Tribunal: TJES
Processo: 5007240-15.2022.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO CÍVEL
Relator(a): MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão julgador: MARIANNE JUDICE DE MATTOS
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo
Data de julgamento: 2025-07-31

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida nos autos de mandado de segurança impetrado por Bauminas Química N/NE Ltda., que reconheceu o direito da impetrante de não recolher o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) e o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) relativamente às operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Espírito Santo até 1º de janeiro de 2023, bem como afastou a exigência de cumprimento das obrigações acessórias correspondentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte poderia ser exigida já no exercício de 2022, com base na Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) estabelecer se é cabível a declaração do direito ao não recolhimento do tributo no referido período, mesmo diante da modulação de efeitos feita pelo STF no Tema 1093.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 1.287.019 (Tema 1093) e a ADI nº 5469, fixou a tese de que a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme introduzido pela EC nº 87/2015, exige edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 04 de janeiro de 2022, prevê expressamente que sua produção de efeitos está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

O STF, ao julgar as ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, concluiu, por maioria, pela constitucionalidade da LC nº 190/2022, reconhecendo a exigência da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL nas operações com consumidor final não contribuinte.

A sentença que afastou integralmente a exigibilidade do tributo durante todo o ano de 2022 deve ser parcialmente reformada, para restringir a inexigibilidade ao prazo de 90 dias contados da publicação da LC nº 190/2022, em observância à anterioridade nonagesimal.

A discussão sobre restituição ou compensação do tributo é desnecessária, pois o provimento judicial teve caráter meramente declaratório, sem pedido de devolução de valores pagos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, somente é exigível após o decurso do prazo de noventa dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em observância à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da CF/1988.

É inválida a exigência do DIFAL após a edição da LC nº 190/2022 durante o período anterior à fluência da noventena constitucional.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5007240-15.2022.8.08.0024

APELAÇÃO CÍVEL (198)

APELANTE: SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO e outros (5)

APELADO: BAUMINAS QUIMICA N/NE LTDA

RELATOR(A):

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EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado do Espírito Santo contra sentença proferida nos autos de mandado de segurança impetrado por Bauminas Química N/NE Ltda., que reconheceu o direito da impetrante de não recolher o diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL) e o Fundo de Combate à Pobreza (FCP) relativamente às operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes situados no Estado do Espírito Santo até 1º de janeiro de 2023, bem como afastou a exigência de cumprimento das obrigações acessórias correspondentes.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte poderia ser exigida já no exercício de 2022, com base na Lei Complementar nº 190/2022; e (ii) estabelecer se é cabível a declaração do direito ao não recolhimento do tributo no referido período, mesmo diante da modulação de efeitos feita pelo STF no Tema 1093.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 1.287.019 (Tema 1093) e a ADI nº 5469, fixou a tese de que a cobrança do ICMS-DIFAL, conforme introduzido pela EC nº 87/2015, exige edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 04 de janeiro de 2022, prevê expressamente que sua produção de efeitos está condicionada à observância da anterioridade nonagesimal, conforme art. 150, III, "c", da Constituição Federal.

O STF, ao julgar as ADIs nºs 7066, 7070 e 7078, concluiu, por maioria, pela constitucionalidade da LC nº 190/2022, reconhecendo a exigência da anterioridade nonagesimal para a cobrança do DIFAL nas operações com consumidor final não contribuinte.

A sentença que afastou integralmente a exigibilidade do tributo durante todo o ano de 2022 deve ser parcialmente reformada, para restringir a inexigibilidade ao prazo de 90 dias contados da publicação da LC nº 190/2022, em observância à anterioridade nonagesimal.

A discussão sobre restituição ou compensação do tributo é desnecessária, pois o provimento judicial teve caráter meramente declaratório, sem pedido de devolução de valores pagos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:

A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, somente é exigível após o decurso do prazo de noventa dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022, em observância à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da CF/1988.

É inválida a exigência do DIFAL após a edição da LC nº 190/2022 durante o período anterior à fluência da noventena constitucional.

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ACÓRDÃO

Decisão
: A unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS

Composição de julgamento: Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Relator / Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar
Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CÍVEL Nº 5007240-15.2022.8.08.0024

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

APELADO:
BAUMINAS QUIMICA N/NE LTDA

RELATORA: DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS

VOTO

Conforme relatado, trata-se de recurso de
APELAÇÃO CÍVEL
interposto pelo
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública Estadual e Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória no
mandado de segurança
com pedido liminar impetrado por BAUMINAS QUÍMICA N/NE LTDA, que concedeu a segurança pleiteada para declarar o direito da impetrante de não recolher o DIFAL e o FCP ao Estado do Espírito Santo, relativamente às operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS neste Estado até 01 de janeiro de 2023, afastando, ainda, a exigência de entrega das obrigações acessórias relativas a tais operações.

Em suas razões recursais (Id 14230448), o Estado Apelante alega, preliminarmente, a necessidade de reforma da sentença por afronta ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal nas ADIs nº 7066, 7070 e 7078.

Sustenta que o julgamento dessas ações fixou o entendimento de que a Lei Complementar nº 190/2022, que regulamentou o ICMS-DIFAL, não instituiu novo tributo, nem majorou alíquota, não sendo aplicável, portanto, o princípio da anterioridade anual, mas tão somente o princípio da anterioridade nonagesimal.

Assim, afirma que a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022 é legítima.

No mérito, defende que a sentença recorrida contrariou a jurisprudência do STF ao declarar inconstitucional a exigência do ICMS-DIFAL no ano de 2022, e que, por essa razão, deve ser reformada.

Argumenta, ainda, que a impetrante não comprovou a assunção do encargo financeiro, condição indispensável para eventual restituição ou compensação tributária, conforme o art. 166 do CTN, e que não há prova de que os valores não foram repassados ao consumidor final.

Com isso, requer o provimento do recurso para reformar a sentença e denegar a segurança pleiteada nos autos de origem.

Contrarrazões pelo apelado pugnando pelo desprovimento do recurso.

Pois bem
, de início, relativamente à temática da aplicação do princípio da anterioridade tributária ao recolhimento do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL-ICMS) nas operações interestaduais de venda de mercadorias para consumidores finais não contribuintes do imposto, importa salientar que o Excelso Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5469 e RE nº 1.287.019 (Tema 1093) em 24/02/2021 fixou a tese de que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.

No mesmo julgamento, o Excelso STF reputou válidas as leis ordinárias estaduais prevendo a cobrança do ICMS-DIFAL até a data da modulação dos efeitos (exercício de 2022), de modo que após a edição da Lei Complementar exigida (no caso, a LC nº 190/2022), as referidas leis estaduais passariam a ter eficácia.

Diante disso, o Congresso Nacional em 04 de janeiro de 2022 editou a Lei Complementar Federal nº 190/2022 para regulamentar cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, tendo expressamente determinando que a produção de efeitos está condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena),
in verbis
:

Art. 3º
Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim sendo, restou explicitado que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal).

Diante da controvérsia instaurada, houve o ajuizamento de três Ações Diretas de Inconstitucionalidade nºs 7066, 7070 e 7078 que questionam a LC nº 190/2022, especialmente a necessidade de observância do princípio da anterioridade tributária, t
endo E. STF, em julgamento
finalizado
em 29.11.2023, por maioria, julgou
improcedentes
as ADI’s e reconhecendo a validade do artigo 3º da LC 190/2022 que estabeleceu a necessidade de se observar a anterioridade nonagesimal.

Portanto, considerando todo o exposto, conclui-se que as normas gerais para a cobrança do ICMS-DIFAL somente terão eficácia após ultrapassados 90 (noventa) dias da publicação da referida lei complementar (anterioridade nonagesimal), conforme expressamente previsto no artigo 3º,
caput,
da LC nº 190/2022.

Por fim, no tocante à impossibilidade de compensação/restituição dos valores relativos ao ICMS-DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto,
desnecessário
o seu exame, haja vista que o provimento contido na sentença é apenas declaratório, bem como sequer foi veiculada na petição inicial pretensão nesse sentido.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO
para reformar a sentença e
conceder parcialmente a segurança
declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pela eminente Relatora, no sentido de CONHECER do recurso e a ele
DAR PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança declarando a inexigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais com destinatário final não contribuinte do imposto situado no Estado do Espírito Santo, pelo prazo de noventa dias a contar da data de publicação da Lei Complementar n. 190/2022.