Tribunal: TJES
Processo: 5018301-92.2022.8.08.0048
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão julgador: RAPHAEL AMERICANO CAMARA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Indenização por Dano Moral; Defeito, nulidade ou anulação; Empréstimo consignado
Data de julgamento: 2025-03-10

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N. 5018301-92.2022.8.08.0048

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELADO: JOANA DARC MARTINS

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS NÃO CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESTITUIÇÃO EM SIMPLES E EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. MINORAÇÃO DO VALOR. COMPENSAÇÃO ENTRE CRÉDITOS E DÉBITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedentes os pedidos de Joana Darc Martins para declarar a inexistência de relação jurídica em contratos de empréstimos consignados não reconhecidos, determinar a restituição em dobro dos valores descontados, fixar indenização por danos morais em R$10.000,00 e condenar a parte ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) analisar se houve cerceamento de defesa quanto à produção de provas; (ii) verificar o cumprimento do ônus probatório pela instituição financeira; e (iii) revisar os critérios para restituição dos valores descontados, o valor da indenização por danos morais e a possibilidade de compensação entre créditos e débitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não houve cerceamento de defesa, pois o banco, devidamente intimado, limitou-se a requerer o depoimento pessoal da autora, colhido em audiência, e não solicitou prova pericial grafotécnica, sendo seu o ônus de produzir tal prova.

4. O banco apelante não demonstrou a regularidade dos contratos impugnados, configurando-se a inexistência de relação jurídica quanto aos empréstimos. A jurisprudência e o tema repetitivo n. 1.061 do STJ atribuem ao banco o ônus de provar a autenticidade das assinaturas questionadas.

5. Reconhecida a inexistência da relação jurídica, a restituição dos valores descontados deve ser realizada: de forma simples para os descontos realizados até março de 2021, conforme entendimento anterior à modulação do STJ; em dobro para os descontos realizados a partir de abril de 2021, em atenção à boa-fé objetiva.

6. O dano moral resta configurado na medida em que a consumidora teve valores descontados de seu benefício previdenciário em razão de contratos não celebrados, mas o valor arbitrado na origem foi reduzido para R$5.000,00, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

7. A compensação entre valores a serem pagos pelo banco e os comprovadamente disponibilizados na conta da autora é cabível, com base nos arts. 368 e seguintes do Código Civil, visando restaurar o status quo ante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. Cabe à instituição financeira o ônus de provar a autenticidade de assinaturas em contratos impugnados pelo consumidor, conforme arts. 428 e 429 do CPC e o tema repetitivo n. 1.061 do STJ.

2. A restituição em dobro dos valores descontados indevidamente aplica-se às cobranças realizadas após a modulação do STJ (abril de 2021), enquanto as anteriores são restituídas de forma simples.

3. É cabível a compensação entre créditos e débitos em contratos fraudulentos, com base nos princípios da boa-fé objetiva e do enriquecimento sem causa.

Dispositivos relevantes citados: CDC, art. 42, p.ú.; CC, arts. 368, 884; CPC, arts. 428, 429, 85.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.846.649/MA (Tema 1.061); STJ, EREsp 1.413.542/RS; STJ, Súmula 479.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5018301-92.2022.8.08.0048

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: JOANA DARC MARTINS

APELADO: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N. 5018301-92.2022.8.08.0048

APELANTE: BANCO ITAU CONSIGNADO S.A.

APELADO: JOANA DARC MARTINS

RELATOR: DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Ementa: DIREITO DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS NÃO CONTRATADOS. AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RESTITUIÇÃO EM SIMPLES E EM DOBRO. DANO MORAL CONFIGURADO. MINORAÇÃO DO VALOR. COMPENSAÇÃO ENTRE CRÉDITOS E DÉBITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou procedentes os pedidos de Joana Darc Martins para declarar a inexistência de relação jurídica em contratos de empréstimos consignados não reconhecidos, determinar a restituição em dobro dos valores descontados, fixar indenização por danos morais em R$10.000,00 e condenar a parte ré ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há três questões em discussão: (i) analisar se houve cerceamento de defesa quanto à produção de provas; (ii) verificar o cumprimento do ônus probatório pela instituição financeira; e (iii) revisar os critérios para restituição dos valores descontados, o valor da indenização por danos morais e a possibilidade de compensação entre créditos e débitos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. Não houve cerceamento de defesa, pois o banco, devidamente intimado, limitou-se a requerer o depoimento pessoal da autora, colhido em audiência, e não solicitou prova pericial grafotécnica, sendo seu o ônus de produzir tal prova.

4. O banco apelante não demonstrou a regularidade dos contratos impugnados, configurando-se a inexistência de relação jurídica quanto aos empréstimos. A jurisprudência e o tema repetitivo n. 1.061 do STJ atribuem ao banco o ônus de provar a autenticidade das assinaturas questionadas.

5. Reconhecida a inexistência da relação jurídica, a restituição dos valores descontados deve ser realizada: de forma simples para os descontos realizados até março de 2021, conforme entendimento anterior à modulação do STJ; em dobro para os descontos realizados a partir de abril de 2021, em atenção à boa-fé objetiva.

6. O dano moral resta configurado na medida em que a consumidora teve valores descontados de seu benefício previdenciário em razão de contratos não celebrados, mas o valor arbitrado na origem foi reduzido para R$5.000,00, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

7. A compensação entre valores a serem pagos pelo banco e os comprovadamente disponibilizados na conta da autora é cabível, com base nos arts. 368 e seguintes do Código Civil, visando restaurar o status quo ante.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

1. Cabe à instituição financeira o ônus de provar a autenticidade de assinaturas em contratos impugnados pelo consumidor, conforme arts. 428 e 429 do CPC e o tema repetitivo n. 1.061 do STJ.

2. A restituição em dobro dos valores descontados indevidamente aplica-se às cobranças realizadas após a modulação do STJ (abril de 2021), enquanto as anteriores são restituídas de forma simples.

3. É cabível a compensação entre créditos e débitos em contratos fraudulentos, com base nos princípios da boa-fé objetiva e do enriquecimento sem causa.

Dispositivos relevantes citados: CDC, art. 42, p.ú.; CC, arts. 368, 884; CPC, arts. 428, 429, 85.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.846.649/MA (Tema 1.061); STJ, EREsp 1.413.542/RS; STJ, Súmula 479.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

Composição de julgamento: 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Relator / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal
VOTOS VOGAIS
028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - MOACYR CALDONAZZI DE FIGUEIREDO CORTES (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação cível interposto por
BANCO ITAÚ CONSIGNADO S.A.
, eis que irresignado com a r. sentença (ID 10422383) proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível de Serra - Comarca da Capital, a qual julgou procedentes os pedidos formulados por
JOANA DARC MARTI
na ação em epígrafe, nos seguintes termos:

“Isto posto, resolvo o mérito nos termos do Art. 487, I do CPC e JULGO PROCEDENTE os pedidos autorais para:

1 – DECLARAR a inexistência da relação jurídica pela falta de vínculo jurídico entre as partes e a consequente inexigibilidade do débito referentes aos contratos ns° 621049941, 622049632, 628449937, 571901760, 586102207, 583512528, 597617642, 590917795 e 556819028.

2 - DETERMINAR que a ré restitua a parte autora todo o montante descontado de seu benefício previdenciário decorrentes dos contratos em questão, em dobro, com correção monetária partir do desembolso e juros a partir da citação;

3 - CONDENAR a ré ao pagamento, à autora, de R$ 10.000,00 (dez mil reais), a título de danos morais, que deverá ser corrigida monetariamente a partir da data do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e acrescida de juros moratórios legais a contar da data do evento danoso (Súmula 54 do STJ).

Condeno a ré ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios ao patrono da autora, os quais fixo em 15% sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85, §2º, I, II, III e IV do CPC.”

Inconformado,
o Apelante, em resumo, aduz que: (i) houve cerceamento de seu direito de defesa, porquanto requereu o depoimento pessoal da autora, pedido sobre o qual não se manifestou o Juízo; (ii) caso o magistrado entendesse pela indispensabilidade da prova pericial, deveria tê-la requerido de ofício, pois é o destinatário final das provas; (iii) as contratações foram regulares, tendo sido os valores disponibilizados à Apelada; (iv) não foi praticado ato ilícito capaz de dar azo à reparação por danos materiais; (v) inexiste razão para que haja a devolução em dobro dos valores pagos pela Apelada, sobretudo diante da ausência de má-fé; (vi) agiu no exercício regular de seu direito ao promover os descontos, de forma que não há dano moral indenizável; (vii) subsidiariamente, se mantida a condenação, o montante devido a título de indenização por danos extrapatrimoniais deve ser minorado, bem como deve ser afastada a aplicação da súmula n. 54 do STJ quanto ao termo inicial dos juros moratórios e determinada a devolução dos valores depositados na conta bancária da Apelada; e (viii) os honorários advocatícios devem ser reduzidos e decotada a condenação em custas e despesas processuais.

Por seu turno, a Apelada pugna pelo desprovimento do apelo.

Pois bem.

De saída, importa examinar a tese de cerceamento de defesa.

Como visto, a fundamentação do banco Apelante é construída sobre duas premissas. A primeira delas envolve o depoimento pessoal da Apelada, enquanto a segunda remete à prova pericial.

Dito isso, de plano é possível rechaçar a alegação concernente à omissão do Juízo quanto ao pedido de depoimento pessoal da parte autora, na medida em que, ao revés do que alega o Apelante, foi realizada audiência de instrução e julgamento, cujo termo se encontra anexado no ID 10422380, sendo certo que, naquela ocasião, foi colhido o depoimento pessoal da autora/Apelada.

Em evolução, também não assiste razão ao Apelante no que se refere ao suposto cerceamento de defesa em virtude da não realização de prova pericial.

Embora seja
possível
que o juiz, como destinatário do acervo probatório, determine de ofício a produção das provas que entender necessárias ao deslinde da controvérsia, não há como negar que, no caso em comento, a
parte recorrente foi instada a manifestar-se quanto à possibilidade de julgamento antecipado do mérito ou produção de provas (ID 10422357), decerto que, na manifestação ID 10422359,
limitou-se, deliberadamente, a requerer a oitiva da autora.

Com efeito, se a parte opta por não requerer a produção de prova que reputa imprescindível ao julgamento da lide, não pode, em sede recursal, transferir a responsabilidade pela comprovação de sua tese defensiva ao magistrado, notadamente quando a produção de prova representa um ônus processual.

Assim, entendo que,
“
se a parte, instada a se manifestar, não pleiteia a produção de prova pericial grafotécnica, não pode, no apelo, alegar nulidade do processo, por não ter o Juiz, nos termos do art. 370 do CPC, determinado, de ofício, a produção de tal prova”
(TJ-MG - AC: 50059432320218130394, Relator: Des.(a) Evandro Lopes da Costa Teixeira, Data de Julgamento: 12/04/2023, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 12/04/2023).

Tal circunstância se mostra especialmente relevante no contexto estabelecido após o julgamento do tema repetitivo n. 1.061 do Superior Tribunal de Justiça, que, de forma expressa, atribui ao banco o ônus de comprovar a autenticidade da assinatura constante no instrumento contratual quando esta é impugnada pelo suposto subscritor. Confira-se:

Tema 1.061, STJ

Tese:
Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)
.

Dessarte, considerando que a relação jurídico-processual é pautada na boa-fé objetiva (art. 5º, CPC), e não podendo o banco Apelante beneficiar-se de sua própria torpeza, descabe a alegação de nulidade processual em virtude da não produção de prova de ofício, quando as partes tiveram a oportunidade de requerer a dilação probatória.

Em evolução, quanto ao
meritum causae
propriamente dito, depreende-se dos autos que a Apelada ajuizou a presente demanda alegando ter sido surpreendida com descontos em seu benefício previdenciário relacionados a contratos de empréstimo consignado os quais afirmou jamais ter celebrado. Nesse contexto, requereu a declaração de inexistência de relação jurídica quanto aos contratos n. 621049941, 622049632, 628449937, 571901760, 586102207, 583512528, 597617642, 590917795 e 556819028, com a devolução em dobro dos valores descontados indevidamente e o pagamento de indenização por danos morais no importe de R$20.000,00 (vinte mil reais). Em sede de liminar, pleiteou a suspensão dos descontos ativos.

Sobreveio aos autos decisão que deferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial e, ato contínuo, o Apelante apresentou sua peça defensiva, onde asseverou que as contratações seriam regulares, trazendo aos autos os supostos instrumentos contratuais daqueles que se encontram ativos e que teriam sido assinados pela Apelada,

Sucede que, em sede de réplica, a Apelada insistiu na tese de ausência de contratação explicitamente informando que não reconhece tais instrumentos contratuais.

Compulsando detidamente os autos, verifico que o Apelante não logrou êxito em demonstrar efetivamente a regularidade das contratações.

Quanto aos contratos baixados e liquidados, sequer foram apresentadas as cópias das referidas avenças.

Saliento que, em se tratando de fato negativo, não haveria como se exigir da parte autora prova robusta de que não realizou a contratação, na esteira de suas alegações. Na realidade, deveria a parte ré, ora Apelante, não só combater a tese, mas produzir provas no sentido de demonstrar a regularidade e voluntariedade da avença.

Nesse caminhar, é assente a jurisprudência pátria:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO. CDC. INVERSÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO. VERIFICAÇÃO DE VEROSSIMILHANÇA. PROVA NEGATIVA. IMPOSSIBILIDADE. CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE SUPERIOR. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.[...] 2.
"É firme a orientação deste Tribunal Superior no sentido de que é inviável a exigência de prova de fato negativo
" ( AgInt no AREsp 1.206.818/SP, Relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe de 2/5/2018). 3. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no AREsp: 2271223 SP 2022/0400857-0, Relator: RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 22/05/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2023)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA - ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO - FATO NEGATIVO - ÔNUS DA PROVA - RÉU - ART. 373, II, CPC - DESCONTOS INDEVIDOS - DANO MORAL PRESUMIDO - QUANTUM INDENIZATÓRIO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE.
Negando a parte autora a existência da contratação, compete à parte ré, nos termos do art. 373, II, do CPC, provar a sua existência, de modo a legitimar a sua conduta e eximir-se da obrigação de indenizar eventuais danos daí decorrentes.
Os descontos indevidos em conta corrente, posto que decorrentes de contrato não celebrado pela parte autora, ensejam dano moral, passível de ressarcimento. A indenização por dano moral deve ser arbitrada segundo o prudente arbítrio do julgador, sempre com moderação, observando-se as peculiaridades do caso concreto e os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, de modo que o quantum arbitrado se preste a atender ao caráter punitivo da medida e de recomposição dos prejuízos, sem importar, contudo, enriquecimento sem causa da vítima. (TJ-MG - AC: 50559907820208130024, Relator: Des.(a) José de Carvalho Barbosa, Data de Julgamento: 15/09/2022, 13ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS MORAIS E MATERIAIS. COBRANÇA INDEVIDA. INSCRIÇÃO EM ÓRGÃO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. EMPRESA NÃO CONSEGUIU COMPROVAR A EFETIVA CONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS QUE GEROU A COBRANÇA. DANO MORAL IN RE IPSA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.
1. Na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo. (STJ - AgRg no Ag 1181737/MG, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 30/11/2009).
2. A jurisprudência é pacífica no sentido de que o dano moral, em regra, decorre da própria inscrição indevida nos cadastros de inadimplentes, ou seja, existe in re ipsa, bastando a ocorrência do fato lesivo para que sejam presumidas suas consequências negativas. Quantum indenizatório adequado às circunstancias do caso em análise; 3. Recurso a que se nega provimento. Decisão unânime. (TJ-PE - AC: 5074844 PE, Relator: Stênio José de Sousa Neiva Coêlho, Data de Julgamento: 04/12/2019, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 17/12/2019)

Lado outro, concernente aos contratos cujos supostos instrumentos correlatos foram anexados ao processo,penso que o deslinde do caso em comento deve ser pautado no já citado precedente normativo formalmente vinculante (art. 927, III, CPC) firmado pela Corte Superior quando do julgamento do
REsp n. 1.846.649/MA (tema representativo da controvérsia n. 1.061), ocasião na qual foi sedimentada a seguinte tese:

Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).

Na esteira do precedente alhures, em situações como a presente, onde a consumidora, mesmo após a apresentação do suposto contrato, reitera a tese de que jamais celebrou tal avença, surge para a instituição bancária o ônus de comprovar a autenticidade do documento, ou seja, da assinatura aposta no instrumento, considerando o regramento previsto nos arts. 428 e 429 do CPC,
in verbis:

Art. 428. Cessa a fé do documento particular quando:

I - for impugnada sua autenticidade e enquanto não se comprovar sua veracidade;

II - assinado em branco, for impugnado seu conteúdo, por preenchimento abusivo.

Parágrafo único. Dar-se-á abuso quando aquele que recebeu documento assinado com texto não escrito no todo ou em parte formá-lo ou completá-lo por si ou por meio de outrem, violando o pacto feito com o signatário.

Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:

I - se tratar de falsidade de documento ou de preenchimento abusivo, à parte que a arguir;

II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento
.

Dessa feita, se a parte ré, ao ser intimada para manifestar-se quanto às provas que desejava produzir a instituição bancária, permaneceu inerte quanto à prova pericial, não demonstrando a autenticidade do documento impugnado, evidente que não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia, de sorte que deve arcar com as consequências de sua desídia,
in casu
, materializadas pelo acolhimento da tese de inexistência da relação jurídica.

Por conseguinte,
reconhecida a inexistência da relação contratual, por decorrência lógica, é impositiva a restituição daquilo que foi, indevidamente, descontado dos proventos da Apelada, já que a cobrança se revela insubsistente.

O Código de Defesa do Consumidor, por seu turno, estabelece o dever de restituição em dobro dos valores cobrados indevidamente,
ex vi
do art. 42, p. ú.:

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único.
O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Nesse particular, acrescendo à fundamentação exarada pelo magistrado de origem, menciono o entendimento sedimentado pelo Tribunal da Cidadania no bojo do EREsp n. 1.413.542/RS, oportunidade na qual restou decidido que a devolução em dobro, com base no supracitado dispositivo legal, é cabível quando a cobrança indevida configurar conduta contrária à boa-fé objetiva, independentemente da natureza do elemento volitivo.

Convém registrar que houve a modulação dos efeitos da decisão, de sorte que o entendimento pacificado apenas deveria ser aplicado quando a cobrança fosse realizada após a data da publicação daquele acórdão. Confira-se:

TESE FINAL

28. Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese:
A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO.

MODULAÇÃO DOS EFEITOS

29.
Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado – quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público – se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão.
(STJ. EREsp n. 1.413.542/RS. Corte Especial. Rel. German Benjamin. Julgado em 21/10/2020, DJe 30/03/2021)

Dessa forma,
para as cobranças realizadas a partir da competência de abril de 2021, sendo prescindível a análise do elemento volitivo, e não dúvidas de que a cobrança por empréstimo não contratado viola o postulado da boa-fé objetiva, deve permanecer hígida a condenação do Apelante a proceder à devolução em dobro do montante pago pela Apelada.

No entanto, impõe-se a reforma parcial da sentença, de sorte que, com relação aos descontos realizados anteriormente a abril de 2021, proceda-se à devolução de forma simples, visto que o entendimento até então consagrado exigia, para a restituição em dobro, comprovação da má-fé do credor, o que não há na espécie.

A corroborar, cito:

APELAÇÃO CÍVEL.
DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA.
CARTÃO DE CRÉDITO. DIALETICIDADE RECURSAL. ANTECIPAÇÃO DE CRÉDITO. RESTITUIÇÃO DE VALORES. APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.
DEVOLUÇÃO DE FORMA SIMPLES.
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I - Havendo, no caso em análise, elementos que evidenciam o propósito reformador da sentença atacada, rejeitou-se a preliminar de ausência de dialeticidade recursal. II - Não obstante a aplicação da teoria finalista para a definição do conceito de consumidor, circunstância que, a priori, afastaria a aplicabilidade da legislação consumerista aos casos em que o produto ou o serviço seja contratado para a implementação de atividade econômica, as jurisprudências desta Corte e do Colendo Superior Tribunal de Justiça admitem a sua mitigação, em situações excepcionais, quando a pessoa física ou jurídica apresentar-se em estado de vulnerabilidade (técnica, jurídica, fática ou informativa), ainda que não seja propriamente a destinatária final do produto ou do serviço, exatamente como na hipótese. III - No caso debatido, tendo a parte apelante ajuizado a demanda em 27.10.2017, consistindo sua pretensão de ressarcimento de valores cobrados indevidamente desde outubro de 2013, não há que se falar em prescrição, eis que não verificado interregno temporal superior ao quinquênio previsto no art. 27 do CDC.
lV - O C. STJ concluiu em data recente pela desnecessidade de verificação quanto natureza volitiva da conduta (se dolosa ou culposa) para fins da devolução em dobro, todavia modulou os efeitos da decisão a fim de que tal entendimento seja aplicado somente aos indébitos não decorrentes da prestação de serviço público cobrados após a data da publicação do acórdão, o que não se verifica na hipótese, motivo pelo qual entendeu-se escorreita a sentença ao condenar a restituição em forma simples por ausência de má-fé.
V - Quanto à condenação da apelada em litigância de má-fé, entendeu-se não merecer amparo, na medida em que "é cediço que o reconhecimento do instituto depende, necessariamente, de restar demonstrado que a parte agiu de forma dolosa ou com culpa grave. É dizer, vigora em nosso ordenamento o princípio de que a malícia não pode ser presumida, devendo ser cabalmente demonstrado que a parte pretende, pela via processual, obter resultado ilícito" (TJES, Apelação Cível, 001160022214), o que não se configurou no caso. VI - Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES; AC 0032225-76.2017.8.08.0035; Terceira Câmara Cível; Rel. Des. Jorge Henrique Valle dos Santos; Julg. 20/09/2022; DJES 30/09/2022)

Ademais, cumpre analisar o pleito indenizatório decorrente de abalo moral.

Fixada a premissa da inexistência de contratação, tem-se que responde objetivamente a instituição financeira pelos danos oriundos do evento danoso, conforme previsão do art. 14 do CDC.

Sublinho que, ao revés do que alega o Apelante, prevalece nas Cortes de Justiça o entendimento segundo o qual a situação versada nestes autos (inexistência de relação jurídica) configura falha na prestação de serviço por parte da instituição bancária e é capaz de configurar dano moral indenizável. Confira-se:

AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. [...]
Inexistência de relação jurídica e inexigibilidade da dívida.
Reconhecimento. Sentença mantida. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. Prestações debitadas na aposentadoria do autor. Restituição em dobro. Desnecessidade de comprovar a cobrança de má-fé. Ausência de demonstração de engano justificável. Precedente do STJ. Sentença mantida.
DANO MORAL. Reconhecimento. Desfalque patrimonial injusto, causador de transtornos, frustrações e dissabores.
Quantum. Arbitramento em consonância com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Sentença mantida. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10027062020218260319 SP 1002706-20.2021.8.26.0319, Relator: Fernando Sastre Redondo, Data de Julgamento: 08/06/2022, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/06/2022)

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
– JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DANOS MATERIAIS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO –
EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO SOLICITADO – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO BANCÁRIA – EXEGESE DA SÚMULA 479, DO STJ – DANOS MORAIS CONFIGURADOS
– DESCONTOS INDEVIDOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VERBA INDENIZATÓRIA – MANUTENÇÃO – VALOR QUE SE MOSTRA ADEQUADO E RAZOÁVEL [...] (TJ-PR - APL: 00003248320198160169 PR 0000324-83.2019.8.16.0169 (Acórdão), Relator: Desembargadora Maria Mércis Gomes Aniceto, Data de Julgamento: 27/09/2020, 16ª Câmara Cível, Data de Publicação: 05/10/2020)

Merece destaque que, na hipótese vertente, a Apelada teve os valores indevidamente descontados de seu modesto benefício previdenciário, denotando um evidente impacto em sua subsistência, capaz de gerar consequências que extrapolam o mero aborrecimento da vida cotidiana.

Assim, resta evidenciado o dever de indenizar.

Contudo, no que diz respeito ao valor fixado para reparação, é cediço que esta quantia deve ser arbitrada com moderação, já que não pode propiciar um enriquecimento sem causa, mas deve servir como uma compensação proporcional em face da ofensa recebida.

Tal condenação ainda deverá ter o efeito de produzir no causador do mal um impacto econômico capaz de dissuadi-lo a praticar novo ato atentatório à dignidade da vítima, representando uma advertência ao lesante, de modo que possa receber a resposta jurídica aos resultados do ato lesivo.

Nesse contexto, é preciso atentar-se ao critério bifásico elaborado pelo STJ, a saber:

“[...] 2.
O método bifásico, como parâmetro para a aferição da indenização por danos morais, atende às exigências de um arbitramento equitativo, pois, além de minimizar eventuais arbitrariedades, evitando a adoção de critérios unicamente subjetivos pelo julgador, afasta a tarifação do dano, trazendo um ponto de equilíbrio pelo qual se consegue alcançar razoável correspondência entre o valor da indenização e o interesse jurídico lesado, bem como estabelecer montante que melhor corresponda às peculiaridades do caso. 3. Na primeira fase, o valor básico ou inicial da indenização é arbitrado tendo-se em conta o interesse jurídico lesado, em conformidade com os precedentes jurisprudenciais acerca da matéria (grupo de casos). 4. Na segunda fase, ajusta-se o valor às peculiaridades do caso com base nas suas circunstâncias (gravidade do fato em si, culpabilidade do agente, culpa concorrente da vítima, condição econômica das partes), procedendo-se à fixação definitiva da indenização, por meio de arbitramento equitativo pelo juiz.
[...] (STJ - AgInt no REsp: 1608573 RJ 2016/0046129-2, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 20/08/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2019)”

Isso posto, observo que o valor fixado na origem se revela excessivo (R$10.000,00) se sopesados com a jurisprudência e as particularidades do caso em tela, de forma que entendo adequada sua minoração para o montante de R$5.000,00 (cinco mil reais), o qual se revela proporcional, sobretudo porque condizente com a quantia observada na jurisprudência deste Tribunal de Justiça,

a saber:

APELAÇÃO CÍVEL ALEGAÇÃO DE
FRAUDE
REVISÃO DO CONTRATO -
RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA
- NEXO CAUSAL - DANO MORAL CONFIGURADO VALOR RAZOÁVEL - RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de relação de consumo, é cediço que o fornecedor responde pela má prestação do serviço independentemente de culpa, conforme dispõe o caput do artigo 14 do CDC. 2. O C. Superior Tribunal Justiça já pacificou entendimento acerca da temática em apreço ao julgar o REsp nº 1199782, pela sistemática do artigo 543-C do CPC, e concluir que As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno (REsp 1199782/PR, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 24/08/2011, DJe 12/09/2011). 3. Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade. (REsp 1.846649). 4.
Cabível, no caso em exame, a condenação em danos morais, encontrando-se o valor fixado, em R$ 5.000,00, razoável considerando o dano causado, a condição social, profissional e econômica do ofendido, bem como a gravidade da ofensa, conforme padrões deste e. Tribunal
. 5. Recurso improvido (TJES, Apelação Cível n.º 024170245484, Relator: Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, J 07/03/2022, DJ 30/03/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE CONTRATO DE CRÉDITO BANCÁRIO. ALEGADO DESCONHECIMENTO DE SUA ORIGEM. COMPROVAÇÃO DE FRAUDE. DANOS MORAIS ‘IN RE IPSA’. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Hipótese em que, a partir do conjunto probatório constante do apostilado, é possível presumir que o Autor foi vítima de fraude, na medida em que não celebrou contrato de empréstimo consignado com o banco requerido. 2. A fraude bancária atrai a aplicação da Súmula nº 479 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, cujo conteúdo preleciona que 'As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias' (TJES, Classe: Apelação Cível, 047070046686, Relator: NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 22/09/2020, Data da Publicação no Diário: 01/10/2020). 3.
Quantum indenizatório R$ 5.000,00 (cinco mil reais) fixado em consonância com os parâmetros adotados pelo TJES em casos análogos
. 4. Recurso conhecido e desprovido (TJES, Apelação Cível n.º 035170313361, Relator: Arthur José Neiva de Almeida, Quarta Câmara Cível, J 31/05/2021, DJ 14/06/2021).

No que toca ao marco inicial dos juros moratórios, deve ser preservada a sentença que fixou a incidência dos juros de mora a partir do evento danoso, pois o caso concreto não envolve responsabilidade contratual, consoante entendimento desta augusta Câmara Cível:

[...] 4.
Em se tratando de danos morais em ação declaratória de inexistência de relação contratual com instituição financeira, os juros devem incidir a partir da contratação indevida (evento danoso)
e a correção monetária a partir do arbitramento. 5. Recurso conhecido e desprovido. (TJES. 5002708-03.2023.8.08.0011. SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. REL. DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA. DATA 22/04/2024)

No mais, observo que o banco Apelante, de forma genérica, defende que o percentual de 15% aplicado pelo Juízo
a quo
em sede de honorários advocatícios se revela excessivo.

Ora, o juiz de primeira instância deixou claro na sentença objurgada que arbitrou tal valor com base nos critérios previstos no art. 85 do CPC, não sendo a alegação superficial acerca da suposta baixa complexidade da causa suficiente para modificar tal conclusão. Nesse trilhar:

[...]
MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – NÃO ACOLHIMENTO - § 2º DO ART. 85 DO CPC - O ÓRGÃO JULGADOR DEVERÁ LEVAR EM CONSIDERAÇÕES CRITÉRIOS OBJETIVAMENTE ESTABELECIDOS NA NOVEL LEGISLAÇÃO PROCESSUAL CIVIL – JUIZ QUE ANALISOU ATENTAMENTE O CASO CONCRETO AO FIXAR OS HONORÁRIOS NO MÍNIMO LEGAL.
[...] RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR - APL: 00140417020188160017 Maringá 0014041-70.2018.8.16.0017 (Acórdão), Relator: Fabian Schweitzer, Data de Julgamento: 08/03/2021, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/03/2021)

Menciono ainda que, ao contrário do que sustenta o Apelante, o dever de parte arcar com o pagamento das despesas e custas processuais antecipadas pela parte autora tem respaldo no art. 82, §2º, do CPC, segundo o qual “a sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou”; de maneira que, se constatada a inexistência de pagamento realizado sob esta rubrica pela parte adversa, por ser beneficiária da gratuidade de justiça, haverá o que se reconhece como liquidação zero, o que não afasta a condenação em si.

Finalmente, equivocou-se o magistrado sentenciante ou rechaçar a compensação
in casu.

Se as relações contratuais ora declaradas inexistentes ensejaram a disponibilização de crédito à Apelada,
no caso em apreço deve ser aplicado o instituto da compensação, conforme art. 368 e seguintes do Código Civil, para fim de retorno das partes do
status quo ante;
o que, inclusive, foi requerido pela autora na peça exordial.

Nesse trilhar, tem-se a jurisprudência:

Ação declaratória de inexistência de débito c.c. indenizatória por danos materiais e morais - Contratação de empréstimos consignados fraudados em nome da autora, com desconto das prestações em benefício previdenciário – Aplicação do Código de Defesa do Consumidor – Responsabilidade objetiva do Banco por danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias (súmula 479 do STJ) –– Inexistência de relação jurídica entre as partes com base nos contratos de empréstimos consignados em questão – Débitos inexigíveis – Danos morais – Descontos indevidos da aposentadoria da autora para pagamento de empréstimos consignados fraudados – Danos morais que se evidenciam com a ocorrência do próprio fato (damnum in re ipsa) – Indenização arbitrada em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade – Sentença mantida – Recurso negado.
Compensação - Cabimento - Consequência lógico-jurídica da declaração judicial de nulidade do contrato bancário impugnado é o retorno das partes ao estado quo ante – Contratos fraudulentos utilizados para quitação de contratos de empréstimos legitimamente celebrados pela autora com o Banco Itaú BMG - Possibilidade de compensação de créditos e débitos existente entre as partes, até onde se compensarem (art. 368 do CC)– Proibição ao enriquecimento sem causa (art. 884 do CC)
- Recurso provido. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - Apelação Cível: 1020089-95.2022.8.26.0506 Ribeirão Preto, Relator: Francisco Giaquinto, Data de Julgamento: 23/03/2023, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/03/2023)

Assim sendo, deve ser reformada a sentença nesse ponto, a fim de que seja autorizada a compensação entre os valores a serem pagos pelo banco Apelante e aqueles que comprovadamente tiverem sido disponibilizados na conta corrente da Apelada.

Por todo o exposto, conheço

do recurso interposto e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
reformando em parte a sentença, apenas para (i) determinar que a restituição dos valores descontados do benefício previdenciário da autora/Apelada em virtude dos contratos reputados inexistentes seja realizada de forma simples no que tange aos descontos realizados até março de 2021 e, em dobro, com relação aos descontos promovidos a partir de abril de 2021; (ii) minorar a indenização por danos morais para R$5.000,00; e (iii) determinar a compensação
entre os valores a serem pagos pelo banco réu/Apelante e aqueles que comprovadamente tiverem sido disponibilizados na conta corrente da autora/Apelada; mantendo-se hígido o
decisum
nos demais termos.

Enfim, parcialmente provido o apelo, resta inaplicável o art. 85, §11, do CPC ao caso, à luz do tema repetitivo n. 1.059 do STJ.

É como voto.

DES. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA

RELATOR

Documento assinado eletronicamente por
RAPHAEL AMERICANO CAMARA
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Desembargador
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em 09/01/2025 às 16:57:15, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006. A autenticidade do documento pode ser conferida no site https://sistemas.tjes.jus.br/gabinetes/validar.php informando o código do sistema
54949109012025
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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o e. Relator para conhecer do recurso e lhe dar parcial provimento, nos termos do voto proferido.