Tribunal: TJES
Processo: 0004033-90.2018.8.08.0038
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão julgador: UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Crimes contra a Ordem Tributária
Data de julgamento: 2025-08-06

Ementa:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL MEDIANTE OMISSÃO DE INFORMAÇÕES E FRAUDE DOCUMENTAL. PRELIMINAR. INÉPCIA. REJEITADA. MÉRITO. TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO EXIMEM A RESPONSABILIDADE. DOLO COMPROVADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. LITISPENDÊNCIA. CONEXÃO. INEXISTÊNCIA. DÉBITOS DISTINTOS. ANTECEDENTES. VETOR NEUTRO. CONTINUIDADE DELITIVA DAS FRAUDES. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. HABITUALIDADE DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO A CRIME ÚNICO PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 1º, incs. II e V, da Lei nº 8.137/90, à pena de 2 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, além do pagamento de 108 dias-multa. O Ministério Público imputou ao réu a prática de condutas que causaram prejuízo de R$ 5.281.805,07 ao erário, por meio de omissões e fraudes fiscais no âmbito da empresa da qual era sócio cotista e responsável, entre os anos de 2010 e 2011, consistentes em não recolhimento de ICMS, falta de escrituração de notas fiscais e omissão de saídas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há cinco questões em discussão: (i) avaliar a alegação de inépcia da denúncia; (ii) examinar a tese de inexigibilidade de conduta diversa em razão da recuperação judicial da empresa; (iii) verificar a alegação de litispendência ou conexão com outras ações penais; (iv) analisar a legalidade da dosimetria da pena, em especial quanto aos antecedentes; e (v) definir se é possível o reconhecimento do crime continuado.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1. PRELIMINAR:

1.1. DA ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA:
A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP, ao descrever de forma suficiente os fatos, a autoria e sua tipificação legal, sendo instruída com documentação fiscal pertinente, o que garante o exercício da ampla defesa.

1.1.
A jurisprudência do STJ reconhece que, com a superveniência da sentença penal condenatória, resta superada a alegação de inépcia da denúncia.
PRELIMINAR REJEITADA.

2. MÉRITO:

2.1.
Não há nos autos elementos que demonstrem a inexigibilidade de conduta diversa, ônus probatório da defesa nos termos do art. 156 do CPP. A mera alegação de dificuldades financeiras ou recuperação judicial não exime o administrador da obrigação de cumprir os deveres tributários.

2.2.
A constituição definitiva do crédito tributário, formalizada por auto de infração e inscrição em dívida ativa, legitima a ação penal, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do STF, sendo prescindível a demonstração de dolo específico, bastando o dolo genérico.

2.3.
A autuação fiscal possui presunção de legitimidade e não foi desconstituída por provas da defesa, estando lastreada em elementos técnicos como auto de infração, certidão de dívida ativa e livros fiscais incompletos.

2.4.
Não há litispendência nem conexão com as ações penais mencionadas, pois referem-se a débitos distintos, com diferentes períodos de apuração e valores.

2.5.
A sentença reconheceu expressamente a ausência de maus antecedentes, o que torna sem objeto a pretensão defensiva nesse ponto.

2.6.
Inviável o reconhecimento da continuidade delitiva, dada a existência de pluralidade de desígnios autônomos e habitualidade delitiva nas práticas de sonegação fiscal, incompatíveis com o crime único.

IV. DISPOSITIVO:
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 41 e 156; Lei nº 8.137/1990, art. 1º, incisos II e V; CF/1988, art. 5º, LV. STF, Súmula Vinculante nº 24.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004033-90.2018.8.08.0038

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: ROMULO DA FONSECA TINOCO SOBRINHO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL MEDIANTE OMISSÃO DE INFORMAÇÕES E FRAUDE DOCUMENTAL. PRELIMINAR. INÉPCIA. REJEITADA. MÉRITO. TESE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO EXIMEM A RESPONSABILIDADE. DOLO COMPROVADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. LITISPENDÊNCIA. CONEXÃO. INEXISTÊNCIA. DÉBITOS DISTINTOS. ANTECEDENTES. VETOR NEUTRO. CONTINUIDADE DELITIVA DAS FRAUDES. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. HABITUALIDADE DEMONSTRADA. CONDENAÇÃO A CRIME ÚNICO PRESERVADA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME:
Apelação criminal interposta contra sentença da 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia/ES, que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 1º, incs. II e V, da Lei nº 8.137/90, à pena de 2 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direitos, além do pagamento de 108 dias-multa. O Ministério Público imputou ao réu a prática de condutas que causaram prejuízo de R$ 5.281.805,07 ao erário, por meio de omissões e fraudes fiscais no âmbito da empresa da qual era sócio cotista e responsável, entre os anos de 2010 e 2011, consistentes em não recolhimento de ICMS, falta de escrituração de notas fiscais e omissão de saídas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO:
Há cinco questões em discussão: (i) avaliar a alegação de inépcia da denúncia; (ii) examinar a tese de inexigibilidade de conduta diversa em razão da recuperação judicial da empresa; (iii) verificar a alegação de litispendência ou conexão com outras ações penais; (iv) analisar a legalidade da dosimetria da pena, em especial quanto aos antecedentes; e (v) definir se é possível o reconhecimento do crime continuado.

III. RAZÕES DE DECIDIR:

1. PRELIMINAR:

1.1. DA ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA:
A denúncia preenche os requisitos do art. 41 do CPP, ao descrever de forma suficiente os fatos, a autoria e sua tipificação legal, sendo instruída com documentação fiscal pertinente, o que garante o exercício da ampla defesa.

1.1.
A jurisprudência do STJ reconhece que, com a superveniência da sentença penal condenatória, resta superada a alegação de inépcia da denúncia.
PRELIMINAR REJEITADA.

2. MÉRITO:

2.1.
Não há nos autos elementos que demonstrem a inexigibilidade de conduta diversa, ônus probatório da defesa nos termos do art. 156 do CPP. A mera alegação de dificuldades financeiras ou recuperação judicial não exime o administrador da obrigação de cumprir os deveres tributários.

2.2.
A constituição definitiva do crédito tributário, formalizada por auto de infração e inscrição em dívida ativa, legitima a ação penal, nos termos da Súmula Vinculante nº 24 do STF, sendo prescindível a demonstração de dolo específico, bastando o dolo genérico.

2.3.
A autuação fiscal possui presunção de legitimidade e não foi desconstituída por provas da defesa, estando lastreada em elementos técnicos como auto de infração, certidão de dívida ativa e livros fiscais incompletos.

2.4.
Não há litispendência nem conexão com as ações penais mencionadas, pois referem-se a débitos distintos, com diferentes períodos de apuração e valores.

2.5.
A sentença reconheceu expressamente a ausência de maus antecedentes, o que torna sem objeto a pretensão defensiva nesse ponto.

2.6.
Inviável o reconhecimento da continuidade delitiva, dada a existência de pluralidade de desígnios autônomos e habitualidade delitiva nas práticas de sonegação fiscal, incompatíveis com o crime único.

IV. DISPOSITIVO:
Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 41 e 156; Lei nº 8.137/1990, art. 1º, incisos II e V; CF/1988, art. 5º, LV. STF, Súmula Vinculante nº 24.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

Composição de julgamento: Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Relator / Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª Câmara Criminal

Gabinete Des.
UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO

PROCESSO N
º
0004033-90.2018.8.08.0038
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ROMULO DA FONSECA TINOCO SOBRINHO
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
REPRESENTANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

Advogado do(a) APELANTE: SARA DOMINGAS RONDA INSFRAN FURLANETTO - SP296987

VOTO

Trata-se de
apelação criminal
interposta por
RÔMULO DA FONSECA TINOCO SOBRINHO

em face da sentença proferida pela 2ª Vara Criminal da Comarca de Nova Venécia/ES (fls. 395/398), que o condenou
pela prática do crime de
sonegação fiscal

(art. 1º, incs. II e V, da Lei 8137/90
1
),
ao cumprimento de
02 (dois) anos, 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, no regime inicial aberto, pena substituída por 02 (duas) restritivas de direitos, e pagamento de 108 (cento e oito) dias-multa.

Acerca dos fatos
, narra a denúncia que
o apelante, na condição de sócio cotista, administrador e responsável pela sociedade empresária Folha Della Comércio de Café LTDA, praticou crimes fiscais, causando o prejuízo de R$
5.281.805,07 (cinco milhões, duzentos e oitenta e um mil, oitocentos e cinco reais e sete centavos)
ao erário.

Apurou-se que, durante fiscalização realizada em 25/9/2013, a auditoria fiscal estadual constatou que, de fevereiro a agosto de 2010, e entre julho e novembro de 2011, o réu não recolheu o imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços (ICMS); não escriturou notas fiscais no Livro de Registro de Entrada de Mercadorias; deixou de fornecer, quando obrigatório, notas de saída, e omitiu vendas para se eximir, total ou parcialmente, do pagamento de tributos.

As condutas narradas acarretaram a lavratura de Auto de Infração, cujos débitos tributários foram definitivamente lançados e inscritos em dívida ativa (CDA
01005/2017)
.

Intimado a prestar esclarecimentos,
o réu
n
eg
ou
a prática d
a
sonegação,
destacando que, nos períodos fiscalizados, a empresa estava em recuperação judicial,
o que impossibilitou o recolhimento de impostos

(
fls. 232/234 e
link
Id. 10536846).

Há
preliminar
, que passo a apreciar.

Segundo aponta a defesa, a denúncia é genérica, e deve ser declarada como
inepta.

Entretanto, a peça acusatória descreveu, de forma suficiente, o fato delituoso, as suas circunstâncias, a qualificação do acusado e a classificação dos tipos incriminadores, em consonância com a orientação do art. 41 do CPP, além de vir instruída com documentação fiscal.

A propósito, a norma processual penal não determina que a
inicial
descreva pormenorizadamente os fatos, sendo necessário, apenas, que o réu possa identificar a suposta conduta ilícita por ele praticada,
garantindo ampla produção de provas e pleno exercício da defesa.

R
egistro, ademais, que a jurisprudência do STJ possui orientação jurisprudencial pacificada no sentido de que, com a superveniência da sentença, a tese de inépcia da denúncia fica superada.

Nesse sentido:
(1.)
STF,
HC 207155/PR, 0062006-22.2021.1.00.0000, Rel.: Min. ROBERTO BARROSO, Julg.: 14/12/2021, 1T, DJe: 7/2/2022;
(2.)
STJ,
AgRg no AREsp 2.322.796/SP, Rel.: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5T, Julg.: 23/5/2023, DJE: 29/5/2023;
(3.)
TJES,
ApCrim. 0007159-84.2019.8.08.0048. Rel.: Des. Walace Pandolpho Kiffer, 2ª Câmara Criminal, julgado e lido em 27/7/2023.

Por tais razões,
rejeito a PRELIMINAR.

Quanto ao
MÉRITO,
a
defesa postula pelo reconhecimento da
inexigibilidade de conduta diversa,
sustentando que, à época da fiscalização, o réu não tinha poder de decisão ou administração, pois a empresa estava em recuperação judicial.

Contudo, não vieram para os autos elementos suficientes a comprovar que
o recorrente não teve escolha, ou que praticou os ilícitos em razão de circunstâncias insuperáveis,
por problemas financeiros suportados pela pessoa jurídica,
ônus que, segundo disposto no art. 156 do CPP, competia à defesa.

Cabe destacar que a autuação fiscal, como ato administrativo que é, goza de presunção de veracidade e legitimidade, e poderia ter sido desconstituída, caso a parte investigada tivesse demonstrado elementos para desfazer o que restou apurado pela auditoria fiscal, o que não ocorreu.

Ademais, a situação não trata de inadimplemento de tributos já inscritos em dívida ativa, o que seria perfeitamente compreensível, no caso de empresa em recuperação judicial.

Trata-se de empresário que acompanhou, durante todo o período fiscalizado, a tomada de decisões da empresa, e, mesmo sabendo que era sua responsabilidade manter os livros fiscais em dia, deixou de emitir e não registrou notas, de forma deliberada, com o intuito de burlar o fisco.

A propósito, em conformidade com a jurisprudência do STJ, a comprovação de crimes de sonegação fiscal prescinde de dolo específico, sendo suficiente a presença do dolo genérico, consistente na omissão voluntária do recolhimento dos valores devidos, no prazo legal
2
.

E na hipótese, o dolo restou comprovado em procedimento regular de fiscalização, instruído com a ficha de dados cadastrais da empresa (fls. 31-verso e 32); Representação Fiscal para Fins Penais (fls. 15/16); Auto de Infração (fls. 17); Certidão de Dívida Ativa n° 01005/2017 (fl. 18), Processo Administrativo (fls. 19/274), revelando que houve um número de entradas de mercadorias maior do que o efetivamente registrado nos Livros de Registro de Entradas e de Inventário, diferença causada pelas entradas de produtos desacompanhados de notas fiscais.

Há ainda,
as declarações do
auditor da Receita Estadual, Sr. Anezio Francisco Sobrinho,
indicando que o réu não apresentou provas concretas para desconstituir a atuação do fisco
(fls.
188-verso e 189).

Assim, evidenciada a fraude à fiscalização, e considerando que a c
onstituição definitiva do crédito tributário é suficiente à tipificação das condutas previstas no art. 1º, incs. I a IV, da Lei 8.137/90 (
Súmula Vinculante nº 24 do STF),
o pleito de absolvição não merece prosperar.

Incabível, também, o
pleito de reconhecimento de
litispendência
ou
conexão,
entre o presente feito e as ações nº
0004797-13.2017.8.08.0038 e
0004032-08.8.2018.8.08.0038,
pois,
em que pese haja similaridade de matéria, as
Certidões de Dívida Ativa indicam se tratar de períodos, autuações e valores distintos, fato que o réu não logrou desconstituir.

Avançando,
sobre a dosimetria,
a defesa postula pelo reconhecimento de bons antecedentes, invocando a Súmula 444 do STJ, que veda a utilização de inquéritos e ações em curso para agravar a pena-base.

Verifico, contudo, que a sentença consignou a
inexistência de antecedentes,
e, por tal razão, o pleito carece de interesse.

Por fim, a
pretensão de reconhecimento do instituto do
crime continuado
n
ão prospera, uma vez que o apelante foi condenado, nestes autos, pela ocorrência de delito único.

E em que pese as condições análogas de lugar, tempo e forma de execução dos crimes tratados neste feito, e nas ações penais nº 0004032-08.2018.8.08.0038 e 0004797-13.2017.8.08.02038, nota-se claramente a
habitualidade delitiva
3
,
fato que afasta a essência de crime único.

Assim, constatada a existência de pluralidade de dolos, tendo em vista que as múltiplas condutas ilícitas não estão inseridas em um único contexto, tampouco integram intento único, resta excluída a tese de continuidade delitiva.

DISPOSITIVO:

Ante o exposto, em consonância como parecer da Procuradoria de Justiça (Id. 13550781),
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO.

Dou as matérias como prequestionadas.

É como voto.

1
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
(...)
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
(...)
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

2
STJ. AgRg no REsp n. 2.030.115/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 9/3/2023

3
STJ - AgRg no HC: 789716 SC 2022/0388192-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/02/2023.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

ACOMPANHO O EMINENTE RELATOR PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.