Tribunal: TJES
Processo: 0000084-07.2025.8.08.0008
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-10-06

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000084-07.2025.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROMARIO DANIEL DE FREITAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO FIXADA EM 1/5. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c §4º, da Lei nº 11.343/2006). A defesa requer absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para uso (art. 28), aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado, fixação de regime aberto, substituição da pena por restritivas de direitos e direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se a prova produzida autoriza a condenação pelo crime de tráfico;
(ii) verificar a possibilidade de desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006);
(iii) avaliar se a fração de redução aplicada pelo tráfico privilegiado deve ser majorada;
(iv) decidir se é cabível conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do delito resta comprovada pelo laudo toxicológico, auto de apreensão e relatório policial.

A autoria está evidenciada por depoimentos coesos de policiais colhidos em juízo sob contraditório, os quais constituem prova idônea conforme jurisprudência do STJ.

A quantidade e a diversidade de drogas apreendidas (269 pinos de cocaína, 28 pedras de crack e 12 buchas de maconha), aliadas à conduta de fuga e tentativa de ocultação, revelam destinação comercial e afastam a desclassificação para consumo próprio.

A coexistência entre a condição de usuário e traficante não descaracteriza o tráfico quando presentes circunstâncias objetivas indicativas da mercancia ilícita.

A modulação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 deve observar a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, não havendo direito subjetivo à fração máxima; correta a fixação da redução em 1/5.

O regime inicial semiaberto mostra-se proporcional e compatível com a pena aplicada e as circunstâncias do caso.

Inviável o direito de recorrer em liberdade, pois o réu permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo e subsistem os fundamentos da prisão preventiva, em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Os depoimentos de policiais colhidos em juízo sob contraditório constituem meio idôneo de prova para embasar condenação por tráfico de drogas.

A quantidade e a variedade de drogas apreendidas, aliadas ao comportamento do agente, afastam a desclassificação para uso próprio.

A fração de redução do tráfico privilegiado deve ser modulada segundo as circunstâncias concretas, inexistindo direito subjetivo ao patamar máximo.

Não cabe direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante toda a instrução, se persistentes os fundamentos da prisão preventiva.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput e §4º; CPP, art. 312.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, j. 20.05.2025, DJEN 28.05.2025.

TJES, Apelação Criminal nº 0008060-47.2022.8.08.0048, Rel. Desª. Vania Massad Campos, 2ª Câmara Criminal, j. 15.10.2024.

STJ, HC n. 529.329/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 19.09.2019, DJe 24.09.2019.

STJ, AgRg no HC n. 979.757/ES, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.07.2025, DJEN 04.07.2025.

STJ, AgRg no HC n. 872.136/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.04.2024, DJe 12.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000084-07.2025.8.08.0008
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROMARIO DANIEL DE FREITAS
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000084-07.2025.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROMARIO DANIEL DE FREITAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USUÁRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REDUÇÃO FIXADA EM 1/5. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação Criminal interposta por condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c §4º, da Lei nº 11.343/2006). A defesa requer absolvição por insuficiência de provas, desclassificação para uso (art. 28), aplicação da fração máxima da minorante do tráfico privilegiado, fixação de regime aberto, substituição da pena por restritivas de direitos e direito de recorrer em liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há quatro questões em discussão:
(i) definir se a prova produzida autoriza a condenação pelo crime de tráfico;
(ii) verificar a possibilidade de desclassificação para uso próprio (art. 28 da Lei nº 11.343/2006);
(iii) avaliar se a fração de redução aplicada pelo tráfico privilegiado deve ser majorada;
(iv) decidir se é cabível conceder ao réu o direito de recorrer em liberdade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A materialidade do delito resta comprovada pelo laudo toxicológico, auto de apreensão e relatório policial.

A autoria está evidenciada por depoimentos coesos de policiais colhidos em juízo sob contraditório, os quais constituem prova idônea conforme jurisprudência do STJ.

A quantidade e a diversidade de drogas apreendidas (269 pinos de cocaína, 28 pedras de crack e 12 buchas de maconha), aliadas à conduta de fuga e tentativa de ocultação, revelam destinação comercial e afastam a desclassificação para consumo próprio.

A coexistência entre a condição de usuário e traficante não descaracteriza o tráfico quando presentes circunstâncias objetivas indicativas da mercancia ilícita.

A modulação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 deve observar a quantidade, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, não havendo direito subjetivo à fração máxima; correta a fixação da redução em 1/5.

O regime inicial semiaberto mostra-se proporcional e compatível com a pena aplicada e as circunstâncias do caso.

Inviável o direito de recorrer em liberdade, pois o réu permaneceu preso cautelarmente durante todo o processo e subsistem os fundamentos da prisão preventiva, em consonância com a jurisprudência consolidada do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

Os depoimentos de policiais colhidos em juízo sob contraditório constituem meio idôneo de prova para embasar condenação por tráfico de drogas.

A quantidade e a variedade de drogas apreendidas, aliadas ao comportamento do agente, afastam a desclassificação para uso próprio.

A fração de redução do tráfico privilegiado deve ser modulada segundo as circunstâncias concretas, inexistindo direito subjetivo ao patamar máximo.

Não cabe direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante toda a instrução, se persistentes os fundamentos da prisão preventiva.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, caput e §4º; CPP, art. 312.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ, AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, j. 20.05.2025, DJEN 28.05.2025.

TJES, Apelação Criminal nº 0008060-47.2022.8.08.0048, Rel. Desª. Vania Massad Campos, 2ª Câmara Criminal, j. 15.10.2024.

STJ, HC n. 529.329/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 19.09.2019, DJe 24.09.2019.

STJ, AgRg no HC n. 979.757/ES, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 01.07.2025, DJEN 04.07.2025.

STJ, AgRg no HC n. 872.136/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 08.04.2024, DJe 12.04.2024.

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ACÓRDÃO
Decisão
: Por maioria de votos, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Proferir voto escrito divergente
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
______________________________________________________________________________________________________________________________________________
RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0000084-07.2025.8.08.0008 -
1ª Câmara Criminal

APELANTE: ROMARIO DANIEL DE FREITAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por

ROMÁRIO DANIEL DE FREITAS
em face de sentença proferida pela 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando o apelante pela prática do crime previsto no art. 33, “caput”, c/c §4º, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

No recurso, a defesa pleiteia o reconhecimento do tráfico privilegiado com redução da pena no patamar máximo (2/3), com a consequente fixação de regime inicial aberto e substituição da pena por restritivas de direitos. Subsidiariamente, absolvição por insuficiência de provas, ou desclassificação para o art. 28, da Lei de Tóxicos. Por fim, pugna pelo direito de recorrer em liberdade.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do apelo.

Em seu parecer, a Eminente Procuradora de Justiça Márcia Jacobsen manifesta-se pelo conhecimento do recurso e pelo seu desprovimento, mantendo “in totum” a sentença recorrida.

Narra em síntese a denúncia que em 19 de março de 2025, o denunciado trouxe consigo e guardou, para fins de comércio, 269 (duzentos e sessenta e nove) pinos de cocaína, 28 (vinte e oito) pedras de crack e 12 (doze) buchas de maconha, sem autorização e em desacordo com a determinação legal e regulamentar.

Pois bem.

A materialidade do delito está amparada pelo laudo toxicológico, que confirmou presença de substâncias compatíveis com cocaína e crack nos materiais apreendidos, corroborando o Auto de Apreensão e o relatório final do inquérito policial.

A autoria encontra apoio em elementos probatórios convergentes.

Depoimentos de policiais que participaram da operação descrevem atuação coordenada, sinalização da cadela K9 indicando a presença de sacola em local de difícil acesso e posterior localização das substâncias no ponto indicado. Notória tentativa de evasão por parte do investigado e descarte de objetos durante fuga integraram o quadro fático que permitiu ao magistrado de primeiro grau concluir pela participação do réu na conduta delituosa. As declarações policiais, colhidas sob o crivo do contraditório, apresentam coerência interna e harmonia com demais provas, razão por que merecem valoração probatória.

Nesse sentido, a jurisprudência do STJ admite a condenação com base nos depoimentos coesos de agentes policiais, desde que colhidos sob contraditório, como na hipótese, dispensando-se a corroboração por outros elementos, quando ausentes razões para infirmar sua credibilidade (STJ. AgRg no AREsp n. 2.885.177/AL, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 28/5/2025).

Quanto a pretensão defensiva de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06 não se mostra compatível com o conjunto probatório.

A mera alegação de condição de usuário não descaracteriza tráfico quando presente quantidade expressiva ou variedade de substâncias, circunstâncias que evidenciam destinação diversa do consumo pessoal.

No caso em apreço, a diversidade das drogas apreendidas aliada ao comportamento descrito pelos agentes policiais afasta a hipótese de destinação exclusiva ao consumo.

Saliento, outrossim, que nada impede que possam coexistir, no mesmo agente, as duas figuras – usuário e traficante – de maneira que, ainda que o réu de fato seja usuário de drogas, resta demonstrado que praticava conduta dirigida para o tráfico ilícito de substância entorpecente, inviabilizando o reconhecimento da desclassificação.

Neste sentido colaciono entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA 2ª Câmara Criminal Gabinete do Des. Helimar Pinto APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0008060-47.2022.8.08.0048 APELANTE: WANDERSON RODRIGUES VIEIRA APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO ACÓRDÃO APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. VALOR PROBATÓRIO DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. DESCLASSIFICAÇÃO USUÁRIO. COEXISTÊNCIA ENTRE FIGURAS DE USUÁRIO E TRAFICANTE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. Precedentes STF. 2. O Supremo Tribunal Federal perfilha o entendimento de que não há incompatibilidade ou incongruência na coexistência entre as figuras de usuário e traficante. Precedentes. 3. Recurso a que se nega provimento. (TJES, Classe: Apelação Criminal, 0008060-47.2022.8.08.0048, Relator: VANIA MASSAD CAMPOS, Órgão julgador: 2ª Câmara Criminal, Data: 15/10/2024)
”.

Portanto, não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas.

Adiante, a defesa busca que seja aplicada a fração máxima da causa especial de diminuição relativa ao §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.

No que tange ao tráfico privilegiado (§4º do art. 33), o magistrado de origem reconheceu sua incidência, aplicando a fração de 1/5, considerando a “
natureza e a variedade

d
as substâncias entorpecentes apreendidas — maconha, crack e cocaína —, sendo estas últimas de elevado potencial de dependência e altamente lesivas à saúde pública, bem como as circunstâncias desfavoráveis da apreensão, notadamente a tentativa de fuga do réu e a ocultação dos entorpecentes em local de difícil acesso, com o evidente intuito de frustrar a responsabilização penal
”.

Cabe ressaltar que é legítima a modulação da minorante de acordo com as circunstâncias concretas, não havendo direito subjetivo à aplicação da fração máxima. Sobre o tema, colaciono o seguinte julgado:

“
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PECULIARIDADES DO CASO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. PRÁTICA DO CRIME NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. INVIABILIDADE. SUFICIÊNCIA DA LOCALIZAÇÃO GEOGRÁFICA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Na hipótese, escorou-se o julgador para adotar a referida fração na quantidade, natureza e variedade das drogas, e também na relevante quantia de dinheiro apreendida.

"Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico" (HC n. 529.329/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019).

2. A majorante inserta no art. 40, III, da Lei de Drogas é de natureza objetiva. Para a incidência da majorante referente à proximidade de escola, é necessário demonstrar, com base em elementos concretos, que a prática delitiva ocorreu nas imediações do estabelecimento de ensino, ainda que não seja necessária a comprovação de que visava atingir estudantes. No caso, o Tribunal local concluiu que tal proximidade foi comprovada nos autos.

Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 979.757/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 1/7/2025, DJEN de 4/7/2025.)”.

Assim, não se verifica qualquer ilegalidade ou desproporcionalidade na fração fixada.

Por fim, o pedido para que o recorrente recorra em liberdade não merece acolhimento.

A custódia cautelar foi mantida por decisão fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública e da gravidade da conduta, sendo irrelevante o lapso temporal da instrução quando ausentes elementos novos que alterem aquele juízo.

Outrossim, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca de ser inadmissível o benefício, se o réu esteve recolhido durante toda a tramitação processual.

Com efeito, seria um paradoxo possibilitar sua soltura após a superveniência de um título jurídico, ainda que recorrível, atestando sua culpabilidade.

Segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE DE ARMA. PRONÚNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MODUS OPERANDI. ACUSADO QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. AGRAVO DESPROVIDO.

1. Quanto à questão da ausência de contemporaneidade da prisão, observa-se que a tese não foi apreciada pela decisão impugnada, o que impede sua análise nesta sede, eis que configurada a hipótese de inovação recursal.

2. Havendo prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

3. No caso, v erifica-se que persistem as razões que justificaram o encarceramento cautelar do recorrente para assegurar a ordem pública, pois sua periculosidade está evidenciada no modus operandi do delito. Segundo consta, o paciente, sem motivo aparente, supostamente passou a provocar os ofendidos, aproximando seu veículo do deles e mostrando-lhes o dedo médio, e, diante do desprezo às suas provocações, hipoteticamente efetuou vários disparos de arma de fogo, em via pública, em direção ao veículo dos ofendidos. Dessa forma, é válida a prisão preventiva decretada para assegurar a ordem pública, em razão da periculosidade do agente evidenciada no modus operandi com que o crime fora praticado.

4. Vale anotar, ainda, que, segundo entendimento firmado por esta Corte, não há ilegalidade na negativa do direito de recorrer em liberdade ao réu que permaneceu preso durante a instrução criminal, se persistem os motivos da prisão cautelar.

5. Demais disso, "a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença de pronúncia, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal" (AgRg no HC n. 775.947/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 15/12/2022).

6. Agravo desprovido.

(AgRg no HC n. 872.136/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 12/4/2024.)”
.

Assim, deverá o recorrente, que sofreu prisão cautelar durante todo o curso do processo, permanecer preso após a sua condenação, em razão da própria sentença condenatória recorrível, mormente quando inalteradas as circunstâncias fáticas que justificaram a sua prisão.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,

CONHEÇO DO RECURSO

E

NEGO
-
LHE PROVIMENTO
, mantendo-se a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
VOTO-VISTA - DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Eminentes pares, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
ROMARIO DANIEL DE FREITAS
em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra de São Francisco/ES, que, nos autos da ação penal movida pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
, julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o acusado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 à pena 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em seu judicioso voto, o eminente Desembargador Fernando Zardini Antonio conheceu e negou provimento ao recurso, mantendo a condenação e o apenamento nos moldes da sentença condenatória.

No entanto, peço vênia para divergir do posicionamento de Sua Excelência em relação ao apenamento. Explico.

Ao analisar a sentença recorrida (ID nº 15460739), verifica-se que, na primeira fase, o Juízo
a quo
fixou a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, fundamentando a exasperação com base na natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, o que reputo adequado, considerando a apreensão de aproximadamente 250 g (duzentos e cinquenta gramas) de entorpecentes.

Não houve o reconhecimento de circunstâncias atenuantes ou agravantes.

Na terceira fase, o Juízo
a quo
reconheceu a causa de diminuição de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/5 (um quinto), com base na natureza e variedade dos entorpecentes e as “circunstâncias desfavoráveis da apreensão” relacionadas a tentativa de fuga e ocultação dos entorpecentes em local de difícil acesso.

No entanto, a natureza e quantidade de droga já foi considerada na primeira fase da dosimetria da pena para exasperar a pena-base, de modo que a sua utilização para modular a fração incorre em indevido
bis in idem
, consoante entendimento pacífico do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.

MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4o, DA LEI N. 11.343/2006. ÚNICO FUNDAMENTO VÁLIDO EMPREGADO. BIS IN IDEM. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Neste caso, constata-se que a causa especial de diminuição de pena estabelecida no art. 33, § 4o, da Lei de Drogas foi excluída com esteio na quantidade e na natureza das drogas, circunstâncias que, no entender da Corte local, denotam a dedicação a atividades criminosas. 2. Valorada a quantidade e natureza da droga na primeira etapa da dosimetria, inviável sua utilização na terceira etapa para negar ou mesmo modular o fator de diminuição da pena pelo privilégio do tráfico de drogas, evitando indevido bis in idem
(AgRg no HC n. 445.769/SP, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe 16/10/2018). (...) (AgRg nos EDcl no HC n. 761.867/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 14/4/2023.)

Ademais, quanto às “circunstâncias” da apreensão, não há nada que evidencie a dedicação do acusado a atividades criminosas, já que a prisão se deu em via pública.

A fuga do acusado e a tentativa de ocultação dos entorpecentes são circunstâncias posteriores à prática delitiva que não dizem respeito à prática criminosa em si, portanto, não serviriam para exasperar a pena-base e muito menos para modular a fração de redução em virtude do tráfico privilegiado.

Nesse contexto, entendo que o réu faz jus à causa de diminuição de pena em seu patamar máximo (2/3), de modo que fixo a pena definitiva em 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão e 210 (duzentos e dez) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, bem como substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução.

Ante todo o exposto, rogando vênia ao eminente Desembargador Relator,
DIVIRJO
de Sua Excelência para
CONHECER
e
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso defensivo, reformando a sentença recorrida a fim de reduzir a pena do acusado para 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto e substituída por duas penas restritivas de direitos, e 210 (duzentos e dez) dias-multa.

Encerrado o julgamento e, caso o presente voto sagre-se vencedor,
EXPEÇA-SE
, com urgência alvará de soltura.

É, respeitosamente, como voto.