Tribunal: TJES
Processo: 0008046-24.2015.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): HELIMAR PINTO
Órgão julgador: HELIMAR PINTO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes de Trânsito
Data de julgamento: 2025-09-02

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008046-24.2015.8.08.0011

APELANTE: LUCAS ADÃO SILVA

Advogado do(a) APELANTE: ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, DO CTB). DOSIMETRIA DA PENA. ERRO MATERIAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. HONORÁRIOS DATIVOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por LUCAS ADÃO SILVA contra sentença por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro, à pena de 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e à proibição de obter a permissão ou habilitação para dirigir pelo mesmo período. A defesa pleiteia o reconhecimento de erro material, a fixação de regime aberto ou a substituição da pena, a concessão da justiça gratuita e o arbitramento de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 5 (cinco) questões em discussão: (i) analisar a existência de erro material na sentença e as suas consequências para a validade do ato; (ii) aferir a adequação do regime inicial semiaberto para réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos; (iii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iv) examinar o momento processual adequado para a análise do pedido de gratuidade de justiça; (v) determinar o valor dos honorários devidos à defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A menção equivocada ao tipo penal de "homicídio culposo" na fundamentação da sentença configura mero erro material, um
obiter dictum
, que não contamina a decisão, pois a fixação do regime prisional mais gravoso decorreu dos antecedentes criminais do apelante, e não do equívoco apontado.

4. A manutenção do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, embora esta seja inferior a 4 anos, fundamenta-se na reincidência do apelante, em estrita observância ao disposto no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, e em conformidade com o enunciado da Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível em razão da reincidência do condenado, conforme vedação expressa do art. 44, inciso II, do Código Penal. Ademais, a conduta de transportar um adolescente na garupa da motocicleta denota maior reprovabilidade social, o que torna a medida não recomendável.

6. O momento de aferir a miserabilidade do condenado para a eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução da pena.

7. Os honorários da defensora dativa são devidos pelo Estado do Espírito Santo e fixados em R$880,00 (oitocentos e oitenta reais), valor estabelecido com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando a simplicidade da causa e o trabalho realizado, em consonância com a tese firmada no Tema nº 984, do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido para corrigir erro material constante da sentença, sem alterar os termos da condenação e da pena fixada.

Tese de julgamento
:

O erro material na indicação do tipo penal na fundamentação da sentença constitui mera irregularidade, insuscetível de anular a decisão, quando não representa a
ratio decidendi
para a fixação da pena e do regime prisional.

A fixação do regime inicial semiaberto ao réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos é adequada quando as circunstâncias judiciais são favoráveis, nos termos da Súmula 269 do STJ.

A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o art. 44, inciso II, do Código Penal.

O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado pelo juízo da execução penal, momento apropriado para aferir a condição econômica do condenado.

Os honorários do defensor dativo devem ser fixados com base na equidade e na proporcionalidade, considerando a complexidade do trabalho realizado.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Trânsito Brasileiro, art. 306. Código Penal, art. 33, § 2º, “c”; art. 44, II; art. 59; art. 67. STJ, REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC (Tema 984).

Jurisprudência relevante citada
: Súmula 269/STJ. STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008046-24.2015.8.08.0011

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: LUCAS ADAO SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008046-24.2015.8.08.0011

APELANTE: LUCAS ADÃO SILVA

Advogado do(a) APELANTE: ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306, DO CTB). DOSIMETRIA DA PENA. ERRO MATERIAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. HONORÁRIOS DATIVOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação Criminal interposta por LUCAS ADÃO SILVA contra sentença por meio da qual foi condenado pela prática do crime previsto no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro, à pena de 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e à proibição de obter a permissão ou habilitação para dirigir pelo mesmo período. A defesa pleiteia o reconhecimento de erro material, a fixação de regime aberto ou a substituição da pena, a concessão da justiça gratuita e o arbitramento de honorários advocatícios.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há 5 (cinco) questões em discussão: (i) analisar a existência de erro material na sentença e as suas consequências para a validade do ato; (ii) aferir a adequação do regime inicial semiaberto para réu reincidente condenado a pena inferior a quatro anos; (iii) verificar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; (iv) examinar o momento processual adequado para a análise do pedido de gratuidade de justiça; (v) determinar o valor dos honorários devidos à defensora dativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A menção equivocada ao tipo penal de "homicídio culposo" na fundamentação da sentença configura mero erro material, um
obiter dictum
, que não contamina a decisão, pois a fixação do regime prisional mais gravoso decorreu dos antecedentes criminais do apelante, e não do equívoco apontado.

4. A manutenção do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, embora esta seja inferior a 4 anos, fundamenta-se na reincidência do apelante, em estrita observância ao disposto no art. 33, § 2º, “c”, do Código Penal, e em conformidade com o enunciado da Súmula 269, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível em razão da reincidência do condenado, conforme vedação expressa do art. 44, inciso II, do Código Penal. Ademais, a conduta de transportar um adolescente na garupa da motocicleta denota maior reprovabilidade social, o que torna a medida não recomendável.

6. O momento de aferir a miserabilidade do condenado para a eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução da pena.

7. Os honorários da defensora dativa são devidos pelo Estado do Espírito Santo e fixados em R$880,00 (oitocentos e oitenta reais), valor estabelecido com base nos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, considerando a simplicidade da causa e o trabalho realizado, em consonância com a tese firmada no Tema nº 984, do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8. Recurso parcialmente provido para corrigir erro material constante da sentença, sem alterar os termos da condenação e da pena fixada.

Tese de julgamento
:

O erro material na indicação do tipo penal na fundamentação da sentença constitui mera irregularidade, insuscetível de anular a decisão, quando não representa a
ratio decidendi
para a fixação da pena e do regime prisional.

A fixação do regime inicial semiaberto ao réu reincidente condenado a pena igual ou inferior a quatro anos é adequada quando as circunstâncias judiciais são favoráveis, nos termos da Súmula 269 do STJ.

A reincidência impede a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, conforme o art. 44, inciso II, do Código Penal.

O pedido de gratuidade de justiça deve ser analisado pelo juízo da execução penal, momento apropriado para aferir a condição econômica do condenado.

Os honorários do defensor dativo devem ser fixados com base na equidade e na proporcionalidade, considerando a complexidade do trabalho realizado.

Dispositivos relevantes citados
: Código de Trânsito Brasileiro, art. 306. Código Penal, art. 33, § 2º, “c”; art. 44, II; art. 59; art. 67. STJ, REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC (Tema 984).

Jurisprudência relevante citada
: Súmula 269/STJ. STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. HELIMAR PINTO

Composição de julgamento: Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Relator / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO - TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2ª Câmara Criminal
Gabinete do Des. Helimar Pinto

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

Nº
0008046-24.2015.8.08.0011

APELANTE: LUCAS ADÃO SILVA

Advogado do(a) APELANTE: ELCINEIA ROZA MACEDO - ES30592-A

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
LUCAS ADÃO SILVA
em face da r. Sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal de Cachoeiro de Itapemirim/ES (ID 14265463), por meio da qual fora condenado pela prática do crime previsto no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro, à pena de 06 (seis) meses de detenção, em regime, inicialmente, semiaberto, além da proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor pelo mesmo período.

O apelante apresentou razões recursais (ID 14265477) argumentando, em síntese, que o juízo primevo incorreu em erro material ao fazer referência ao tipo penal de homicídio culposo, o que teria contaminado a fundamentação utilizada para fixação do regime inicial mais gravoso. Sustenta, ainda, a desproporcionalidade da pena imposta, considerando a ausência de violência ou grave ameaça, e pleiteia a fixação do regime aberto ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer, também, a concessão da justiça gratuita e o arbitramento de honorários advocatícios em favor da defensora dativa que atuou no feito.

Emerge da denúncia que, no dia 31/5/2015, por volta de 22 horas, na Ponte Municipal, Centro, em Cachoeiro de Itapemirim, o réu foi flagrado conduzindo veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool.

Consta dos autos que guardas municipais, em patrulhamento preventivo no local, visualizaram uma motocicleta Honda Titan, placa MTD 4018, passou em alta velocidade, razão pela qual abordaram o condutor do veículo, identificado como Lucas Adão Silva, que trazia na garupa o menor J. V., de 16 (dezesseis anos).

Os policiais notaram que o réu apresentava visíveis sinais de embriaguez alcoólica, como hálito com forte odor etílico, desequilíbrio ao caminhar, olhos vermelhos e fala agressiva.

Nesse contexto, foi solicitada a realização de teste de alcoolemia, oportunidade em que ficou constatado seu estado alcoólico, haja vista que o exame apresentou a concentração de 0,39 (zero vírgula trinta e nove) miligrama de álcool por litro de ar expelido (7,8 (sete vírgula oito) decigramas de álcool por litro de sangue).

A denúncia foi recebida em 01/8/2016 (ID 14265446, p. 10), mas, em virtude de tentativas infrutíferas de citação, o réu foi citado por edital e o processo foi suspenso em 02/4/2018 (ID 14265446, p. 35).

Em 30/01/2024, com o mandado de citação cumprido integralmente, foi dado regular prosseguimento ao feito.

Presentes os
pressupostos
de admissibilidade
,
conheço do recurso e

passo à análise do mérito.

A defesa técnica não se insurge em face da autoria delitiva, que está suficientemente ancorada nos elementos extrajudiciais e nas provas produzidas em juízo.

No que tange ao alegado erro material na sentença, assiste parcial razão à defesa. De fato, a menção ao tipo penal de "homicídio culposo" configura equívoco, porquanto a condenação se deu pelo crime de embriaguez ao volante, previsto no art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro.

Desse modo, onde consta
“A pena em abstrato fixada para o delito de homicídio culposo na direção de veículo automotor é a de detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”
, deve ser lido “
A pena em abstrato fixada para o delito de
embriaguez ao volante
é a de detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”
.

Destarte, tal impropriedade meramente formal não tem o condão de macular a sentença condenatória, pois se trata de mero
obiter dictum
, não se constituindo como
ratio decidendi
para a fixação da pena e do regime prisional.

Com efeito, a fundamentação para a imposição de regime mais gravoso, foi baseada em elementos concretos e idôneos, notadamente nos antecedentes criminais do apelante, e não na equivocada referência ao delito de homicídio.

Nesse sentido, quanto à dosimetria da pena e ao regime inicial de cumprimento, entendo que a decisão primeva não merece reparos.

Destarte, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, o juízo primevo compensou a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, por serem ambas circunstâncias preponderantes, nos termos do artigo 67, do Código Penal. Não houve incidência de causas de aumento e de diminuição. Assim, a pena foi definitivamente fixada em 06 (seis) meses de detenção.

Em relação à determinação do regime inicial para o cumprimento da pena corpórea, foi fixado o regime semiaberto em razão da
reincidência
.

De fato, os parâmetros para fixação do regime prisional estão dispostas no artigo 33, do Código Penal, e se relacionam com a quantidade de pena imposta ao condenado, a primariedade (ou não) do agente, além da análise das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal.

Nesse diapasão, apesar de a pena do réu ser inferior a quatro anos, este ostenta condenação por fato anterior, de modo que a fixação do regime inicial aberto é incompatível com os ditames do artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal, o qual permite o regime aberto apenas aos agentes tecnicamente primários.

A inserção do apenado no regime semiaberto, ademais, guarda perfeita pertinência com a Súmula 269, do STJ (
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes
condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias
judiciais
).

No mesmo sentido, o pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos também não prospera em razão da reincidência (artigo 44, II, do Código de Penal), não sendo a substituição socialmente recomendável. Nesse diapasão, é digno de nota ressaltar que réu levava consigo na garupa da motocicleta um adolescente, circunstância que denota maior reprovabilidade social da conduta.

No que se refere ao benefício da gratuidade da justiça,
"O momento de se aferir a miserabilidade do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução”
(STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

Finalizando, quanto à atuação de advogado dativo, à luz das teses firmadas pelo c. STJ no
Tema nº 984
(REsp repetitivos nº 1656322/SC e 1665033/SC), e,
considerando
a inexistência de tabelas de honorários para os dativos, mediante acordo entre o Poder Público, a Defensoria e a seccional da OAB ou mesmo por tabelas instituídas pelo Poder Judiciário Estadual (item 4), parece-me adequado aplicar o entendimento consolidado por ambas as Câmaras Criminais deste eg. TJES, no sentido de que o parâmetro para definir o valor da condenação do Estado é a Tabela da Ordem dos Advogados do Brasil da respectiva Seção, devendo ser
confrontada com o princípio da proporcionalidade, a fim de aferir se o valor estipulado condiz com o esforço exigido do profissional
, de acordo com o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa e o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

No caso vertente, a advogada

Elcinéia Roza Macedo
(OAB/ES
30.592
)
realizou a defesa do apelante, tendo interposto
recurso de Apelaç
ão

único
, o qual não exigiu esforço anormal e nem caracterizou um caso de dificuldade acentuada.

Portanto, tratando-se de caso singelo, considero desproporcional, à luz das diretrizes referidas, o arbitramento dos honorários advocatícios no valor fixado na Tabela da OAB. Assim, sem prejuízo do valor já arbitrado eventualmente pela atuação em 1º grau, condeno o Estado do Espírito Santo ao pagamento de
R$
880
,00 (
oitocentos e oitenta
reais).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
, tão somente, para reconhecer o erro material constante na sentença, esclarecendo-se que se trata de crime de embriaguez ao volante (art. 306, do Código de Trânsito Brasileiro), mantendo incólumes os demais termos da condenação.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)