORTIZAÇÃO DE DESPESAS CONTRAÍDAS POR MEIO DE CARTÃO DE CRÉDITO OU SAQUE. CONTUDO, DA FORMA COMO O BANCO DEMANDADO CONFECCIONOU O NEGÓCIO, BEM COMO OFERTOU AO CONSUMIDOR PARA ADESÃO, PROMOVE A PERENIZAÇÃO DA OBRIGAÇÃO E O FENÔMENO JURÍDICO CONHECIDO COMO AMORTIZAÇÃO NEGATIVA DA DÍVIDA, SENDO AMBOS OS EVENTOS REPUDIADOS PELO ORDENAMENTO JURÍDICO. EM CASOS COMO O
SUB EXAMINE
, O CAMINHO SEGUIDO PELA JURISPRUDÊNCIA DE DIVERSOS TRIBUNAIS É O DE DECLARAÇÃO DE NULIDADE DO NEGÓCIO, POR OFERECER EXCESSIVA DESVANTAGEM AO CONSUMIDOR. OBSERVA-SE:

APELAÇÃO. CONSUMIDOR. CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO. DESCONTOS DO PAGAMENTO MENSAL MÍNIMO, DIRETAMENTE DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO, SEM AMORTIZAÇÃO DO PRINCIPAL. AFASTAMENTO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS, COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. 1. Conduta abusiva do banco. Autora que alega ter efetuado contrato de mútuo com desconto consignado em benefício previdenciário, porém, disponibilizado pela instituição financeira modalidade de cartão de crédito rmc (reserva de margem consignável).
Banco requerido que não demonstrou a devida disponibilização de informação para que a aposentada tivesse subsídios que ensejassem decidir efetivamente pela modalidade ora contestada
. [...] (TJSP; APL 1002156-15.2017.8.26.0400; Ac. 11066672; Olímpia; Trigésima Sétima Câmara de Direito Privado; Rel. Des. Sergio Gomes; Julg. 12/12/2017; DJESP 19/12/2017; Pág. 3496)
(original sem destaque). ASSIM, RECONHECIDA A NULIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO, MAS LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO QUE AS PARTES SE BENEFICIARAM RECIPROCAMENTE DOS VALORES, TENHO QUE ACERTOU O JUÍZO
A QUO
, POIS DETERMINOU A RESTITUIÇÃO DAS PARTES AO SEU ESTADO ANTERIOR, COM A RESTITUIÇÃO DEVIDA DE TODOS OS VALORES DESCONTADOS NA FOLHA DE PAGAMENTO DO RECORRIDO, COM O ABATIMENTO DOS VALORES RECEBIDOS PELO MESMO, RAZÃO PELA QUAL NÃO HÁ QUE SE FALAR EM REFORMA DA SENTENÇA NESSE PONTO. NESTA SENDA, FICA RESGUARDADO AO RÉU O DIREITO DE COMPENSAÇÃO NA FASE DE CUMPRIMENTO, EM INSTRUMENTO PRÓPRIO E TEMPESTIVO, O PAGAMENTO ANTERIOR DO MONTANTE OBJETO DO CONTRATO, EM FAVOR DO AUTOR. QUANTO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO NA FORMA DOBRADA, ENTENDO QUE A SENTENÇA CARECE DE PARCIAL REFORMA E EXPLICO. O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA TINHA FIRME JURISPRUDÊNCIA NO SENTIDO DE QUE “A REPETIÇÃO EM DOBRO DE VALORES INDEVIDAMENTE COBRADOS E/OU DESCONTADOS EXIGE A DEMONSTRAÇÃO DA MÁ-FÉ DO CREDOR” (AGINT-ARESP 1.501.756/SC; QUARTA TURMA; REL. MIN. RAUL ARAÚJO; JULG. 10/10/2019; DJE 25/10/2019). MAIS RECENTEMENTE, ESSE ENTENDIMENTO FOI, EM PARTE, ALTERADO. NO JULGAMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 676.608/RS, A CORTE ESPECIAL DAQUELE SODALÍCIO DECIDIU QUE BASTA QUE O FORNECEDOR PRATIQUE UMA CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA PARA HAVER A INCIDÊNCIA DA NORMA (OU SEJA, É DESPICIENDA A ANÁLISE DO DOLO OU DA CULPA DO CREDOR). NO ENTANTO, MODULARAM-SE OS EFEITOS DA DECISÃO A FIM DE QUE ESSE ENTENDIMENTO SOMENTE FOSSE APLICÁVEL AOS VALORES PAGOS APÓS A PUBLICAÇÃO DO RESPECTIVO ACÓRDÃO, O QUE OCORREU EM MARÇO DE 2021. É O QUE SE VERIFICA DA EMENTA DO JULGADO: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA Nº 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 1. Trata-se de embargos de divergência interpostos contra acórdão em que se discute o lapso prescricional cabível aos casos de repetição de indébito por cobrança indevida de valores referentes a serviços não contratados, promovida por empresa de telefonia. Discute-se, ainda, acerca da necessidade de comprovação da má-fé pelo consumidor para aplicação do art. 42, parágrafo único, do Código de Defesa do Consumidor. 2. Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: ERESP 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: ERESP 1.127.721/RS, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 3. Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, “salvo hipótese de engano justificável”. Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 4. O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a Lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 5. Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em Lei. 6. A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer “justificativa do seu engano”. Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 7. Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. [...] 13. Fixação das seguintes teses. Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. [...] Modulação dos efeitos:
Modulam-se os efeitos da presente decisão – somente com relação à primeira tese – para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão
. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. (STJ; EDiv-AREsp 676.608/RS; Corte Especial; Rel. Min. Og Fernandes; DJe 30/03/2021). ASSIM, NO CASO ORA EM JULGAMENTO, NO QUE PERTINE AOS DESCONTOS REALIZADOS
A PARTIR DE MARÇO DE 2021
, CONSIDERANDO A INDUBITÁVEL CONDUTA DO BANCO CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, SERÁ CABÍVEL A DEVOLUÇÃO EM DOBRO. ATO CONTÍNUO, NO QUE PERTINE AOS DANOS MORAIS, TENHO QUE A RECORRIDA FAZ JUS A INDENIZAÇÃO, DEVIDO A EXTREMA ABUSIVIDADE DA PRÁTICA ADOTADA PELO RECORRENTE, QUE AO VICIAR OU DESCUMPRIR COM INFORMAÇÕES ÀS QUAIS DEVIA SE ATER E PROPAGAR AO CONSUMIDOR, QUANDO DA CONFECÇÃO DO PACTO, INTENTOU DAR VIDA A UM NEGÓCIO QUE O BENEFICIARIA
AD INFINITUM
. COM EFEITO, A SITUAÇÃO VIVENCIADA PELO RECORRIDO CARACTERIZA SIM EXCEPCIONALIDADE APTA A ENSEJAR DANOS MORAIS, CUJO VALOR ARBITRADO ENCONTRA-SE EM CONSONÂNCIA COM OS PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL, BEM COMO COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
(8).
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
. SENTENÇA REFORMADA TÃO SOMENTE PARA QUE SE DETERMINE QUE A RESTITUIÇÃO MATERIAL SE DÊ NA SUA
FORMA SIMPLES, NO QUE PERTINE AOS DESCONTOS QUE ANTECEDERAM MARÇO/2021 E, NA FORMA DOBRADA A PARTIR DESTE PERÍODO
, MANTENDO-SE A SENTENÇA INCÓLUME QUANTO AOS SEUS DEMAIS TERMOS.
SEM CONDENAÇÃO EM CUSTAS PROCESSUAIS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, POSTO QUE A PARTE RECORRENTE LOGROU ÊXITO EM AO MENOS PARTE DO SEU PLEITO.

SALÉZIA TEIXEIRA DOS SANTOS

JUÍZA LEIGA

O Sr. Juiz de Direito Relator Dr.
DOUGLAS DEMONER FIGUEIREDO
–
Nos termos da Resolução TJES nº 12/2020,
HOMOLOGO
a minuta de voto elaborada pela Ilma. Juíza Leiga e a adoto como razões da minha manifestação, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)