Tribunal: TJES
Processo: 5000266-12.2024.8.08.0017
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão julgador: ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Acidente Aéreo
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA. RESCISÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DO CONSUMIDOR. RETENÇÃO DE VALORES. REVISÃO DE DISTRATO. DANO MORAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Chalé Construtora e Incorporadora Ltda. contra sentença da 1ª Vara da Comarca de Domingos Martins/ES que, em ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores proposta por Rozângela Messias Campos Lopes, julgou parcialmente procedentes os pedidos para: (i) declarar a resilição do contrato de multipropriedade celebrado entre as partes; (ii) condenar a requerida à devolução de 75% dos valores pagos; e (iii) ao pagamento de R$ 3.000,00 por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a revisão judicial de cláusulas de distrato consensual celebrado com quitação plena; (ii) estabelecer a legalidade e a proporcionalidade da retenção de 50% dos valores pagos com base na Lei nº 13.786/2018 e no regime de patrimônio de afetação; e (iii) determinar se há dano moral indenizável decorrente da divergência em relação aos valores pagos a serem restituídos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A assinatura de termo de distrato com quitação geral não impede a revisão judicial das cláusulas que impliquem desvantagem excessiva ao consumidor, nos termos do art. 51, IV, do CDC e da jurisprudência consolidada do STJ.

A retenção de 50% dos valores pagos pelo comprador desistente, embora prevista contratualmente e no art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, pode ser considerada abusiva quando desproporcional, sendo legítima a limitação judicial a 25%, com base no art. 413 do CC e na legislação protetiva do direito do consumidor.

A mera alegação de existência de patrimônio de afetação não basta para justificar a retenção máxima legalmente prevista, exigindo-se prova da averbação no registro de imóveis, nos termos do art. 31-B da Lei nº 4.591/64, o que não ocorreu nos autos.

A taxa de corretagem pode ser deduzida integralmente do valor a ser restituído, dada a ausência de violação ao dever de informação e diante da expressa previsão contida no art. 67-A, I, da Lei nº 4.591/64.

A inexistência de conduta ilícita, de descumprimento contratual ou de circunstância extraordinária que afete a dignidade da parte impede o reconhecimento de dano moral, sendo insuficiente para configurá-lo a verificada divergência no tocante ao montante a ser restituído.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É possível a revisão judicial de distrato firmado entre as partes com quitação plena, quando constatada cláusula abusiva ou onerosidade excessiva ao consumidor.

A cláusula que prevê retenção de 50% dos valores pagos pode ser limitada judicialmente a 25%, quando ausente a comprovação da constituição formal do patrimônio de afetação e verificada desproporcionalidade.

A dedução integral da comissão de corretagem do valor a ser restituído ao consumidor é válida, dada a existência de expressa previsão na legislação de regência e por ter a cobrança sido previamente informada de forma clara.

A negativa de restituição de valores ou o inadimplemento contratual, por si só, não configura dano moral indenizável sem demonstração de abalo à dignidade ou a direitos da personalidade.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000266-12.2024.8.08.0017

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: CHALE CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.

APELADO: ROZANGELA MESSIAS CAMPOS

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA. RESCISÃO CONTRATUAL POR INICIATIVA DO CONSUMIDOR. RETENÇÃO DE VALORES. REVISÃO DE DISTRATO. DANO MORAL. PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta por Chalé Construtora e Incorporadora Ltda. contra sentença da 1ª Vara da Comarca de Domingos Martins/ES que, em ação de rescisão contratual cumulada com restituição de valores proposta por Rozângela Messias Campos Lopes, julgou parcialmente procedentes os pedidos para: (i) declarar a resilição do contrato de multipropriedade celebrado entre as partes; (ii) condenar a requerida à devolução de 75% dos valores pagos; e (iii) ao pagamento de R$ 3.000,00 por danos morais.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) definir se é possível a revisão judicial de cláusulas de distrato consensual celebrado com quitação plena; (ii) estabelecer a legalidade e a proporcionalidade da retenção de 50% dos valores pagos com base na Lei nº 13.786/2018 e no regime de patrimônio de afetação; e (iii) determinar se há dano moral indenizável decorrente da divergência em relação aos valores pagos a serem restituídos.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A assinatura de termo de distrato com quitação geral não impede a revisão judicial das cláusulas que impliquem desvantagem excessiva ao consumidor, nos termos do art. 51, IV, do CDC e da jurisprudência consolidada do STJ.

A retenção de 50% dos valores pagos pelo comprador desistente, embora prevista contratualmente e no art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, pode ser considerada abusiva quando desproporcional, sendo legítima a limitação judicial a 25%, com base no art. 413 do CC e na legislação protetiva do direito do consumidor.

A mera alegação de existência de patrimônio de afetação não basta para justificar a retenção máxima legalmente prevista, exigindo-se prova da averbação no registro de imóveis, nos termos do art. 31-B da Lei nº 4.591/64, o que não ocorreu nos autos.

A taxa de corretagem pode ser deduzida integralmente do valor a ser restituído, dada a ausência de violação ao dever de informação e diante da expressa previsão contida no art. 67-A, I, da Lei nº 4.591/64.

A inexistência de conduta ilícita, de descumprimento contratual ou de circunstância extraordinária que afete a dignidade da parte impede o reconhecimento de dano moral, sendo insuficiente para configurá-lo a verificada divergência no tocante ao montante a ser restituído.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

É possível a revisão judicial de distrato firmado entre as partes com quitação plena, quando constatada cláusula abusiva ou onerosidade excessiva ao consumidor.

A cláusula que prevê retenção de 50% dos valores pagos pode ser limitada judicialmente a 25%, quando ausente a comprovação da constituição formal do patrimônio de afetação e verificada desproporcionalidade.

A dedução integral da comissão de corretagem do valor a ser restituído ao consumidor é válida, dada a existência de expressa previsão na legislação de regência e por ter a cobrança sido previamente informada de forma clara.

A negativa de restituição de valores ou o inadimplemento contratual, por si só, não configura dano moral indenizável sem demonstração de abalo à dignidade ou a direitos da personalidade.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA

Composição de julgamento: Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Relator / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

Como brevemente relatado, trata-se de
apelação cível
interposta por
Chalé Construtora e Incorporadora Ltda.

contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Domingos Martins/ES que, na presente “
ação de rescisão contratual c/c restituição de valores
” ajuizada em seu desfavor por
Rozângela Messias Campos Lopes
, julgou parcialmente procedentes os pedidos a fim de:
(i)
declarar a resilição contratual entre as partes;
(ii)
condenar a requerida ao ressarcimento, em parcela única, de 75% dos valores pagos pela autora; e
(iii)
condenar a requerida ao pagamento da quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização por dano moral.

Não há preliminares ou questões prejudiciais a serem examinadas por este Órgão Julgador, daí porque avanço ao conteúdo meritório. Vejamos.

Relata a autora que, no dia 26/07/2021, celebrou “Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária no Regime de Multipropriedade” com a requerida Chalé Construtora e Incorporadora Ltda. (cf. Id 13674565), sob o valor de R$ 42.567,00 (quarenta e dois mil quinhentos e sessenta e sete reais), a ser adimplido mediante sinal (R$ 3.015,00), três parcelas de R$ 50,00 (cinquenta reais), taxa de corretagem (R$ 3.015,00), além de 48 (quarenta e oito) parcelas mensais de R$ 821,92 (oitocentos e vinte e um reais e noventa e dois centavos), do que adimpliu a importância total de R$ 12.350,00 (doze mil trezentos e cinquenta reais), com cessar os pagamentos após sofrer graves problemas de saúde e contrair significativas despesas com o tratamento.

Ainda de acordo com a sua narrativa, comunicou à construtora seu propósito de desfazer a avença por não mais reunir condições financeiras de suportar as obrigações contratualmente assumidas e, em 22/05/2022, solicitou o distrato e a restituição dos valores pagos, o que teria sido negado pela construtora ao lhe impor a retenção do percentual de 50% dos valores pagos, o que a colocaria, na condição de consumidora, em situação de extrema desvantagem.

Após regular processamento da ação, foi proferida sentença que, como já dito, julgou procedente o pedido a fim de

declarar a resilição contratual entre as partes e condenar a requerida ao ressarcimento, em parcela única, de 75% dos valores pagos pela autora, além de pagar-lhe a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) a título de indenização por dano moral.

No escopo de infirmar tal conclusão, aduz a requerida/apelante, em suma, que:
(i)
as partes acordaram a retenção de 50% do valor pago pelo proponente comprador, caso este desse causa à rescisão do contrato, não havendo que se falar em nulidade ou abusividade da referida cláusula, posto que livremente pactuada pelas partes;
(ii)
o percentual da multa estipulado na aludida cláusula contratual encontra-se em conformidade com o art. 67-A, § 5º, da Lei nº 4.591/64, incluído pela Lei nº 13.786/2018, por estar a incorporação do empreendimento imobiliário adquirido pela apelada submetida ao regime de patrimônio de afetação;
(iii)
o Superior Tribunal de Justiça consagrou entendimento no sentido de ser cabível a retenção imediata de parte das parcelas a serem devolvidas ao comprador no caso de resolução do contrato de promessa de compra e venda por culpa do promitente comprador;
(iv)
o total pago pela apelada perfaz o importe de R$ 12.350,30 (doze mil, trezentos e cinquenta reais e trinta centavos), sendo devido o reembolso de R$ 6.175,15 (seis mil, cento e setenta e cinco reais e quinze centavos);
(v)
o termo de distrato constitui ato jurídico válido e perfeito, não havendo vício de consentimento a maculá-lo;
(vi)
há entendimento jurisprudencial que mitiga a utilização da Súmula 543 do STJ quando o distrato se dá por mútuo consentimento;
(vii)
o livre consentimento nas condições acordadas entre as partes não pode ser alvo de posterior judicialização, caso não haja modificações fáticas;
(viii)
no termo de distrato foi pactuada a restituição da quantia de R$ 6.175,15 (seis mil, cento e setenta e cinco reais e quinze centavos), em 16 (dezesseis) parcelas no valor de R$ 385,95 (trezentos e oitenta e cinco reais e noventa e cinco centavos), com o primeiro vencimento em até o vigésimo quinto dia;
(ix)
a situação vivida pela apelada, especificamente no que se refere a incapacidade de continuar arcando com as parcelas do contrato, não é suficiente para configurar dano moral, até porque foi por ela motivado o distrato contratual;
(x)
o simples descumprimento do contrato não tem o condão de gerar para a parte lesada dano moral a ser indenizado; e
(xi)
na hipótese de se manter a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, impõe-se a minoração do quantum arbitrado na sentença.

Pois bem. O primeiro ponto a ser examinado é a alegada impossibilidade de se discutir os termos do distrato celebrado entre as partes, dada a argumentação da apelante de que, ao assiná-lo e outorgar-lhe plena quitação, a apelada renunciou ao seu direito, não cabendo mais qualquer questionamento a respeito.

Estou a rejeitar tal argumento, haja vista que, apesar de a autora/apelada ter assinado Termo de Distrato (Id 13674579), outorgando quitação plena como condição para que lhe fosse restituído parte do montante desembolsado, é possível a revisão judicial de cláusulas do distrato quando for pretendida a sua anulação por abusividade ou onerosidade excessiva, a teor da sedimentada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Por todos:

“(...) 2. Segundo jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘
é cabível a revisão de distrato de contrato de compra e venda de imóvel, ainda que consensual, em que, apesar de ter havido a quitação ampla, geral e irrevogável, se tenha constatado a existência de cláusula de decaimento (abusiva), prevendo a perda total ou substancial das prestações pagas pelo consumidor, em nítida afronta aos ditames do CDC e aos princípios da boa-fé objetiva e do equilíbrio contratual
’ (AgInt no REsp n. 1.809.838/SP, Relator Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 30/8/2019).

3. Agravo interno a que se nega provimento.”

(STJ, Quarta Turma, AgInt no AREsp nº 2.270.033/SP, relª. Minª. Maria Isabel Gallotti, julgado em 23/10/2023, DJe de 26/10/2023)

Em que pese ser a transação uma espécie de negócio jurídico que objetiva por fim a uma celeuma obrigacional, mediante concessões recíprocas (CC, art. 840), o que se consubstanciou, na espécie, com a celebração de distrato entre as partes, é tranquilo o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto a possibilidade de sua revisão – assim como se dá com qualquer outro contrato extinto, da mesma natureza – para que sejam afastadas eventuais ilegalidades/abusidades.

No caso dos autos, a autora/apelada alega ter sido submetida a desvantagem excessiva ao celebrar o distrato, o que possibilita a sua revisão por estar a relação jurídica submetida aos ditames do Código de Defesa do Consumidor (art. 51, inciso IV), não sendo indispensável a configuração de algum vício de consentimento, tal qual alega a requerida.

Superado o ponto e sendo incontroversa a desistência imotivada por parte da promissária compradora, cumpre-nos examinar a legitimidade do proceder da construtora ao reter significativa parcela (50%) do montante desembolsado pela autora/apelada para fins de adimplemento das prestações contratuais. Vejamos.

In casu
, as partes celebraram contrato de concessão de direito de uso de parte de unidade imobiliária de propriedade da requerida/apelante (apto. 339, fração/cota nº 23), que lhe conferia direito de gozar do imóvel em períodos específicos e preestabelecidos ao longo do ano (6 anos), tanto que seu preâmbulo dispõe que o objeto é a compra de uma cota/fração imobiliária “
para ocupação exclusiva no período de tempo compartilhado correspondente à Cota/Fração ora adquirida...
” (Id 13674565, p. 4).

Trata-se de contrato mais conhecido como
time sharing
ou multipropriedade imobiliária que, de acordo com o art. 1.358-C do Código Civil, “
é
o regime de condomínio em que cada um dos proprietários de um mesmo imóvel é titular de uma fração de tempo, à qual corresponde a faculdade de uso e gozo, com exclusividade, da totalidade do imóvel, a ser exercida pelos proprietários de forma alternada
”.

A título de ilustração, segue ementa de julgamento do Superior Tribunal de Justiça que versou sobre o regime jurídico da multipropriedade, que foi introduzido em nosso ordenamento jurídico pela Lei nº 13.777/18:

“PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. MULTIPROPRIEDADE IMOBILIÁRIA (TIME-SHARING). NATUREZA JURÍDICA DE DIREITO REAL. UNIDADES FIXAS DE TEMPO. USO EXCLUSIVO E PERPÉTUO DURANTE CERTO PERÍODO ANUAL. PARTE IDEAL DO MULTIPROPRIETÁRIO. PENHORA. INSUBSISTÊNCIA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.

1. O sistema time-sharing ou multipropriedade imobiliária, conforme ensina Gustavo Tepedino, é uma espécie de condomínio relativo a locais de lazer no qual se divide o aproveitamento econômico de bem imóvel (casa, chalé, apartamento) entre os cotitulares em unidades fixas de tempo, assegurando-se a cada um o uso exclusivo e perpétuo durante certo período do ano.

2. Extremamente acobertada por princípios que encerram os direitos reais, a multipropriedade imobiliária, nada obstante ter feição obrigacional aferida por muitos, detém forte liame com o instituto da propriedade, se não for sua própria expressão, como já vem proclamando a doutrina contemporânea, inclusive num contexto de não se reprimir a autonomia da vontade nem a liberdade contratual diante da preponderância da tipicidade dos direitos reais e do sistema de numerus clausus.

3. No contexto do Código Civil de 2002, não há óbice a se dotar o instituto da multipropriedade imobiliária de caráter real, especialmente sob a ótica da taxatividade e imutabilidade dos direitos reais inscritos no art. 1.225.

4. O vigente diploma, seguindo os ditames do estatuto civil anterior, não traz nenhuma vedação nem faz referência à inviabilidade de consagrar novos direitos reais. Além disso, com os atributos dos direitos reais se harmoniza o novel instituto, que, circunscrito a um vínculo jurídico de aproveitamento econômico e de imediata aderência ao imóvel, detém as faculdades de uso, gozo e disposição sobre fração ideal do bem, ainda que objeto de compartilhamento pelos multiproprietários de espaço e turnos fixos de tempo.

5. A multipropriedade imobiliária, mesmo não efetivamente codificada, possui natureza jurídica de direito real, harmonizando-se, portanto, com os institutos constantes do rol previsto no art. 1.225 do Código Civil; e o multiproprietário, no caso de penhora do imóvel objeto de compartilhamento espaço-temporal (time-sharing), tem, nos embargos de terceiro, o instrumento judicial protetivo de sua fração ideal do bem objeto de constrição.

6. É insubsistente a penhora sobre a integralidade do imóvel submetido ao regime de multipropriedade na hipótese em que a parte embargante é titular de fração ideal por conta de cessão de direitos em que figurou como cessionária.

7. Recurso especial conhecido e provido”.

(STJ, Terceira Turma, REsp 1.546.165/SP, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, relator para acórdão Min. João Otávio de Noronha, julgado em 26/04/2016, DJe de 06/09/2016)

Dessa forma, muito embora esteja a pretensão autoral fundada no direito à resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, ao regime jurídico do contrato discutido nos autos (multipropriedade) deve ser aplicado o disposto nas Leis nº
s

4.591/64 e 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor) conforme previsto no art. 1.358-B do Código Civil
1
, no tocante às disposições pertinentes às hipóteses de rescisão antecipada da relação contratual.

Incide, portanto, o disposto no art. 67-A e parágrafos da Lei nº 4.591/64, que assim estabelecem:

Art. 67-A. Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente:

I - a integralidade da comissão de corretagem;

II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

§ 1º. Para exigir a pena convencional, não é necessário que o incorporador alegue prejuízo.

§ 2º. Em função do período em que teve disponibilizada a unidade imobiliária, responde ainda o adquirente, em caso de resolução ou de distrato, sem prejuízo do disposto no caput e no § 1º deste artigo, pelos seguintes valores:

I - quantias correspondentes aos impostos reais incidentes sobre o imóvel;

II - cotas de condomínio e contribuições devidas a associações de moradores;

III - valor correspondente à fruição do imóvel, equivalente à 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do contrato, pro rata die;

IV - demais encargos incidentes sobre o imóvel e despesas previstas no contrato.

§ 3º. Os débitos do adquirente correspondentes às deduções de que trata o § 2º deste artigo poderão ser pagos mediante compensação com a quantia a ser restituída.

§ 4º. Os descontos e as retenções de que trata este artigo, após o desfazimento do contrato, estão limitados aos valores efetivamente pagos pelo adquirente, salvo em relação às quantias relativas à fruição do imóvel.

§ 5º. Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente, admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga.

Como dito, alega a requerida/apelante que, do montante total adimplido pela autora/apelada (R$ 12.350,00), é legítimo o seu proceder ao restituir-lhe o correspondente a 50% (R$ 6.175,15), em conformidade com o Parágrafo Segundo da Cláusula Nona do contrato e com o § 5º do art. 67-A da Lei nº 13.786/2018, acima transcrito, por estar a incorporação do empreendimento imobiliário adquirido pela apelada submetida ao regime de patrimônio de afetação.

Apesar de o Parágrafo Sexto da Cláusula Segunda do contrato informar que houve a constituição do patrimônio de afetação, com a sua averbação perante o cartório competente,
não deve ser admitida como razoável
e proporcional
, em toda e qualquer hipótese dessa natureza,

a retenção no limite máximo
previsto no § 5º do art. 67-A da Lei nº 13.786/2018, a saber, de 50% da quantia paga pela autora/apelada, devendo o percentual ser definido em observância às normas protetivas do Código de Defesa do Consumidor, conforme passo a expor.

O art. 413 do Código Civil brasileiro possibilita a revisão da cláusula penal quando o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tal qual entendo ocorrer no caso em apreço:

Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte,
ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio
.

Trata-se, portanto, de um poder-dever atribuído ao magistrado de modificar equitativamente, até mesmo de ofício, a cláusula penal quando pactuada em montante manifestamente excessivo, tendo em vista a natureza e a finalidade do negócio.

De mais a mais, o percentual fixado na sentença (25% do montante pago pela autora) mostra-se suficiente para reposição de eventuais perdas da construtora com a rescisão do contrato, máxime porque a desistência foi noticiada pela adquirente menos de 1 (um) ano após a celebração do contrato, quando ainda faltavam em torno de 14 (quatorze) meses para a conclusão da obra e entrega aos condôminos – se observado, evidentemente, o prazo contratualmente estipulado – de modo que a cota/fração restou disponibilizada para revenda a outrem.

Em reforço de argumentação, verifico que a requerida/apelante não juntou aos autos o registro na matrícula do imóvel, a fim de comprovar que o empreendimento foi submetido ao regime de patrimônio de afetação, em que pese informar o Parágrafo Sexto da Cláusula Segunda do contrato ter havido a constituição do patrimônio de afetação.

Dessa forma, não é suficiente informar que foi constituído o patrimônio de afetação, porquanto haveria de ser comprovada a sua efetiva averbação junto a matrícula do imóvel, nos termos do art. 31-B da Lei nº 4.591/64:

Art. 31-B. Considera-se constituído o patrimônio de afetação
mediante averbação
, a qualquer tempo,
no Registro de Imóveis
, de termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno.

Prosseguindo na análise, embora haja previsão legal (art. 67-A, III, da Lei nº 4.591/64) e contratual do pagamento da
taxa de fruição
, certamente a retenção de valor a esse título encontra-se condicionada à comprovação de que houve utilização do imóvel, o que não se verificou no caso em análise, dada a desistência manifestada pela adquirente antes mesmo de ocorrer a entrega do empreendimento.

No tocante a
comissão de corretagem
, prevê o art. 67-A, inciso I, da Lei nº 4.591/64 a sua integral dedução do valor a ser restituído ao comprador desistente, o que independe da pena convencional, na forma do inciso II do mesmo dispositivo, ou seja, não deve ser computado o valor da base de cálculo do montante a ser restituído.

Da análise do instrumento contratual, verifico ser clara a informação de que determinada quantia seria destinada ao serviço de corretagem (W Palmerston) e, por isso, não há que se falar em violação ao dever de informação, devendo prevalecer o disposto no inciso I do art. 67-A da Lei nº 4.591/64 que, como acima dito, prevê que a comissão de corretagem deve ser integralmente deduzida do valor a ser restituído ao adquirente que deu causa ao desfazimento da avença.

No que diz respeito ao
dano moral
, assiste razão à apelante.

Como vimos, não houve descumprimento contratual por parte da apelante e, salvo melhor juízo, o conflito instaurado na definição do montante a ser restituído à parte desistente, por si só, não descortina qualquer circunstância que tenha atingido a dignidade da autora e que seja apta a gerar o direito à reparação pretendida, razão pela qual proponho a reforma da sentença neste particular.

Por isso, discordo, respeitosamente, da fundamentação do édito sentencial no sentido de que a ausência de comprovação de que valores foram restituídos ultrapassa a linha tênue entre o mero dissabor e o dano moral propriamente dito, por considerar que tal fato, por si só, não constitui hipótese de dano
in re ipsa
e nem se delineou circunstância excepcional, além do aborrecimento e dissabor inerente a tais situações.

Ante o exposto,
conheço da apelação cível e lhe
dou
proviment
o parcial
a fim de:
(i)
autorizar a retenção pela requerida/apelante da integralidade da comissão de corretagem, além do percentual de 25% do montante pago pela autora/apelada, aí incluídos os valores correspondentes ao sinal, parcelas intermediárias e mensais; além de
(ii)
julgar improcedente o pedido de indenização por dano moral. Mantenho inalterados os ônus de sucumbência, com fundamento no parágrafo único do art. 86 do Código de Processo Civil.

É como voto
.

______________________________

1
Art. 1.358-B. A multipropriedade reger-se-á pelo disposto neste Capítulo e, de forma supletiva e subsidiária, pelas demais disposições deste Código e pelas disposições das Leis nºs 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e 8.078, de 11 de setembro de 1990 (Código de Defesa do Consumidor).

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pela Eminente Relatora.

Des. Robson Luiz Albanez