Tribunal: TJES
Processo: 5009492-63.2023.8.08.0021
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Classificação e/ou Preterição; Liminar
Data de julgamento: 2025-03-13

Ementa:
Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL
. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
.
INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA
. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto contra sentença de primeiro grau denegou a segurança e reconheceu a inexistência de direito subjetivo à nomeação, o que motivou a interposição do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Verificar se a contratação temporária de servidores durante a vigência do concurso configura preterição arbitrária e imotivada pela Administração, gerando direito à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público não se configura automaticamente com a abertura de novas vagas ou a contratação temporária de servidores, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada, nos termos fixados pelo STF no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral).

4. O Superior Tribunal de Justiça entende que a celebração de contratos temporários somente configura preterição ilegal se demonstrado que esses contratos supriram vagas efetivas não ocupadas, sem atender às hipóteses excepcionais previstas em lei (RMS 63.062/MT).

5. No caso concreto, a apelante não comprova que as contratações temporárias para o cargo de professor MAPB – Educação Física se destinaram ao preenchimento de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação. A ausência de provas inviabiliza a configuração do direito líquido e certo invocado.

6. A condição de aprovada fora do número de vagas no edital mantém a impetrante em mera expectativa de direito, não havendo elementos que demonstrem violação a seu direito subjetivo à nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público exige demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada, configurada por contratações temporárias realizadas sem observar a destinação legal e excepcional do instituto.

2. A simples existência de contratos temporários não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, subsistindo a expectativa de direito.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5009492-63.2023.8.08.0021

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: MARIANE PADILHA MEDEIROS

APELADO: EDSON FIGUEIREDO MAGALHAES e outros

RELATOR(A):
FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO ADMINISTRATIVO
E PROCESSUAL CIVIL
. RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS.
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA
.
INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA
. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação interposto contra sentença de primeiro grau denegou a segurança e reconheceu a inexistência de direito subjetivo à nomeação, o que motivou a interposição do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Verificar se a contratação temporária de servidores durante a vigência do concurso configura preterição arbitrária e imotivada pela Administração, gerando direito à nomeação da candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público não se configura automaticamente com a abertura de novas vagas ou a contratação temporária de servidores, salvo se demonstrada preterição arbitrária e imotivada, nos termos fixados pelo STF no julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784 da repercussão geral).

4. O Superior Tribunal de Justiça entende que a celebração de contratos temporários somente configura preterição ilegal se demonstrado que esses contratos supriram vagas efetivas não ocupadas, sem atender às hipóteses excepcionais previstas em lei (RMS 63.062/MT).

5. No caso concreto, a apelante não comprova que as contratações temporárias para o cargo de professor MAPB – Educação Física se destinaram ao preenchimento de cargos efetivos vagos em número suficiente para alcançar sua classificação. A ausência de provas inviabiliza a configuração do direito líquido e certo invocado.

6. A condição de aprovada fora do número de vagas no edital mantém a impetrante em mera expectativa de direito, não havendo elementos que demonstrem violação a seu direito subjetivo à nomeação.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. O direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público exige demonstração cabal de preterição arbitrária e imotivada, configurada por contratações temporárias realizadas sem observar a destinação legal e excepcional do instituto.

2. A simples existência de contratos temporários não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas, subsistindo a expectativa de direito.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores da colenda Terceira Câmara Cível do egrégio Tribunal de Justiça do Espírito Santo, em conformidade com a ata de julgamento e com as notas taquigráficas, que integram este julgado, à unanimidade de votos, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto proferido pelo eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
MARIANE PADILHA MEDEIROS

contra a r. sentença do evento 9008877, proferida pelo magistrado da Vara da Fazenda Pública Municipal, Estadual, Registros Públicos e Meio Ambiente de Guarapari – Comarca da Capital que, nos autos do mandado de segurança por ela impetrado, contra ato tido coator praticado pelo
PREFEITO DO
MUNICÍPIO DE GUARAPARI
, denegou a segurança almejada, condenando a impetrante ao pagamento de custas processuais, mas suspendendo a exigibilidade em razão de litigar amparada pelo benefício da assistência judiciária gratuita.

Em suas razões recursais, acostadas no evento 9008880, em resumo, a apelante alega que:
I)
faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita em grau recursal;
II)
“
fundamentou seu pedido no, instituo das vagas reais, vez que estava fora do número de vagas estipulado no edital, sendo 3 (três) vagas e inclusa no cadastro de reserva, sendo sua posição 85º. Insta informar, que o Município possui uma carência, pois só no ano passado foram convocados mais de 350 professores MAPB EDUCAÇÃO FISICA em caráter temporário para o preenchimento efetivo e mesmo o concurso ofertando apenas 03 (três) vagas, foram convocados 23 professores no ano de 2024 em designação temporária, conforme se vê no portal transparência, demonstrando assim a real necessidade de efetivos
”;
III)
“
na data de 18/12/2023 foi publicado no diário oficia pela Secretária Municipal da Educação - SEMED e Secretária Municipal de Administração - SEMAD, o Processo Seletivo Simplificado para contratações temporárias no âmbito da SEMED, para preenchimento de vagas e cadastro de reserva para Regente de Classe e Função Pedagógica nos cargos MAPA, MAPB, MAPP e PC para atuarem em Escolas da Rede Municipal de Ensino no ano letivo de 2024, sendo 20 (vinte) vagas mais cadastro de reserva para Professor MAPB EDUCAÇAO FÍSICA, ou seja, há a necessidade do preenchimento efetivo, mas mesmo assim, todos os anos há diversas contratações em designação temporária, desrespeitando quem realizou o concurso público
”;
IV)
“
a própria paciente atua no município em designação temporária desde 2013, conforme declaração em anexo, ou seja, resta mais que evidente A NECESSIDADE DA CONVOCAÇÃO DE EFETIVOS, haja vista que desde 2013 a mesma atua como DT, demonstrando claramente que existe a vaga
”;
V)
“
o magistrado a quo em sua sentença informou que não ficou demonstrada que tais contratações temporárias seriam ilegais e sim de servidores estatuários que porventura estão afastados, porém EM NENHUM MOMENTO A PREFEITURA DE GUARAPARI JUNTOU AOS AUTOS DOCUMENTOS QUE COMPROVASSEM QUE A QUANTIDADE DE PROFESSORES MAPB EDUCAÇÃO FÍSICA EM DESIGNAÇÃO TEMPORÁRIA SERIAM A MESMA QUANTIDADE DE SERVIDORES ESTATÚARIOS AFASTADOS POR LICENÇA MÉDICA, não juntaram sequer uma prova para corroborar “as situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público”, dos cargos ocupados em designação temporária, conforme mencionado na sentença pelo juízo a quo”;
V
I
)
“
como a impetrante está posicionada nos classificáveis para o cargo de PROFESSOR MAPB EDUCAÇÃO FÍSICA à primeira vista, essa teria mera expectativa de direito à nomeação. Porém, a presença de pessoas recrutadas via contrato temporário convola, inegavelmente, tal pretensão em verdadeiro direito líquido e certo, sobretudo porque foram convocados 600 professores de educação física entre os anos de 2021 a 2022, dentro da vigência do concurso público, em Designação Temporária para o cargo, de acordo com o PORTAL DA TRANSPARÊNCIA e conforme documentos em anexo;
V
I
I
)
“
o ato coator de promover e/ou manter, em massa, consecutivas e, demasiadamente, recorrentes CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS, sem realizar concurso, pelo menos desde 2019, viola, deliberadamente, o direito líquido e certo da impetrante, fazendo-lhe jus às nomeação e posse ao cargo em que foi aprovada, pois é de vasto conhecimento que o Pretório Excelso, no julgamento do RE-RG, pacificou o entendimento no sentido de que o candidato aprovado fora do número de previsto no edital do certame tem direito subjetivo à nomeação, desde que haja preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima, tese esta reiterada recentemente por ocasião da apreciação do RE
”.

Primeiramente, verifico o preenchimento dos requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do recurso de apelação, razão pela qual passo a examinar as teses recursais.

A doutrina
1
ensina que direito líquido e certo, passível de amparo pelo mandado de segurança, é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração, portanto, há de vir expresso em norma legal e trazer todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário nº 837.311/PI, decidiu o tema nº 784 de repercussão geral, que versava sobre o “
direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame
”. O excelso STF, por maioria de votos, fixou a seguinte tese:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição
arbitrária e imotivada por parte da administração
, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;
3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.
2

Mister ressaltar que incumbe ao impetrante o dever de evidenciar o desprezo da autoridade coatora em relação à ordem de classificação do concurso ou a criação de novas vagas, sob pena de não ser reconhecida a violação à expectativa de direito à nomeação.

Nesta hipótese, a impetrante/apelante
MARIANE PADILHA MEDEIROS

foi aprovada na 85ª (octogésima quinta) colocação para o cargo de professor MAPB – Educação Física da Prefeitura Municipal de Guarapari (evento 9008860), sendo que o Edital nº 01/2019 ofertou apenas 03 vagas (evento 9008854).

Sopeso que o mero fato de a Prefeitura Municipal de Guarapari ter deflagrado processo seletivo simplificado para a contratação de servidores temporários durante a validade do referido concurso público para o provimento de cargos efetivos não configura indevida preterição da impetrante/recorrente.

De acordo com pacífica jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
“Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado”

(RMS 63.062/MT, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 28/10/2020).

Segundo a Corte da Cidadania a simples existência de contratados temporariamente pelo poder público não assegura a nomeação dos candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, porquanto permanece sua condição de mera expectativa de direito. Neste sentido:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para que seja nomeada e empossada como professora de Sociologia da Rede Estadual de Ensino na cidade de Coxim/MS". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 73.461; Proc. 2024/0096140-5; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 22/08/2024)

AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS E DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. NÃO COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Na origem, a recorrente impetrou remédio constitucional contra ato omissivo do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL e do SECRETÁRIO DE ESTADO, objetivando a concessão da segurança "para nomeação e posse definitiva da impetrante para o cargo de Professor na Disciplina Artes no Município de Anastácio - MS regido pelo edital SAD/SED/PROFESSOR nº 01/2022". 2. Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 837.311/PI, sob o regime da repercussão geral (Tema n. 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, evidenciando inequívoca necessidade do provimento do cargo, circunstância que deve ser cabalmente demonstrada pelo candidato. 3. A presença de servidores temporários nos quadros estatais não caracteriza, por si só, a preterição dos candidatos aprovados mediante concurso público para o provimento de cargos efetivos, desde que atenda a necessidades transitórias da administração, pois não concorre com a nomeação dos habilitados para suprir necessidades permanentes do serviço público. 4. "Na hipótese em tela, apesar das contratações precárias, não há, nos autos, comprovação da existência de cargos efetivos vagos e de inequívoco interesse da administração, de modo a amparar o pretendido direito da recorrente à nomeação, não havendo que se falar em direito líquido e certo a ser amparado nesta via. " (AgInt no RMS n. 72.671/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 24/6/2024, DJe de 26/6/2024.) 5. Agravo interno desprovido. (STJ; AgInt-RMS 72.119; Proc. 2023/0303206-4; MS; Segunda Turma; Rel. Min. Teodoro Silva Santos; DJE 15/08/2024)

No caso, não está comprovado o desvio de finalidade nas contratações temporárias municipais, ou seja, as apontadas contratações temporárias para preenchimento de cargos vagos efetivos.

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
NEGO
-LHE PROVIMENTO
para manter incólume a sentença recorrida.

Sem condenação ao pagamento de honorários recursais, pois cuida de recurso de apelação interposto no bojo de mandado de segurança
3
.

É como voto.

1
MEIRELLES, Hely Lopes; WALD, Arnoldo; MENDES, Gilmar Ferreira. Mandado de segurança e ações constitucionais, 32ª ed. atualizada de acordo com a Lei n. 12.016/2009 – Malheiros, São Paulo: 2009, p. 34.

2
RE 837311, Relator: Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL – MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016

3
AgInt no AREsp 1263878/PE, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 12/06/2019.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADOR SÉRGIO RICARDO DE SOUZA

Acompanhar o voto de relatoria.

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.