Tribunal: TJES
Processo: 0001169-78.2023.8.08.0014
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão julgador: FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Receptação; Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-08-07

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001169-78.2023.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: ALEXSANDRO RIBEIRO DA SILVA, LUANDRA NUNES VICENTE XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO
.
ABSOLVIÇÃO.
DOSIMETRIA DA PENA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSOS
CONHECIDOS E
DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por ALEXSANDRO RIBEIRO DA SILVA e LUANDRA NUNES VICENTE XAVIER contra sentença da 1ª Vara Criminal de Colatina que os condenou como incursos nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhes as penas de 17 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão e 1.725 dias-multa (ALEXSANDRO) e 9 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 975 dias-multa (LUANDRA), ambas em regime fechado. A condenação teve por fundamento a apreensão de entorpecentes (crack), arma de fogo municiada e material bélico, além de valores em dinheiro e celulares, sendo um deles produto de crime. As defesas pleitearam, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas, redimensionamento da dosimetria da pena, reconhecimento de atenuantes e causas especiais de diminuição, afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, direito de apelar em liberdade e fixação de honorários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se a prova produzida é suficiente para sustentar a condenação; (ii) verificar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (iii) analisar o cabimento da atenuante genérica e da fração de 1/6 para a reincidência; (iv) avaliar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado à ré LUANDRA; (v) examinar a incidência e a fração da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas; (vi) apreciar o direito de recorrer em liberdade e a fixação de honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, corroborados pela apreensão de entorpecentes, arma de fogo, munições, valores em espécie e anotações contábeis do tráfico, demonstram de forma segura a autoria e a materialidade dos delitos, afastando a tese de insuficiência probatória.

A exasperação da pena-base de ambos os réus foi devidamente fundamentada na natureza altamente lesiva (crack) e na quantidade expressiva da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, além dos maus antecedentes e conduta social desfavorável do réu ALEXSANDRO, que praticou o crime enquanto cumpria pena.

Não se identifica arbitrariedade na ausência de aplicação de fração fixa de 1/8 na fixação da pena-base, porquanto o juiz não está vinculado a limites matemáticos quando fundamenta a majoração em elementos concretos, sobretudo quando da aplicação do artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

Inexiste nos autos elemento concreto que justifique a aplicação de atenuante genérica, tampouco a aplicação da fração mínima de 1/6 para a agravante da reincidência, em virtude da multirreincidência do réu ALEXSANDRO.

Não se aplica à ré LUANDRA a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, diante da prática habitual e reiterada do tráfico de drogas, da existência de ato infracional análogo, de processo criminal em curso e da apreensão de valores fracionados e arma de fogo, revelando dedicação a atividades criminosas.

A majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06 foi corretamente aplicada, considerando a apreensão da arma de fogo no mesmo local dos entorpecentes, sendo legítima a majoração com fração superior à mínima, diante da quantidade de material bélico apreendido.

O pedido de LUANDRA para recorrer em liberdade resta prejudicado, pois tal direito já havia sido reconhecido na sentença condenatória.

Devida a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa, conforme art. 85, §2º, do CPC/2015 e Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

Os depoimentos policiais, quando coerentes e corroborados por outros elementos probatórios, são aptos a embasar a condenação criminal.

A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e natureza da droga, bem como em maus antecedentes e conduta social negativa.

A fração de aumento decorrente da reincidência pode superar 1/6 quando comprovada a multirreincidência do réu.

A causa especial de diminuição do tráfico privilegiado não se aplica ao réu com histórico de atos infracionais ou processos penais em curso por crimes da mesma natureza, desde que aliadas às demais circunstâncias fáticas que demonstrem a dedicação a atividades criminosas.

A majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas incide mesmo quando a arma é apreendida no local dos fatos, ainda que não esteja diretamente com o agente, e pode justificar fração superior à mínima legal mediante emprego de fundamentação idônea.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 66 e 68; CPP, art. 240; CPC/2015, art. 85, §2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022, DJe 6/5/2022; STJ, AgRg no REsp 2.202.599/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14/5/2025, DJEN 19/5/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.781.313/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20/5/2025, DJEN 27/5/2025; STJ, AgRg no AREsp 1.884.233/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 4/10/2022, DJe 10/10/2022.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0001169-78.2023.8.08.0014
APELAÇÃO CRIMINAL (417)
APELANTE: ALEXSANDRO RIBEIRO DA SILVA e outros
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO
RELATOR(A):

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EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001169-78.2023.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: ALEXSANDRO RIBEIRO DA SILVA, LUANDRA NUNES VICENTE XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

ACÓRDÃO

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO
.
ABSOLVIÇÃO.
DOSIMETRIA DA PENA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS. RECURSOS
CONHECIDOS E
DESPROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

Apelações criminais interpostas por ALEXSANDRO RIBEIRO DA SILVA e LUANDRA NUNES VICENTE XAVIER contra sentença da 1ª Vara Criminal de Colatina que os condenou como incursos nas sanções do art. 33, caput, c/c art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06, fixando-lhes as penas de 17 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão e 1.725 dias-multa (ALEXSANDRO) e 9 anos, 9 meses e 18 dias de reclusão e 975 dias-multa (LUANDRA), ambas em regime fechado. A condenação teve por fundamento a apreensão de entorpecentes (crack), arma de fogo municiada e material bélico, além de valores em dinheiro e celulares, sendo um deles produto de crime. As defesas pleitearam, em síntese, a absolvição por insuficiência de provas, redimensionamento da dosimetria da pena, reconhecimento de atenuantes e causas especiais de diminuição, afastamento da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas, direito de apelar em liberdade e fixação de honorários.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há seis questões em discussão: (i) definir se a prova produzida é suficiente para sustentar a condenação; (ii) verificar a legalidade da fixação da pena-base acima do mínimo legal; (iii) analisar o cabimento da atenuante genérica e da fração de 1/6 para a reincidência; (iv) avaliar a possibilidade de aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado à ré LUANDRA; (v) examinar a incidência e a fração da majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas; (vi) apreciar o direito de recorrer em liberdade e a fixação de honorários advocatícios.

III. RAZÕES DE DECIDIR

Os depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares, corroborados pela apreensão de entorpecentes, arma de fogo, munições, valores em espécie e anotações contábeis do tráfico, demonstram de forma segura a autoria e a materialidade dos delitos, afastando a tese de insuficiência probatória.

A exasperação da pena-base de ambos os réus foi devidamente fundamentada na natureza altamente lesiva (crack) e na quantidade expressiva da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06, além dos maus antecedentes e conduta social desfavorável do réu ALEXSANDRO, que praticou o crime enquanto cumpria pena.

Não se identifica arbitrariedade na ausência de aplicação de fração fixa de 1/8 na fixação da pena-base, porquanto o juiz não está vinculado a limites matemáticos quando fundamenta a majoração em elementos concretos, sobretudo quando da aplicação do artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

Inexiste nos autos elemento concreto que justifique a aplicação de atenuante genérica, tampouco a aplicação da fração mínima de 1/6 para a agravante da reincidência, em virtude da multirreincidência do réu ALEXSANDRO.

Não se aplica à ré LUANDRA a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, diante da prática habitual e reiterada do tráfico de drogas, da existência de ato infracional análogo, de processo criminal em curso e da apreensão de valores fracionados e arma de fogo, revelando dedicação a atividades criminosas.

A majorante do art. 40, IV, da Lei n. 11.343/06 foi corretamente aplicada, considerando a apreensão da arma de fogo no mesmo local dos entorpecentes, sendo legítima a majoração com fração superior à mínima, diante da quantidade de material bélico apreendido.

O pedido de LUANDRA para recorrer em liberdade resta prejudicado, pois tal direito já havia sido reconhecido na sentença condenatória.

Devida a fixação de honorários advocatícios em favor da defensora dativa, conforme art. 85, §2º, do CPC/2015 e Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento
:

Os depoimentos policiais, quando coerentes e corroborados por outros elementos probatórios, são aptos a embasar a condenação criminal.

A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade e natureza da droga, bem como em maus antecedentes e conduta social negativa.

A fração de aumento decorrente da reincidência pode superar 1/6 quando comprovada a multirreincidência do réu.

A causa especial de diminuição do tráfico privilegiado não se aplica ao réu com histórico de atos infracionais ou processos penais em curso por crimes da mesma natureza, desde que aliadas às demais circunstâncias fáticas que demonstrem a dedicação a atividades criminosas.

A majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas incide mesmo quando a arma é apreendida no local dos fatos, ainda que não esteja diretamente com o agente, e pode justificar fração superior à mínima legal mediante emprego de fundamentação idônea.

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 66 e 68; CPP, art. 240; CPC/2015, art. 85, §2º; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, § 4º, 40, IV, e 42.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC 734.804/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 3/5/2022, DJe 6/5/2022; STJ, AgRg no REsp 2.202.599/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 14/5/2025, DJEN 19/5/2025; STJ, AgRg no AREsp 2.781.313/RO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 20/5/2025, DJEN 27/5/2025; STJ, AgRg no AREsp 1.884.233/SC, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 4/10/2022, DJe 10/10/2022.
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ACÓRDÃO
Decisão
: À UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS, NOS TERMOS DO VOTO DO EMINENTE RELATOR.
Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO
Composição de julgamento: Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Relator / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Revisor / Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Vogal)
Acompanhar
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RELATÓRIO
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

1ª Câmara Criminal

GABINETE DO DESEMBARGADOR FERNANDO ZARDINI ANTONIO

Rua Desembargador Homero Mafra, 60, Enseada do Suá, Vitória - ES - CEP: 29050-906

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001169-78.2023.8.08.0014 -
1ª Câmara Criminal

APELANTES: ALEXSANDRO RIBEIRO DA SILVA, LUANDRA NUNES VICENTE XAVIER

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO

VOTO

Conforme relatado, tratam-se de recursos de Apelação Criminal manejados por
ALEXSANDRO RIBEIRO DA SILVA
e
LUANDRA NUNES VICENTE XAVIER
, por encontrarem-se inconformados com a respeitável sentença prolatada pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal de Colatina, que os condenou como incursos nas sanções do artigo 33,
caput
, c/c artigo 40, inciso IV, ambos da Lei n. 11.343/06, às penas definitivas respectivas de 17 (dezessete) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 1.725 (mil setecentos e vinte e cinco) dias-multa; e 9 (nove) anos, 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão e 975 (novecentos e setenta e cinco) dias-multa, ambos para cumprimento em regime inicial fechado.

Narra a denúncia, em síntese, que no dia 1º de maio de 2023, os denunciados mantinham em depósito 1 (uma) porção de crack pesando aproximadamente 40 g (quarenta gramas) e 46 (quarenta e seis) pedras da mesma droga, além de manterem sob sua guarda 1 (uma) pistola Taurus G2C, calibre 9mm, Parabellum, semi-automática, 37 (trinta e sete) munições Ogival, de mesmo calibre e 2 (dois) carregadores de pistola, de mesmo calibre, carregados com 24 (vinte e quatro) munições do mesmo modelo, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suas razões recursais, pleiteia a defesa de
ALEXSANDRO
(I) absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III) emprego da fração de 1/8 (um oitavo) na fixação da pena-base; (IV) emprego da fração de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria da pena; (V) reconhecimento de atenuante genérica; e (VI) arbitramento de honorários advocatícios.

Também na forma de razões recursais, requereu a defesa de
LUANDRA
(I) absolvição por insuficiência probatória; (II) fixação da pena-base no mínimo legal; (III) reconhecimento do tráfico privilegiado; (IV) decote da majorante prevista no artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06; (V) emprego da fração mínima na terceira fase da dosimetria da pena; e (VI) direito de recorrer em liberdade.

Pois bem.

A
materialidade

do

delito
restou comprovada pelo auto de apreensão, auto de constatação de eficiência de arma de fogo, auto de constatação provisório de natureza e quantidade de drogas, boletim unificado n. 51031320, laudo pericial de exame químico n. 5.002/2023, laudo pericial de exame de arma de fogo e material n. 6.779/2023, bem como por toda a prova oral produzida nos autos.

Compulsando o caderno processual, verifico que a
autoria delitiva
restou demonstrada em desfavor dos apelantes.

Interrogados em juízo, ambos os réus negaram a prática do crime, dizendo que a casa pertencia à bisavó de
LUANDRA
e que o imóvel estava vazio, sendo que foram verificar algo no local quando foram abordados por policiais militares.

Ambos revelaram desconhecer a existência de drogas, arma de fogo e dinheiro no local.

Importa destacar as declarações prestadas pelos policiais militares responsáveis pela ocorrência, tanto na delegacia de polícia quanto em sede de audiência de instrução e julgamento.

O militar Júlio César Gama relatou que em diligências de apuração de um crime de roubo, localizaram um suspeito que os informou que havia trocado o bem subtraído por drogas em um ponto de tráfico conhecido como “Boca das Gêmeas”.

Chegando ao local, a mãe da ré
LUANDRA
entrou em contato com a filha, que disse que se apresentaria voluntariamente na delegacia. Desconfiados da tentativa de despistar a equipe policial, a guarnição suspeitou de uma casa de madeira localizada em frente, que era de propriedade da família de
LUANDRA
.

Após ouvirem movimentações dentro do imóvel, um dos policiais olhou pela fresta e viu um homem armado, razão pela qual adentraram no local e abordaram os réus.

Durante a revista, obtiveram êxito em localizar todo o material ilícito descrito na denúncia, além da quantia em espécie de R$ 1.127,00 (mil cento e vinte e sete reais), além de dois celulares, sendo um deles objeto do crime de roubo apurado inicialmente.

No mesmo sentido foram as declarações do policial militar Gilberto Aires Buzetti, acrescentando que junto ao material apreendido estava um caderno contendo anotações referentes aos valores da contabilidade do tráfico de drogas.

A jurisprudência de nossos tribunais reconhece que o depoimento dos agentes públicos, quando em consonância com os demais elementos de prova, são aptos a formar o convencimento do julgador e subsidiar a condenação.

Neste sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO REALIZADO EM DESACORDO COM A LEI. TEMAS NÃO ENFRENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. PROVIDÊNCIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. MEIO DE PROVA IDÔNEO. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA VIOLÊNCIA EXCESSIVA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...] 4. Consoante pacífico entendimento jurisprudencial desta Corte Superior, é possível a utilização de depoimentos dos policiais como meio de prova, os quais merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, notadamente quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos, assim como no caso dos autos. [...] 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 734.804/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022).

Portanto, as firmes e congruentes declarações prestadas pelos policiais militares em sede policial e judicial demonstram de forma clara a culpabilidade dos réus pelo crime que restaram condenados, não havendo que se falar em insuficiência probatória.

Adiante, suscitaram as defesas a fixação das penas-bases no patamar mínimo legal, ante a inidoneidade dos fundamentos adotados
.

Ao apreciar as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/06, o MM. Juiz considerou desfavoráveis a ambos os réus a natureza e quantidade da droga apreendida e, tão somente em relação ao réu
ALEXSANDRO
, os antecedentes e conduta social.

Com razão a exasperação da pena em razão da natureza e quantidade de drogas apreendida, já que se mostrou lesiva (crack) e expressiva, em conformidade com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/06.

De igual forma, os antecedentes do réu
ALEXSANDRO
restaram comprovados nos autos, na medida em que ostenta outras condenações criminais com certificação de trânsito em julgado.

Também adequadamente fundamentada a negativação da conduta social do réu, porquanto cometeu o crime ora apurado nos autos enquanto cumpria pena em razão de outra condenação criminal, o que justifica a exasperação da reprimenda em razão da maior reprovabilidade da conduta. Neste sentido:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. NULIDADE DE BUSCA E APREENSÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CONDUTA SOCIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DEDICAÇÃO COMPROVADA. AGRAVO IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que negou provimento a recurso especial, mantendo a condenação dos agravantes por tráfico de drogas e associação criminosa, além de validar o mandado de busca e apreensão domiciliar. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se o mandado de busca e apreensão foi expedido com base em fundadas razões, conforme exigido pelo art. 240 do Código de Processo Penal. 3. A segunda questão em discussão é a suficiência das provas para a condenação dos agravantes por tráfico de drogas e associação criminosa. 4. A terceira questão envolve a dosimetria da pena, especificamente a fixação da pena-base de MARCELO e a aplicação do tráfico privilegiado para KAWANE. 5. A quarta questão é a restituição dos valores apreendidos, considerando a origem não comprovada dos mesmos. III. Razões de decidir 6. A expedição do mandado de busca e apreensão encontra amparo em fundadas razões, consubstanciadas em elementos objetivos e subjetivos que indicam a prática de crime permanente. A medida foi deferida com observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não se vislumbrando qualquer ilegalidade ou abuso que justifique sua anulação. 7. A condenação dos agravantes foi mantida com base em provas robustas, incluindo depoimentos, apreensão de drogas e transações financeiras suspeitas. 8. Devidamente fundamentada a condenação, a pretensão de absolvição demandaria, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em recurso especial (Súmula 7/STJ). 9. A prática do delito em apreciação nesta ação penal enquanto cumpria pena por crime anterior demonstra a maior reprovabilidade da conduta, justificando a majoração da pena-base. 10. Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado para a agravante, diante da existência de provas da dedicação a atividades criminosas. Apesar de primária, sua participação ativa no narcotráfico foi evidenciada por múltiplas transferências bancárias recebidas, vinculadas à comercialização de entorpecentes, indicando reiteração delitiva. Ainda, a prova oral apontou sua atuação em larga escala, com distribuição de drogas em cidades vizinhas, e foi corroborada pela apreensão de quantia em dinheiro sem origem lícita. 11. Não merece prosperar a pretensão de restituição dos valores apreendidos quando não houver prova da origem lícita e se ficar demonstrada a sua relação com o tráfico de drogas. IV. Dispositivo e tese 12. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A expedição de mandado de busca e apreensão deve ser fundamentada em elementos concretos que indiquem a prática de crime permanente. 2. A condenação por tráfico de drogas e associação criminosa pode ser mantida com base em provas robustas e coerentes. 3. A dosimetria da pena deve considerar antecedentes e conduta social do réu. 4. O tráfico privilegiado não se aplica a quem se dedica a atividades criminosas. 5. A restituição de valores apreendidos requer comprovação de origem lícita.". Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 240; Lei nº 11.343/2006, art. 33.Jurisprudência relevante citada: STF, RE 638.491/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJ 23/8/2017; STJ, AgRg no HC 802.546/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023. (AgRg no REsp n. 2.202.599/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/5/2025, DJEN de 19/5/2025).

Pelo exposto, mantenho as penas-bases fixadas na sentença em relação ao crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Subsidiariamente, pugnou a defesa de
ALEXSANDRO
pela aplicação da fração de 1/8 (um oitavo) na fixação da pena-base.

Ocorre que o artigo 42 da Lei n. 11.343/06 indica que a natureza e quantidade da droga apreendida será considerada com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, caso em que o Magistrado não fica vinculado a parâmetros fixos de cálculo da pena.

Acerca do tema:

DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MAJORAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para negar provimento ao recurso especial, no qual a parte agravante questiona a dosimetria da pena aplicada por tráfico de drogas, alegando desproporcionalidade na exasperação da pena-base em razão da valoração negativa das consequências do crime e da quantidade de substância entorpecente apreendida. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em verificar a adequação do quantum de aumento da pena-base, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem como a valoração das consequências do crime. III. Razões de decidir 3. A individualização da pena é uma atividade discricionária do julgador, vinculada a parâmetros legais, sendo inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena, salvo em casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 4. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamento na quantidade expressiva de drogas apreendidas e nas consequências do delito, em conformidade com o art. 42 da Lei de Drogas, que atribui preponderância a esses fatores. 5. A jurisprudência do STJ admite a majoração da pena-base em casos de grande quantidade de entorpecentes, sem vinculação a limites fixos, desde que haja motivação concreta. 6. A valoração negativa das consequências do crime foi considerada adequada, uma vez que a conduta do agravante expôs terceiros inocentes à persecução penal, demonstrando maior reprovabilidade. IV. Dispositivo e tese 7. Agravo regimental improvido. Tese de julgamento: "1. A individualização da pena deve observar os parâmetros legais, sendo a revisão dos critérios de dosimetria inadmissível, salvo em casos de manifesta ilegalidade. 2. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas são fatores preponderantes na fixação da pena-base, conforme o art. 42 da Lei de Drogas. 3. A valoração negativa das consequências do crime mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal." Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; Lei nº 11.343/2006, art. 42.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 2.088.911/SP, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/02/2025; STJ, AgRg no HC 868.464/RJ, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 27/11/2024. (AgRg no AREsp n. 2.781.313/RO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/5/2025, DJEN de 27/5/2025).

Ademais, no caso em questão, apesar da preponderância do artigo 42 da Lei n. 11.343/06, verifico que o parâmetro empregado não fez com que a pena fosse fixada em patamar muito superior à fração de 1/8 (um oitavo), não identificando, deste modo, qualquer irregularidade e consequente necessidade de realização de novo cálculo.

Já na segunda fase da dosimetria da pena, a defesa do recorrente pugnou pelo reconhecimento de atenuante genérica, alegando a vulnerabilidade social do requerido.

Entretanto, não vislumbro nos autos circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, apta a atenuar a pena, sobretudo por não identificar qualquer negligência estatal que tenha influenciado na prática do crime.

Neste sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 156, CAPUT, E 386, III E VII, AMBOS DO CP. SÚMULA N. 7 DO STJ. INFRINGÊNCIA DOS ARTS. 59 E 68 DO CP E 381, III, DO CPP. SÚMULA N. 83 DO STJ. NEGATIVA DE VIGÊNCIA DO ART. 66 DO CP. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO QUE NÃO COMBATEU OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 3. No que tange à violação do art. 66 do CP, "entende-se por atenuante inominada aquela circunstância relevante, anterior ou posterior ao delito, não disposta em lei, mas que influencia no juízo de reprovação do autor, conceito em que não se inserem os antecedentes criminais, já previstos como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal" (AgRg no AREsp n. 1.534.503/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 10/9/2019), incidindo o óbice da Súmula n. 83 do STJ. [...] (AgRg no AREsp n. 1.884.233/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022).

Adiante, pugnou a defesa de
ALEXSANDRO
pela aplicação da fração de 1/6 (um sexto) em razão do reconhecimento da circunstância agravante da reincidência, o que, entretanto, verifico não merecer acolhida, haja vista a multirreincidência comprovada do réu, o que autoriza o acréscimo superior.
(AgRg no AREsp n. 2.786.879/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 13/2/2025)
.

Evoluindo à terceira fase da dosimetria, a defesa de
LUANDRA
requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado, ao argumento de que a ré é primária e não se dedica a atividades criminosas.

In
casu, constato que além da quantidade relevante do entorpecente e de sua natureza altamente lesiva (crack), a recorrente apresenta histórico de ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas, além de responder a outra ação penal por crime de mesma natureza. Além disso, trata-se de caso em que o tráfico de drogas foi cometido em concurso de agentes, mediante o emprego de arma de fogo, havendo, ainda, a apreensão de dinheiro em notas fracionadas, o que evidencia a habitualidade delitiva e dedicação a atividades criminosas, afastando a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado.

Ainda a defesa de
LUANDRA
pugnou pelo decote da majorante contida no artigo 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/06 e, subsidiariamente, pelo emprego da fração mínima.

Contudo, restou clarividente a existência da arma de fogo e munições no contexto do crime, bem como sua ligação direta com o tráfico de entorpecentes. Ainda que a arma de fogo não tenha sido apreendida diretamente com a acusada, conforme alega a defesa, foi apreendida juntamente aos entorpecentes, dentro do imóvel.

Da mesma maneira, não há que se falar em emprego da fração mínima, porquanto o acréscimo superior foi devidamente fundamentado com base na quantidade de material bélico apreendido.

Por fim, resta prejudicado o pedido de
LUANDRA
para recorrer em liberdade, pois assim já foi determinado na sentença.

Diante de todo o exposto e em consonância com a douta Procuradoria de Justiça,
CONHEÇO DO
S
RECURSO
S

E

NEGO
-LHE
S

PROVIMENTO,
nos termos da fundamentação supra.

Levando em consideração a regra estabelecida no artigo 85, §2º, do atual Código de Processo Civil (zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e, mormente o tempo exigido para o seu serviço), condeno o
Estado do Espírito Santo
ao pagamento de
honorários advocatícios no valor de R§
6
00,00 (
seiscentos
reais)
, em favor do Dra. Natalia dos Santos – OAB/ES n. 31.410, advogada nomeada para patrocinar a defesa do réu neste recurso de apelação.

Sobre este ponto, intime-se a Procuradoria-Geral do Estado e expeça-se certidão de atuação individualizada, na forma do Ato Normativo Conjunto TJES/PGE nº 01/2021.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)