Tribunal: TJES
Processo: 0016366-92.2017.8.08.0011
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão julgador: FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY
Órgão colegiado: 3ª Câmara Cível
Assuntos: Repetição de indébito
Data de julgamento: 2025-06-24

Ementa:
Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO POSTERGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO PROVIDO. REMESSA NÃO CONHECIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível contra sentença que reconheceu o direito da parte autora a recolher ICMS à alíquota geral de 17% sobre o fornecimento de energia elétrica, declarando a ilegalidade da cobrança de alíquota superior (25%). Também condenou o ente estatal à restituição da diferença paga nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, com correção e juros. Além disso, fixou honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação, bem como o pagamento das custas. O Estado apelou, alegando que a fixação dos honorários deveria observar os §§ 3º e 4º do art. 85 do CPC e ocorrer apenas na fase de liquidação, por se tratar de sentença ilíquida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento da remessa necessária, diante de sentença fundada em entendimento consolidado em recurso repetitivo com repercussão geral; (ii) estabelecer se, em caso de sentença ilíquida, é possível fixar honorários advocatícios de imediato ou se a fixação deve ser postergada à fase de liquidação do julgado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A remessa necessária não deve ser conhecida quando a sentença estiver fundada em tese fixada em julgamento de recurso com repercussão geral pelo STF, conforme previsão do art. 496, § 4º, II, do CPC.

4. A sentença de origem adotou a tese firmada no Tema 745 do STF, segundo a qual, adotada a seletividade pelo legislador estadual, é inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral, dada a essencialidade do serviço.

5. A fixação imediata de honorários em 20% sobre valor não definido contraria os §§ 3º e 4º do art. 85 do CPC, pois, tratando-se de sentença ilíquida, a fixação do percentual deve ocorrer somente após a apuração na fase de liquidação.

6. A jurisprudência do TJES é pacífica no sentido de que, nas hipóteses de sentença ilíquida, os honorários devem ser fixados apenas na fase de liquidação, sendo incabível a estipulação antecipada de percentual máximo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido. Remessa necessária não conhecida.

Tese de julgamento
:

1. Não se conhece da remessa necessária quando a sentença está fundada em tese fixada pelo STF em regime de repercussão geral (Tema 745).

2. Em sentença ilíquida, a fixação dos honorários advocatícios deve ocorrer apenas na fase de liquidação.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0016366-92.2017.8.08.0011

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

APELADO: ACOS MONTE CRISTO PRODUTOS SIDERURGICOS LTDA

RELATOR(A):

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EMENTA

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ALÍQUOTA SUPERIOR À GERAL. PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. TEMA 745/STF. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO POSTERGADA PARA A FASE DE LIQUIDAÇÃO. RECURSO PROVIDO. REMESSA NÃO CONHECIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Remessa necessária e apelação cível contra sentença que reconheceu o direito da parte autora a recolher ICMS à alíquota geral de 17% sobre o fornecimento de energia elétrica, declarando a ilegalidade da cobrança de alíquota superior (25%). Também condenou o ente estatal à restituição da diferença paga nos cinco anos anteriores ao ajuizamento, com correção e juros. Além disso, fixou honorários advocatícios em 20% sobre o valor da condenação, bem como o pagamento das custas. O Estado apelou, alegando que a fixação dos honorários deveria observar os §§ 3º e 4º do art. 85 do CPC e ocorrer apenas na fase de liquidação, por se tratar de sentença ilíquida.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é cabível o conhecimento da remessa necessária, diante de sentença fundada em entendimento consolidado em recurso repetitivo com repercussão geral; (ii) estabelecer se, em caso de sentença ilíquida, é possível fixar honorários advocatícios de imediato ou se a fixação deve ser postergada à fase de liquidação do julgado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A remessa necessária não deve ser conhecida quando a sentença estiver fundada em tese fixada em julgamento de recurso com repercussão geral pelo STF, conforme previsão do art. 496, § 4º, II, do CPC.

4. A sentença de origem adotou a tese firmada no Tema 745 do STF, segundo a qual, adotada a seletividade pelo legislador estadual, é inconstitucional a fixação de alíquota de ICMS sobre energia elétrica em patamar superior ao das operações em geral, dada a essencialidade do serviço.

5. A fixação imediata de honorários em 20% sobre valor não definido contraria os §§ 3º e 4º do art. 85 do CPC, pois, tratando-se de sentença ilíquida, a fixação do percentual deve ocorrer somente após a apuração na fase de liquidação.

6. A jurisprudência do TJES é pacífica no sentido de que, nas hipóteses de sentença ilíquida, os honorários devem ser fixados apenas na fase de liquidação, sendo incabível a estipulação antecipada de percentual máximo.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso provido. Remessa necessária não conhecida.

Tese de julgamento
:

1. Não se conhece da remessa necessária quando a sentença está fundada em tese fixada pelo STF em regime de repercussão geral (Tema 745).

2. Em sentença ilíquida, a fixação dos honorários advocatícios deve ocorrer apenas na fase de liquidação.

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ACÓRDÃO

Decisão
: VISTOS, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e das notas taquigráficas da sessão, que integram este julgado, à unanimidade, CONHECER do recurso de apelação e, no mérito, DAR-LHE PROVIMENTO, nos termos do voto do eminente Desembargador Relator.

Órgão julgador vencedor
: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY

Composição de julgamento: 013 - Gabinete Des. FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - FERNANDO ESTEVAM BRAVIN RUY - Relator / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR - Vogal / 025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA - Vogal
VOTOS VOGAIS
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - ALDARY NUNES JUNIOR (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar
025 - Gabinete Des. SÉRGIO RICARDO DE SOUZA - SERGIO RICARDO DE SOUZA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO
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NOTAS TAQUIGRÁFICAS
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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto por
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
contra a r. sentença de ID nº 12053391 – fls. 142/143, proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública Estadual da Comarca de Cachoeiro de Itapemirim/ES, que, nos autos da
“
ação declaratória c/c repetição de indébito”
ajuizada por
AÇOS MONTE CRISTO PRODUTOS SIDERÚRGICOS LTDA
, constou:

(...)

Portanto, como esta demanda foi ajuizada em 01/12/2017, julgo procedente a pretensão autoral, reconhecendo o direito da requerente a pagar ICMS pela alíquota de 17% nas operações relativas ao fornecimento de energia.

Reconheço ainda, o direito à restituição dos valores pagos a maior, razão pela qual condeno o requerido à restituição da diferença entre as alíquotas de 17% e 25% paga pela autora, limitando a retroação do direito ao quinquênio imediatamente anterior à data do ajuizamento da da demanda.

O valor a ser restituído deverá ser apurado na fase de liquidação de sentença, que considerará correção monetária, desde o desembolso (Súmula 162 do STJ) e juros de mora, segundo os parâmetros do Tema 810 do STF e do Tema 905 do STJ, e até a entrada em vigor da EC nº 113/2021 – 08/12/2021 - ocasião a partir da qual a atualização se dará apenas pela SELIC, a qual engloba juros e correção monetária (vide art. 3º, da EC 113/2021).

A título de sucumbência, condeno o requerido ao pagamento dos honorários advocatícios e fixo-os em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, na forma do art. 85º, § 3º, do CPC.

Condeno ainda, o requerido, ao pagamento das custas processuais de reposição (...).

Em suas razões recursais (ID nº 12053399), o recorrente alega, em síntese, que:
(
I
)
“Na r. sentença ora apelada, o M.M Juízo condenou o Estado ao pagamento de honorários de sucumbência à razão de 20% do valor da causa atualizado monetariamente sem, contudo, observar os parâmetros estabelecidos no art. 85, §3° e §4° do Código de Processo Civil de 2015. Primeiramente, insta salientar que nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os percentuais dispostos no §3° do art. 85 do CPC/2015, sem prejuízo dos critérios estabelecidos pelo §2° do mesmo dispositivo legal”;
(
II
)
“A r. Sentença embargada foi omissa quanto ao arbitramento dos honorários de sucumbência no percentual MÁXIMO previsto em lei, uma vez que, essa fixação deve ser devidamente fundamentada, com as razões que justifiquem a aplicação desse patamar máximo, especialmente a análise da complexidade da causa e extensão do trabalho realizado pelo advogado, em observância ao que dispõe o art. 85, §2°, incisos III e IV do CPC”;
(
III
)
“O que se observa na presente demanda é uma baixa complexidade da matéria, sem dilação probatória ou designação de audiência. Sendo assim, é injustificado o arbitramento dos honorários de sucumbência em percentual máximo, sendo devida a sua redução”;
(
I
V
)
“em qualquer das hipóteses do §3° do art. 85 do CPC, a definição do percentual dos honorários devidos pela parte vencida, somente ocorrerá quando liquidado o julgado, uma vez que, a r. sentença embargada é ilíquida, conforme inteligência do §4° do art. 85 do CPC”;
(
V
)
“como somente será possível mensurar o valor da condenação quando da liquidação de sentença e da apropriada apuração da restituição devida, os honorários de sucumbência também só poderão ser arbitrados nesse momento, em observância ao previsto no dispositivo legal supramencionado”.

Com base nessas alegações, requer “
seja conhecido e provido o presente recurso, a fim de reformar a r. sentença objurgada, para determinar a fixação dos honorários de sucumbência somente na fase de liquidação de sentença, com a redução ao percentual mínimo legal de 10%, observado o disposto no art. 85, §2°, 3° e 4° do CPC
”.

Pois bem, dispõe o art. 496, § 4º, inciso II, do CPC que:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

(...)

§ 4º Também não se aplica o disposto neste artigo quando a sentença estiver fundada em:

(...)

II - acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos;

Dessa forma, entendo ser o caso de não conhecimento da remessa necessária, na medida em que a sentença recorrida, ao considerar a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre serviços de energia elétrica em alíquota maior (25%) que o das operações em geral (17%), está fundada no tema nº 745, do STF, ao qual foi atribuído repercussão geral, cuja tese jurídica fora fixada nos seguintes termos:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. [...] 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745:
Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços
. [...] 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022

Todavia, quanto à fixação dos honorários sucumbenciais, entendo que o
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
possui razão em seu apelo, tendo em vista que a sentença não observou os parâmetros do art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do CPC.

Dispõe o art. 85, § 3º, do CPC, expressamente que:

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Outrossim, o mesmo art. 85, em seu § 4º, inciso II, dispõe que:

§ 4º Em qualquer das hipóteses do § 3º:

(...)

II - não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado
.

Dessa forma, no caso concreto, tendo em vista se tratar de sentença ilíquida, o correto embasamento legal para a fixação dos honorários advocatícios é o art. 85, §§ 3º e 4º, inciso II, do CPC, cujo percentual deve ser estabelecido somente na fase de liquidação, haja vista que a sentença é ilíquida. Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA – ALÍQUOTA GERAL DE 17% - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – TEMA 745 – HONORÁRIOS – SENTENÇA ILÍQUIDA – ARBITRAMENTO AFASTADO - RECURSO PROVIDO. 1. A sentença objeto do presente reexame tratou do tema em consonância com o que restou decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal sob o regime de Repercussão Geral, cuja tese estabeleceu que “adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (Tema nº 745).
2. As razões recursais do Estado do Espírito Santo merecem ser acolhidas, pois, considerando que a sentença objurgada depende de liquidação, aplica-se o disposto no artigo 85, § 4º, II, do CPC. Nesse sentido, a verba honorária apenas pode ser arbitrada em sede de liquidação e deve ser decotada da sentença
. 3. Recurso conhecido e provido, para afastar o arbitramento da verba honorária e confirmar os demais pontos da sentença em sede de Remessa Necessária. (
TJES;
APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
;
4ª
Câmara Cível
; Rel. Des.
MARCOS VALLS FEU ROSA;
DATA
;
10/Apr/2024

)

Pelo exposto,
CONHEÇO
do recurso de apelação e, no mérito,
DOU
-LHE PROVIMENTO
para determinar que o percentual dos honorários deve ser arbitrado em fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 3º e 4º, II, do CPC
.

É como voto.

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Voto por acompanhar, integralmente, o ententimento da douta relatoria.