Tribunal: TJES
Processo: 0000823-51.2020.8.08.0041
Classe: RECURSO INOMINADO CÍVEL
Relator(a): WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão julgador: WALMEA ELYZE CARVALHO
Órgão colegiado: Turma Recursal - 3ª Turma
Assuntos: Provas em geral
Data de julgamento: 2025-10-30

Ementa:
EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso inominado interposto por candidata aprovada em 56ª posição no concurso público regido pelo Edital nº 001/2018, que previa 15 vagas para o cargo de Professor MAMPA, contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de direito subjetivo à nomeação e posse no cargo.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.A questão em discussão consiste em saber se a aprovação fora do número de vagas previstas no edital, aliada à existência de cargos vagos e à contratação temporária de servidores, confere à candidata direito subjetivo à nomeação.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital detém mera expectativa de direito à nomeação, conforme orientação consolidada do STF e do STJ (Temas 784 e 990).

4. O direito subjetivo à nomeação somente surge nas hipóteses de: (i) aprovação dentro do número de vagas; (ii) preterição arbitrária e imotivada; ou (iii) surgimento de novas vagas e manifestação inequívoca da Administração quanto à necessidade de preenchê-las.

5. A existência de cargos criados por lei e a realização de contratações temporárias não caracterizam, por si só, preterição, uma vez que tais contratações se destinam a suprir necessidades excepcionais e transitórias, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988.

6. Ausente prova cabal de preterição arbitrária ou de violação à ordem classificatória, prevalece a discricionariedade da Administração para decidir quanto à conveniência e oportunidade do provimento das vagas.

7. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995 e do Enunciado nº 11 das Turmas Recursais.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8.Recurso inominado conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
“1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 2. A contratação temporária, por si só, não caracteriza preterição nem gera direito subjetivo à nomeação, salvo prova inequívoca de arbitrariedade administrativa.”

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000823-51.2020.8.08.0041
RECURSO INOMINADO CÍVEL (460)
RECORRENTE: ROSIANI STEFANON FABRES
RECORRIDO: MUNICIPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
RELATOR(A):
WALMEA ELYZE CARVALHO

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EMENTA
EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso inominado interposto por candidata aprovada em 56ª posição no concurso público regido pelo Edital nº 001/2018, que previa 15 vagas para o cargo de Professor MAMPA, contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de direito subjetivo à nomeação e posse no cargo.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.A questão em discussão consiste em saber se a aprovação fora do número de vagas previstas no edital, aliada à existência de cargos vagos e à contratação temporária de servidores, confere à candidata direito subjetivo à nomeação.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital detém mera expectativa de direito à nomeação, conforme orientação consolidada do STF e do STJ (Temas 784 e 990).

4. O direito subjetivo à nomeação somente surge nas hipóteses de: (i) aprovação dentro do número de vagas; (ii) preterição arbitrária e imotivada; ou (iii) surgimento de novas vagas e manifestação inequívoca da Administração quanto à necessidade de preenchê-las.

5. A existência de cargos criados por lei e a realização de contratações temporárias não caracterizam, por si só, preterição, uma vez que tais contratações se destinam a suprir necessidades excepcionais e transitórias, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988.

6. Ausente prova cabal de preterição arbitrária ou de violação à ordem classificatória, prevalece a discricionariedade da Administração para decidir quanto à conveniência e oportunidade do provimento das vagas.

7. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995 e do Enunciado nº 11 das Turmas Recursais.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8.Recurso inominado conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
“1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 2. A contratação temporária, por si só, não caracteriza preterição nem gera direito subjetivo à nomeação, salvo prova inequívoca de arbitrariedade administrativa.”
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ACÓRDÃO
Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Órgão julgador vencedor
: 3ª Turma Recursal - Gabinete 3
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RELATÓRIO
Dispensado o relatório, na forma do artigo 38 da Lei nº 9.099/95 e Enunciado nº 92 FONAJE.
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR
RECURSO INOMINADO Nº 0000823-51.2020.8.08.0041

RECORRENTE: ROSIANI STEFANON FABRES

RECORRIDO: MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY

JUÍZA SENTENCIANTE: PRISCILLA BAZZARELLA DE OLIVEIRA

RELATORA: WALMEA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

EMENTA:DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA QUE NÃO GERA DIREITO SUBJETIVO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I - CASO EM EXAME

1.Recurso inominado interposto por candidata aprovada em 56ª posição no concurso público regido pelo Edital nº 001/2018, que previa 15 vagas para o cargo de Professor MAMPA, contra sentença que julgou improcedente pedido de reconhecimento de direito subjetivo à nomeação e posse no cargo.

II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.A questão em discussão consiste em saber se a aprovação fora do número de vagas previstas no edital, aliada à existência de cargos vagos e à contratação temporária de servidores, confere à candidata direito subjetivo à nomeação.

III - RAZÕES DE DECIDIR

3. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital detém mera expectativa de direito à nomeação, conforme orientação consolidada do STF e do STJ (Temas 784 e 990).

4. O direito subjetivo à nomeação somente surge nas hipóteses de: (i) aprovação dentro do número de vagas; (ii) preterição arbitrária e imotivada; ou (iii) surgimento de novas vagas e manifestação inequívoca da Administração quanto à necessidade de preenchê-las.

5. A existência de cargos criados por lei e a realização de contratações temporárias não caracterizam, por si só, preterição, uma vez que tais contratações se destinam a suprir necessidades excepcionais e transitórias, nos termos do art. 37, IX, da CF/1988.

6. Ausente prova cabal de preterição arbitrária ou de violação à ordem classificatória, prevalece a discricionariedade da Administração para decidir quanto à conveniência e oportunidade do provimento das vagas.

7. Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do art. 46 da Lei nº 9.099/1995 e do Enunciado nº 11 das Turmas Recursais.

IV - DISPOSITIVO E TESE

8.Recurso inominado conhecido e desprovido.

Tese de julgamento:
“1. O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação. 2. A contratação temporária, por si só, não caracteriza preterição nem gera direito subjetivo à nomeação, salvo prova inequívoca de arbitrariedade administrativa.”

PROJETO DE VOTO (ART. 98 DA CF DE 1988)

RELATÓRIO

Trata-se de ação ajuizada por
ROSIANI STEFANON FABRES
em face de
MUNICÍPIO DE PRESIDENTE KENNEDY
, pretendendo, em resumo, que seja declarado o seu direito subjetivo à nomeação e posse no cargo definitivo a que foi aprovada.

Contestação do Município às fls. 93/102.

Sobreveio a sentença, que
JULGOU IMPROCEDENTE
a pretensão autoral (ID 13871062).

Irresignada, a autora interpôs Recurso Inominado (ID 13871063), sustentando que a sentença merece reforma, pois sua mera expectativa de direito se convolou em direito subjetivo à nomeação. Para tanto, alega que: a) existem 266 vagas consolidadas para o cargo de Professor "MaMPA" no município e que apenas 92 estão ocupadas por servidores efetivos, restando 174 vagas disponíveis, número suficiente para alcançar sua 56ª classificação; b) a necessidade da administração está inequivocamente demonstrada pela contratação de 283 profissionais em regime de Designação Temporária (DT) para o mesmo cargo; c) a própria recorrente foi contratada pelo município em caráter temporário para exercer as funções do cargo para o qual foi aprovada, o que, segundo a jurisprudência do STF e do STJ, evidencia a preterição e a necessidade premente de provimento do cargo, transformando a expectativa em direito subjetivo.

Não foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

VOTO

Defiro
à parte recorrente o benefício da gratuidade de justiça, diante da verossimilhança da alegação.

Conheço
do recurso inominado interposto, uma vez que preenche os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Recebo-o
em seu efeito devolutivo, na forma do art. 43 da Lei n. 9.099/95.

Não existindo preliminares e/ou questões processuais pendentes, prossigo ao mérito, adiantando, desde já, que entendo ser o caso de

manutenção
da sentença.

Cinge-se a controvérsia em definir se a recorrente, aprovada em 56ª posição no concurso público regido pelo Edital nº 001/2018 para o cargo de Professor MAMPA, que previa 15 vagas, possui direito subjetivo à nomeação.

É cediço na jurisprudência pátria, notadamente no entendimento do C.STJ, que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui, em regra, mera expectativa de direito à nomeação. O direito subjetivo à nomeação é conferido apenas aos candidatos aprovados dentro do número de vagas, o que não é o caso da recorrente.

A conversão da expectativa de direito em direito subjetivo é medida excepcional e exige a comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, o que não vislumbro nos presentes autos.

A recorrente fundamenta seu pleito na existência de um número de cargos criados por lei superior à sua classificação e na contratação de servidores em caráter temporário pelo Município recorrido. Tais argumentos, contudo, não são suficientes para caracterizar a preterição alegada.

A existência de cargos vagos, por si só, não obriga a Administração a provê-los. A nomeação de candidatos em cadastro de reserva insere-se no âmbito da discricionariedade administrativa, que sopesa a conveniência e a oportunidade do ato, levando em consideração a disponibilidade orçamentária e as prioridades da gestão pública. Não cabe ao Poder Judiciário substituir-se ao administrador para determinar o momento ideal de preenchimento de vagas, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes.

Ademais, a contratação temporária para atender a necessidade de excepcional interesse público, conforme permissivo constitucional (art. 37, IX, da CF), não se confunde com o provimento de cargo efetivo. Conforme bem salientado na sentença e na jurisprudência do STJ, tal contratação não tem o condão, isoladamente, de comprovar a preterição dos candidatos aprovados ou a existência de cargos efetivos vagos a demandar imediato provimento. A Administração pode se valer de contratações temporárias para suprir necessidades pontuais e transitórias, como licenças e afastamentos de servidores efetivos, sem que isso revele a necessidade premente de novas nomeações.

A recorrente não logrou êxito em demonstrar, por meio de prova pré-constituída e inequívoca, que as contratações temporárias ocorreram de forma irregular ou com o deliberado propósito de preteri-la, desrespeitando a ordem de classificação do certame. Ausente a prova cabal da preterição arbitrária e imotivada, prevalece a regra da mera expectativa de direito.

Diante disso, entendo que a sentença merece ser mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do Enunciado n. 11 das Turmas Recursais:
“A sentença poderá ser mantida pelos seus próprios fundamentos, a teor do que dispõe o artigo 46 da Lei nº 9.099/95, sem a necessidade de nova fundamentação jurídica.”

DISPOSITIVO

Ante o exposto,
conheço do recurso
e, no mérito,
nego-lhe provimento
, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.

Condeno a recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, na forma do art. 55 da Lei n. 9.099/95, ressalvando, contudo, que a exigibilidade fica suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida.

É como voto.

Apresentado conforme artigo 13, § 5º da Resolução 028/2015 do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, submeto esta decisão à Exma. Srª. Juíza de Direito, conforme art. 40 da Lei 9.099/95.

LORENA DOS SANTOS NASCIMENTO

Juíza Leiga

DECISÃO

Homologo por decisão o projeto apresentado pela Srª Juíza Leiga, para que surta seus jurídicos e legais efeitos.

P.R.I.

Após trânsito em julgado e feitas as anotações, devolvam-se os autos ao juízo de piso para regular processamento.

WALMÉA ELYZE CARVALHO PEPE DE MORAES

Relatora

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)