Tribunal: TJES
Processo: 5000248-59.2025.8.08.9101
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão julgador: RAFAEL FRACALOSSI MENEZES
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Isenção
Data de julgamento: 2025-12-04

Ementa:
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. MICROGERAÇÃO FOTOVOLTAICA. COBRANÇA DE ICMS SOBRE ENERGIA COMPENSADA E CUSTO DE DISPONIBILIDADE. TUTELA DE EVIDÊNCIA DEFERIDA. ART. 311, IV, DO CPC. PROVA DOCUMENTAL ROBUSTA. AUSÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE GERAR DÚVIDA RAZOÁVEL. NATUREZA NÃO SATISFATIVA DA ORDEM PROVISÓRIA. FATO GERADOR DO ICMS INEXISTENTE QUANDO NÃO HÁ CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. PRECEDENTES DO STJ (SÚMULA 391) E STF (TEMA 176). DECISÃO MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1.
Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que deferiu tutela de evidência em ação declaratória visando afastar a cobrança de ICMS incidente sobre energia produzida e compensada por sistema de microgeração fotovoltaica.
2. O Agravante sustenta a ausência dos requisitos para a concessão da tutela e a legalidade da cobrança tributária.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Verificar a correção da decisão que concedeu tutela de evidência para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre energia autogerada, compensada e sobre o custo de disponibilidade, à luz do art. 311 do CPC e da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

III – RAZÕES DE DECIDIR
4. À luz do art. 4º da Lei nº 12.153/2009, é cabível Agravo de Instrumento contra decisões que apreciam tutelas provisórias no âmbito dos Juizados da Fazenda Pública.
5. A tutela de evidência não se limita ao inciso II do art. 311 do CPC (precedentes qualificados), podendo ser fundada no inciso IV, que exige prova documental suficiente dos fatos constitutivos e ausência de prova capaz de gerar dúvida razoável.
6. As faturas de energia apresentadas pelo Agravado demonstram, de forma plena, a existência de sistema de microgeração fotovoltaica, a injeção de energia na rede e a cobrança de ICMS mesmo quando o consumo efetivo não excede a energia compensada, configurando prova idônea para concessão da tutela.
7. O Agravante não apresentou elementos técnicos ou documentais suficientes para afastar a probabilidade do direito, limitando-se a alegações genéricas sobre a legalidade da cobrança.
8. A tutela provisória concedida possui natureza mandamental de abstenção (não fazer), não se confundindo com antecipação satisfativa de pagamento contra a Fazenda Pública, afastando a vedação do art. 1.059 do CPC.
9. A cobrança do ICMS pressupõe circulação jurídica de mercadoria (energia elétrica). Havendo compensação integral entre energia injetada e energia consumida, inexiste circulação jurídica, sendo ilegítima a tributação.
10. O STJ firmou entendimento de que o ICMS incide apenas sobre demanda efetivamente utilizada (Súmula 391).
11. O STF, no Tema 176 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que somente o consumo efetivo pode integrar a base de cálculo do ICMS, vedando tributação de demanda contratada não utilizada.
12. Correta, portanto, a decisão que suspendeu a cobrança do ICMS sobre o custo de disponibilidade e sobre a energia compensada, em razão da probabilidade do direito e da prova documental robusta.

IV – DISPOSITIVO E TESE
13. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Mantida integralmente a decisão que concedeu a tutela de evidência.
Tese de julgamento:
“1. A tutela de evidência fundada no art. 311, IV, do CPC pode ser concedida quando a prova documental apresentada demonstra, de forma suficiente, a probabilidade do direito e o réu não apresenta prova apta a gerar dúvida razoável. É ilegítima a cobrança de ICMS sobre energia produzida por microgeração fotovoltaica quando compensada integralmente, ausente circulação jurídica da mercadoria, bem como sobre a mera disponibilidade de demanda, conforme precedentes do STF e STJ.”

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 12.153/2009, art. 4º; Lei nº 9.099/1995, art. 55; Código de Processo Civil, art. 311, IV, e art. 1.059; Súmula 391/STJ; Tema 176/STF.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000248-59.2025.8.08.9101
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
AGRAVANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO
AGRAVADO: ESTEVAO TERCI DA SILVA e outros
RELATOR(A):
THAITA CAMPOS TREVIZAN

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EMENTA
EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. MICROGERAÇÃO FOTOVOLTAICA. COBRANÇA DE ICMS SOBRE ENERGIA COMPENSADA E CUSTO DE DISPONIBILIDADE. TUTELA DE EVIDÊNCIA DEFERIDA. ART. 311, IV, DO CPC. PROVA DOCUMENTAL ROBUSTA. AUSÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE GERAR DÚVIDA RAZOÁVEL. NATUREZA NÃO SATISFATIVA DA ORDEM PROVISÓRIA. FATO GERADOR DO ICMS INEXISTENTE QUANDO NÃO HÁ CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. PRECEDENTES DO STJ (SÚMULA 391) E STF (TEMA 176). DECISÃO MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1.
Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que deferiu tutela de evidência em ação declaratória visando afastar a cobrança de ICMS incidente sobre energia produzida e compensada por sistema de microgeração fotovoltaica.
2. O Agravante sustenta a ausência dos requisitos para a concessão da tutela e a legalidade da cobrança tributária.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Verificar a correção da decisão que concedeu tutela de evidência para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre energia autogerada, compensada e sobre o custo de disponibilidade, à luz do art. 311 do CPC e da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

III – RAZÕES DE DECIDIR
4. À luz do art. 4º da Lei nº 12.153/2009, é cabível Agravo de Instrumento contra decisões que apreciam tutelas provisórias no âmbito dos Juizados da Fazenda Pública.
5. A tutela de evidência não se limita ao inciso II do art. 311 do CPC (precedentes qualificados), podendo ser fundada no inciso IV, que exige prova documental suficiente dos fatos constitutivos e ausência de prova capaz de gerar dúvida razoável.
6. As faturas de energia apresentadas pelo Agravado demonstram, de forma plena, a existência de sistema de microgeração fotovoltaica, a injeção de energia na rede e a cobrança de ICMS mesmo quando o consumo efetivo não excede a energia compensada, configurando prova idônea para concessão da tutela.
7. O Agravante não apresentou elementos técnicos ou documentais suficientes para afastar a probabilidade do direito, limitando-se a alegações genéricas sobre a legalidade da cobrança.
8. A tutela provisória concedida possui natureza mandamental de abstenção (não fazer), não se confundindo com antecipação satisfativa de pagamento contra a Fazenda Pública, afastando a vedação do art. 1.059 do CPC.
9. A cobrança do ICMS pressupõe circulação jurídica de mercadoria (energia elétrica). Havendo compensação integral entre energia injetada e energia consumida, inexiste circulação jurídica, sendo ilegítima a tributação.
10. O STJ firmou entendimento de que o ICMS incide apenas sobre demanda efetivamente utilizada (Súmula 391).
11. O STF, no Tema 176 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que somente o consumo efetivo pode integrar a base de cálculo do ICMS, vedando tributação de demanda contratada não utilizada.
12. Correta, portanto, a decisão que suspendeu a cobrança do ICMS sobre o custo de disponibilidade e sobre a energia compensada, em razão da probabilidade do direito e da prova documental robusta.

IV – DISPOSITIVO E TESE
13. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Mantida integralmente a decisão que concedeu a tutela de evidência.
Tese de julgamento:
“1. A tutela de evidência fundada no art. 311, IV, do CPC pode ser concedida quando a prova documental apresentada demonstra, de forma suficiente, a probabilidade do direito e o réu não apresenta prova apta a gerar dúvida razoável. É ilegítima a cobrança de ICMS sobre energia produzida por microgeração fotovoltaica quando compensada integralmente, ausente circulação jurídica da mercadoria, bem como sobre a mera disponibilidade de demanda, conforme precedentes do STF e STJ.”

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 12.153/2009, art. 4º; Lei nº 9.099/1995, art. 55; Código de Processo Civil, art. 311, IV, e art. 1.059; Súmula 391/STJ; Tema 176/STF.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 1
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

PODER JUDICIÁRIO

COLÉGIO RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

TERCEIRA TURMA RECURSAL

PJE - AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
5000248-59.2025.8.08.9101

AGRAVANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

AGRAVADOS:
ESTEVAO TERCI DA SILVA, EDP ESPIRITO SANTO DISTRIBUICAO DE ENERGIA S.A.

RELATOR: DR. RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

EMENTA:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. MICROGERAÇÃO FOTOVOLTAICA. COBRANÇA DE ICMS SOBRE ENERGIA COMPENSADA E CUSTO DE DISPONIBILIDADE. TUTELA DE EVIDÊNCIA DEFERIDA. ART. 311, IV, DO CPC. PROVA DOCUMENTAL ROBUSTA. AUSÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE GERAR DÚVIDA RAZOÁVEL. NATUREZA NÃO SATISFATIVA DA ORDEM PROVISÓRIA. FATO GERADOR DO ICMS INEXISTENTE QUANDO NÃO HÁ CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. PRECEDENTES DO STJ (SÚMULA 391) E STF (TEMA 176). DECISÃO MANTIDA. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I – CASO EM EXAME

1.
Agravo de Instrumento interposto pelo Estado do Espírito Santo contra decisão que deferiu tutela de evidência em ação declaratória visando afastar a cobrança de ICMS incidente sobre energia produzida e compensada por sistema de microgeração fotovoltaica.
2. O Agravante sustenta a ausência dos requisitos para a concessão da tutela e a legalidade da cobrança tributária.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. Verificar a correção da decisão que concedeu tutela de evidência para suspender a exigibilidade do ICMS incidente sobre energia autogerada, compensada e sobre o custo de disponibilidade, à luz do art. 311 do CPC e da jurisprudência dos Tribunais Superiores.

III – RAZÕES DE DECIDIR
4. À luz do art. 4º da Lei nº 12.153/2009, é cabível Agravo de Instrumento contra decisões que apreciam tutelas provisórias no âmbito dos Juizados da Fazenda Pública.
5. A tutela de evidência não se limita ao inciso II do art. 311 do CPC (precedentes qualificados), podendo ser fundada no inciso IV, que exige prova documental suficiente dos fatos constitutivos e ausência de prova capaz de gerar dúvida razoável.
6. As faturas de energia apresentadas pelo Agravado demonstram, de forma plena, a existência de sistema de microgeração fotovoltaica, a injeção de energia na rede e a cobrança de ICMS mesmo quando o consumo efetivo não excede a energia compensada, configurando prova idônea para concessão da tutela.
7. O Agravante não apresentou elementos técnicos ou documentais suficientes para afastar a probabilidade do direito, limitando-se a alegações genéricas sobre a legalidade da cobrança.
8. A tutela provisória concedida possui natureza mandamental de abstenção (não fazer), não se confundindo com antecipação satisfativa de pagamento contra a Fazenda Pública, afastando a vedação do art. 1.059 do CPC.
9. A cobrança do ICMS pressupõe circulação jurídica de mercadoria (energia elétrica). Havendo compensação integral entre energia injetada e energia consumida, inexiste circulação jurídica, sendo ilegítima a tributação.
10. O STJ firmou entendimento de que o ICMS incide apenas sobre demanda efetivamente utilizada (Súmula 391).
11. O STF, no Tema 176 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que somente o consumo efetivo pode integrar a base de cálculo do ICMS, vedando tributação de demanda contratada não utilizada.
12. Correta, portanto, a decisão que suspendeu a cobrança do ICMS sobre o custo de disponibilidade e sobre a energia compensada, em razão da probabilidade do direito e da prova documental robusta.

IV – DISPOSITIVO E TESE
13. Agravo de Instrumento conhecido e desprovido. Mantida integralmente a decisão que concedeu a tutela de evidência.
Tese de julgamento:
“1. A tutela de evidência fundada no art. 311, IV, do CPC pode ser concedida quando a prova documental apresentada demonstra, de forma suficiente, a probabilidade do direito e o réu não apresenta prova apta a gerar dúvida razoável. É ilegítima a cobrança de ICMS sobre energia produzida por microgeração fotovoltaica quando compensada integralmente, ausente circulação jurídica da mercadoria, bem como sobre a mera disponibilidade de demanda, conforme precedentes do STF e STJ.”

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 12.153/2009, art. 4º; Lei nº 9.099/1995, art. 55; Código de Processo Civil, art. 311, IV, e art. 1.059; Súmula 391/STJ; Tema 176/STF.

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DO ESPÍRITO SANTO contra a r. Decisão Interlocutória proferida nos autos da Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica e Repetição de Indébito Tributário de nº 5000273-94.2025.8.08.0008, ajuizada por ESTEVAO TERCI DA SILVA, ora Agravado.

A decisão agravada deferiu o pedido de tutela de evidência formulado pelo Agravado, sob o fundamento de que haveria comprovação da cobrança indevida de ICMS sobre a energia elétrica gerada a partir de seu sistema fotovoltaico, e que a isenção prevista no Convênio ICMS nº 16/2015 deveria ser observada de maneira integral e sem exceções, especialmente no que se refere à energia autossustentável gerada.

O Agravante, ESTADO DO ESPÍRITO SANTO, apresenta suas razões recursais pugnando pela cassação da tutela de evidência concedida, sustentando, em síntese, a ausência de preenchimento dos requisitos legais para o deferimento da tutela. No mérito, defende a legalidade da cobrança.

Apesar de intimado para apresentar contrarrazões, o Agravado manteve-se inerte, conforme certidão de Id 14611582.

É o relatório, embora dispensado.

PROJETO DE VOTO

No que tange ao cabimento do Agravo de Instrumento no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, o Agravante invocou corretamente o comando contido nos arts. 3º e 4º da Lei Federal n.º 12.153/2009. A sistemática dos Juizados da Fazenda Pública estabelece expressamente a irrecorribilidade das decisões interlocutórias, ressalvada a exceção referente às decisões que versam sobre deferimento de providências cautelares ou antecipatórias (tutelas provisórias), que têm por objetivo evitar dano de difícil ou de incerta reparação.

Considerando que a decisão agravada trata do deferimento de tutela de evidência, que se insere no gênero das tutelas provisórias, a interposição do Agravo de Instrumento mostra-se cabível, nos termos do art. 4º da Lei n.º 12.153/2009.

Assim, preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal, passo à análise do mérito.

O Agravante alega que a tutela de evidência foi concedida em desrespeito às disposições do art. 311 do CPC, ante a ausência de precedente qualificado (Súmula Vinculante ou tese em julgamento de casos repetitivos) com pertinência temática ao ICMS na microgeração. De fato, a aplicabilidade do art. 311, II, exige formalidade específica, normalmente vinculada a recursos extraordinários e especiais julgados sob o rito dos repetitivos.

Contudo, a decisão de primeiro grau se justifica sob um dos outros fundamentos da tutela de evidência previstos no art. 311 do CPC, notadamente o inciso IV, que dispensa o requisito do precedente qualificado, exigindo apenas que a petição inicial seja instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

No presente feito, o Agravado anexou extenso volume de provas documentais, constituídas majoritariamente pelas faturas de energia elétrica das unidades geradora e receptora, as quais demonstram cabalmente a condição fática de consumidor com sistema de microgeração fotovoltaica instalado em 2021, operando sob o sistema de compensação. Os documentos evidenciam a injeção de energia na rede e a subsequente cobrança de ICMS sobre componentes da tarifa, como o custo de disponibilidade, mesmo nos meses em que a energia consumida é inferior à injetada ou quando o consumo não ultrapassa o mínimo, constituindo-se em prova suficiente dos fatos constitutivos do direito alegado, que é a suspensão de uma exação fiscal.

A impugnação do Estado, por outro lado, não conseguiu, em sede de cognição sumária, opor prova fática capaz de gerar dúvida razoável quanto à mecânica de cobrança demonstrada pelo Agravado.

Adicionalmente, a tutela provisória deferida possui natureza de mandado de abstenção (comando de não fazer), determinando a suspensão da cobrança tributária, não se configurando como antecipação satisfativa de obrigação de pagar pecuniária em face da Fazenda Pública, o que afasta a vedação processual aventada pelo Agravante com base no art. 1.059 do CPC.

Portanto, do ponto de vista processual, a decisão de origem não merece reparo, pois o direito à tutela provisória foi amplamente amparado pela suficiência da prova documental e pela alta probabilidade do direito do contribuinte de não ser onerado por um tributo de legalidade altamente questionável.

Avançando, passo a analisar o argumento acerca da legalidade da cobrança do ICMS sobre o custo de disponibilidade e energia compensada.

Como se sabe, o fato gerador do ICMS é a circulação jurídica-comercial de mercadorias.

Ocorre que, o funcionamento de sistema de energia solar, quando há compensação integral entre energia injetada e energia efetivamente consumida, não enseja a circulação jurídica do produto energia. O que se tem, em verdade, é um empréstimo gratuito de energia, uma vez que compensado pela energia injetada na rede pelo consumidor.

Sem ato de mercancia, com circulação de bens, é ilegítima a cobrança de ICMS. Repito, este tributo pressupõe o efetivo consumo.

Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento sumulado de que
“o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada”
(Súmula 391).

Friso que, recentemente, em sede de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese no Tema 176 (RE 593.824 - leading case, publicado em 19/05/2020): “
A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”
.

Assim, a decisão que deferiu a tutela provisória para suspender a cobrança do ICMS incidente sobre o custo de disponibilidade e a energia elétrica gerada e consumida pelo Agravado por meio do sistema de microgeração fotovoltaica, deve ser mantida, por estar devidamente fundamentada tanto na prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito (art. 311, IV, do CPC) quanto na manifesta probabilidade do direito material alegado pelo contribuinte.

DISPOSITIVO

Pelo exposto,
CONHEÇO DO RECURSO
interposto e
NEGO-LHE PROVIMENTO,
mantendo a decisão intocada, por seus próprios fundamentos.

Sem custas processuais, consoante art. 20, V, da Lei Estadual no 9.974/2013, mas condeno o Recorrente em honorários advocatícios sucumbenciais, os quais fixo em 20% sobre o valor da condenação ou, na ausência desta, sobre o valor da causa, nos termos do art. 55 da Lei 9.099/95 e art. 85, § 2º do CPC.

É como voto.

Submeto o projeto de voto à apreciação para homologação, nos termos do art. 40 da Lei n° 9.099/95.

JULIA STANGE AZEVEDO MOULIN

Juíza Leiga

Homologo o projeto de voto apresentado pela Juíza Leiga, na forma do art. 40 da Lei n. 9.099/95.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica.

RAFAEL FRACALOSSI MENEZES

Juiz de Direito Relator

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)