Tribunal: TJES
Processo: 5015209-22.2023.8.08.0000
Classe: DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: Tribunal Pleno
Assuntos: Inconstitucionalidade Material
Data de julgamento: 2025-04-01

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Pleno

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) Nº 5015209-22.2023.8.08.0000 -
Tribunal Pleno

REQUERENTE: PREFEITO DE IBIRAÇU, MUNICIPIO DE IBIRACU

REQUERIDO: IBIRACU CAMARA MUNICIPAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

Ementa
:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCORPORAÇÃO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA AOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA SEM CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PRÉVIA. PRINCÍPIOS DA SOLIDARIEDADE, CONTRIBUTIVIDADE E EQUILÍBRIO FINANCEIRO E ATUARIAL. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA.

I. CASO EM EXAME

Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pelo Prefeito Municipal de Ibiraçu, com pedido de liminar, visando à declaração de inconstitucionalidade do artigo 88 da Lei Municipal nº 3.644/2015, que prevê o acréscimo de 2% sobre o vencimento-base dos servidores do Magistério nos cinco anos anteriores à aposentadoria, incorporando tal valor aos proventos de inatividade. O autor argumenta que a norma contraria os princípios da solidariedade, contributividade e equilíbrio financeiro e atuarial previstos no art. 40 da Constituição Federal e no art. 39 da Constituição Estadual.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se o art. 88 da Lei Municipal nº 3.644/2015 viola os princípios constitucionais da solidariedade, contributividade e equilíbrio financeiro e atuarial, ao prever a incorporação de vantagens pecuniárias sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa; (ii) estabelecer se a norma municipal contraria as disposições constitucionais, especialmente o art. 37, § 15, da Constituição Federal, conforme redação dada pela EC nº 103/2019.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A declaração de inconstitucionalidade exige a constatação de incompatibilidade entre a norma impugnada e a Constituição. No caso, o art. 88 da Lei Municipal nº 3.644/2015 institui uma vantagem permanente incorporada aos vencimentos dos servidores ativos, sobre os quais incide contribuição previdenciária, o que afasta a alegada inconstitucionalidade.

A norma foi regulamentada pelo próprio autor da ação por meio do Decreto nº 6.232/2022, o que reforça a validade da legislação municipal, não havendo prova de afronta aos princípios constitucionais alegados.

O acréscimo de 2% incidente sobre o vencimento-base dos servidores efetivos do Magistério municipal, nos últimos cinco anos antes da aposentadoria, tem caráter permanente e está sujeito à contribuição previdenciária, integrando a base de cálculo para o benefício previdenciário.

A tese de desequilíbrio financeiro e atuarial não se sustenta, uma vez que o impacto financeiro da norma já está previsto no orçamento, conforme informações da Câmara Municipal e análise ministerial.

O precedente do STF (ARE 1409457/RJ) reafirma que a incorporação de vantagens permanentes aos proventos de aposentadoria, com incidência de contribuição previdenciária, não viola a Constituição.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Pedido improcedente.

Tese de julgamento
:

A incorporação de vantagens permanentes aos vencimentos de servidores na ativa, com incidência de contribuição previdenciária, não viola os princípios da solidariedade, contributividade e equilíbrio financeiro e atuarial.

Não há inconstitucionalidade na norma que prevê o acréscimo de percentual incidente sobre o vencimento-base dos servidores efetivos, desde que sujeita à contribuição previdenciária.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 37, § 15; 40, caput e § 2º; CE/ES, art. 39.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ARE nº 1409457/RJ, Rel. Min. André Mendonça, j. 26.07.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL PLENO

PROCESSO Nº 5015209-22.2023.8.08.0000
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95)
REQUERENTE: PREFEITO DE IBIRAÇU e outros
REQUERIDO: IBIRACU CAMARA MUNICIPAL
RELATOR(A):
FERNANDO ZARDINI ANTONIO

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EMENTA
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ACÓRDÃO
Decisão
: POR MAIORIA DE VOTOS, JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO - Vogal / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal / 026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal / 027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - Vogal / 028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY - Vogal / 029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO - Vogal / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal / 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA - Vogal / 004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - Vogal / 005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA - Vogal / 006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - Vogal / 008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA - Vogal / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ - Vogal / 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Vogal / 014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR - Vogal
VOTOS VOGAIS
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
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017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
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018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
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020 - Gabinete Des. HELIMAR PINTO - CLAUDIA VIEIRA DE OLIVEIRA ARAUJO (Vogal)
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021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
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022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
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023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
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025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
026 - Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
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027 - Gabinete Desª. DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA - DEBORA MARIA AMBOS CORREA DA SILVA (Vogal)
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028 - Gabinete Des. FABIO BRASIL NERY - FABIO BRASIL NERY (Vogal)
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029 - Gabinete Desª. HELOISA CARIELLO - HELOISA CARIELLO (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - FABIO CLEM DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
004 - Gabinete Des. JOSÉ PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA - JOSE PAULO CALMON NOGUEIRA DA GAMA (Vogal)
Acompanhar
005 - Gabinete Des. CARLOS SIMÕES FONSECA - CARLOS SIMOES FONSECA (Vogal)
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006 - Gabinete Des. NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO - NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (Vogal)
Acompanhar
008 - Gabinete Des. WILLIAN SILVA - WILLIAN SILVA (Vogal)
Acompanhar
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
011 - Gabinete Des. ROBSON LUIZ ALBANEZ - ROBSON LUIZ ALBANEZ (Vogal)
Acompanhar
013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY (Vogal)
Proferir voto escrito divergente
014 - Gabinete Des. EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR - EWERTON SCHWAB PINTO JUNIOR (Vogal)
Acompanhar
DESEMBARGADOR(RES) IMPEDIDO(S)
031 - Gabinete Des. Convocado ALDARY NUNES JUNIOR - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Impedido ou Suspeito
010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES (Vogal)
Impedido ou Suspeito
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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
DATA DA SESSÃO: 05/12/2024

R E L A T Ó R I O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido expresso de liminar, ajuizada pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE IBIRAÇU
, no escopo de ver decretada a inconstitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de autoria do Poder Executivo Municipal
.

Sustenta o Sr. Prefeito do Município, na inicial, a incorporação de qualquer vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria ou pensão sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa contraria os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, todos insculpidos no caput do art. 40 da Constituição Federal.

Aduz ainda, que a norma impugnada afronta o artigo 39, caput, da Constituição Estadual que também prevê a observância do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Próprio de Previdência Social.

Alega que o comando do artigo 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, foi editado exatamente para dar efetividade ao sistema contributivo e solidário da Previdência Social, haja vista que o servidor jamais poderia efetivar contribuição social de valor que não seria incorporado aos proventos de inatividade.

Por fim, sustenta que o citado artigo 88 da Lei Municipal 3.644/2015 também incorre em inconstitucionalidade material por violar as regras constitucionais contidas no artigo 37, § 15, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que proíbe qualquer complementação às aposentadorias e pensões por morte que não seja referente à previdência complementar.

Devidamente notificada a Câmara Municipal prestou as devidas informações (id 7388410).

Liminar indeferida conforme acórdão espelhado no id. 8084168.

Parecer do Ministério Público de Segunda Instância, da lavra da ilustre Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial Andréa Maria da Silva Rocha, pela improcedência do pedido inicial, com a consequente declaração da constitucionalidade do artigo 88, da Lei nº 3.644/2015, do Município de Ibiraçu/ES.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

*

O SR. ADVOGADO CARLOS ANDRÉ LUÍS ARAÚJO:-

Boa tarde, Excelências. É uma honra estar aqui nesta tribuna defendendo os interesses do Município de Ibiraçu. Saúdo a todos os presentes, em especial aos Desembargadores, na pessoa do Desembargador Presidente, Samuel Meira Brasil Júnior, ao Desembargador Relator, Fernando Zardini, aos demais presentes, aos colegas advogados, servidores e estagiários presentes aqui hoje no tribunal.

Bem, essa ação, ela visa a declaração de inconstitucionalidade de um artigo de lei municipal que instituiu o novo Plano de Cargos e Salários do Magistério do Município de Ibiraçu, o qual foi editado no ano de 2015, ou seja, antes das substanciosas alterações promovidas nos regimes próprios de Previdência Social pela Emenda Constitucional nº 103/2019. Ou seja, uma Emenda Constitucional que trouxe uma grande reforma, alterações substanciosas no tema relativo aos regimes próprios de previdência social.

O dispositivo impugnado prevê, que é o artigo nº 88 da Lei Municipal nº 3644/2015, que, nos últimos 05 anos que antecederem o período aquisitivo de aposentadoria, o profissional do magistério terá direito ao acréscimo percentual de 2% incidentes sobre o seu vencimento base, para cada ano de trabalho, independentemente do direito à progressão por mérito, aferível nesse período e incorporando-se tal vantagem em seus vencimentos.

Bem, Excelências, inicialmente, eu gostaria de esclarecer que não existe óbice ao julgamento dessa DI pelo chefe do Executivo, e tampouco haveria óbice pela Declaração de Inconstitucionalidade, pelo fato da presente normativa ter sido proposta pelo chefe do Executivo em um momento anterior. Como é entendimento reiterado desse Tribunal e do STF, a inconstitucionalidade não se convalida, nem mesmo nos casos em que há sanção de leis de iniciativa de Vereadores, que seria de competência do Executivo. No presente caso, com muito mais razão, não haveria esse óbice por se tratar de uma alegação de inconstitucionalidade material.

Feito esse esclarecimento, no entender do Município de Ibiraçu e de seu chefe do Executivo, essa previsão de acréscimo progressivo nos vencimentos do servidor no quinquênio que antecede a aposentadoria, acarretaria um aumento artificial dos proventos de aposentadoria e, via de consequência, o desequilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio de previdência, violando também os princípios da contributividade e solidariedade do regime. Todos previstos no artigo que o autor indica como parâmetro de controle, que é o artigo 40, caput da Constituição Federal, com a seguinte redação:

“O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos, terá caráter contributivo e solidário mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”.

Esse dispositivo da Constituição Federal foi reproduzido na Constituição do Estado, no artigo 39 caput, e a inconstitucionalidade do dispositivo impugnado, ou seja, do artigo 88, do novo Plano de Cargos e Salários do Magistério, reside justamente na ofensa à parte final do artigo 40, caput, da Constituição Federal, no sentido que as leis municipais devem observar critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes próprios de previdência social.

No entender do autor da ação, Excelências, a possibilidade de sucessivas elevações dos proventos de aposentadoria em 2% ao ano até se atingir o percentual de 10% em apenas cinco anos, com a incorporação dessa verba nos vencimentos e, consequentemente, nos proventos, violaria esse comando constitucional de que devem ser observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Por isso, se fez necessário, no entender do Prefeito do Município de Ibiraçu, o ajustamento da presente ADI para que prevaleçam as prescrições constitucionais da Emenda Constitucional nº 103/2009, com relação à saúde financeira e atuarial dos regimes próprios de previdência social.

Acrescente-se ainda que admitisse o recebimento de aposentadorias com base no valor incorporado por esses acréscimos remuneratórios nos últimos anos que antecede a aposentação, acarretaria uma espécie de alteração da classe na carreira a cada ano de aumento, como se a cada ano, nos últimos cinco anos, o professor do magistério passasse a integrar uma nova carreira, com a possibilidade de recebimento de aposentadoria com base nessa carreira alterada.

Justamente por isso, o autor da ação entende que a manutenção do dispositivo legal impugnado permitirá um aumento artificial anti-econômico e desproporcional dos proventos de aposentadoria dos professores do Magistério Municipal, que, inclusive, em razão da sua grande quantidade no município, acarretaria a piora da já sensível situação econômica e atuarial do Instituto de Previdência dos Servidores Públicos no Município de Ibiraçu, o IPRESI.

Assim, embora o ilustre Procurador da Câmara Municipal e também a douta representante da Procuradoria-Geral de Justiça tenham se manifestado pela constitucionalidade do dispositivo legal, sustentando que haverá incidência de contribuição previdenciária nos vencimentos do servidor na ativa, entendemos, data vênia, respeitosamente, que essa incidência na incorporação na ativa não seria suficiente para assegurar esse equilíbrio econômico-financeiro e atuarial para os próximos 25 ou 30 anos de pagamentos das aposentadorias, principalmente para aqueles servidores que integraram o serviço público antes da Emenda Constitucional nº 41/2003 e, por isso, tenham direito à integralidade.

Por isso, reforçamos o nosso pedido para que seja declarada a inconstitucionalidade da norma impugnada. Caso não seja esse o entender de Vossas Excelências, que seja pelo menos dada procedência, em parte, para conferir interpretação conforme a Constituição Federal e a Constituição do Estado, para excluir a possibilidade de integração da verba no cálculo dos proventos da aposentadoria. De forma, assim, a dar efetividade ao dispositivo da Constituição Federal que determina a observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial dos regimes próprios de previdência social.

Agradeço pela oportunidade de apresentar as teses do município e devolvo a palavra ao senhor Presidente.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO (RELATOR):-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido expresso de liminar, ajuizada pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE IBIRAÇU
, no escopo de ver decretada a inconstitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de autoria do Poder Executivo do Município
.

Sustenta o Sr. Prefeito do Município, na inicial, a incorporação de qualquer vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria ou pensão sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa contraria os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, todos insculpidos no caput do art. 40 da Constituição Federal.

Aduz ainda, que a norma impugnada afronta o artigo 39, caput, da Constituição Estadual que também prevê a observância do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Próprio de Previdência Social.

Alega que o comando do artigo 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, foi editado exatamente para dar efetividade ao sistema contributivo e solidário da Previdência Social, haja vista que o servidor jamais poderia efetivar contribuição social de valor que não seria incorporado aos proventos de inatividade.

Por fim, sustenta que o citado artigo 88 da Lei Municipal 3.644/2015 também incorre em inconstitucionalidade material por violar as regras constitucionais contidas no artigo 37, § 15, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que proíbe qualquer complementação às aposentadorias e pensões por morte que não seja referente à previdência complementar.

Devidamente notificada a Câmara Muncipal prestou as devidas informações (id 7388410).

Liminar indeferida conforme acórdão espelhado no id. 8084168.

Parecer lançado pela douta Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial Andréa Maria da Silva Rocha manifestando-se pela improcedência do pedido e via de consequência para que seja declarada a constitucionalidade do artigo 88, da Lei nº 3.644/2015, do Município de Ibiraçu.

Pois bem.

O artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de iniciativa do Poder Executivo Municipal, vem redigido nos seguintes termos:

Art. 88. Nos últimos cinco anos que antecederem o período aquisitivo de aposentadoria, o profissional do Magistério terá direito ao acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) incidente sobre o seu vencimento base para cada ano de trabalho, independentemente do direito à progressão por mérito aferível nesse período, incorporando-se tal vantagem em seus vencimentos.

Compulsando os autos, observo que a norma impugnada é oriunda do Poder Executivo Municipal.

Como é sabido, a declaração de inconstitucionalidade pressupõe incompatibilidade entre a norma impugnada e a Constituição Estadual ou Federal.

No presente caso, destaco que a Lei nº 3.644/2015, institui e normatiza o plano de cargos, carreira, vencimentos e valorização para os integrantes do magistério público municipal de Ibiraçu.

Por meio do Decreto nº 6.232/2022, o alcaide municipal subscritor da presente ação declaratória, estabeleceu procedimentos para a concessão de pré aposentadoria aos profissionais do magistério, nos termos do disposto da norma ora impugnada, a saber, o artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015.

Em outras palavras, a Lei Municipal nº 3.644/2015 foi objeto de regulamentação pelo próprio chefe do executivo municipal, conforme se denota do citado Decreto n.º 6.232/2022.

Contudo, em momento posterior o ilustre alcaide revogou o Decreto nº 6.232/2022 com a edição do Decreto nº 6.512/2023.

Assim, o que observo, e como destacado por ocasião da análise do pleito liminar, é que a norma ora impugnada, foi objeto de regulamentação pelo próprio autor da presente ação declaratória.

Referencio aqui ainda, o contido nas informações da Casa Legislativa local (ID 7388410), onde destacou que
“não alterou o art. 88 da Lei Municipal n.º 3.644/2015 quando tramitou na Casa o Projeto que nesta resultou, de modo que seu conteúdo foi determinado 100% pela vontade do Executivo, no exercício de sua privativa iniciativa”.
(grifei).

Feitos tais apontamentos, mister destacar ainda que a tese trazida aos autos aponta eventual violação ao artigo 39, caput, e artigo 40, § 2º, ambos da Constituição Federal, sob a alegativa de que a incorporação da vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa, contraria os postulados da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro.

Contudo, não padece a lei de inconstitucionalidade uma vez que a redação do dispositivo legal impugnado não impõe ônus ao município.

A este respeito, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, extrai-se do conteúdo da Lei - na qual se encontra inserida o Plano de Cargos, Carreira, Vencimentos e valorização para os integrantes do Magistério Público Municipal - que aos servidores profissionais do Magistério municipal, haverá um acréscimo correspondente a 2% (dois por cento) incidente sobre seu vencimento-base, para cada ano de trabalho dentro dos últimos cinco anos que antecederem ao período aquisitivo de aposentadoria, incorporando-se - por ser vantagem de natureza permanente - em seus vencimentos.

Assim, como bem observado pelo órgão ministerial, o que se pode extrair do texto legal é que se trata de incorporação de vantagem de natureza permanente aos vencimentos do servidor, na atividade, sobre as quais incidirão a correspondente contribuição previdenciária e que integrarão a remuneração, para fins de cálculo do benefício previdenciário.

Importante observar ainda, que o artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015 tem por normativa sua aplicabilidade aos servidores efetivos, não estando apta a gerar direitos para servidores temporários ou exercentes de funções meramente comissionadas.

A este respeito, a própria casa legislativa quando prestou suas informações aduziu que “
sob a perspectiva da finalidade de manutenção do equilíbrio fiscal e atuarial pretendida com as reformas previdenciárias já implementadas e, igualmente, pela novel EC n.º 103/2019, oportuno ponderar que o impacto financeiro e orçamentário de um adicional desse caráter já resta previamente previsto e contabilizado, na medida que se destina a toda uma categoria de servidores enquanto no exercício ordinário de suas atribuições, não decorrendo de nenhuma condição especial ou para atender situação determinada”.

Assim, a par do exposto, repito, observa-se o adicional previsto na lei ora atacada possui sujeição à incidência da respectiva contribuição previdenciária, não havendo assim inconstitucionalidade a ser declarada.

Em sentido análogo, colaciono acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1409457/RJ, que assim declarou:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO/RJ. GUARDA MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE TRABALHO (RET). NATUREZA JURÍDICA. ANÁLISE: REEXAME DE FATOS E PROVAS E LEGISLAÇÃO LOCAL: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. GUARDA MUNICIPAL DE SÃO GONÇALO. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO AO VENCIMENTO BÁSICO DO IMPETRANTE DA GRATIFICAÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE TRABALHO (RET), PREVISTA NO ARTIGO 2º, § 1º DA LEI Nº 635/2015, QUE VEM SENDO RECEBIDA NO PERCENTUAL PREVISTO NA LEI INSTITUIDORA. 1. Caráter genérico e permanente da gratificação prevista no art. 2º, § 1º, da Lei nº 635/2015, sendo certo que, justamente por tal razão, o Órgão Especial deste Tribunal declarou a validade da norma no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0040676- 92.2017.8.19.0000. 2. Hipótese distinta daquelas tratadas nos IRDRs 0023485-68.2016 Legislação LEG-MUN LCP-000635 ANO-2015 ART-00002 PAR-00001 PAR-00002 LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO, RJ ARE 1409457 Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA Julgamento: 26/07/2023 Publicação: 27/07/2023 (grifos nossos).

No citado precedente, o Eminente Ministro André Mendonça ao proferir seu
decisum
que originou o acórdão suso mencionado, em situação semelhante à ora em julgamento, destacou,
in verbis
:

Quanto ao artigo 2º, § 1º da Lei nº 635/2015 que dispõe sobre a Gratificação de Regime Especial de Trabalho, não se vislumbra inconstitucionalidade a ser sanada. Em que pese o argumento do representante de que a Gratificação de Regime Especial de Trabalho teria natureza pro labore faciendo, a própria norma impugnada define expressamente que a natureza da referida gratificação é de caráter permanente bem como que integra os proventos de aposentadoria dos guardas municipais. Apesar do seu nomen iuris, verifica-se que a gratificação em exame se trata de vantagem genérica, paga a todos os guardas municipais, indistintamente, não existindo nos autos evidências que revelem eventual caráter transitório. Outrossim, conforme informações e documentos trazidos pelo Sindicato amicus curiae (pastas 000130 e 000132), incide contribuição previdenciária sobre a aludida gratificação o que, mais uma vez, reforça o seu caráter geral. Diante disso, não há óbice para que a parcela remuneratória em questão seja incluída nos proventos de inatividade dos guardas municipais de São Gonçalo (...)

Ante ao exposto, e sem maiores delongas,
JULGO IMPROCEDENTE
a presente ação, para declarar a constitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, do Município de Ibiraçu.

É como voto.

*

V O T O

O SR. DESEMBARGADOR FABIO CLEM DE OLIVEIRA:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eu irei aguardar o voto do Desembargador Fernando Bravin, que pediu vista dos autos.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Eu irei aguardar a manifestação do Desembargador Fernando Bravin, que acabou de pedir vista, Presidente.

*

IMPEDIMENTO

A SRA. DESEMBARGADORA JANETE VARGAS SIMÕES:-

Senhor Presidente, eu declaro o meu impedimento para atuar neste feito.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Acompanho o voto do eminente Relator.

*

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Voto no mesmo sentido.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Até fundamento a minha vista, Presidente. A lei fundamenta da seguinte forma. Contribuiu 04 anos, 10% de acréscimo; contribuiu 03 anos, 8% de acréscimo; contribuiu 02 anos, 6% de acréscimo; contribuiu 01 ano, 4% de acréscimo; contribuiu zero, 2% de acréscimo.

Respeitosamente, peço vista dos autos.

*

ts*

DATA DA SESSÃO: 06/02/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY:-

Rememoro que cuida-se de representação de inconstitucionalidade proposta pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE
IBIRAÇU
, almejando a declaração da inconstitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de iniciativa do próprio poder executivo, que instituiu regra previdenciária para a carreira do magistério, abaixo transcrito:

Art. 88. Nos últimos cinco anos que antecederem o período aquisitivo de aposentadoria, o profissional do Magistério terá direito ao acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) incidente sobre o seu vencimento base para cada ano de trabalho, independentemente do direito à progressão por mérito aferível nesse período, incorporando-se tal vantagem em seus vencimentos.

O eminente Relator, Desembargador Fernando Zardini Antonio, proferiu voto no sentido de rejeitar o pedido inicial, por entender, em suma, que “o adicional previsto na lei ora atacada possui sujeição à incidência da respectiva contribuição previdenciária, não havendo assim inconstitucionalidade a ser declarada”.

O voto de relatoria foi acompanhado pelos eminentes Desembargadores Fabio Clem de Oliveira, Robson Luiz Albanez e, Walace Pandolpho Kiefer, conforme notas taquigráficas da sessão deste egrégio Tribunal Pleno datada de 05/12/2024 (evento nº 11357991).

Na ocasião, solicitei vista dos autos para analisar com mais proximidade a questão em debate.

De início, rememoro que as ações de controle concentrado de constitucionalidade ostentam a denominada causa de pedir aberta, vez que o parâmetro para análise da norma não se limita àquele apresentado pelos autores, estendendo-se à integralidade da Constituição, conforme orientação sufragada pelo excelso Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. MODULAÇÃO. REJEIÇÃO. 1. A causa de pedir na ação direta é aberta, o que significa dizer que a adequação ou não de determinado texto normativo é realizada em cotejo com todo o ordenamento constitucional vigente ao tempo da edição do dispositivo legal. Precedentes. 2. A expressa deliberação do Plenário sobre a repercussão jurídica afasta a alegação de omissão no acórdão, ainda que o Tribunal não tenha acolhido o pedido de modulação. 3. Embargos de declaração rejeitados. (ADPF 109 ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23-02-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 28-04-2023 PUBLIC 02-05-2023)

E M E N T A AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. CAUSA DE PEDIR ABERTA. ATO LEGISLATIVO QUE INOBSERVOU CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. I – O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento de que a causa de pedir é aberta nas ações diretas de inconstitucionalidade. II – A razoabilidade do conteúdo normativo impugnado é fundamento para a aferição da constitucionalidade de ato legislativo. III – Não aplicação do disposto no § 11 do art. 85 do CPC por tratar-se, na origem, de controle concentrado de constitucionalidade. IV – Agravo interno desprovido. (RE 1221924 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 17-05-2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-098 DIVULG 21-05-2021 PUBLIC 24-05-2021)

Fixada tal premissa, identifica-se flagrante inconstitucionalidade material do dispositivo legal ora impugnado por violação ao artigo 32, inciso XI, da Constituição do Estado do Espírito Santo
1
, abaixo transcrito:

Art. 32 As administrações públicas direta e indireta de quaisquer dos Poderes do Estado e dos Municípios obedecerão aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, finalidade, interesse público, razoabilidade, proporcionalidade e motivação, e também aos seguintes:

[...]

XI - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados, para fins de concessão de acréscimos ulteriores;

[...]

Referida norma constitucional veda expressamente a percepção de mais de uma vantagem pecuniária com base no mesmo fato gerador
(bis in idem)
, conforme explicitado pela jurisprudência da Corte Constitucional:

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. ART. 8º, CAPUT E §3º, DA LEI ESTADUAL Nº 4.789/2006. Tese de que a progressão funcional dos servidores do Instituto de Pesos e Medidas do ESTADO DO Rio de Janeiro. IPEM-RJ exclusivamente por tempo de serviço, a cada 02 anos, e a concessão de triênio também de forma automática, a cada 03 anos, provocam efeito cascata inconstitucional, porque ambos utilizam o tempo como fato gerador para acréscimo remuneratório (bis in idem). Ausência de periculum in mora em razão do decurso do tempo entre a edição da Lei impugnada e o ajuizamento dessa ação, quase 13 anos (junho/2006 a março/2019). Durante esse longo período foram estabelecidas relações jurídicas com os servidores do IPEM-RJ que devem ser preservadas, ao menos, até o julgamento definitivo desta representação. A medida cautelar foi indeferida em outras três representações de inconstitucionalidade com tema idêntico, com relação a servidores da LOTERJ, Detran-RJ e UERJ. Por ora, deve ser prestigiada a presunção de constitucionalidade da Lei impugnada. INDEFERIDA A MEDIDA CAUTELAR. (TJRJ; ADI 0011876-83.2019.8.19.0000; Rio de Janeiro; Tribunal Pleno e Órgão Especial; Rel. Des. Peterson Barroso Simão; DORJ 29/11/2019; Pág. 114)

EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REMUNERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL BIENAL. ACUMULAÇÃO COM GRATIFICAÇÃO POR TEMPO DE SERVIÇO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DIREITO ADQUIRIDO. JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE DO STF. 1. Acumulação de vantagens concedidas sob o mesmo título. Vedação constitucional (CF, artigo 37, XIV). Adicional bienal e qüinqüênios: acréscimos à remuneração que têm o tempo de serviço público como fundamento. 2. Jurisprudência do STF no sentido de que não cabe invocar direito adquirido contra regime jurídico se o patrimônio do servidor legalmente consolidado não foi reduzido. Recurso não provido.

(RMS 23458, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 16-10-2001, DJ 03-05-2002 PP-00022 EMENT VOL-02067-01 PP-00116)

EMENTA: Vantagens funcionais em "cascata": vedação constitucional que, conforme o primitivo art. 37, XIV, da Constituição (hoje alterado pela EC 19/99), só alcançava as vantagens concedidas "sob o mesmo título ou idêntico fundamento": não incidência, ao tempo, da proibição no caso concreto: diversidade do título de concessão, no Estado do Ceará, da "parcela incorporada pelo exercício do cargo em comissão" e da "parcela horizontal por tempo de serviço", o que permitia a inclusão da primeira na base de cálculo da última. (RE 231164, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 14-03-2000, DJ 28-04-2000 PP-00104 EMENT VOL-01988-06 PP-01196)

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. LEI Nº 5.447, DE 30.11.88, ART. 26. "PROGRESSÃO HORIZONTAL". Vantagem funcional insuscetível de cumular-se com o adicional por tempo de serviço, visto não apenas possuírem ambos o mesmo suporte fático, seja, o tempo de serviço do servidor, mas também integrar a primeira a base de cálculo da segunda, circunstância vedada no inciso XIV do art. 37 da CF. Recurso não conhecido. (RE 211384, Relator(a): ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 11-05-1999, DJ 13-08-1999 PP-00018 EMENT VOL-01958-05 PP-00901)

No caso concreto, de acordo com o artigo 100, inciso VIII, da Lei Municipal nº 2.762/2007
2
(estatuto dos servidores públicos municipais), resta previsto para os servidores do Município de Ibiraçu o direito à percepção do adicional de tempo de serviço, devido à razão de 1% (um por cento) do valor do respectivo vencimento para cada ano trabalhado.

Todavia, o mesmo suporte fático – tempo de serviço –, foi também utilizado no dispositivo ora impugnado para concessão automática de acréscimo pecuniário aos profissionais do magistério
(bis in idem)
nos cinco anos que antecedem o alcance do período aquisitivo para aposentadoria, na razão de 2% (dois por cento) ao ano, o que resulta em cumulação indevida de benefícios instituídos com base no mesmo fato gerador, situação não admitida pelo ordenamento constitucional pátrio.

Tal constatação, isoladamente, enseja o reconhecimento da inconstitucionalidade material do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, que prevê o mesmo fato gerador do ATS – tempo de serviço, para a concessão de nova vantagem pecuniária aos servidores do magistério em nítida violação aos termos do artigo 32, inciso XI, da Constituição do Estado do Espírito Santo.

Sob outro aspecto, destaco que o artigo 40,
caput
, da Constituição da República
3
, determina, de forma expressa, que o regime próprio de previdência social deve observar “critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial”.

Referida norma de reprodução obrigatória consta do artigo 39,
caput
, da Constituição Estadual, abaixo transcrito:

Art. 39. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do Estado, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Segundo esclarecido pelo Ministério da Economia no bojo da Nota Técnica SEI nº 18162/2021/ME
4
, a ideia central da referida norma constitucional é a manutenção de um sistema sustentável ao longo do tempo, com suficiência de recursos para custear os compromissos presentes e futuros previstos pelos respectivos planos de benefícios, nos seguintes termos:

[...]

17. A noção de uma previdência no serviço público operacionalizada a partir de contribuições dos segurados e beneficiários e do ente instituidor e da lógica, implícita nesse modelo, de que o ingresso de recursos deve ser suficiente, no curto e longo prazos, para fazer face aos compromissos atuais e futuros assumidos no plano de benefícios, levou o constituinte derivado, da EC n° 20, de 1998, fazer constar, no caput do art. 40 da Constituição Federal, o equilíbrio financeiro e atuarial como um dos elementos que deveria caracterizar os RPPS, ao lado do seu caráter contributivo e solidário.

18. A expressão equilíbrio financeiro e atuarial aplicada à previdência social de que trata o art. 40 da Constituição Federal tem sua acepção fundada na equação básica em que se estabelece o valor justo de receitas que devem ser arrecadadas e geridas mediante regime financeiro adequado para fazer frente às despesas previdenciárias, de forma a que todos os benefícios prometidos possam ser pagos na forma e no tempo previstos. A fórmula constitucional do equilíbrio financeiro e atuarial dos RPPS, possui conotação associada aos princípios da eficiência e economicidade, por meio dos quais se espera que seja alcançada a melhor relação custo/benefício na gestão dos recursos públicos, pois grande parte dos recursos alocados nesses regimes de previdência provém daqueles arrecadados de toda a coletividade por meio de tributos.

[...]

Conforme se observa, a Constituição da República elevou o critério do equilíbrio financeiro e atuarial a verdadeiro princípio fundamental de estruturação e organização dos regimes próprios de previdência social, com vinculação dos legisladores infraconstitucionais quanto à definição das regras que os disciplinam ou que neles interferem.

Fixadas tais premissas, verifica-se que o dispositivo ora impugnado, ao conceder o aumento escalonado de 2% (dois por cento) sobre o vencimento do profissional do magistério do Município de Ibiraçu nos últimos cinco anos que antecedem o período aquisitivo de aposentadoria, atenta contra o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial que rege o regime próprio dos servidores públicos daquela municipalidade.

Isso porque, uma vez concedido o aumento salarial vinculado ao tempo faltante para o alcance do período aquisitivo da aposentadoria, não há tempo hábil para que as respectivas contribuições convertam-se em arrecadação razoável para manutenção da vantagem que, embora concedida na atividade, será usufruída majoritariamente após alcançado o tempo para aposentação, onerando sobremaneira o restante do funcionalismo.

Com o propósito de aclarar o fundamento, salienta-se que o dispositivo ora impugnado permite que os acréscimos nele previstos sejam incorporados e levados para a inatividade com tempo irrisório de contribuição sobre os mesmos.

Restando cinco anos para se aposentar o servidor terá 2% (dois por cento) de reajuste automático sobre os quais contribuirá apenas cinco anos, e assim sucessivamente (faltando quatro anos, 4%; três anos, 6%; dois anos, 8%), até que no último ano de atividade ele contará com significativos 10% (dez por cento) de acréscimo total com contribuição correspondente apenas por um ano.

Essa é a razão pela qual a norma questionada fere o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, contribuindo para um sistema deficitário que depende da suplementação de verbas pelo escasso erário municipal para honrar seus compromissos previdenciário, em detrimento da implementação de políticas públicas.

Em última análise, o deferimento de reajuste dos vencimentos em momento tão próximo da aposentadoria – repita-se, 2% por ano nos últimos cinco anos – caracteriza-se como verdadeira concessão de benefício previdenciário de forma transversa e indevida, pois sem indicação da respectiva fonte de custeio, o que é vedado pelo artigo 195, §5º, da Constituição da República
5
.

Nesse sentido já decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Leis Municipais que dispõem sobre complementação de proventos de aposentadoria e pensões de servidores públicos inativos do município. II. Inexistência de indicação da respectiva fonte de custeio. Ofensa ao regime constitucional contributivo e ao princípio do equilíbrio financeiro e atuarial. Inadmissível a criação ou majoração de benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio, não bastando a previsão de que o benefício será custeado pelo Tesouro Municipal. Violação ao disposto no artigo 218 da Constituição Estadual, que determina a observância aos princípios da seguridade social previstos nos artigos 194 e 195 da Constituição Federal. III. Pedido julgado procedente. (TJSP; ADI 2272507-14.2018.8.26.0000; Ac. 12839645; São Paulo; Órgão Especial; Rel. Des. Márcio Bartoli; Julg. 28/08/2019; DJESP 12/09/2019; Pág. 3201)

Pelo exposto, pedindo respeitosas escusas ao culto relator e aos eminentes Desembargadores que o acompanharam, sob duplo fundamento, quais sejam:
1)
violação aos termos do artigo 32, inciso XI, da Constituição do Estado do Espírito Santo (vedação à cumulação de vantagens pecuniárias instituídas com base no mesmo fato gerador); e
2)
violação ao artigo 39,
caput
, da Constituição Estadual (princípio do equilíbrio financeiro e atuarial do regime próprio de previdência pública);
JULG
O
PROCEDENTE
o pedido da presente representação de inconstitucionalidade com efeitos
ex tunc
, para declarar inconstitucional o artigo 88, da Lei nº 3.644/2015, do Município de Ibiraçu.

É, respeitosamente, como voto.

*

RETORNO DOS AUTOS

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO(RELATOR):-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço retorno dos autos.

*

vfc*

D
ATA DO JULGAMENTO: 20/02/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO:-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido expresso de liminar, ajuizada pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE IBIRAÇU
, no escopo de ver decretada a inconstitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de autoria do Poder Executivo do Município
.

Sustenta o Sr. Prefeito do Município, na inicial, a incorporação de qualquer vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria ou pensão sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa contraria os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, todos insculpidos no caput do art. 40 da Constituição Federal.

Aduz ainda, que a norma impugnada afronta o artigo 39, caput, da Constituição Estadual que também prevê a observância do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Próprio de Previdência Social.

Alega que o comando do artigo 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, foi editado exatamente para dar efetividade ao sistema contributivo e solidário da Previdência Social, haja vista que o servidor jamais poderia efetivar contribuição social de valor que não seria incorporado aos proventos de inatividade.

Por fim, sustenta que o citado artigo 88 da Lei Municipal 3.644/2015 também incorre em inconstitucionalidade material por violar as regras constitucionais contidas no artigo 37, § 15, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que proíbe qualquer complementação às aposentadorias e pensões por morte que não seja referente à previdência complementar.

Devidamente notificada a Câmara Muncipal prestou as devidas informações (id 7388410).

Liminar indeferida conforme acórdão espelhado no id. 8084168.

Parecer lançado pela douta Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial Andréa Maria da Silva Rocha manifestando-se pela improcedência do pedido e via de consequência para que seja declarada a constitucionalidade do artigo 88, da Lei nº 3.644/2015, do Município de Ibiraçu.

Pois bem.

O artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de iniciativa do Poder Executivo Municipal, vem redigido nos seguintes termos:

Art. 88. Nos últimos cinco anos que antecederem o período aquisitivo de aposentadoria, o profissional do Magistério terá direito ao acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) incidente sobre o seu vencimento base para cada ano de trabalho, independentemente do direito à progressão por mérito aferível nesse período, incorporando-se tal vantagem em seus vencimentos.

Compulsando os autos, observo que a norma impugnada é oriunda do Poder Executivo Municipal.

Como é sabido, a declaração de inconstitucionalidade pressupõe incompatibilidade entre a norma impugnada e a Constituição Estadual ou Federal.

No presente caso, destaco que a Lei nº 3.644/2015, institui e normatiza o plano de cargos, carreira, vencimentos e valorização para os integrantes do magistério público municipal de Ibiraçu.

Por meio do Decreto nº 6.232/2022, o alcaide municipal subscritor da presente ação declaratória, estabeleceu procedimentos para a concessão de pré aposentadoria aos profissionais do magistério, nos termos do disposto da norma ora impugnada, a saber, o artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015.

Em outras palavras, a Lei Municipal nº 3.644/2015 foi objeto de regulamentação pelo próprio chefe do executivo municipal, conforme se denota do citado Decreto n.º 6.232/2022.

Contudo, em momento posterior o ilustre alcaide revogou o Decreto nº 6.232/2022 com a edição do Decreto nº 6.512/2023.

Assim, o que observo, e como destacado por ocasião da análise do pleito liminar, é que a norma ora impugnada, foi objeto de regulamentação pelo próprio autor da presente ação declaratória.

Referencio aqui ainda, o contido nas informações da Casa Legislativa local (ID 7388410), onde destacou que
“
não alterou o art. 88 da Lei Municipal n.º 3.644/2015 quando tramitou na Casa o Projeto que nesta resultou, de modo que seu conteúdo foi determinado 100% pela vontade do Executivo, no exercício de sua privativa iniciativa”.
(grifei).

Feitos tais apontamentos, mister destacar ainda que a tese trazida aos autos aponta eventual violação ao artigo 39, caput, e artigo 40, § 2º, ambos da Constituição Federal, sob a alegativa de que a incorporação da vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa, contraria os postulados da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro.

Contudo, não padece a lei de inconstitucionalidade uma vez que a redação do dispositivo legal impugnado não impõe ônus ao município.

A este respeito, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, extrai-se do conteúdo da Lei - na qual se encontra inserida o Plano de Cargos, Carreira, Vencimentos e valorização para os integrantes do Magistério Público Municipal - que aos servidores profissionais do Magistério municipal, haverá um acréscimo correspondente a 2% (dois por cento) incidente sobre seu vencimento-base, para cada ano de trabalho dentro dos últimos cinco anos que antecederem ao período aquisitivo de aposentadoria, incorporando-se - por ser vantagem de natureza permanente - em seus vencimentos.

Assim, como bem observado pelo órgão ministerial, o que se pode extrair do texto legal é que se trata de incorporação de vantagem de natureza permanente aos vencimentos do servidor, na atividade, sobre as quais incidirão a correspondente contribuição previdenciária e que integrarão a remuneração, para fins de cálculo do benefício previdenciário.

Importante observar ainda, que o artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015 tem por normativa sua aplicabilidade aos servidores efetivos, não estando apta a gerar direitos para servidores temporários ou exercentes de funções meramente comissionadas.

A este respeito, a própria casa legislativa quando prestou suas informações aduziu que “
sob a perspectiva da finalidade de manutenção do equilíbrio fiscal e atuarial pretendida com as reformas previdenciárias já implementadas e, igualmente, pela novel EC n.º 103/2019, oportuno ponderar que o impacto financeiro e orçamentário de um adicional desse caráter já resta previamente previsto e contabilizado, na medida que se destina a toda uma categoria de servidores enquanto no exercício ordinário de suas atribuições, não decorrendo de nenhuma condição especial ou para atender situação determinada”.

Assim, a par do exposto, repito, observa-se o adicional previsto na lei ora atacada possui sujeição à incidência da respectiva contribuição previdenciária, não havendo assim inconstitucionalidade a ser declarada.

Em sentido análogo, colaciono acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1409457/RJ, que assim declarou:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO/RJ. GUARDA MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE TRABALHO (RET). NATUREZA JURÍDICA. ANÁLISE: REEXAME DE FATOS E PROVAS E LEGISLAÇÃO LOCAL: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. GUARDA MUNICIPAL DE SÃO GONÇALO. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO AO VENCIMENTO BÁSICO DO IMPETRANTE DA GRATIFICAÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE TRABALHO (RET), PREVISTA NO ARTIGO 2º, § 1º DA LEI Nº 635/2015, QUE VEM SENDO RECEBIDA NO PERCENTUAL PREVISTO NA LEI INSTITUIDORA. 1. Caráter genérico e permanente da gratificação prevista no art. 2º, § 1º, da Lei nº 635/2015, sendo certo que, justamente por tal razão, o Órgão Especial deste Tribunal declarou a validade da norma no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0040676- 92.2017.8.19.0000. 2. Hipótese distinta daquelas tratadas nos IRDRs 0023485-68.2016 Legislação LEG-MUN LCP-000635 ANO-2015 ART-00002 PAR-00001 PAR-00002 LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO, RJ ARE 1409457 Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA Julgamento: 26/07/2023 Publicação: 27/07/2023 (grifos nossos).

No citado precedente, o Eminente Ministro André Mendonça ao proferir seu
decisum
que originou o acórdão suso mencionado, em situação semelhante à ora em julgamento, destacou,
in verbis
:

Quanto ao artigo 2º, § 1º da Lei nº 635/2015 que dispõe sobre a Gratificação de Regime Especial de Trabalho, não se vislumbra inconstitucionalidade a ser sanada. Em que pese o argumento do representante de que a Gratificação de Regime Especial de Trabalho teria natureza pro labore faciendo, a própria norma impugnada define expressamente que a natureza da referida gratificação é de caráter permanente bem como que integra os proventos de aposentadoria dos guardas municipais. Apesar do seu nomen iuris, verifica-se que a gratificação em exame se trata de vantagem genérica, paga a todos os guardas municipais, indistintamente, não existindo nos autos evidências que revelem eventual caráter transitório. Outrossim, conforme informações e documentos trazidos pelo Sindicato amicus curiae (pastas 000130 e 000132), incide contribuição previdenciária sobre a aludida gratificação o que, mais uma vez, reforça o seu caráter geral. Diante disso, não há óbice para que a parcela remuneratória em questão seja incluída nos proventos de inatividade dos guardas municipais de São Gonçalo (...)

Ante ao exposto, e sem maiores delongas,
JULGO IMPROCEDENTE
a presente ação, para declarar a constitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, do Município de Ibiraçu.

É como voto.

*

V I S T A

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Senhor Presidente, respeitosamente, peço vista dos autos.

*

vfc*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO: 13/03/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

O SR. DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA:-

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Prefeito de Ibiraçu em face do artigo 88 da Lei 3.644/2015 que criou novo regramento relativo à aposentadoria de profissionais do magistério.

O dispositivo atacado determina que nos cinco anos que antecedem a aposentadoria do servidor, este terá acréscimo anual de 2% sobre a sua remuneração.

O eminente Relator, em um primeiro momento, julgou improcedente o pedido autoral e declarou a constitucionalidade da norma objurgada, tendo sido acompanhado pelos eminentes Desembargadores Fábio Clem de Oliveira, Robson Luiz Albanez e Walace Pandolpho Kiffer.

O ilustre Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy pediu vista dos autos e proferiu judicioso voto inaugurando divergência, o que levou ao pedido de retorno dos autos pelo eminente Relator que, por sua vez, na sessão seguinte, acabou por quedar-se perante a força dos argumentos do voto divergente e a ele aderiu integralmente.

Pedi vista dos autos para melhor analisar o caso e não tenho dúvidas em, a exemplo do eminente Relator, aderir ao entendimento capitaneado pelo ilustre Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

Basicamente, o voto divergente se alicerça em dois argumentos. O primeiro deles é o descompasso do regime previdenciário instituído pelo dispositivo impugnado em face do artigo 32, XI da Constituição Estadual que veda que o mesmo fato gerador seja usado para se auferir vantagens diferentes. A meu sentir, a incompatibilidade entre as normas restou suficientemente demonstrada no voto divergente.

Reproduzo trecho que entendo suficiente para a elucidação da questão:

No caso concreto, de acordo com o artigo 100, inciso VIII, da Lei Municipal nº 2.762/2007
2
(estatuto dos servidores públicos municipais), resta previsto para os servidores do Município de Ibiraçu o direito à percepção do adicional de tempo de serviço, devido à razão de 1% (um por cento) do valor do respectivo vencimento para cada ano trabalhado.

Todavia, o mesmo suporte fático – tempo de serviço –, foi também utilizado no dispositivo ora impugnado para concessão automática de acréscimo pecuniário aos profissionais do magistério
(bis in idem)
nos cinco anos que antecedem o alcance do período aquisitivo para aposentadoria, na razão de 2% (dois por cento) ao ano, o que resulta em cumulação indevida de benefícios instituídos com base no mesmo fato gerador, situação não admitida pelo ordenamento constitucional pátrio.

Como o dispositivo constitucional veda o acúmulo de acréscimos pecuniários para fins de concessão de acréscimos ulteriores (art. 32, XI), a meu juízo restou demonstrada a incompatibilidade da norma objurgada com a Carta Estadual, uma vez que o dispositivo impugnado utiliza o mesmo fato gerador do adicional por tempo de serviço para a concessão de novo adicional, dessa vez de 2% ao ano a partir dos últimos cinco anos antes da aposentadoria.

Portanto, a conclusão não pode ser outra a não ser pela inconstitucionalidade do artigo 88 da Lei 3.644/2015.

O segundo argumento do voto divergente, parcial reflexo do primeiro, sustenta que o regramento em questão viola o princípio constitucional do equilíbrio financeiro atuarial. Este último ponto foi oportunamente desdobrado pelo eminente Relator na reformulação de seu voto.

São suas as seguintes palavras que levam a termo o segundo argumento trazido pela divergência:

“Tal sistemática, afronta o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, previsto no artigo 40 da Constituição Federal, uma vez que propicia um acréscimo remuneratório que não encontra lastro contributivo suficiente, gerando um déficit que exige suplementação de recursos do erário municipal, comprometendo a solidez do regime previdenciário, em colisão com o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, e artigo 32, inciso XI, da Constituição Estadual.”

Desse modo, tendo os ilustres Desembargadores Fernando Zardini Antonio e Fernando Estevem Bravin Ruy esgotado o tema, não vejo outro caminho a não ser quedar-me perante seus brilhantes argumentos.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator em seu voto reformulado com base na divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy para julgar procedente o pedido formulado na inicial e declarar a inconstitucionalidade do artigo 88 da Lei 3.644/2015 do município de Ibiraçu.

É como voto.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Na sequência consulto os eminentes Desembargadores Robson Albanez e Walace Kiffer que originariamente tinham exarado voto no sentido de acompanhar o eminente Relator pela improcedência, que depois reformulou pela procedência. Vossas Excelências mantêm os votos ou reformulam também?

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR ROBSON LUIZ ALBANEZ:-

Também reformulo nos termos do eminente Relator, senhor Presidente.

*

REFORMULAÇÃO DE VOTO

O SR. DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER:-

Também reformulo eminente Presidente.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Na sequência consulto os demais pares se acompanham o Eminente Relator em sua reformulação de voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR CARLOS SIMÕES FONSECA:-

Eminente Presidente voto conforme o Eminente Relator em sua reformulação de voto.

*

A SRA. DESEMBARGADORA ELIANA JUNQUEIRA MUNHÓS FERREIRA:-

Eminente Presidente, já lancei voto no Pje que diz o seguinte: diante das novas colocações exposta pelo Eminente Relator, após divergência inaugurada pelo insigne Desembargador Bravin, acompanho a conclusão exposta no sentido de julgar procedente o pedido formulado na Direta de Inconstitucionalidade. Acompanho o voto do eminente relator após sua reformulação.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

EWERTON SCHWAB PINTO JÚNIOR;

ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA;

JÚLIO CÉSAR COSTA DE OLIVEIRA;

ÉDER PONTES DA SILVA e

RAPHAEL AMERICANO CÂMARA.

*

IMPEDIMENTO

O SR. DESEMBARGADOR MARCOS VALLS FEU ROSA:-

Declaro meu impedimento, eminente Presidente.

*

V I S T A

A SRA. DESEMBARGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, respeitosamente peço vista dos autos.

*

O SR. DESEMBARGADOR WILLIAN SILVA:-

Eminente Presidente pela ordem. Aguardarei o pedido de vista da eminente Desembargadora Marianne para votar.

*

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO (NO EXERCÍCIO DA PRESIDÊNCIA):-

Exceto o eminente Desembargador Willian Silva, os demais pares desejam aguardar o voto da eminente Desembargador Marianne ou já considera-se votado sem prejuízo de eventual reformulação? Mantém? Certo, todos manterão, fora o eminente Desembargador Willian Silva.

Fica o registro com vista a Desembargadora Marianne, computados os demais votos, na esteira da conclusão do Eminente Relator e o eminente Desembargador Willian Silva aguardará o voto vista.

*

tnsr*

CONTINUAÇÃO DO JULGAMENTO:

27/03/2025

V O T O

(PEDIDO DE VISTA)

A SRª DESEMBAGADORA MARIANNE JÚDICE DE MATTOS:-

Eminente Presidente, acompanho o voto de Relatoria com a reformulação de voto.

*

V O T O S

O SR. DESEMBARGADOR NAMYR CARLOS DE SOUZA FILHO:-

Eminente Presidente, acompanho o voto do eminente Relator com as reformulações feitas.

*

PROFERIRAM IDÊNTICO VOTO OS EMINENTES DESEMBARGADORES:-

WILLIAN SILVA;

JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS;

SÉRGIO RICARDO DE SOUZA;

UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO;

DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA;

FÁBIO BRASIL NERY e

HELOÍSA CARIELLO.

*

jrp*

1
Norma de reprodução obrigatória constante do artigo 37, inciso XIV, da Constituição da República.

2
Art. 100. Serão deferidas ao servidor, nas condições previstas legalmente, as seguintes gratificações e adicionais: [...]

VIII – adicional por tempo de serviço;

[...]

3
Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial. [...]

4
Disponível em: https://www.gov.br/previdencia/pt-br/assuntos/rpps/legislacao-dos-rpps/notas/nota-tecnica-sei-18162-2021-me-lc-178-2021-equilibrio-atuarial-rpps-e-limites-fiscais.pdf

5
Art. 195 [...] § 5º Nenhum benefício ou serviço da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total. [...]
________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

Tribunal Pleno

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (95) Nº 5015209-22.2023.8.08.0000 -
Tribunal Pleno

REQUERENTE: PREFEITO DE IBIRAÇU, MUNICIPIO DE IBIRACU

REQUERIDO: IBIRACU CAMARA MUNICIPAL

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido expresso de liminar, ajuizada pelo
PREFEITO MUNICIPAL DE
IBIRAÇU
, no escopo de ver decretada a inconstitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de autoria do Poder Executivo do Município
.

Sustenta o Sr. Prefeito do Município, na inicial, a incorporação de qualquer vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria ou pensão sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa contraria os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, todos insculpidos no caput do art. 40 da Constituição Federal.

Aduz ainda, que a norma impugnada afronta o artigo 39, caput, da Constituição Estadual que também prevê a observância do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Próprio de Previdência Social.

Alega que o comando do artigo 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, foi editado exatamente para dar efetividade ao sistema contributivo e solidário da Previdência Social, haja vista que o servidor jamais poderia efetivar contribuição social de valor que não seria incorporado aos proventos de inatividade.

Por fim, sustenta que o citado artigo 88 da Lei Municipal 3.644/2015 também incorre em inconstitucionalidade material por violar as regras constitucionais contidas no artigo 37, § 15, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que proíbe qualquer complementação às aposentadorias e pensões por morte que não seja referente à previdência complementar.

Devidamente notificada a Câmara Muncipal prestou as devidas informações (id 7388410).

Liminar indeferida conforme acórdão espelhado no id. 8084168.

Parecer lançado pela douta Subprocuradora-Geral de Justiça Judicial Andréa Maria da Silva Rocha manifestando-se pela improcedência do pedido e via de consequência para que seja declarada a constitucionalidade do artigo 88, da Lei nº 3.644/2015, do Município de Ibiraçu.

Pois bem.

O artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, de iniciativa do Poder Executivo Municipal, vem redigido nos seguintes termos:

Art. 88. Nos últimos cinco anos que antecederem o período aquisitivo de aposentadoria, o profissional do Magistério terá direito ao acréscimo do percentual de 2% (dois por cento) incidente sobre o seu vencimento base para cada ano de trabalho, independentemente do direito à progressão por mérito aferível nesse período, incorporando-se tal vantagem em seus vencimentos.

Compulsando os autos, observo que a norma impugnada é oriunda do Poder Executivo Municipal.

Como é sabido, a declaração de inconstitucionalidade pressupõe incompatibilidade entre a norma impugnada e a Constituição Estadual ou Federal.

No presente caso, destaco que a Lei nº 3.644/2015, institui e normatiza o plano de cargos, carreira, vencimentos e valorização para os integrantes do magistério público municipal de Ibiraçu.

Por meio do Decreto nº 6.232/2022, o alcaide municipal subscritor da presente ação declaratória, estabeleceu procedimentos para a concessão de pré aposentadoria aos profissionais do magistério, nos termos do disposto da norma ora impugnada, a saber, o artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015.

Em outras palavras, a Lei Municipal nº 3.644/2015 foi objeto de regulamentação pelo próprio chefe do executivo municipal, conforme se denota do citado Decreto n.º 6.232/2022.

Contudo, em momento posterior o ilustre alcaide revogou o Decreto nº 6.232/2022 com a edição do Decreto nº 6.512/2023.

Assim, o que observo, e como destacado por ocasião da análise do pleito liminar, é que a norma ora impugnada, foi objeto de regulamentação pelo próprio autor da presente ação declaratória.

Referencio aqui ainda, o contido nas informações da Casa Legislativa local (ID 7388410), onde destacou que
“
não alterou o art. 88 da Lei Municipal n.º 3.644/2015 quando tramitou na Casa o Projeto que nesta resultou, de modo que
seu conteúdo foi determinado 100% pela vontade do Executivo, no exercício de sua privativa iniciativa
”.
(grifei).

Feitos tais apontamentos, mister destacar ainda que a tese trazida aos autos aponta eventual violação ao artigo 39, caput, e artigo 40, § 2º, ambos da Constituição Federal, sob a alegativa de que a incorporação da vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa, contraria os postulados da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro.

Contudo, não padece a lei de inconstitucionalidade uma vez que a redação do dispositivo legal impugnado não impõe ônus ao município.

A este respeito, como bem destacou a douta Procuradoria de Justiça, extrai-se do conteúdo da Lei - na qual se encontra inserida o Plano de Cargos, Carreira, Vencimentos e valorização para os integrantes do Magistério Público Municipal - que aos servidores profissionais do Magistério municipal, haverá um acréscimo correspondente a 2% (dois por cento) incidente sobre seu vencimento-base, para cada ano de trabalho dentro dos últimos cinco anos que antecederem ao período aquisitivo de aposentadoria, incorporando-se - por ser vantagem de natureza permanente - em seus vencimentos.

Assim, como bem observado pelo órgão ministerial, o que se pode extrair do texto legal é que se trata de incorporação de vantagem de natureza permanente aos vencimentos do servidor, na atividade, sobre as quais incidirão a correspondente contribuição previdenciária e que integrarão a remuneração, para fins de cálculo do benefício previdenciário.

Importante observar ainda, que o artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015 tem por normativa sua aplicabilidade aos servidores efetivos, não estando apta a gerar direitos para servidores temporários ou exercentes de funções meramente comissionadas.

A este respeito, a própria casa legislativa quando prestou suas informações aduziu que “
sob a perspectiva da finalidade de manutenção do equilíbrio fiscal e atuarial pretendida com as reformas previdenciárias já implementadas e, igualmente, pela novel EC n.º 103/2019, oportuno ponderar que o impacto financeiro e orçamentário de um adicional desse caráter já resta previamente previsto e contabilizado, na medida que se destina a toda uma categoria de servidores enquanto no exercício ordinário de suas atribuições, não decorrendo de nenhuma condição especial ou para atender situação determinada”.

Assim, a par do exposto, repito, observa-se o adicional previsto na lei ora atacada possui sujeição à incidência da respectiva contribuição previdenciária, não havendo assim inconstitucionalidade a ser declarada.

Em sentido análogo, colaciono acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 1409457/RJ, que assim declarou:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO/RJ. GUARDA MUNICIPAL. GRATIFICAÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE TRABALHO (RET). NATUREZA JURÍDICA. ANÁLISE: REEXAME DE FATOS E PROVAS E LEGISLAÇÃO LOCAL: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ÓBICE DOS ENUNCIADOS Nº 279 E Nº 280 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado: “MANDADO DE SEGURANÇA. GUARDA MUNICIPAL DE SÃO GONÇALO. PRETENSÃO DE INCORPORAÇÃO AO VENCIMENTO BÁSICO DO IMPETRANTE DA GRATIFICAÇÃO DE REGIME ESPECIAL DE TRABALHO (RET), PREVISTA NO ARTIGO 2º, § 1º DA LEI Nº 635/2015, QUE VEM SENDO RECEBIDA NO PERCENTUAL PREVISTO NA LEI INSTITUIDORA. 1.
Caráter genérico e permanente da gratificação prevista no art. 2º, § 1º, da Lei nº 635/2015, sendo certo que, justamente por tal razão, o Órgão Especial deste Tribunal declarou a validade da norma no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 0040676- 92.2017.8.19.0000
. 2. Hipótese distinta daquelas tratadas nos IRDRs 0023485-68.2016 Legislação LEG-MUN LCP-000635 ANO-2015 ART-00002 PAR-00001 PAR-00002 LEI COMPLEMENTAR DO MUNICÍPIO DE SÃO GONÇALO, RJ ARE 1409457 Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA Julgamento: 26/07/2023 Publicação: 27/07/2023 (grifos nossos).

No citado precedente, o Eminente Ministro André Mendonça ao proferir seu
decisum
que originou o acórdão suso mencionado, em situação semelhante à ora em julgamento, destacou,
in verbis
:

Quanto ao artigo 2º, § 1º da Lei nº 635/2015 que dispõe sobre a Gratificação de Regime Especial de Trabalho, não se vislumbra inconstitucionalidade a ser sanada. Em que pese o argumento do representante de que a Gratificação de Regime Especial de Trabalho teria natureza pro labore faciendo, a própria norma impugnada define expressamente que a natureza da referida gratificação é de caráter permanente bem como que integra os proventos de aposentadoria dos guardas municipais. Apesar do seu nomen iuris, verifica-se que a gratificação em exame se trata de vantagem genérica, paga a todos os guardas municipais, indistintamente, não existindo nos autos evidências que revelem eventual caráter transitório. Outrossim, conforme informações e documentos trazidos pelo Sindicato amicus curiae (pastas 000130 e 000132), incide contribuição previdenciária sobre a aludida gratificação o que, mais uma vez, reforça o seu caráter geral. Diante disso, não há óbice para que a parcela remuneratória em questão seja incluída nos proventos de inatividade dos guardas municipais de São Gonçalo
(...)

Ante ao exposto, e sem maiores delongas,
JULGO IMPROCEDENTE
a presente ação, para declarar a constitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, do Município de Ibiraçu.

É como voto.

VOTO - RETORNO

Senhor Presidente, eminentes pares, pedi vista desta Ação Direta de Inconstitucionalidade para uma análise mais aprofundada dos fundamentos da ação, bem como, do judicioso debate que se instalou neste julgamento.

Antes de apresentar meu voto para continuação do julgamento, faço um breve relato do tramitar da presente ação perante este Sodalício:

Sustenta o Sr. Prefeito do Município, na inicial, a incorporação de qualquer vantagem pecuniária aos proventos de aposentadoria ou pensão sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa contraria os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, todos insculpidos no caput do art. 40 da Constituição Federal.

Aduz ainda, que a norma impugnada afronta o artigo 39, caput, da Constituição Estadual que também prevê a observância do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Próprio de Previdência Social.

Alega que o comando do artigo 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, foi editado exatamente para dar efetividade ao sistema contributivo e solidário da Previdência Social, haja vista que o servidor jamais poderia efetivar contribuição social de valor que não seria incorporado aos proventos de inatividade.

Por fim, sustenta que o citado artigo 88 da Lei Municipal 3.644/2015 também incorre em inconstitucionalidade material por violar as regras constitucionais contidas no artigo 37, § 15, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 103/2019, que proíbe qualquer complementação às aposentadorias e pensões por morte que não seja referente à previdência complementar.

Em voto de minha relatoria, posicionei-me por julgar improcedente a presente ação direta de inconstitucionalidade, aduzindo, em síntese, as seguintes teses: i) a própria Prefeitura regulamentou a norma impugnada por meio do Decreto nº 6.232/2022, posteriormente revogado pelo Decreto nº 6.512/2023, evidenciando que o Executivo municipal aceitou sua aplicabilidade antes de questioná-la judicialmente; ii) o artigo 88 da Lei Municipal nº 3.644/2015 trata de um adicional incorporado aos vencimentos dos servidores na ativa, sobre o qual incide contribuição previdenciária. Dessa forma, não há concessão de benefício sem a devida contrapartida contributiva, afastando a alegação de inconstitucionalidade; iii) a norma aplica-se exclusivamente a servidores efetivos, não beneficiando temporários ou comissionados, o que preserva a coerência do regime previdenciário; iv) o impacto financeiro da norma já era previamente previsto e contabilizado, conforme reconhecido pela Câmara Municipal.

Acompanharam o meu voto, até o momento, os eminentes Desembargadores Fabio Clem de Oliveira, Robson Luiz Albanez e Walace Pandolpho Kiffer.

Em pedido de vista, o Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy inaugurou divergência, julgando procedente o pedido inicial deduzido nesta Ação Direta de Inconstitucionalidade, declarando com efeitos
ex tunc
, a inconstitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, do município de Ibiraçu, por entender, em apertada síntese, que o deferimento de reajuste dos vencimentos em momento tão próximo da aposentadoria, a saber, 2% (dois por cento) por ano nos últimos cinco anos, caracteriza-se como verdadeira concessão de benefício previdenciário de forma transversa e indevida, eis que ausente a indicação da respectiva fonte de custeio, o que é vedado pelo artigo 195, §5º, da Constituição da República.

Após refletir, e em nova análise dos autos, peço venia para reformular o meu voto e aderir ao voto proferido pelo Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy ante alguns pontos trazidos à lume pelo voto divergente, os quais passo a discorrer. Vejamos.

No caso focado, de fato, verifica-se que a concessão de aumento remuneratório vinculado ao tempo remanescente para a aquisição do direito à aposentadoria resulta em desequilíbrio atuarial, na medida em que o período de contribuição correspondente torna-se insuficiente para gerar arrecadação razoável e compatível com o ônus financeiro decorrente da incorporação desse acréscimo aos proventos de inatividade.

Muito embora a majoração seja concedida ainda na atividade do servidor, seu usufruto ocorre predominantemente após a aposentação, impondo encargos desproporcionais ao regime previdenciário e, consequentemente, aos demais servidores.

Nesse contexto, destaca-se que a norma impugnada permite a incorporação progressiva de reajustes salariais sem a devida contraprestação contributiva proporcional.

A título de exemplo, considerando um servidor que esteja a cinco anos da aposentadoria, este terá um aumento automático de 2% ao ano, de modo que contribuirá por apenas cinco anos sobre essa fração da remuneração. Esse percentual cresce sucessivamente, alcançando 4% para aqueles a quatro anos da inatividade, 6% para os que faltam três anos, 8% para dois anos e, por fim, um acréscimo total de 10% no último ano de atividade, sobre o qual haverá contribuição apenas por um exercício financeiro.

Tal sistemática, afronta o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, previsto no artigo 40 da Constituição Federal, uma vez que propicia um acréscimo remuneratório que não encontra lastro contributivo suficiente, gerando um déficit que exige suplementação de recursos do erário municipal, comprometendo a solidez do regime previdenciário, em colisão com o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, e artigo 32, inciso XI, da Constituição Estadual.

Assim, por tais argumentos, tem-se que a norma impugnada não atende aos preceitos constitucionais de sustentabilidade atuarial e contributiva, ensejando a necessidade de sua revisão à luz dos princípios que regem o equilíbrio financeiro da administração pública.

É de se ressaltar ainda que o artigo 100, inciso VIII, da Lei Municipal nº 2.762/2007 (Estatuto dos Servidores Públicos Municipais) garante aos servidores do Município de Ibiraçu o direito ao adicional por tempo de serviço (ATS), correspondente a 1% do vencimento para cada ano trabalhado.

Contudo, o artigo 88 da Lei Municipal nº 3.644/2015, objeto da impugnação, prevê um aumento automático na remuneração dos profissionais do magistério nos cinco anos anteriores à aquisição do direito à aposentadoria, concedendo-lhes um acréscimo de 2% ao ano, fundamentado no mesmo critério do tempo de serviço.

Essa sobreposição de vantagens caracteriza uma duplicidade indevida de benefícios (efeito cascata), uma vez que ambos têm como base um mesmo fato gerador, situação vedada pelo ordenamento jurídico.

Assim, verifica-se a inconstitucionalidade material do dispositivo questionado, pois ele institui uma nova vantagem pecuniária aos docentes municipais sem um fundamento jurídico distinto, afrontando, assim, o artigo 32, inciso XI, da Constituição do Estado do Espírito Santo.

Neste sentido:

EMENTA: Constitucional. Administrativo. Servidor Público. Vantagens funcionais em "cascata": vedação. C.F., art. 37, XIV, redação originária. I. - O art. 37, XIV, C.F., na sua redação originária, veda o acúmulo de vantagens pecuniárias concedidas sob o mesmo título ou idêntico fundamento, assim vantagens em "cascata". RE 206.117/ES, Pertence, 1ª T., 21.3.2000. II. - RE inadmitido. Agravo não provido.(RE 291987 AgR, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, julgado em 22-10-2002, DJ 22-11-2002 PP-00065 EMENT VOL-02092-04 PP-00741).

Com essas breves ponderações, peço vênia aos ilustres pares que se filiaram ao voto de minha relatoria, para aderir ao entendimento firmado no voto de divergência do Eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy, para
JULGAR PROCEDENTE
o pedido deduzido na Ação Direta de Constitucionalidade, declarando, com efeitos
ex tunc
, a inconstitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, do município de Ibiraçu.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)
Acompanho o voto do eminente Relator.
Des. Ewerton Schwab Pinto Júnior: acompanhar o(a) eminente Relator(a).
Como membro convocado, não componho o quórum de votação da presente ADI.

Desembargador Sérgio Ricardo de Souza:

Acompanho a relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - Sessão Ordinária - 27.03.2025:

Acompanho o voto do E. Desembargador Relator.
Acompanho a relatoria.
Acompanho o voto proferido pelo Eminente Desembargador Relator.
Diante das novas colocações expostas pelo eminente Relator, após divergência inaugurada pelo insigne Des. Fernando Estevam Bravin Ruy, acompanho a conclusão exposta no sentido de julgar procedente o pedido formulado nesta ADI para declarar, com efeitos
ex tunc
, a inconstitucionalidade material do art. 88 da Lei nº 3.644/2015, do município de Ibiraçu, tendo em vista que acabou por instituir uma nova vantagem pecuniária aos docentes municipais sem um fundamento jurídico distinto, ofendendo, assim, o art. 32, inciso XI, da Constituição Estadual.

Acompanho o Voto do Eminente Relator.
Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 21.10.2024

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.
DESEMBARGADORA DÉBORA MARIA AMBOS CORRÊA DA SILVA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
JULGAR IMPROCEDENTE
a presente ação, para declarar a constitucionalidade do artigo 88, da Lei Municipal nº 3.644/2015, do Município de Ibiraçu.
VOTO DO DESEMBARGADOR PEDRO VALLS FEU ROSA

Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) movida pelo senhor Prefeito de Ibiraçu em face do artigo 88 da Lei 3.644/2015 que criou novo regramento relativo à aposentadoria de profissionais do magistério.

O dispositivo atacado determina que nos cinco anos que antecedem a aposentadoria do servidor, este terá acréscimo anual de 2% sobre a sua remuneração.

O eminente Relator, em um primeiro momento, julgou improcedente o pedido autoral e declarou a constitucionalidade da norma objurgada, tendo sido acompanhado pelos eminentes Desembargadores Fábio Clem de Oliveira, Robson Luiz Albanez e Walace Pandolpho Kiffer.

O ilustre Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy pediu vista dos autos e proferiu judicioso voto inaugurando divergência, o que levou ao pedido de retorno dos autos pelo eminente Relator que, por sua vez, na sessão seguinte, acabou por quedar-se perante a força dos argumentos do voto divergente e a ele aderiu integralmente.

Pedi vista dos autos para melhor analisar o caso e não tenho dúvidas em, a exemplo do eminente Relator, aderir ao entendimento capitaneado pelo ilustre Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy.

Basicamente, o voto divergente se alicerça em dois argumentos. O primeiro deles é o descompasso do regime previdenciário instituído pelo dispositivo impugnado em face do artigo 32, XI da Constituição Estadual que veda que o mesmo fato gerador seja usado para se auferir vantagens diferentes. A meu sentir, a incompatibilidade entre as normas restou suficientemente demonstrada no voto divergente.

Reproduzo trecho que entendo suficiente para a elucidação da questão:

No caso concreto, de acordo com o artigo 100, inciso VIII, da Lei Municipal nº 2.762/2007
2
(estatuto dos servidores públicos municipais), resta previsto para os servidores do Município de Ibiraçu o direito à percepção do adicional de tempo de serviço, devido à razão de 1% (um por cento) do valor do respectivo vencimento para cada ano trabalhado.

Todavia, o mesmo suporte fático – tempo de serviço –, foi também utilizado no dispositivo ora impugnado para concessão automática de acréscimo pecuniário aos profissionais do magistério
(bis in idem)
nos cinco anos que antecedem o alcance do período aquisitivo para aposentadoria, na razão de 2% (dois por cento) ao ano, o que resulta em cumulação indevida de benefícios instituídos com base no mesmo fato gerador, situação não admitida pelo ordenamento constitucional pátrio.

Como o dispositivo constitucional veda o acúmulo de acréscimos pecuniários para fins de concessão de acréscimos ulteriores (art. 32, XI), a meu juízo restou demonstrada a incompatibilidade da norma objurgada com a Carta Estadual, uma vez que o dispositivo impugnado utiliza o mesmo fato gerador do adicional por tempo de serviço para a concessão de novo adicional, dessa vez de 2% ao ano a partir dos últimos cinco anos antes da aposentadoria.

Portanto, a conclusão não pode ser outra a não ser pela inconstitucionalidade do artigo 88 da Lei 3.644/2015.

O segundo argumento do voto divergente, parcial reflexo do primeiro, sustenta que o regramento em questão viola o princípio constitucional do equilíbrio financeiro atuarial. Este último ponto foi oportunamente desdobrado pelo eminente Relator na reformulação de seu voto.

São suas as seguintes palavras que levam a termo o segundo argumento trazido pela divergência:

“
Tal sistemática, afronta o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, previsto no artigo 40 da Constituição Federal, uma vez que propicia um acréscimo remuneratório que não encontra lastro contributivo suficiente, gerando um déficit que exige suplementação de recursos do erário municipal, comprometendo a solidez do regime previdenciário, em colisão com o artigo 195, § 5º, da Constituição Federal, e artigo 32, inciso XI, da Constituição Estadual.”

Desse modo, tendo os ilustres Desembargadores Fernando Zardini Antonio e Fernando Estevem Bravin Ruy esgotado o tema, não vejo outro caminho a não ser quedar-me perante seus brilhantes argumentos.

Por essas razões, acompanho o eminente Relator em seu voto reformulado com base na divergência inaugurada pelo eminente Desembargador Fernando Estevam Bravin Ruy para julgar procedente o pedido formulado na inicial e declarar a inconstitucionalidade do artigo 88 da Lei 3.644/2015 do município de Ibiraçu.

É como voto.