Tribunal: TJES
Processo: 0025542-90.2016.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão julgador: ALDARY NUNES JUNIOR
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Isonomia/Equivalência Salarial; Provas em geral
Data de julgamento: 2025-11-09

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL N° 0025542-90.2016.8.08.0024

APELANTES:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADA:
MARCIA VIEIRA ROTTEMBERG

JUÍZO PROLATOR:
5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Dr. Ubirajara Paixão Pinheiro

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA ESTADUAL CEDIDA A MUNICÍPIO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO DURANTE EXERCÍCIO EM CARGO COMISSIONADO. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME
1. Ação ajuizada por servidora pública estadual, ocupante do cargo efetivo de auxiliar administrativo, visando ao recebimento de diferenças salariais em razão de alegado desvio de função, durante o período em que esteve cedida ao Município de Linhares.
2. Sentença que reconheceu parcialmente a procedência do pedido, condenando solidariamente o Estado do Espírito Santo e o Município de Linhares ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de auxiliar e assistente administrativo, no período de 15/08/2011 a 30/04/2015, com reflexos legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em verificar se a autora laborou, no período indicado, em desvio de função, exercendo atribuições típicas do cargo de assistente administrativo, embora formalmente investida como auxiliar administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O exercício de cargos comissionados pela autora no período indicado (chefe de divisão de recursos humanos e diretora interina) é demonstrado por atos de nomeação e documentos oficiais.
5. A remuneração percebida pela autora durante o período, inclusive com adicional correspondente ao exercício dos cargos comissionados, descaracteriza a hipótese de desvio de função.
6. A prova testemunhal e a declaração unilateral apresentada pela servidora não se sobrepõem aos documentos oficiais que evidenciam o efetivo exercício de cargos em comissão.
7. A jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 378) e do próprio TJES distingue a situação de desvio de função do exercício de cargo comissionado, não sendo devidas diferenças salariais nesta hipótese.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recursos conhecidos e providos, para reformar integralmente a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Tese de julgamento:
“1. O exercício de cargo comissionado, devidamente comprovado e remunerado, afasta a caracterização de desvio de função. 2. Não é devida diferença remuneratória quando o servidor exerce funções típicas do cargo comissionado para o qual foi formalmente designado.”
_________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, II e V.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp nº 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017; TJES, AC nº 0000254-77.2015.8.08.0024, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, j. 17.08.2020; TJES, Ap. Cív. nº 0006560-28.2016.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, Terceira Câmara Cível, j. 24.04.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0025542-90.2016.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: MARCIA VIEIRA ROTTEMBERG

RELATOR(A):
DES. ALDARY NUNES JUNIOR

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EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL N° 0025542-90.2016.8.08.0024

APELANTES:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADA:
MARCIA VIEIRA ROTTEMBERG

JUÍZO PROLATOR:
5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Dr. Ubirajara Paixão Pinheiro

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA ESTADUAL CEDIDA A MUNICÍPIO. ALEGADO DESVIO DE FUNÇÃO DURANTE EXERCÍCIO EM CARGO COMISSIONADO. RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME
1. Ação ajuizada por servidora pública estadual, ocupante do cargo efetivo de auxiliar administrativo, visando ao recebimento de diferenças salariais em razão de alegado desvio de função, durante o período em que esteve cedida ao Município de Linhares.
2. Sentença que reconheceu parcialmente a procedência do pedido, condenando solidariamente o Estado do Espírito Santo e o Município de Linhares ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os cargos de auxiliar e assistente administrativo, no período de 15/08/2011 a 30/04/2015, com reflexos legais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
3. A questão em discussão consiste em verificar se a autora laborou, no período indicado, em desvio de função, exercendo atribuições típicas do cargo de assistente administrativo, embora formalmente investida como auxiliar administrativo.

III. RAZÕES DE DECIDIR
4. O exercício de cargos comissionados pela autora no período indicado (chefe de divisão de recursos humanos e diretora interina) é demonstrado por atos de nomeação e documentos oficiais.
5. A remuneração percebida pela autora durante o período, inclusive com adicional correspondente ao exercício dos cargos comissionados, descaracteriza a hipótese de desvio de função.
6. A prova testemunhal e a declaração unilateral apresentada pela servidora não se sobrepõem aos documentos oficiais que evidenciam o efetivo exercício de cargos em comissão.
7. A jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 378) e do próprio TJES distingue a situação de desvio de função do exercício de cargo comissionado, não sendo devidas diferenças salariais nesta hipótese.

IV. DISPOSITIVO E TESE
8. Recursos conhecidos e providos, para reformar integralmente a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais.

Tese de julgamento:
“1. O exercício de cargo comissionado, devidamente comprovado e remunerado, afasta a caracterização de desvio de função. 2. Não é devida diferença remuneratória quando o servidor exerce funções típicas do cargo comissionado para o qual foi formalmente designado.”
_________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, II e V.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp nº 1689938/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21.09.2017; TJES, AC nº 0000254-77.2015.8.08.0024, Rel. Des. Manoel Alves Rabelo, Quarta Câmara Cível, j. 17.08.2020; TJES, Ap. Cív. nº 0006560-28.2016.8.08.0024, Rel. Des. Sérgio Ricardo de Souza, Terceira Câmara Cível, j. 24.04.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar provimento aos recursos do ESTADO DO ESPIRITO SANTO e MUNICIPIO DE LINHARES, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR

Composição de julgamento: Gabinete Des. ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL N° 0025542-90.2016.8.08.0024

APELANTES:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e MUNICÍPIO DE LINHARES

APELADA:
MARCIA VIEIRA ROTTEMBERG

JUÍZO PROLATOR:
5ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Dr. Ubirajara Paixão Pinheiro

RELATOR: DES. CONVOCADO ALDARY NUNES JUNIOR

VOTO

Ilegitimidade do Estado do Espírito Santo e Município de Linhares

Passo à análise das preliminares de ilegitimidade passiva arguidas, tanto pelo Estado do Espírito Santo quanto pelo Município de Linhares.

Conforme relatado, a autora, servidora pública estadual no cargo de auxiliar administrativo, alega ter exercido, no âmbito do Município de Linhares, funções típicas de assistente administrativo, sem a correspondente remuneração. Assim, atribui ao Estado (ente cedente) e ao Município (ente cessionário) a responsabilidade pelo desvio de função.

O Estado do Espírito Santo sustenta que todo o suposto desvio decorreu exclusivamente de ato do Município, e que a cessão da servidora ocorreu para que ela exercesse a função pela qual ingressou nos quadros públicos, ou seja, auxiliar administrativa, devendo ser afastada sua legitimidade (ID 14340563).

O Município, por sua vez, aduz que a servidora é vinculada ao Estado, responsável pelo pagamento dos vencimentos, sendo o ente estatal responsável pelo pagamento das verbas salariais e, inclusive, as decorrentes de suposto desvio de função, motivo pelo qual é ilegítimo para figurar na presente ação (ID 14340564).

Todavia, esta Terceira Câmara já enfrentou a questão quando do julgamento do
Agravo de Instrumento nº 5000363-68.2021.8.08.0000
, ocasião em que foi expressamente rejeitada a preliminar de ilegitimidade do Município, sob o fundamento de que, sendo ele quem define e fiscaliza as atividades desenvolvidas pela servidora cedida, deve permanecer no polo passivo, ainda que a responsabilidade financeira recaia, em tese, sobre o Estado.

De igual modo, não procede a preliminar de ilegitimidade arguida pelo Estado, uma vez que, ainda que o desvio tenha ocorrido sob a supervisão do Município, o vínculo funcional e o ônus do pagamento dos vencimentos são de responsabilidade do ente cedente, o que o torna igualmente legítimo.

Cumpre salientar que as condições da ação, dentre elas a legitimidade
ad causam
, devem ser aferidas
in status assertionis
, isto é, à luz do quanto narrado na petição inicial. Dessa forma, no caso em apreço, a eventual responsabilidade de cada ente pela satisfação da obrigação deve ser apreciada no mérito.

Da leitura da petição inicial, verifica-se que tanto o Estado quanto o Município possuem pertinência subjetiva para integrar a demanda: o primeiro, porque mantém o vínculo jurídico e financeiro; o segundo, porque direcionou e obteve proveito do labor em desvio de função.

Desse modo,
rejeito as preliminares de ilegitimidade passiva ad causam suscitadas
.

VOTO

Mérito

A controvérsia reside em verificar se restou configurado o alegado desvio de função no período delimitado pela sentença (15/08/2011 a 30/04/2015), durante o qual a autora, embora ocupante do cargo efetivo de auxiliar administrativo do Estado, teria exercido atividades típicas de assistente administrativo no âmbito do Município de Linhares.

De antemão, cabe registrar que o direito à percepção das diferenças salariais em virtude de desvio de função de servidor público é matéria já assente perante a jurisprudência nacional, pelo que os Tribunais Estaduais e o Colendo Superior Tribunal de Justiça (STJ) consolidaram o entendimento de que, embora o desvio de função não implique no direito ao reenquadramento ou à reclassificação do servidor público, certamente implica no pagamento das diferenças remuneratórias do período correspondente à sua ocorrência.

Cito precedentes do c. STJ, por todos os julgados:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 375/STJ . 1. A jurisprudência do STJ há muito se consolidou no sentido de que o servidor que desempenha função diversa daquela inerente ao cargo para o qual foi investido, embora não faça jus ao reenquadramento, tem direito de perceber as diferenças remuneratórias relativas ao período, sob pena de se gerar locupletamento indevido em favor da Administração. 2. Entendimento cristalizado na Súmula 378/STJ: "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes ." 3. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 1689938 SP 2017/0166839-2, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 21/09/2017, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/10/2017)

A questão, inclusive, já se encontra disciplinada pela Súmula n° 378 do STJ, conforme o seguinte enunciado:

[Súmula 378, STJ]
- Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.

Com base nessas premissas, a apelada aduz que ingressou na Unidade Sanitária de Linhares para exercer a função de auxiliar administrativo, mas desempenhou, de fato, atividades próprias de assistente administrativo, com remuneração inferior.

Para corroborar sua tese, apresentou declaração do então Diretor Interino Edenilsom Carraro, atestando a ocorrência do desvio de função (fls. 75/76). Acrescentou, ainda, cópia do Decreto nº 649/2009 e da Portaria nº 043/2015, documentos de designação para cargos comissionados.

O juízo de origem concluiu, a partir dessa documentação e da prova oral, que a autora exerceu funções de assistente administrativo no período de 15/08/2011 a 30/04/2015, fixando a condenação às diferenças salariais nesse intervalo (ID 14340562, grifo meu):

[...]Para comprovar sua pretensão, a requerente trouxe o
documento de fls. 75-76, dos autos físicos digitalizados, emanado pelo Diretor da Unidade Sanitária de Linhares. Em seu teor, pontuam-se que a requerente atuou em desvio de função de assistente administrativo desde o ano de 1993
.

No mesmo sentido, na prova oral produzida no ID 44770100.

Nesse sentido, vê-se que as funções exercidas pela requerente se enquadram nas atribuições afeitas ao cargo de Assistente Administrativo. Consequentemente, vejo que foi devidamente demonstrado que desde 15/08/2011 (período não fulminado pela prescrição) a parte requerente laborou em desvio de função, exercendo atribuições de Assistente Administrativo em vez de Auxiliar Administrativo. Como consequência disso, a parte requerente deverá receber o pagamento da diferença remuneratória entre o vencimento do cargo de Auxiliar Administrativo (cargo ocupado) e o vencimento do cargo de Assistente Administrativo (em desvio de função), desde 15/08/2011. Acresça-se que consta nos autos, ofício de fls. 333-334, que a requerente não estava mais nas atividades inerentes ao cargo de assistente administrativo (cargo em desvio de função), até a data de 30/04/2015 assim, entendo que o termo final da condenação deve-se limitar ao período que efetivamente restou comprovado nos autos que a autora laborou em desvio de função, qual seja – 15/08/2011 a 30/04/2015.

Todavia, da análise dos autos, entendo que a sentença deve ser reformada. Isso porque o período em que foi reconhecido o desvio de função (15/08/2011 a 30/04/2015) coincide, em verdade, com o exercício de cargos comissionados, o que está plenamente comprovado por meio dos atos de nomeação constantes nos autos, a saber:

Decreto n. 649/2009, de 15/06/2009
(fl. 298) - nomeada para exercer o cargo de provimento em
comissão
de “CHEFE DE DIVISÃO DE RECURSOS HUMANOS”, com efeitos
a partir de 01/06/2009
;

Portaria n. 043/2015, de 12/01/2015
(fl. 299) - nomeada para responder, interinamente, pelo cargo
comissionado
de “DIRETOR DE DEPARTAMENTO TÉCNICO-ADMINISTRATIVO”, de
02/01/2015 a 31/01/2015
;

Decreto n. 156/2013, de 23/01/2013
(fl. 300/303) - nomeada para exercer o cargo de provimento em
comissão
de “CHEFE DE DIVISÃO DE RECURSOS HUMANOS”, a partir de
02/01/2013
.

Ademais, o Ofício OF/DG/USL/n. 152/2017, da Secretaria Municipal de Saúde de Linhares, de 10/08/2017, confirma que a apelada “desempenhou cargo de chefe de divisão de RH” (fls. 235/236) e, em razão disso, percebia adicional de 40% sobre a remuneração.

Cumpre ressaltar que a documentação destacada possui maior força probante que as declarações realizadas pelo Diretor interino Edenilsom Carraro, inclusive em audiência, cujo exercício no cargo deu-se apenas entre março e setembro de 2016, período posterior ao alegado desvio.

De igual modo, a própria narrativa da autora em sua exordial, ao afirmar que “assinava ofícios e era citada como Chefe de Divisão de Recursos Humanos” (fl. 05), corrobora o exercício de cargos comissionados, e não de atividades em desvio de função.

A jurisprudência deste Tribunal confirma que o desempenho de cargo em comissão, devidamente remunerado, não se confunde com desvio de função:

APELAÇÃO
CÍVEL DESVIO DE FUNÇÃO AUSÊNCIA DE PROVA EXERCÍCIO DE CARGO COMISSIONADO REMUNERADO NO PERÍODO DESCRITO NA INICIAL
CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO RECURSO IMPROVIDO.
1. Infere-se dos autos que do ano de 2003 ao ano de 2013 o requerente exerceu os cargos comissionados de Chefe de Almoxarifado e Agente de Serviço II e, sendo assim, não poderia ter exercido a função de Assistente Administrativo, conforme sustenta. Isso porque, no período em que alega ter laborado em desvio de função, o requerente exercia os cargos comissionados acima referidos, de forma remunerada . 2. Deste modo, não havendo nos autos prova do alegado desvio de função, entendo não fazer jus às parcelas referentes às diferenças salariais pleiteadas na inicial. 3. Recurso improvido
. (TJES - AC: 00002547720158080024, Relator.: DES. MANOEL ALVES RABELO, Data de Julgamento: 17/08/2020, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/08/2020)

APELAÇÃO CÍVEL – SECRETARIA DE COMUNICAÇÃO MUNICIPAL – CARGOS DE ASSISTENTE E ASSESSOR TÉCNICO – PRETENSÃO INDENIZATÓRIA - DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO - PEDIDOS AUTORAIS INDEFERIDOS – RECURSO DESPROVIDO. Cinge a controvérsia em analisar se de fato o apelante exerceu o cargo de assistente em desvio de função como assessor técnico, entre 11/11/2011 e 14/12/2014. A Súmula nº 378, do c. STJ estabelece que “reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes” . O apelante por vezes era “chamado de assessor”, seja em e-mails ou comunicados internos. No entanto, a nomenclatura utilizada não é suficiente para caracterizar o desvio de função, sendo necessária a análise das funções de cada cargo, previstos no Anexo VI, da Lei Municipal n.º 6.551/2006, que estabelece as funções e competências dos cargos comissionados e funções gratificadas . Nas matérias jornalísticas o apelante colaborava com os textos veiculados na imprensa com outros colaboradores ou editores, não sendo o único responsável pela redação. As funções relatadas pelo apelante de chefiar e executar tarefas, atender demandas do setor de trabalho, atualizar arquivos, receber expedientes e ordens para a execução de atividades correlatas, também estão elencadas nas obrigações do cargo de assistente. As testemunhas ouvidas em juízo também não auxiliaram na comprovação do desvio de função. O cargo de Assessor Técnico possui funções específicas de assessoramento ao Secretário Municipal, gerenciamento de programas, emissão de pareceres, assessoramento em planejamentos do setor e participação em processos decisórios, que não foram demonstrados pelas provas produzidas . Recurso desprovido. Honorários advocatícios majorados. (TJES - APELAÇÃO CÍVEL: 0006560-28.2016 .8.08.0024, Relator.: DES. SERGIO RICARDO DE SOUZA, 3ª Câmara Cível, p. 24/04/2024)

Diante do robusto conjunto probatório, entendo que a autora não laborou em desvio de função no período indicado, mas sim no exercício de cargos comissionados, devidamente remunerados. Nessa condição, não há que se falar em pagamento de diferenças salariais por suposto desvio.

Diante do exposto, conheço e dou provimento às apelações interpostas pelo Estado do Espírito Santo e pelo Município de Linhares, reformando integralmente a sentença para declarar improcedentes os pedidos iniciais.

Em razão da inversão da sucumbência, condeno a apelada ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa, em favor dos procuradores dos apelantes, observada a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade de justiça deferida.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 29.10.2025 a 04.11.2025:

Acompanho o E. Relator.