Tribunal: TJES
Processo: 0008779-93.2016.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: MARCOS VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: Câmaras Criminais Reunidas
Assuntos: Homicídio Qualificado
Data de julgamento: 2025-07-22

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo apelante contra sentença condenatória que o condenou à pena de 17 (dezessete) anos de reclusão pela prática do crime previsto no art. 121, §2º, IV, c/c art. 14, II, do Código Penal. O Apelante requereu: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal e (ii) a aplicação da fração máxima de 2/3 na causa de diminuição da tentativa. O Ministério Público, em contrarrazões e parecer da Procuradoria de Justiça, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a reforma da pena-base para o mínimo legal, à luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e (ii) estabelecer se a causa de diminuição da tentativa deve ser aplicada no grau máximo de 2/3.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base não pode ser fixada no mínimo legal quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a culpabilidade foi desvalorizada com base na premeditação, fundamento admitido pela jurisprudência (AgRg no REsp n. 2.113.431/TO).

4. A desvaloração da personalidade com base em atos infracionais anteriores é indevida, conforme orientação do STJ (HC 927.384/SP).

5. O uso de bicicleta como meio de locomoção não autoriza, por si só, o agravamento da pena, pois configura circunstância neutra, conforme entendimento do STJ (AREsp 2.571.047/MA).

6. A desvaloração das consequências do crime é legítima, considerando que a vítima permaneceu com projétil alojado no corpo, conforme laudo médico, o que extrapola o tipo penal (AREsp 2.411.555/PI).

7. Na segunda fase, foi mantida a compensação entre atenuante da menoridade relativa e agravante do meio que possa resultar perigo comum, remanescendo a atenuante da confissão parcial, que justificou a redução da pena em 1/6.

8. A fixação da fração de 1/3 na causa de diminuição da tentativa é adequada, considerando que o
iter criminis
foi quase totalmente percorrido e o crime só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, sendo indevida a redução no grau máximo (TJES, ApCrim nº 0012379-34.2021.8.08.0035).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A pena-base não pode ser fixada no mínimo legal quando houver, ao menos, duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, devidamente fundamentadas.

2. A desvaloração da culpabilidade com base na premeditação é válida e suficiente para exasperação da pena-base.

3. A desvaloração da personalidade fundada em atos infracionais pretéritos é indevida.

4. O uso de bicicleta como meio de locomoção para prática e fuga do crime constitui circunstância neutra.

5. É legítima a desvaloração das consequências do crime quando evidenciado prejuízo à vítima que extrapola o tipo penal.

6. A fração da causa de diminuição da tentativa deve ser fixada conforme a proximidade do resultado, sendo inadequada a aplicação do grau máximo quando o
iter criminis
foi quase completamente percorrido.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II; 59; 61, II, "d"; 65, I e III, "d"; 121, §2º, IV; 33, §2º, "a".

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp n. 2.113.431/TO, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 25.06.2024;
STJ, HC 927.384/SP, relª Min. Daniela Teixeira, DJe 06.12.2024;
STJ, AREsp 2.571.047/MA, relª Min. Daniela Teixeira, DJe 13.02.2025;
STJ, AREsp 2.411.555/PI, relª Min. Daniela Teixeira, DJe 25.02.2025;
STJ, AgRg no HC 857.647/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 28.02.2024;
TJES, ApCrim nº 0012379-34.2021.8.08.0035, rel. Des. Willian Silva, j. 01.04.2024;
STJ, AgRg no HC nº 911.110/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 01.07.2024;
STJ, AgRg no HC nº 843.081/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 20.06.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0008779-93.2016.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PABLO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A): DES. MARCOS VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REDIMENSIONAMENTO. MATÉRIA PREQUESTIONADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Criminal interposta pelo apelante contra sentença condenatória que o condenou à pena de 17 (dezessete) anos de reclusão pela prática do crime previsto no art. 121, §2º, IV, c/c art. 14, II, do Código Penal. O Apelante requereu: (i) a fixação da pena-base no mínimo legal e (ii) a aplicação da fração máxima de 2/3 na causa de diminuição da tentativa. O Ministério Público, em contrarrazões e parecer da Procuradoria de Justiça, manifestou-se pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível a reforma da pena-base para o mínimo legal, à luz das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e (ii) estabelecer se a causa de diminuição da tentativa deve ser aplicada no grau máximo de 2/3.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A pena-base não pode ser fixada no mínimo legal quando há circunstâncias judiciais desfavoráveis. No caso, a culpabilidade foi desvalorizada com base na premeditação, fundamento admitido pela jurisprudência (AgRg no REsp n. 2.113.431/TO).

4. A desvaloração da personalidade com base em atos infracionais anteriores é indevida, conforme orientação do STJ (HC 927.384/SP).

5. O uso de bicicleta como meio de locomoção não autoriza, por si só, o agravamento da pena, pois configura circunstância neutra, conforme entendimento do STJ (AREsp 2.571.047/MA).

6. A desvaloração das consequências do crime é legítima, considerando que a vítima permaneceu com projétil alojado no corpo, conforme laudo médico, o que extrapola o tipo penal (AREsp 2.411.555/PI).

7. Na segunda fase, foi mantida a compensação entre atenuante da menoridade relativa e agravante do meio que possa resultar perigo comum, remanescendo a atenuante da confissão parcial, que justificou a redução da pena em 1/6.

8. A fixação da fração de 1/3 na causa de diminuição da tentativa é adequada, considerando que o
iter criminis
foi quase totalmente percorrido e o crime só não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, sendo indevida a redução no grau máximo (TJES, ApCrim nº 0012379-34.2021.8.08.0035).

IV. DISPOSITIVO E TESE

9. Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1. A pena-base não pode ser fixada no mínimo legal quando houver, ao menos, duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, devidamente fundamentadas.

2. A desvaloração da culpabilidade com base na premeditação é válida e suficiente para exasperação da pena-base.

3. A desvaloração da personalidade fundada em atos infracionais pretéritos é indevida.

4. O uso de bicicleta como meio de locomoção para prática e fuga do crime constitui circunstância neutra.

5. É legítima a desvaloração das consequências do crime quando evidenciado prejuízo à vítima que extrapola o tipo penal.

6. A fração da causa de diminuição da tentativa deve ser fixada conforme a proximidade do resultado, sendo inadequada a aplicação do grau máximo quando o
iter criminis
foi quase completamente percorrido.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II; 59; 61, II, "d"; 65, I e III, "d"; 121, §2º, IV; 33, §2º, "a".

Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg no REsp n. 2.113.431/TO, rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 25.06.2024;
STJ, HC 927.384/SP, relª Min. Daniela Teixeira, DJe 06.12.2024;
STJ, AREsp 2.571.047/MA, relª Min. Daniela Teixeira, DJe 13.02.2025;
STJ, AREsp 2.411.555/PI, relª Min. Daniela Teixeira, DJe 25.02.2025;
STJ, AgRg no HC 857.647/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 28.02.2024;
TJES, ApCrim nº 0012379-34.2021.8.08.0035, rel. Des. Willian Silva, j. 01.04.2024;
STJ, AgRg no HC nº 911.110/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 01.07.2024;
STJ, AgRg no HC nº 843.081/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, DJe 20.06.2024.

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. MARCOS VALLS FEU ROSA - MARCOS VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Revisor / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0008779-93.2016.8.08.0030

APELANTE: PABLO DE OLIVEIRA

APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR M
ARCOS VALLS FEU ROSA

VOTO

Cuidam os autos de
APELAÇÃO CRIMINAL
interposta por
PABLO DE OLIVEIRA
,

em face da Sentença acostada ao ID 13811419 que, nos autos da ação penal pública, julgou procedente o pleito ministerial para condenar o réu no crime do art. 121, §2º, inciso IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, a uma pena de 17 (dezessete) anos de reclusão.

Em suas razões, no ID 11011744, o Apelante sustenta que
(i)
é devida a reforma da 1ª fase da dosimetria da Sentença; (ii) na 3ª fase da dosimetria, a causa de diminuição da tentativa deve ser aplicada na fração máxima de 2/3.

Contrarrazões do Ministério Público, no ID 13811433, pelo desprovimento do recurso.

Parecer da Douta Procuradoria de Justiça, ao ID 13942712, pelo desprovimento do recurso.

Pois bem.

O apelante pretende a reforma da pena-base para sua aplicação no patamar mínimo.

Observa-se que o magistrado, partindo do mínimo legal de 12 (doze) e máximo de 30 (trinta) anos previsto no preceito secundário do art. 121, §2º, do Código Penal, exasperou as pena-base em 13 (treze) anos e 6 (seis) meses. Para tanto, fundamentou a dosimetria da seguinte forma:

1ª fase: fixação da pena-base

Culpabilidade: o grau de reprovabilidade da conduta do acusado é extremamente elevado, haja vista a altíssima intensidade do dolo do agente na prática criminosa e, além disso, o crime foi praticado de maneira premeditada e refletida, tendo o réu ido ao encontro da vítima, já com a arma de fogo ao dispor e com a prévia e deliberada intenção de cometer a infração, não se tratando, portanto, de uma decisão irrefletida, merecendo, certamente, maior censura.

Nesse sentido, vale colacionar os seguintes julgados a respeito do tema:

“[...] 1. A prévia preparação para o cometimento do crime, adotando cautelas prévias à sua prática, munindo-se de instrumentos ou materiais necessários ou reunindo melhores condições para a ocultação do delito, torna mais reprovável a ação, legitimando uma resposta penal mais acentuada, com a ponderação negativa da culpabilidade. Considerando que o réu se deslocou de outro município até o local do crime, indo ao encontro da vítima já com a arma de fogo à disposição, demonstrando que já tinha a intenção de praticar a infração penal. [...] 5. Recurso conhecido. Negado provimento”. (TJES; APCr 0001791-31.2016.8.08.0006; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/09/2021; DJES 15/09/2021) – grifei

“[...] No caso, entendo que a culpabilidade dos apelantes extrapolou aquela inerente ao tipo, na medida em que a sentença condenatória registrou que o crime foi praticado mediante intensa premeditação. [...]” (TJES, Classe: Apelação, 6189000034, Relator: SÉRGIO BIZZOTTO PESSOA DE MENDONÇA - Relator Substituto : CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO, Órgão julgador: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL , Data de Julgamento: 25/04/2018, Data da Publicação no Diário: 02/05/2018) – grifei

“[...] Mostra-se válido o aumento da pena-base, tendo em vista a culpabilidade do réu, considerada elevada, pois o crime foi premeditado, cuidadosamente planejado, além de ter sido praticado de forma brutal e covarde, demonstrando especial reprovabilidade, justificativa válida para o desvalor. [...]” (STJ; HC 120.253; Proc. 2008/0248075-1; MS; Sexta Turma; Rel. Min. Nefi Cordeiro; DJE 03/08/2015) – grifei

“[...] Restaram bem delimitadas as motivações atribuídas à culpabilidade, uma vez que crime premeditado; [...]” (TJES; APL 0019191-84.2009.8.08.0012; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Carlos Henrique Rios do Amaral; Julg. 11/03/2015; DJES 20/03/2015) – grifei

Em relação aos seus antecedentes, não há nos autos comprovação de serem maculados. Não há nos autos elementos para aferir a conduta social do acusado. Quanto à personalidade, valoro-a negativamente, uma vez que, conforme consultas ao EJUD, juntadas no ID 43503204, durante a adolescência, o réu: I – respondeu ao Processo de Apuração de Ato Infracional n. 0000229-51.2012.8.08.0030, pela prática de atos infracionais análogos aos crimes tipificados no art. 33, caput, e no art. 35, caput, ambos da Lei 11.343/06; II – respondeu ao Processo de Apuração de Ato Infracional n. 0002174-10.2011.8.08.0030, pela prática de ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; III – respondeu ao Processo de Apuração de Ato Infracional n. 0000592-38.2012.8.08.0030, pela prática de ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06; IV – respondeu ao Processo de Apuração de Ato Infracional n. 0004090-45.2012.8.08.0030, pela prática de ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 14 da Lei 11.343/06; V – respondeu ao Processo de Apuração de Ato Infracional n. 0022141-61.2012.8.08.0012, pela prática de ato infracional análogo ao crime tipificado no art. 129, caput, do Código Penal; ou seja, 05 (cinco) procedimentos, envolvendo atos infracionais análogos a tráfico de drogas, associação para o tráfico, porte ilegal de arma de fogo e lesão corporal, tendo voltado a delinquir ao completar a maioridade, indicando, tudo isto, um desvio de comportamento, uma inclinação e personalidade voltada a prática de fatos típicos.

Registro que, em Sentença proferida na Ação Penal nº 0007206-24.2018.8.08.0006, este Magistrado valorou negativamente a personalidade em virtude da prática de reiterados atos infracionais, sendo que, em sede de apelação, o Egrégio Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso defensivo, mantendo integralmente a condenação (TJES, Classe: Apelação Criminal, 006180064815, Relator : WILLIAN SILVA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 01/09/2021, Data da Publicação no Diário: 15/09/2021).

Cabe citar, também, trechos do Voto do Excelentíssimo Desembargador PEDRO VALLS FEU ROSA, nos autos da Apelação Criminal 006170024068 (Ação Penal nº 0002686-55.2017.8.08.0006), ao manter a valoração negativa da personalidade em virtude da prática de atos infracionais, in verbis:

“[...]

A personalidade do acusado foi considerada desfavorável, tendo o magistrado apontado diversos atos infracionais de maneira a apontar que o réu pratica delitos de maneira constante.

Apesar de não poderem ser considerados nos antecedentes ou na reincidência, por não serem crimes anteriores, os atos infracionais podem ser usados na personalidade, por denotar que o acusado é contumaz na prática de delitos.

[...]”

(Trechos do Voto no seguinte julgamento: TJES, Classe: Apelação Criminal, 006170024068, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/06/2020, Data da Publicação no Diário: 15/09/2020) – grifei

A propósito, vale também destacar os seguintes julgados a respeito do tema – um deles proferido, inclusive, com referência a julgado da Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça –, cujos fundamentos se aplicam perfeitamente ao caso em tela:

“[...] 2. A terceira seção desta corte firmou orientação de que, embora os atos infracionais não sirvam para caraterizar antecedentes penais ou reincidência, porque não constituem "crimes anteriores ", sua prática reiterada não pode ser ignorada para aferir a personalidade e eventual risco que a liberdade plena representa para terceiros (RHC 63.855/MG, Rel. Ministro nefi Cordeiro, Rel. P/acórdão ministro rogerio schietti cruz, dje 13/6/2016). [...]” (STJ; RHC 84.906; Proc. 2017/0122904-4; MS; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 16/08/2017) – grifei

“[...] 5. Embora os registros ostentados pelo paciente de prática de atos infracionais não possam ser utilizados para fins de reincidência ou maus antecedentes, por não serem considerados crimes, podem ser sopesados na análise da personalidade do recorrente, reforçando os elementos já suficientes dos autos que o apontam como pessoa perigosa e cuja segregação é necessária. Precedente da 3ª seção. Ressalva do entendimento do relator. 6. [...]” (STJ; HC 352.027; Proc. 2016/0075475-6; ES; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; DJE 23/09/2016) – grifei

O motivo do crime não restou esclarecido. As circunstâncias do crime são totalmente desfavoráveis, vez que cometido com o apoio logístico de uma bicicleta, isto é, meio de locomoção que, em virtude de sua mobilidade urbana, maximiza o êxito na empreitada, o sucesso na fuga e alcance na impunidade.

Nesse sentido:

“[...] Por fim, as circunstâncias foram vistas como não favoráveis, já que o crime foi praticado com pluralidade de agentes, divisão de tarefas e o apoio logístico de uma motocicleta, de maneira a potencializar a consumação do delito, sendo fundamentação suficiente. [...] (Trechos do Voto no seguinte julgamento: TJES, Classe: Apelação Criminal, 006170024068, Relator : PEDRO VALLS FEU ROSA, Órgão julgador: PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Julgamento: 24/06/2020, Data da Publicação no Diário: 15/09/2020) – grifei

“[...] 3. Na aferição da vetorial relativa às circunstâncias do crime, deve o julgador atentar para os pormenores da dinâmica delitiva que não sejam inerentes ao tipo penal, como o tempo e o lugar do crime, o modus operandi, a atitude e comportamento do agente no decorrer dos atos criminosos, dentre outros elementos indicativos de uma maior censurabilidade da conduta. Caso em que o édito recorrido observou esses direcionamentos, não só ao dar ênfase à ousadia do réu, que praticou o homicídio em plena luz do dia, bem como o fato de ter contado com o auxílio de terceira pessoa e do emprego de automóvel para a fuga. [...] 5. Recurso conhecido. Negado provimento”. (TJES; APCr 0001791-31.2016.8.08.0006; Rel. Des. Fernando Zardini Antonio; Julg. 01/09/2021; DJES 15/09/2021) – grifei

As consequências do crime são reprováveis, pois, conforme noticiado pela mãe da vítima, esta permaneceu com um projetil alojado no pescoço, o que é compatível com o Laudo de Lesões Corporais de fl. 39, o qual constatou “ausência de orifícios de saída”. O comportamento da vítima não contribuiu para o evento delituoso.

Assim analisadas e sopesadas as circunstâncias judiciais, entendo como necessário e suficiente à reprovação e à prevenção do crime fixar a pena-base em 25 (vinte e cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Com efeito, a fixação da pena-base em patamar mínimo só é cabível quando todas as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal forem consideradas favoráveis, o que não ocorreu no caso em análise.

Entendo que a dosimetria da pena é momento em que o juiz da causa, após contato com a instrução processual, as partes e as provas, calcula a pena necessária e adequada ao caso concreto.

Nesse contexto, cumpre observar as balizas definidas na legislação e, dentro do livre convencimento que se legitima constitucionalmente pela fundamentação, definirá a quantidade de pena a ser aplicada, com atenção ao sistema trifásico de cálculo, como afere-se que foi realizado.

Na primeira fase, o magistrado de primeiro grau desvalorou apenas a circunstância da culpabilidade em razão da premeditação, fundamentação esta considerada válida pela jurisprudência dos tribunais superiores:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. PREMEDITAÇÃO. FUNDAMENTO IDÔNEO. FRAÇÃO DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator poderá requerer, dentro de 5 dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

2. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade sobre a conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu.

Nesse compasso, para a sua adequada valoração, devem ser levadas em consideração as especificidades fáticas do delito, bem como as condições pessoais do agente no contexto em que praticado o crime.

3. No caso, o Tribunal de origem apreciou concretamente a culpabilidade desfavorável aos recorrentes, em razão da especial premeditação na prática do crime de homicídio, evidenciada pelo modus operandi empregado para a execução do delito, fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base de cada recorrente.

4. Esta Corte Superior tem jurisprudência consolidada de que a premeditação do delito é motivo apto a negativar a culpabilidade.

Avaliar se a premeditação não foi comprovada em juízo demandaria revolvimento fático-probatório, e não questões de direito ou de má aplicação da lei federal, providência vedada pelo enunciado 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça 5. Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, in casu, não há desproporção no aumento da pena-base, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.

6. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no REsp n. 2.113.431/TO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 18/6/2024, DJe de 25/6/2024.)

Por esse motivo, não há que se falar em afastamento da circunstância judicial relativa à culpabilidade.

Quanto à circunstância judicial da personalidade, afere-se que o magistrado de primeiro grau utilizou-se do histórico de atos infracionais perpetrados pelo apelante, fundamentação esta considerada inidônea pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a ver:

DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. AUMENTO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO EM HISTÓRICO DE ATOS INFRACIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME 1. Habeas corpus impetrado com pedido de redução da pena aplicada ao paciente condenado por tráfico de drogas, contestando o aumento da pena-base com base em histórico de atos infracionais e pleiteando o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões centrais em discussão: (I) se o histórico de atos infracionais do paciente pode ser utilizado para aumentar a pena-base; (II) se há elementos concretos que afastem a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O habeas corpus não é via adequada para substituir recurso próprio, salvo quando demonstrada flagrante ilegalidade. A Terceira Seção do STJ, alinhada com a jurisprudência do STF, restringe a admissibilidade do habeas corpus em tais situações (AGRG no HC n. 895.777/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 8/4/2024). 4.
Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que atos infracionais não podem ser considerados como maus antecedentes para justificar o aumento da pena-base, tampouco podem ser usados para caracterizar personalidade voltada para a prática delitiva ou má conduta social (HC n. 663.705/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 28/3/2022). 5. No caso dos autos, a pena-base foi aumentada com fundamento em "inúmeros registros na Vara da Infância e Juventude", o que contraria a orientação jurisprudencial desta Corte. Assim, é necessário redimensionar a pena, fixando-a no mínimo legal.
6. Em relação à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, a jurisprudência do STJ reconhece que a quantidade e variedade de drogas, associadas à apreensão de apetrechos relacionados à traficância (como balança de precisão e embalagens), podem demonstrar envolvimento habitual em atividades criminosas, afastando o redutor (AGRG no HC n. 850.190/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 18/9/2023). 7. No presente caso, a Corte de origem fundamentou o afastamento da minorante no fato de que o paciente era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento contínuo com o tráfico de drogas, corroborado pela apreensão de diversos tipos de entorpecentes e materiais típicos de narcotraficantes. Esses elementos são suficientes para afastar o benefício do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. 8. Com a fixação da pena-base no mínimo legal, o quantum da pena imposta ao paciente permite a fixação do regime semiaberto, considerando a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. lV. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, com a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. (STJ; HC 927.384; Proc. 2024/0246575-9; SP; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 27/11/2024; DJE 06/12/2024) – destaquei

Conclui-se, portanto, que tal circunstância judicial merece ser afastada.

No que se refere às circunstâncias do crime, o magistrado considerou o fato de que o réu utilizou-se de uma bicicleta para abordar a vítima e para fugir da cena do crime. No entanto, em recente julgado, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que o fato de o réu utilizar-se de um meio de locomoção como motocicleta para praticar o crime não pode ser utilizado para incrementar a pena-base, vez que é circunstância neutra, a ver:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE EXACERBADA. FUGA E ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. RISCO CRIADO À VIDA DE TERCEIROS. FUNDAMENTO VÁLIDO.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. EMPREGO DE MOTOCICLETA. ELEMENTO NEUTRO QUE NÃO DESBORDA DO ORDINÁRIO DO TIPO DE ROUBO. FUNDAMENTO INVÁLIDO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso Especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão que manteve a negativação das vetoriais "culpabilidade" e "circunstâncias do crime" na dosimetria da pena em condenação por roubo. 2. Fato relevante.
A sentença de primeira instância fixou a pena-base considerando a culpabilidade exacerbada devido à fuga dos réus, que causou acidente de trânsito e expôs a perigo a vida de terceiros, e as circunstâncias do crime pelo emprego de motocicleta para facilitar a abordagem das vítimas e fuga da polícia.
3. As decisões anteriores. O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão manteve a sentença, justificando a negativação das vetoriais com base no risco à vida de terceiros e no uso da motocicleta como facilitador do crime. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se a negativação das vetoriais "culpabilidade" e "circunstâncias do crime" foi devidamente fundamentada, considerando o uso de motocicleta e o acidente de trânsito durante a fuga. III. Razões de decidir 5. A culpabilidade foi corretamente negativada, pois a conduta dos réus, ao causar acidente de trânsito durante a fuga, expôs a vida de terceiros a risco, extrapolando a reprovabilidade inerente ao crime de roubo. 6.
A negativação das circunstâncias do crime pelo emprego de motocicleta não se justifica, pois tal elemento não extrapola os meios ordinários de execução do crime de roubo.
7. A jurisprudência do STJ não admite a exasperação da pena-base pelo simples uso de motocicleta, considerando-o um elemento ínsito ao tipo penal de roubo. lV. Dispositivo e tese 8. Recurso parcialmente provido para neutralizar a negativação das circunstâncias do crime e redimensionar as penas dos recorrentes. (STJ; AREsp 2.571.047; Proc. 2024/0052002-2; MA; Relª Min. Daniela Teixeira; Julg. 04/02/2025; DJE 13/02/2025) – destaquei

Isso considerado, não há razão para desvalorar a pena-base por conta das circunstâncias do crime.

Por fim, o julgador primevo desvalorou as consequências do crime, pois extrapolaram o ínsito ao tipo penal, vez que “
conforme noticiado pela mãe da vítima, esta permaneceu com um projetil alojado no pescoço, o que é compatível com o Laudo de Lesões Corporais de fl. 39, o qual constatou ‘ausência de orifícios de saída’”
. Tem-se que tal fundamentação é apropriada, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. CULPABILIDADE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PENA DE MULTA.

PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ÓBICES DAS SÚMULAS 7 e 83 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I. CASO EM EXAME

1. Agravo em recurso especial interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial, no qual se discute a dosimetria da pena.

2. O agravante pleiteia a neutralização das circunstâncias judiciais referentes à culpabilidade e às consequências do crime, além da redução ou parcelamento da pena de multa, alegando hipossuficiência econômica. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. A questão em discussão consiste em saber se a premeditação e as consequências do crime justificam a exasperação da pena-base, e se a condição econômica do acusado permite a redução ou parcelamento da pena de multa. III. RAZÕES DE DECIDIR

4. A premeditação do crime demanda maior reprovação na conduta e autoriza a negativação da culpabilidade.

5.
As consequências do crime são desfavoráveis, uma vez que o projétil da arma de fogo ficou alojado na perna da vítima, causando-lhe fortes dores.

6. No tocante à pena de multa, o entendimento proferido pelo Tribunal de origem se encontra em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que para a pena pecuniária, estabelece-se a quantidade de dias que seja proporcional ao quantum da pena privativa de liberdade, com observância das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.

7. A revisão da dosimetria da pena por esta Corte Superior é impedida pela Súmula 7/STJ, salvo em casos de evidente desproporcionalidade, o que não se verifica no presente caso.

IV. AGRAVO CONHECIDO PARA NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL.

(
STJ.
AREsp n. 2.411.555/PI, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025, DJEN de 25/2/2025.)
- destaquei

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. HOMICÍDIOS CONSUMADO E TENTADO EM CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FRAÇÃO DA REDUÇÃO PELA TENTATIVA E RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. TESES QUE DEMANDAM APROFUNDADO EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NESTA VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

1. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.

2. Não se infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois quanto ao vetor relativo às circunstâncias do crime, o acórdão impugnado demonstrou que o modus operandi dos delitos revela gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de homicídios, pois o agravante, após atingir a cabeça da vítima fatal, efetuou outro disparo à queima-roupa no seu olho, restando atestado, ainda, que o réu deflagrou todos os projéteis da arma de fogo.

3.
As graves lesões da vítima sobrevivente, que foi afastada de suas ocupações habituais por mais de 30 dias e ficou com sequelas em decorrência de um projétil que permanece alojado próximo a sua coluna vertebral, restringindo os seus movimentos e oferecendo risco de deslocar-se e agravar ainda mais a sua situação, constituem fundamento suficiente para justificar a negativa do vetor das consequências do delito.

4. O quantum de diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente, ou seja, a redução de pena deve ser menor se o agente chegou próximo à consumação do delito. No caso em apreço, vê-se que as instâncias ordinárias concluíram que o iter criminis foi interrompido em seu último momento, porquanto o agravante descarregou todos os projéteis de sua arma de fogo. Nesse toar, para concluir de modo diverso, seria imprescindível o reexame fático-probatório, providência vedada em habeas corpus, procedimento de cognição sumária e rito célere.

5. O Tribunal de origem afastou a existência de continuidade delitiva asseverando que o agravante agiu com desígnios autônomos nos crimes perpetrados, sendo inviável rever tal conclusão, pois nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal, mostra-se incabível, nos estreitos limites do remédio constitucional, um maior aprofundamento na apreciação de fatos e provas constantes dos processos de conhecimento, para a verificação do preenchimento das circunstâncias exigidas para o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado (AgRg no HC n. 826.297/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 17/8/2023).

6. Agravo regimental improvido.

(
STJ.
AgRg no HC n. 857.647/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 28/2/2024.
) - destaquei

Por conseguinte, mantém-se a desvaloração das consequências do crime.

Isso superado, passa-se à análise do pleito de alteração da fração de diminuição relativa à tentativa de homicídio. Compulsando os autos, vislumbra-se que o juízo de primeiro grau reduziu a pena aplicada em 1/3 (um terço), em razão do crime ter sido cometido na forma do art. 14, II, do Código Penal.

O Apelante requer a aplicação da causa de diminuição da tentativa em seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), sob o argumento de que há desproporção no quantum aplicado, pois o
iter criminis
percorrido não se aproximou suficientemente da consumação do crime a ponto de gerar a diminuição no patamar aplicado
.

A legislação penal adota a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, sendo que o critério de diminuição do crime tentado é inversamente proporcional à aproximação do resultado representado, ou seja, quanto maior o
iter criminis
percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

Assim, considerando que o apelante utilizou todos os meios disponíveis para consumar o delito (inclusive, um dos projetis disparados contra a vítima permaneceu alojado em seu corpo, conforme laudo de lesões corporais de fl. 39), tendo seu objetivo frustrado devido ao pronto atendimento médico recebido pela vítima, razão pela qual não se justifica a aplicação da causa de diminuição da pena pela tentativa em seu grau máximo.

Como consequência, descabida a aplicação da atenuante da tentativa em seu patamar máximo.

Desse juízo, conforme já estabeleceu a jurisprudência deste E. Tribunal:

“PENAL. PROCESSO PENAL. FURTO. TENTATIVA. EXASPERAÇÃO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INOCORRÊNCIA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. TENTATIVA. ITER PERCORRIDO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Os requisitos antes mencionados são cumulativos, o que importa dizer que, mesmo que a lesão ao bem jurídico fosse inexpressiva, a ofensividade do comportamento, com elevado grau de reprovabilidade, bastaria para rechaçar a atipicidade material. 2.
O apelante empregou todos os meios disponíveis para a consumação do delito, não atingindo seu propósito somente em razão da abordagem pelos vigilantes do terminal rodoviário, não há que se falar em aumento da fração aplicada em razão da minorante da tentativa
. 3. Apelo desprovido.”

(
TJES, ApCrim
nº
0012379-34.2021.8.08.0035, Rel. Des. Willian Silva, Segunda Câmara Criminal, Data: 01.04.2024
) – destaquei

Passa-se, portanto, a redimensionar a pena, de acordo com as alterações apontadas como devidas.

Afere-se que os parâmetros de exasperação a cada circunstância judicial desvalorada geralmente variam 1/6 e 1/8, a ver:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL CONTRA MULHER. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. PRELIMINAR AFASTADA. PLEITOS DE DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DE DETRAÇÃO PENAL PARA ALTERAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. MATÉRIAS NÃO ANALISADOS PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO NA FRAÇÃO DE 1/6. DESPROPORCIONALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Conforme entendimento pacificado neste Tribunal, "[a] decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante." (AGRG no HC 485.393/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019.). 2. Os pleitos de reconhecimento da prescrição da pena referente à condenação que serviu para a agravante da reincidência, bem como de detração penal para fins de fixação de regime prisional e de progressão de regime, não foram apreciados pelo Tribunal de origem, o que obsta o exame direto das questões diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 3.
Não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo supracitado ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. Na hipótese, utilizada a fração de 1/6 sobre a pena-base, não há se falar em desproporcionalidade a ser reconhecida, pois tal patamar corresponde a um dos parâmetros adotados pela jurisprudência desta Corte.
4. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 911.110/SP 2024/0159515-6, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe: 01.07.2024)

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INEXISTÊNCIA. DOSIMETRIA. PEDIDO DE DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MOTIVADA A EXASPERAÇÃO DA BASILAR. QUANTUM DE ACRÉSCIMO AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Nos termos do art. 932, III, do CPC, e art. 34, XVIII, a e b, do RISTJ, o Ministro relator está autorizado a proferir decisão monocrática, a qual fica sujeita à apreciação do órgão colegiado mediante interposição de agravo regimental. Assim, não há se falar em eventual nulidade ou cerceamento de defesa, notadamente diante da possibilidade de sustentação oral neste recurso. III - Pedido de diminuição da pena-base. A pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na quantidade da droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas. In casu, de forma motivada, a Corte de origem considerou mormente a expressiva quantidade de entorpecente apreendido - ao menos dez quilos de maconha sintética (MDMB-4en-PINACA) -, para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do
writ
. IV - No mais,
o estabelecimento da basilar não se limita a critério matemático, sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado.
Veja-se: AGRG no HC n. 718.681/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/8/2022. Documento eletrônico VDA42034352 assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º, §2º, inciso III, da Lei nº 11.419/2006 Signatário(a): MESSOD AZULAY NETO Assinado em: 18/06/2024 22:47:39, Publicação no DJe/STJ nº 3890 de 20/06/2024. V - Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC nº 843.081/SP 2023/0271800-7, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, DJe: 20.06.2024)

Considerando que as circunstâncias judiciais da culpabilidade e das consequências do crime remanesceram desvaloraras, e que, pelo parâmetro de 1/8 da variação pena, acrescentar-se-ia 2 anos e 3 meses por circunstância desvalorada, conclui-se que a pena-base, deve ser fixada em 16 (dezesseis) anos e 6 (seis) meses de reclusão.

Na segunda fase da dosimetria, o magistrado, compensou a atenuante do art. 65, inciso I, do Código Penal (menoridade relativa), com a agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “d”, do CP (meio que pudesse resultar perigo comum, de maneira que remanesceu para incidência apenas a atenuante descrita no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal (confissão parcial). Isso posto, o juiz diminuiu 1/6 da pena-base, parâmetro este que seguiremos em respeito à vedação da
reformatio in pejus
. Portanto, a pena intermediária é fixada em 13 (treze) anos e 9 (nove) meses de reclusão.

Já na terceira fase, incide a causa de diminuição da tentativa, prevista no art. 14, inciso II, do Código Penal, a qual foi fixada no
quantum
de 1/3 (um terço), de maneira que
a pena definitiva é fixada em 9 (nove) anos e 2 (dois) meses
de reclusão
. Em respeito ao disposto no art. 33, §2º, “a” do CP, fixo o regime inicial de cumprimento de pena como fechado.

Em análise dos autos, verifica-se que o apelante está preso e que não se verificou prescrição punitiva ou executiva.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade, para
D
AR-LHE
PARCIAL

PROVIMENTO
, para redimensionar a pena para 9 (nove) anos e 2 (dois) meses de reclusão em regime inicial fechado
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator para conhecer e dar parcial provimento ao recurso.

Acompanho o e. Relator.

É como voto.