Tribunal: TJES
Processo: 0004184-41.2022.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-04

Ementa:
Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO NA SEGUNDA FASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com pena de 08 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 880 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) revisão da dosimetria da pena; e (iv) concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a prova constante dos autos é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para uso pessoal; (iii) examinar a legalidade da dosimetria da pena, com foco na fração de aumento pela agravante da reincidência; e (iv) verificar a possibilidade de concessão da justiça gratuita na fase de conhecimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação se sustenta nos depoimentos dos policiais que presenciaram os fatos, corroborados por prova documental e pericial, sendo válidos e idôneos para embasar o decreto condenatório, conforme entendimento consolidado do STJ.

4. O conjunto probatório demonstra que o local dos fatos é conhecido ponto de tráfico, que o réu estava em posse de entorpecente em circunstâncias suspeitas e que possui antecedentes por tráfico, o que afasta a presunção de uso pessoal, mesmo que a quantidade apreendida seja reduzida.

5. A fixação da pena-base foi devidamente fundamentada, considerando a prática do crime durante o cumprimento de pena em regime aberto e em horário diurno, o que revela maior reprovabilidade da conduta e justifica a exasperação.

6. A exasperação da pena na segunda fase da dosimetria, com base na agravante da reincidência, excedeu o patamar de 1/6 sem fundamentação idônea, contrariando jurisprudência do STJ, o que impõe o redimensionamento da pena para 08 anos e 02 meses de reclusão.

7. O regime inicial fechado permanece adequado diante da reincidência e da pena aplicada.

8. O pedido de concessão da gratuidade da justiça deve ser examinado pelo juízo da execução, sendo incabível sua apreciação na fase de conhecimento, conforme orientação do STJ e do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de agentes públicos colhido sob contraditório é suficiente para fundamentar condenação por tráfico quando corroborado por demais provas dos autos.

2. A presunção legal de uso pessoal não prevalece quando os elementos probatórios apontam para o tráfico, como antecedentes, local da ação e circunstâncias da apreensão.

3. A fração de 1/6 deve ser aplicada na segunda fase da dosimetria para agravantes e atenuantes, salvo fundamentação idônea que justifique variação.

4. A análise sobre a gratuidade da justiça e eventual isenção de custas deve ocorrer na fase de execução penal, não cabendo ao juízo de conhecimento afastar desde logo a condenação nas custas processuais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código Penal, arts. 59, 61, I, e 68; Código de Processo Penal, art. 804; CF/1988, art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14/03/2023, DJe 17/03/2023; STJ, AgRg no REsp 2.081.774/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/04/2025; STJ, AREsp 2.353.070/PI, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26/11/2024, DJe 04/12/2024; STJ, AgRg no REsp 2.069.190/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11/09/2023, DJe 13/09/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 02/08/2022; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18/11/2024; TJDF, APR 0704574-50.2023.8.07.0001, Rel. Des. Asiel Henrique de Sousa, j. 16/11/2023, PJe 24/11/2023; TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Vânia Massad Campos, j. 08/02/2024; TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Rogério Rodrigues de Almeida, j. 10/04/2023; TJAP, ACr 0041073-56.2021.8.03.0001, Rel. Des. Gilberto Pinheiro, DJAP 09/06/2025.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004184-41.2022.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: FABRICIO DA PENHA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. INVIABILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO NA SEGUNDA FASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. JUSTIÇA GRATUITA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal interposta contra sentença que o condenou pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06), com pena de 08 anos e 08 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 880 dias-multa. A defesa pleiteia: (i) absolvição por insuficiência probatória; (ii) desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06); (iii) revisão da dosimetria da pena; e (iv) concessão da gratuidade de justiça.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se a prova constante dos autos é suficiente para sustentar a condenação por tráfico de drogas; (ii) estabelecer se é cabível a desclassificação para uso pessoal; (iii) examinar a legalidade da dosimetria da pena, com foco na fração de aumento pela agravante da reincidência; e (iv) verificar a possibilidade de concessão da justiça gratuita na fase de conhecimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A condenação se sustenta nos depoimentos dos policiais que presenciaram os fatos, corroborados por prova documental e pericial, sendo válidos e idôneos para embasar o decreto condenatório, conforme entendimento consolidado do STJ.

4. O conjunto probatório demonstra que o local dos fatos é conhecido ponto de tráfico, que o réu estava em posse de entorpecente em circunstâncias suspeitas e que possui antecedentes por tráfico, o que afasta a presunção de uso pessoal, mesmo que a quantidade apreendida seja reduzida.

5. A fixação da pena-base foi devidamente fundamentada, considerando a prática do crime durante o cumprimento de pena em regime aberto e em horário diurno, o que revela maior reprovabilidade da conduta e justifica a exasperação.

6. A exasperação da pena na segunda fase da dosimetria, com base na agravante da reincidência, excedeu o patamar de 1/6 sem fundamentação idônea, contrariando jurisprudência do STJ, o que impõe o redimensionamento da pena para 08 anos e 02 meses de reclusão.

7. O regime inicial fechado permanece adequado diante da reincidência e da pena aplicada.

8. O pedido de concessão da gratuidade da justiça deve ser examinado pelo juízo da execução, sendo incabível sua apreciação na fase de conhecimento, conforme orientação do STJ e do TJES.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. O depoimento de agentes públicos colhido sob contraditório é suficiente para fundamentar condenação por tráfico quando corroborado por demais provas dos autos.

2. A presunção legal de uso pessoal não prevalece quando os elementos probatórios apontam para o tráfico, como antecedentes, local da ação e circunstâncias da apreensão.

3. A fração de 1/6 deve ser aplicada na segunda fase da dosimetria para agravantes e atenuantes, salvo fundamentação idônea que justifique variação.

4. A análise sobre a gratuidade da justiça e eventual isenção de custas deve ocorrer na fase de execução penal, não cabendo ao juízo de conhecimento afastar desde logo a condenação nas custas processuais.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/06, arts. 28, § 2º, e 33, caput; Código Penal, arts. 59, 61, I, e 68; Código de Processo Penal, art. 804; CF/1988, art. 93, IX.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14/03/2023, DJe 17/03/2023; STJ, AgRg no REsp 2.081.774/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 08/04/2025; STJ, AREsp 2.353.070/PI, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 26/11/2024, DJe 04/12/2024; STJ, AgRg no REsp 2.069.190/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 11/09/2023, DJe 13/09/2023; STJ, AgRg no AREsp 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 02/08/2022; TJES, ApCrim nº 0000040-27.2023.8.08.0050, Rel. Des. Rachel Durão Correia Lima, j. 18/11/2024; TJDF, APR 0704574-50.2023.8.07.0001, Rel. Des. Asiel Henrique de Sousa, j. 16/11/2023, PJe 24/11/2023; TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Vânia Massad Campos, j. 08/02/2024; TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Rogério Rodrigues de Almeida, j. 10/04/2023; TJAP, ACr 0041073-56.2021.8.03.0001, Rel. Des. Gilberto Pinheiro, DJAP 09/06/2025.

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ACÓRDÃO

Decisão
: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os Desembargadores componentes da Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espirito Santo, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL
Nº
0004184-41.2022.8.08.0030

APELANTE: FABRICIO DA PENHA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR
MARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
FABRICIO DA PENHA
em face da r. Sentença de ID 13875309, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o recorrente nas sanções dos art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, fixando a pena de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial fechado, e 880 (oitocentos e oitenta) dias-multa.

Em suas razões recursais (ID 13875330), o apelante pleiteia, em síntese,
(i)
a sua absolvição, ante a insuficiência probatória, prevalecendo o princípio
do in dubio pro réu;

(ii)
subsidiariamente, pela desclassificação para o delito de uso de drogas (art. 28 da Lei nº 11.343/06).

Outrossim, pugna pela revisão da dosimetria da pena e a concessão do benefício da justiça gratuita.

Contrarrazões ao ID 13875333, pelo
desprovimento
do recurso. Parecer da Douta Procuradoria de Justiça (ID 14086042), no mesmo sentido.

Pois bem. Na origem, narra a denúncia (fls. 02/004) que:

[...] no dia 05 de dezembro de 2022, por volta das 09h00min, na Avenida Montes Belos, descida para o Projeto Meninos da Terra, Serralheria do Ricardo, Nova Esperança, Linhares/ES, o denunciado FABRÍCIO DA PENHA, vulgo "FB", com vontade livre e consciente, tinha em depósito, guardava e armazenava drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Narra os autos que uma equipe de Policiais Civis se dirigiu até o local dos fatos a fim de dar cumprimento a um mandado de busca e apreensão. O local trata-se de um quintal com quatro quitinetes, sendo que, imediatamente, o denunciado FABRÍCIO foi abordado, tendo sido encontrado 05 (cinco) buchas de maconha em seu bolso.

Registre-se que o local é conhecido pelo intenso tráfico de drogas e esconderijo de produtos de furto e roubo.

Anote-se, ainda, que as informações dão conta que o material entorpecente em grande quantidade fica armazenado em outro local não identificado, sendo que, no local dos fatos, alguns indivíduos ficam om pouca quantidade de drogas para venda à usuários.

O denunciado foi preso em flagrante delito e encaminhado para a Delegacia a fim de que fossem realizados os procedimentos de praxe.

Inicialmente, certifico que a
materialidade
do delito encontra-se devidamente verificada através:
(i)
do Auto de Prisão em Flagrante Delito (fl. 05);
(ii)
do Boletim de Ocorrência nº 49590003 (fls. 13/16);
(iii)
do Auto de Apreensão de fl. 43;
(iv)
do Laudo Pericial de fls. 132/132-v, todos acostados nos autos digitalizados (ID 13875297).

No que tange os elementos de
autoria
, os agentes de segurança Alaz Arreco Sousa e Fernando Victor Matos Ferreira, ouvidos em Juízo, ratificaram os termos da denúncia, aduzindo que, durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão, abordaram o apelante em um local notoriamente conhecido pelo intenso tráfico de drogas e que, na busca pessoal, encontraram em seu bolso 05 (cinco) buchas de maconha.

Ressaltaram, ainda, que o apelante já era conhecido no meio policial como “
traficante contumaz
”, possuindo histórico criminal por tráfico de drogas.

Nesse sentido, cumpre ressaltar que
“o depoimento do policial responsável pela prisão em flagrante é considerado meio de prova idôneo para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.”
(STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.215.865/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/03/2023).

Ademais, para a distinção entre o traficante e o mero usuário, o § 2º do artigo 28 da Lei de Drogas estabelece que o julgador deve atentar-se a um conjunto de fatores, como:
(i)
a natureza e a quantidade da droga;
(ii)
o local e as condições da ação;
(iii)
as circunstâncias sociais e pessoais;
(iv)
a conduta e os antecedentes do agente.

Em que pese a inteligência do Tema nº 506 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que será presumido usuário trouxer consigo até 40 gramas de maconha, salienta-se que “
A presunção de uso pessoal pode ser afastada por elementos probatórios que indiquem o tráfico de drogas
”

(STJ; AgRg-REsp 2.081.774; Proc. 2023/0219332-2; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; DJE 08/04/2025).

Na hipótese vertente, o local da abordagem – conhecido como ponto de intenso tráfico de entorpecentes – somando aos antecedentes do apelante – reincidente específico no crime de tráfico de drogas, conforme condenação transitada em julgado na Ação Penal nº 0013278-28.2013.8.08.0030, sendo que, à época dos fatos, encontrava-se em cumprimento da pena em regime aberto – militam em seu desfavor.

Não obstante, a condição de usuário de drogas não impede que também o dependente químico trafique drogas, sendo, inclusive, extremamente comum o usuário traficar drogas para sustentar o próprio vício.

Outro não é o posicionamento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E USO DE DOCUMENTO FALSO, ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 304 DO CP. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. PENA CORRETAMENTE FIXADA. APELO DESPROVIDO. 1. A versão de negativa de autoria não se harmoniza com o conjunto probatório, mostrando-se inviável o acolhimento da tese de absolvição, devendo ser mantidas as condenações dos apelantes pelo crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06. 2. No crime de tráfico, o depoimento dos agentes de segurança pública, que efetuam a prisão ganha especial importância, pois muitas vezes são os únicos presentes na cena do crime, a prova testemunhal obtida por depoimento destes agentes não se desclassifica tão-só pela sua condição profissional. 3
. A alegação dos recorrentes de serem apenas usuários não impede que também exerçam a traficância, principalmente diante das circunstâncias em que foram feitas suas prisões e pelo modo de acondicionamento dos entorpecentes, em porções pequenas e individuais, sendo estes os elementos previstos no §2º do art. 28 da Lei de Drogas, que ajudam a definir a condição de traficância
. 4. No processo de individualização das penas dos recorrentes foram observadas todas as determinações contidas nos artigos 59 e 68 do CP, bem como do inc. IX, do art. 93, da CF. 5. O regime de cumprimento de pena aplicado observou a regra prevista nos §§ 2º e 3º, do art. 33, do Código Penal, que justificou o regime inicialmente fechado diante do reconhecimento da reincidência. 6. Apelo desprovido.
(TJES, ApCrim nº
0000040-27.2023.8.08.0050,
Des. Rel. Rachel Durão Correia Lima, Primeira Câmara Criminal, Data: 18/11/2024)
– destaquei.

Dessa forma, o conjunto probatório é robusto e suficiente para a condenação, sendo que a tese absolutória e desclassificatória não merecem prosperar.

Superada essa questão, passo à análise da dosimetria da pena.

Na primeira fase, o Juízo Sentenciante avaliou negativamente a
culpabilidade
, “
vez que

cometeu o crime enquanto cumpria pena em regime aberto na Execução nº 0001781-75.2017.8.08.0030, em trâmite no SEEU
”, o que denota maior reprovabilidade da conduta.

Em consonância, segue entendimento jurisprudencial:

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE EXTORSÃO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA. DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AVALIAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CULPABILIDADE. PRÁTICA DE NOVO CRIME DURANTE REGIME ABERTO. REDUÇÃO DA QUANTIDADE DE AUMENTO DA PENA-BASE. [...]2.
A prática de novo crime durante o cumprimento de pena por delito anterior revela maior reprovabilidade, sendo devida a negativação da culpabilidade
. [...] (
TJDF; APR 07045.74-50.2023.8.07.0001; 178.6012; Primeira Turma Criminal; Rel. Des. Asiel Henrique de Sousa; Julg. 16/11/2023; Publ. PJe 24/11/2023
) – destaquei.

Ademais, maculou as
circunstâncias
do crime, “
tendo em vista que o tráfico de drogas vinha sendo cometido por volta das 09h, ou seja, em plena luz do dia, revelando um alto nível de ousadia, audácia, prepotência e certeza na impunidade por parte do agente
”.

As
circunstâncias do delito
dizem respeito ao
modus operandi
empregado, tais como o local, tempo, modo de agir e o objeto utilizado. No caso em apreço, a prática do tráfico de drogas
em horário diurno configura-se
como fundamento idônes para exasperar a pena-base, conforme extrai-se da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO DE UM DOS ACUSADOS. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO VERIFICADA. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS E ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLIGIDOS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL.
MODUS OPERANDI QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO
. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULAS Nº 7 E 231 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME [...] 4.
Quanto ao pedido de fixação da pena-base no mínimo legal para Karoline Alves dos Santos e Luís Witallo Veloso de Sousa, observa-se que o Tribunal de origem justificou a exasperação com base no modus operandi do crime, que ocorreu em via pública e em horário diurno, demonstrando a reprovabilidade da conduta, o que constitui fundamentação idônea
. [...] (
STJ; AREsp 2.353.070; Proc. 2023/0149055-9; PI; Rel. Min. Daniela Teixeira; Julg. 26.11.2024; DJE 04.12.2024
) – destaquei.

Portanto, não há reparos a serem feitos na primeira etapa dosimétrica.

Na segunda fase, o
Magistrado
, ao reconhecer a incidência da circunstância agravante da reincidência, prevista no art. 61, inc. I, do Código Penal, elevou a reprimenda para o patamar intermediário de 08 (oito) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Contudo, segundo o Colendo Superior Tribunal de Justiça, “
o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente fundamentado
” (AGRG no RESP n. 2.069.190/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/09/2023, DJe de 13/09/2023).

No caso vertente, aplicando-se a referida fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base de 07 (sete) anos, o acréscimo corresponderia a 01 (um) ano e 02 (dois) meses, o que conduziria a uma pena intermediária de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
.

Observa-se, pois, que a pena foi agravada em patamar superior a fração paradigma.

Embora se admita uma exasperação mais gravosa em casos de reincidência específica, conforme a tese firmada pelo C. STJ no
Tema nº 1.172
, é necessário fundamentação detalhada, com a indicação de dados específicos do caso em concreto.

No
decisum
vergastado, todavia, o Magistrado sentenciante limitou-se a reconhecer a agravante, sem aduzir qualquer fundamento que amparasse a escolha de um coeficiente de aumento mais gravosa.

Em alinhamento:

PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. LESÃO CORPORAL NO ÂMBITO DOMÉSTICO. DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 NA SEGUNDA FASE SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO. PROVIMENTO DO RECURSO. [...] 3.
O aumento da pena em fração superior a 1/6 na segunda fase da dosimetria exige fundamentação idônea, sob pena de nulidade parcial da sentença
. 4.
Ausente fundamentação concreta para a aplicação de fração superior a 1/6, impõe-se a retificação da pena intermediária mediante a adoção da fração de 1/6, redimensionando a pena definitiva para 3 meses e 15 dias de detenção em regime aberto
. [...] (
TJAP; ACr 0041073-56.2021.8.03.0001; Câmara Única; Rel. Des. Gilberto Pinheiro; DJAP 09/06/2025; pág. 16
) – destaquei.

Por tal razão, redimensiono a pena intermediária para
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
. Diante da ausência de causas de diminuição e aumento, torno-a como
definitiva
.

Mantenho o regime
FECHADO
para início do cumprimento da reprimenda, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a” do Código Penal.

Por fim, em relação ao pleito pela concessão do benefício da gratuidade da justiça, dispõe o art. 804 do Código de Processo Penal, que
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido.
”

Por sua vez, o Código de Normas da Corregedoria Geral de Justiça do Estado do Espírito Santo prevê, em seu art. 273, XI, que:
“As custas incidentes no processo criminal serão calculadas no juízo da condenação, cabendo ao juízo da execução a cobrança dessas custas e o cálculo e a cobrança das custas remanescentes apuradas no final da execução.”

Portanto, não há razão para a concessão do pleito, sendo que o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça são no sentido de que a condenação no pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal) e, caso se comprove a impossibilidade de quitá-las, poderá ser pleiteada a sua exclusão em sede de Execução Penal.

Sob essa perspectiva:

APELAÇÃO CRIMINAL. ISENÇÃO DAS CUSTAS. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. MATÉRIA DA EXECUÇÃO. RECURSO IMPROVIDO. 1. O pagamento das custas processuais trata-se de disposição obrigatória da sentença penal condenatória (art. 804, do Código de Processo Penal), sem prejuízo de que a hipossuficiência do condenado autorize a suspensão da exigibilidade em razão da concessão da justiça gratuita, porém a jurisprudência dominante, tanto do c. STJ, quanto deste eg. TJES, é no sentido de que compete ao juiz da execução deferir, ou não, a gratuidade da justiça. 2. "
O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
(AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 3. Recurso improvido.
(TJES, ApCrim nº 0007418-84.2020.8.08.0035, Rel. Des. Subst. Vânia Massad Campos, Segunda Câmara Criminal, DJe: 08/02/2024) –
destaquei.

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APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO QUALIFICADO, ART. 157, §2º, INCISO II, CP – GRATUIDADE DA JUSTIÇA E ISENÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS - EXECUÇÃO PENAL - JUÍZO COMPETENTE - APELO DESPROVIDO. 1)
A pretensão relativa a assistência judiciária gratuita deverá ser examinada pelo Juízo da Execução Criminal, tendo em vista que é naquela etapa processual que se deve analisar a real situação financeira do reeducando, diante da possibilidade de alteração deste quadro após a data do trânsito em julgado da condenação, havendo inclusive a possibilidade de parcelamento dos pagamentos das custas processuais e da multa atinente ao tipo penal
. 2) Apelo a que se nega provimento.
(TJES, ApCrim nº 0003172-06.2020.8.08.0048, Rel. Des. Subst. Rogério Rodrigues de Almeida, Primeira Câmara Criminal, DJe: 10/04/2023) –
destaquei.

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PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] RISTJ. 3.
Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução
(...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ, AgRg no AREsp nº 2.030.440/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, J. 02/08/2022)
– destaquei.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena para 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão, mantendo os demais termos da r. Sentença objurgada.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.