Tribunal: TJES
Processo: 0017086-15.2020.8.08.0024
Classe: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL
Relator(a): DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão julgador: DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Infração Administrativa; Liminar
Data de julgamento: 2025-09-01

Ementa:
EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA MULTA. REJEIÇÃO DE PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME.

1. Remessa necessária da sentença proferida em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Autopel Automação Comercial e Informática Ltda. em face do Estado do Espírito Santo, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para excluir do cálculo do ICMS e da multa os valores relativos à transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, mantendo a exigência do imposto sobre vendas a terceiros, com redução proporcional da multa punitiva. Condenou-se ambas as partes ao pagamento proporcional das custas e honorários, a serem fixados na liquidação. Os embargos de declaração opostos pela autora foram rejeitados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. Há duas questões em discussão: (I) definir se incide ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, sobretudo em processos judiciais pendentes na data de corte fixada pela ADC 49; (II) estabelecer se o Fisco Estadual deve ser compelido judicialmente a realizar a compensação de créditos de ICMS em decorrência da exclusão parcial do lançamento tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes unidades da Federação, não configura fato gerador do ICMS, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 166) e do STF (Tema 1.099 da RG e ADC 49).

4. A presente ação foi ajuizada em 2020 e encontrava-se pendente de conclusão em 29.04.2021, data de publicação da ata do julgamento da ADC 49, razão pela qual se aplica de imediato a tese firmada, conforme decidido pelo STF no julgamento do Tema 1.367 da Repercussão Geral.

5. Laudo pericial atestou que a quase totalidade das operações autuadas referia-se a transferências internas entre filiais (CFOPs 6151 e 6152), confirmando a ilegalidade da exigência do imposto sobre tais operações e a necessidade de exclusão proporcional da multa.

6. A compensação de créditos decorrentes da não incidência deve ser promovida pelo próprio contribuinte em sua escrituração fiscal, nos termos do art. 83-A do RICMS/ES, não sendo possível impor ao Fisco essa obrigação, especialmente na ausência de pedido expresso, sob pena de violação aos arts. 141 e 492 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

7. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

1. Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, por ausência de circulação jurídica e econômica.

2. A tese firmada no Tema 1.099 da Repercussão Geral e na ADC 49 aplica-se imediatamente aos processos judiciais pendentes na data de 29-04-2021, conforme decidido no Tema 1.367.

3. A apuração e compensação de créditos de ICMS é de responsabilidade do contribuinte, não podendo ser imposta ao Fisco na ausência de pedido expresso, sob pena de decisão
extra petita
.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 155, II; CPC, arts. 141, 492 e 496, § 3º; RICMS/ES, art. 83-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ - Súmula 166; STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1.099), Plenário, j. 24-02-2021; STF, ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24-02-2021; STF, RE 1.490.708 (Tema 1.367), Plenário, j. 13-06-2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0017086-15.2020.8.08.0024

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)

PARTE AUTORA: AUTOPEL AUTOMACAO COMERCIAL E INFORMATICA LTDA.

PARTE RE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA MULTA. REJEIÇÃO DE PEDIDO DE COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. SENTENÇA MANTIDA.

I. CASO EM EXAME.

1. Remessa necessária da sentença proferida em Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por Autopel Automação Comercial e Informática Ltda. em face do Estado do Espírito Santo, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para excluir do cálculo do ICMS e da multa os valores relativos à transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade, mantendo a exigência do imposto sobre vendas a terceiros, com redução proporcional da multa punitiva. Condenou-se ambas as partes ao pagamento proporcional das custas e honorários, a serem fixados na liquidação. Os embargos de declaração opostos pela autora foram rejeitados.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO.

2. Há duas questões em discussão: (I) definir se incide ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, sobretudo em processos judiciais pendentes na data de corte fixada pela ADC 49; (II) estabelecer se o Fisco Estadual deve ser compelido judicialmente a realizar a compensação de créditos de ICMS em decorrência da exclusão parcial do lançamento tributário.

III. RAZÕES DE DECIDIR.

3. A transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que situados em diferentes unidades da Federação, não configura fato gerador do ICMS, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ (Súmula 166) e do STF (Tema 1.099 da RG e ADC 49).

4. A presente ação foi ajuizada em 2020 e encontrava-se pendente de conclusão em 29.04.2021, data de publicação da ata do julgamento da ADC 49, razão pela qual se aplica de imediato a tese firmada, conforme decidido pelo STF no julgamento do Tema 1.367 da Repercussão Geral.

5. Laudo pericial atestou que a quase totalidade das operações autuadas referia-se a transferências internas entre filiais (CFOPs 6151 e 6152), confirmando a ilegalidade da exigência do imposto sobre tais operações e a necessidade de exclusão proporcional da multa.

6. A compensação de créditos decorrentes da não incidência deve ser promovida pelo próprio contribuinte em sua escrituração fiscal, nos termos do art. 83-A do RICMS/ES, não sendo possível impor ao Fisco essa obrigação, especialmente na ausência de pedido expresso, sob pena de violação aos arts. 141 e 492 do CPC.

IV. DISPOSITIVO E TESE.

7. Sentença mantida.

Tese de julgamento
:

1. Não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, por ausência de circulação jurídica e econômica.

2. A tese firmada no Tema 1.099 da Repercussão Geral e na ADC 49 aplica-se imediatamente aos processos judiciais pendentes na data de 29-04-2021, conforme decidido no Tema 1.367.

3. A apuração e compensação de créditos de ICMS é de responsabilidade do contribuinte, não podendo ser imposta ao Fisco na ausência de pedido expresso, sob pena de decisão
extra petita
.

Dispositivos relevantes citados
: CF, art. 155, II; CPC, arts. 141, 492 e 496, § 3º; RICMS/ES, art. 83-A.

Jurisprudência relevante citada
: STJ - Súmula 166; STF, ARE 1.255.885/MS (Tema 1.099), Plenário, j. 24-02-2021; STF, ADC 49, rel. Min. Edson Fachin, Plenário, j. 24-02-2021; STF, RE 1.490.708 (Tema 1.367), Plenário, j. 13-06-2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, confirmar a respeitável sentença, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - DAIR JOSE BREGUNCE DE OLIVEIRA - Relator / Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

R
EMESSA NECESSÁRIA
N. 0017086-15.2020.8.08.0024
.

REMETENTE
:
MM. JUIZ DE DIREITO DA SEGUNDA VARA DA FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL E MUNICIPAL, REGISTROS PÚBLICOS, MEIO AMBIENTE E SAÚDE DE VITÓRIA – COMARCA DA CAPITAL
.

PARTES
:
AUTOPEL AUTOMA
ÇÃ
O COMERCIAL E INFORM
Á
TICA LTDA. E ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

RELATOR: DESEMBARGADOR DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA.

VOTO

O MM. Juiz de Direito da Segunda Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde da Comarca de Vitória, Comarca da Capital, remeteu a este egrégio Tribunal de Justiça para reexame necessário
d
a sentença
de id 10342047, integrada pela decisão de embargos de declaração de id 10342054,
os autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal ajuizada por

Autopel Automa
çã
o Comercial
e
Inform
á
tica Ltda. em face do

Estado
d
o Espírito Santo
.

Por meio da respeitável sentença (
id
10342047), foram julgados parcialmente procedentes os pedidos para “determinar que do Auto de Infração n. 5.039.127-7 sejam excluídos do cálculo do ICMS e da multa os valores das saídas de mercadorias para estabelecimento de sua filial”, mantendo-se “a exação quanto ao ICMS sobre as vendas efetuadas para terceiros, devendo ocorrer a redução proporcional da multa punitiva”.

Em razão da
sucumbência recíproca,
condenou-se
as partes, de forma proporcional ao proveito econômico obtido, ao pagamento das custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios, que serão fixados na liquidação do julgado, após a retificação do lançamento, nos termos do artigo 85, § 4º, II do CPC”
(id 10342047 – fl. 04)
.

A autora opôs
e
mbargos de
d
eclaração (
id
10342049),
que
foram desprovidos pela decisão de
id
10342054, que reafirmou os termos da sentença.

Devido à
sucumbência parcial da Fazenda Pública e do valor da causa (R$ 3.894.723,80), que supera o limite legal previsto no art. 496, § 3º, do Código de Processo Civil, a sentença foi submetida ao reexame necessário.

Não há recurso voluntário.

A
questão central a ser analisada nesta remessa necessária é a legalidade da sentença que, ao acolher parcialmente a pretensão autoral, desconstituiu parte do crédito tributário referente ao ICMS lançado sobre operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

A controvérsia principal reside na incidência do ICMS sobre o mero deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 155, inciso II, atribui aos Estados e ao Distrito Federal a competência para instituir impostos sobre “operações relativas à circulação de mercadorias”.

O entendimento doutrinário predominante, em consonância com a jurisprudência dos Tribunais Superiores, é uníssono ao interpretar que a expressão “circulação de mercadorias” não se confunde com o simples deslocamento físico de bens. Para a configuração do fato gerador do ICMS, exige-se a ocorrência de uma operação jurídica de natureza mercantil que resulte na transferência da titularidade do bem. Ou seja, a mercadoria deve ser objeto de um ato de mercancia, com a passagem da propriedade de um sujeito para outro, gerando uma circulação jurídica e econômica.

Essa compreensão foi pacificamente adotada pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme a Súmula 166, que estabelece:

“
Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.”

O
e
xcelso Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, reafirmou e consolidou esse entendimento. No julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1.255.885/MS (Tema 1.099), o Plenário do STF fixou a tese de que:

“
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

Posteriormente, na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nº 49, o STF declarou a inconstitucionalidade de dispositivos da Lei Complementar Federal nº 87/1996 (Lei Kandir) que previam a cobrança do ICMS nessas operações.

A sentença de primeiro grau, ao afastar a incidência do ICMS sobre as transferências de mercadorias para estabelecimentos da mesma titularidade, fundamentou-se de forma irretocável nesses precedentes vinculantes. A prova pericial produzida nos autos (ID 10342041) foi crucial para corroborar a tese da autora, demonstrando que a vasta maioria das saídas tributadas pelo Auto de Infração nº 5.039.127-7 referia-se a operações classificadas nos CFOPs 6151 e 6152 (Transferência de produção do estabelecimento e Transferência de mercadoria adquirida ou recebida de terceiros, respectivamente), todas para o estabelecimento de sua própria filial. Os percentuais apurados (por exemplo, 99,70% do valor contábil e 99,61% do ICMS em maio de 2013) são inquestionáveis e demonstram a ilegalidade da exigência tributária em sua maior part
e.

Cumpre salientar que, ao modular os efeitos da decisão proferida na ADC 49, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu que a tese de não incidência do ICMS passaria a ter eficácia geral a partir do exercício financeiro de 2024. Contudo, o próprio Pretório Excelso, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.490.708 (Tema 1.367 de Repercussão Geral), pacificou a questão do direito intertemporal, fixando a seguinte tese: “A não incidência de ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, estabelecida no Tema 1.099/RG e na ADC 49, tem efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49 (29.04.2021)”.

Nesse contexto, a presente Ação Anulatória foi ajuizada em 2020, encontrando-se, portanto, pendente de conclusão na data de corte estabelecida pelo STF. Destarte, a autora faz jus à aplicação imediata do entendimento consolidado sobre a não incidência do tributo, não havendo que se falar em postergação dos efeitos da decisão para 2024.

A segunda vertente da controvérsia, suscitada pela parte autora em seus Embargos de Declaração, refere-se à pretensão de que o Fisco Estadual realizasse a compensação dos créditos de ICMS em decorrência do recálculo do imposto, à luz do princípio da não cumulatividade.

A sentença de primeiro grau, ao rejeitar os Embargos de Declaração (
id
10342054), agiu com acerto ao esclarecer que a apuração e a compensação de créditos de ICMS são de iniciativa e responsabilidade do próprio contribuinte, conforme disposto no artigo 83-A do Regulamento do ICMS do Estado do Espírito Santo (RICMS-ES).

Nesse ponto, a decisão vergastada observou com rigor o princípio da adstrição (ou congruência), previsto nos artigos 141 e 492 do Código de Processo Civil. O pedido principal da Ação Anulatória foi a desconstituição do crédito tributário por ausência de fato gerador, não havendo pedido expresso para que o Fisco realizasse a apuração e compensação de créditos. A imposição judicial de tal procedimento ao Fisco, além de desvirtuar sua função fiscalizatória, configuraria uma decisão
extra petita
.

No mais, a
perícia, ao apresentar um cenário de saldo credor, apenas forneceu um subsídio contábil que reforça a tese da não incidência, mas não impôs uma obrigação judicial de compensação direta pelo Estado. A gestão e o aproveitamento desses créditos são de responsabilidade do contribuinte, que deve fazê-lo em sua escrituração fiscal.

Dessa forma, a
r.
sentença proferida pelo juízo
a quo
não merece reparos, pois aplicou corretamente o direito ao caso concreto, distinguindo as operações sujeitas à incidência do ICMS (vendas a terceiros) daquelas que não o são (transferências entre filiais), e mantendo-se nos estritos limites do pedido formulado.

Posto isso,
mantenho
a respeitável sentença.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Voto proferido pelo Eminente Relator.

Des. Robson Luiz Albanez