Tribunal: TJES
Processo: 0000957-57.2024.8.08.0035
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão julgador: RACHEL DURAO CORREIA LIMA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Resistência; Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas
Data de julgamento: 2025-02-21

Ementa:
Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA À PRISÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1-Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão, 6 meses de detenção e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e no art. 329 do Código Penal. O réu pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação do tráfico para uso próprio e a fixação da pena no mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2-Há quatro questões em discussão:
(i) verificar se há insuficiência de provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) analisar a possibilidade de desclassificação do delito para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006);
(iii) determinar se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e
(iv) avaliar a adequação da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3-O conjunto probatório demonstra a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, comprovadas pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório, Laudo de Exame Químico e depoimentos testemunhais dos policiais militares que participaram da prisão. Os policiais confirmaram a apreensão de 12 pinos de cocaína acondicionados para comercialização e quantias em dinheiro em poder do réu, contextualizando a prática do tráfico.

4-A alegação de uso pessoal não se sustenta, dado o contexto da apreensão, a forma de acondicionamento das drogas e a ausência de elementos que indiquem destinação para consumo próprio, conforme jurisprudência consolidada.

5-A tese de insuficiência de provas é afastada, visto que o depoimento de policiais, prestado em juízo sob contraditório, constitui meio de prova idôneo e suficiente para a condenação, conforme entendimento do STJ (AgRg no AREsp 597.972/DF).

6-No tocante ao redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, verifica-se que o réu é primário, não há provas de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, e a quantidade de drogas apreendida (12 pinos de cocaína) não é exorbitante. Assim, deve-se aplicar a causa de diminuição na fração máxima de 2/3, conforme a tese fixada no Tema Repetitivo 1139 do STJ.

7-A pena do crime de tráfico de drogas é redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.

8-Quanto ao crime de resistência (art. 329 do CP), restou comprovada a materialidade e autoria pelos depoimentos dos policiais que relataram a oposição do réu à prisão, com agressões físicas. Contudo, a pena-base inicialmente fixada foi reduzida para o mínimo legal, em 2 meses de detenção.

9-Considerando as circunstâncias favoráveis e a primariedade do réu, o regime inicial de cumprimento da pena é fixado como aberto.

10-Nos termos do art. 44 do Código Penal, as penas privativas de liberdade são substituídas por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11-Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, 2 meses de detenção e 167 dias-multa, com substituição por duas penas restritivas de direitos e fixação do regime inicial aberto.

Tese de julgamento
:

1-Depoimento de policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para a condenação, desde que ausentes dúvidas sobre sua imparcialidade.

2-A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, depende de preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar o benefício.

3-A pequena quantidade de droga apreendida, se acompanhada de elementos que indiquem destinação comercial, não é suficiente para desclassificar o crime de tráfico para uso próprio.

4-Réu primário, com circunstâncias judiciais favoráveis e pena inferior a 4 anos, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e à fixação de regime inicial aberto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, §2º, alínea “c”, 44 e 329; Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33, §4º; CPP, art. 580.

Jurisprudência relevante citada
:

1-STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25.10.2016, DJe 17.11.2016.

2-STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022, DJe 18.08.2022.

3-STJ, AgRg no HC 844.416/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 13.11.2023, DJe 16.11.2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000957-57.2024.8.08.0035

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: TIAGO LIMA DE SOUSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RESISTÊNCIA À PRISÃO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO REDUTOR DO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. POSSIBILIDADE. PENA REDIMENSIONADA. REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

1-Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 5 anos de reclusão, 6 meses de detenção e 500 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 e no art. 329 do Código Penal. O réu pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação do tráfico para uso próprio e a fixação da pena no mínimo legal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2-Há quatro questões em discussão:
(i) verificar se há insuficiência de provas para a condenação pelo crime de tráfico de drogas;
(ii) analisar a possibilidade de desclassificação do delito para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/2006);
(iii) determinar se é aplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e
(iv) avaliar a adequação da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3-O conjunto probatório demonstra a materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas, comprovadas pelo Boletim Unificado, Auto de Apreensão, Auto de Constatação Provisório, Laudo de Exame Químico e depoimentos testemunhais dos policiais militares que participaram da prisão. Os policiais confirmaram a apreensão de 12 pinos de cocaína acondicionados para comercialização e quantias em dinheiro em poder do réu, contextualizando a prática do tráfico.

4-A alegação de uso pessoal não se sustenta, dado o contexto da apreensão, a forma de acondicionamento das drogas e a ausência de elementos que indiquem destinação para consumo próprio, conforme jurisprudência consolidada.

5-A tese de insuficiência de provas é afastada, visto que o depoimento de policiais, prestado em juízo sob contraditório, constitui meio de prova idôneo e suficiente para a condenação, conforme entendimento do STJ (AgRg no AREsp 597.972/DF).

6-No tocante ao redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, verifica-se que o réu é primário, não há provas de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa, e a quantidade de drogas apreendida (12 pinos de cocaína) não é exorbitante. Assim, deve-se aplicar a causa de diminuição na fração máxima de 2/3, conforme a tese fixada no Tema Repetitivo 1139 do STJ.

7-A pena do crime de tráfico de drogas é redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 167 dias-multa.

8-Quanto ao crime de resistência (art. 329 do CP), restou comprovada a materialidade e autoria pelos depoimentos dos policiais que relataram a oposição do réu à prisão, com agressões físicas. Contudo, a pena-base inicialmente fixada foi reduzida para o mínimo legal, em 2 meses de detenção.

9-Considerando as circunstâncias favoráveis e a primariedade do réu, o regime inicial de cumprimento da pena é fixado como aberto.

10-Nos termos do art. 44 do Código Penal, as penas privativas de liberdade são substituídas por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.

IV. DISPOSITIVO E TESE

11-Recurso conhecido e parcialmente provido para redimensionar a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão, 2 meses de detenção e 167 dias-multa, com substituição por duas penas restritivas de direitos e fixação do regime inicial aberto.

Tese de julgamento
:

1-Depoimento de policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo para a condenação, desde que ausentes dúvidas sobre sua imparcialidade.

2-A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, depende de preenchimento cumulativo dos requisitos legais, sendo vedada a utilização de inquéritos e ações penais em curso para afastar o benefício.

3-A pequena quantidade de droga apreendida, se acompanhada de elementos que indiquem destinação comercial, não é suficiente para desclassificar o crime de tráfico para uso próprio.

4-Réu primário, com circunstâncias judiciais favoráveis e pena inferior a 4 anos, faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e à fixação de regime inicial aberto.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LVII; CP, arts. 33, §2º, alínea “c”, 44 e 329; Lei 11.343/2006, arts. 28 e 33, §4º; CPP, art. 580.

Jurisprudência relevante citada
:

1-STJ, AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma, j. 25.10.2016, DJe 17.11.2016.

2-STJ, REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, j. 10.08.2022, DJe 18.08.2022.

3-STJ, AgRg no HC 844.416/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Sexta Turma, j. 13.11.2023, DJe 16.11.2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA

Composição de julgamento: 019 - Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Relator / 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Revisor / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Vogal
VOTO REVISOR
021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
TIAGO LIMA DE SOUSA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 e no artigo 329 do CP, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, 06 (seis) meses de detenção e 500 (quinhentos) dias-multa,em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para uso e a fixação da pena no mínimo legal (id. 11182508).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 11182520). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 11288642).

Eis o breve relatório.
À revisão.

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VOTO VENCEDOR

Conforme relatado, trata-se de Apelação Criminal interposta por
TIAGO LIMA DE SOUSA
em face da Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal de Vila Velha que o condenou pela prática dos crimes previstos no artigo 33,
caput,
da Lei 11.343/2006 e no artigo 329 do CP, aplicando-lhe a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão, 06 (seis) meses de detenção e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Em suas razões recursais, o apelante pleiteia a absolvição por insuficiência de provas, a desclassificação para uso e a fixação da pena no mínimo legal (id. 11182508).

Contrarrazões ministeriais pelo desprovimento do recurso (id. 11182520). No mesmo sentido, é o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 11288642).

Pois bem.

De acordo com a denúncia:

“(...)no dia 18 de abril de 2024, por volta das 11h48min, na Rua José Mauro Vasconcelos, bairro Boa Vista I, nas proximidades de uma oficina de bicicletas, situada no município de Vila Velha/ES, o ora denunciado TIAGO LIMA DE SOUZA, agindo de forma consciente e voluntária, trazia consigo, com o finalidade de traficância ilícita de entorpecentes visando auferir lucro ilícito, 12 (doze) pinos de substância entorpecente “cocaína”, todos devidamente acondicionados e destinados à comercialização, sem a devida autorização e em desconformidade com a legislação vigente. Além disso, o denunciado desobedeceu ordem de funcionário público em execução de ato legal (vide Auto de Apreensão e no Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas).(...)”.

Sabe-se que o crime de tráfico pode ser evidenciado por vários indícios, como a quantidade de drogas, sua forma de embalagem, natureza da substância e também pela prova testemunhal. Sendo um crime de atividade essencialmente clandestina, a prova flagrancial do comércio não se torna indispensável, desde que apontada sua ocorrência por outros meios de prova.

Assim, não é apenas a quantidade de entorpecentes que define o tipo penal, mas sim a conduta do agente em razão das circunstâncias apuradas.

A materialidade delitiva do crime restou claramente demonstrada nos autos, através do Boletim Unificado, do Auto de Apreensão, do Auto de Constatação Provisório e Laudo de Exame Químico. Também é certa a autoria do delito pela prova oral colhida nos autos.

Os depoimentos dos policiais militares, prestados tanto perante a autoridade policial quanto em juízo, atestam a veracidade dos fatos narrados na denúncia, confirmando em Juízo a apreensão de droga em poder do réu.

O policial militar Eduardo Ferreira Marvilla disse em Juízo que participou da prisão em flagrante do réu em local de intenso tráfico de drogas e confirmou que ele estava na posse de pinos de cocaína e certa quantia em dinheiro. Disse ainda que o réu resistiu à prisão, tendo desferido socos e chutes na guarnição.

No mesmo sentido é o depoimento do policial militar Rodrigo Conceição Teixeira, confirmando a apreensão de 12 pinos de cocaína e R$ 50,00 (cinquenta reais) em poder do réu, além de R$ 285,00 (duzentos e oitenta e cinco reais) próximo a ele. Relatou também

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que
o depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

Como visto, para caracterizar o crime de tráfico de entorpecentes, o agente não necessariamente deve ser flagrado em efetivo comércio ou auferindo lucro, bastando que se identifique algum dos núcleos elencados no tipo penal.

Na espécie, o réu infringiu a norma descrita no art. 33, por, ao menos, trazer consigo substância entorpecente cuja destinação comercial é evidenciada pelos elementos de prova, tendo em vista a quantidade de entorpecentes apreendidos, o acondicionamento e também o sugestivo contexto fático em que ocorreu a prisão em flagrante, o que afasta por completo o pleito de absolvição.

É importante destacar também que, em que pese a pequena quantidade de droga, diante do contexto fático da apreensão em que as drogas estavam embaladas para venda e da quantia de dinheiro apreendida, não é crível a alegação de que seria para uso próprio. Assim, não se há de falar em desclassificação para o crime de “uso de drogas” (art. 28 da Lei 11.343/06).

Dessa forma, considerando que materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente comprovadas pelos elementos de convicção compilados ao longo da
persecutio criminis
, deve ser mantida a condenação.

Quanto ao crime do art. 329 do CP também restou comprovada a materialidade e autoria pelo Boletim Unificado e pela prova testemunhal, mormente o depoimento dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante. Conforme relatado em Juízo pelo policial militar Eduardo Ferreira Marvilla, o réu resistiu à prisão, tendo dado socos e chutes na guarnição.

Por fim, em que pese a irresignação da defesa quanto a dosimetria da pena.

No que tange ao crime de tráfico de drogas, verifico que a pena-base foi fixada no mínimo-legal.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes.

Na terceira fase, a magistrada deixou de reconhecer o redutor de pena em razão do réu responder a outras ações penais.

Para a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

Como se sabe, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, a Terceira Seção do STJ fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei 11.343/06.

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 258 DO RISTJ. CINCO DIAS. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.

1. O agravo regimental deve ser interposto no prazo de 05 (cinco) dias, conforme estabelecido no art. 258 do RISTJ, o que não ocorreu.

2. Todavia, nos termos da jurisprudência pacificada nesta Corte Superior, uma vez constatada a existência de ilegalidade patente, é possível corrigi-la por meio da concessão de habeas corpus de oficio, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.

3. "A ausência de comprovação de atividade lícita não constitui fundamento idôneo para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006" (AgRg no HC n. 731.586/PR, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

4. "A apreensão de drogas e dinheiro em local conhecido como ponto de tráfico são elementos inerentes ao próprio tipo penal (AgRg no HC n. 577.528/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 3/9/2020), não podendo ser considerada como demonstração de exercício de traficância habitual" (AgRg no HC 580.641/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 08/10/2021)" (AgRg no AREsp n. 1.884.772/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.).

5. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.977.027/PR (Tema Repetitivo 1139), firmou a tese no sentido de que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (Rel. A Min. LAURITA VAZ, julgado em 10/08/2022, DJe 18/08/2022).

6. Considerando-se ainda a primariedade, os bons antecedentes e a quantidade não exorbitante da droga apreendida (11,65 gramas de cocaína, divididos em 26 microtubos), é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3.

7. Tendo em vista o total da condenação e a análise favorável das circunstâncias judiciais, é possível ao réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP.

8. Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente, circunstâncias judiciais favoráveis e quantidade não exorbitante de droga apreendida), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.

9. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de aplicar a minorante do § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, e, assim, reduzir a pena definitiva, fixar o regime inicial aberto e substituir a sanção carcerária pela restritiva de direitos, nos termos da fundamentação. Por força do art. 580 do Código de Processo Penal, essa decisão deve ser estendida ao corréu Bruno Antunes Ortiz, o qual se encontra na mesma situação jurídica do recorrente.

(AgRg no AREsp n. 2.437.253/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 23/10/2023.) GRIFEI.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE QUE AUTORIZA A CONCESSÃO DE ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. PRIVILEGIADORA. QUANTIDADE DE DROGAS TIDA POR INEXPRESSIVA. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO PARA A NEGATIVA DO BENEFÍCIO.

1. Ocorrendo o trânsito em julgado da condenação junto à instância ordinária, é indevida a impetração de habeas corpus diretamente no STJ. Contudo, é possível a concessão da ordem, ainda que de ofício, em casos de flagrante ilegalidade.

2. A apreensão de quantidade de entorpecentes tida por inexpressiva não justifica o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. Inquéritos policiais e/ou ações penais sem trânsito em julgado não obstam a incidência da minorante do tráfico privilegiado, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 844.416/MG, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.) GRIFEI.

Ora, na hipótese dos autos trata de réu que é primário, sendo que não consta dos autos, nenhum elemento que comprovasse a dedicação do denunciado às atividades criminosas. Ademais, deve-se levar em consideração a pequena quantidade de droga apreendida (12 pinos de cocaína).

Atendidos os pressupostos legais à aplicação do benefício, imperiosa a diminuição da pena em 2/3, na forma como autoriza o §4º, do art. 33 da Lei de Drogas, fixando-a em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Considerando que o réu é primário, que

as circunstâncias são favoráveis, que

o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça e que a pena fixada não supera 04 (quatro) anos, mostra-se cabível a substituição da pena privativa por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

Quanto ao crime do art. 329 do CP, houve a fixação da pena-base em 06 (seis) meses de detenção, contudo, entendo que a exasperação da pena foi realizada com fundamentos inidôneos, devendo ser reconduzida para o mínimo legal. Vejamos:

Tendo em vista a culpabilidade, devidamente evidenciada; antecedentes, tecnicamente primário; conduta social, com auto relato de uso de drogas; personalidade, que não pode ser aferida, eis que ausente Laudo Psicológico firmado por profissional habilitado; motivos, não declarados, face a negativa; circunstâncias desfavoráveis, notadamente porque o que ensejou a abordagem que resultou na prisão do acusado – e oposição à ordem legal de funcionário público – foram atos criminosos prévios de tráfico de drogas; consequências do crime não são graves, eis que, a despeito da atuação do acusado, os policiais lograram êxito em efetivar sua prisão; comportamento da vítima, primária o Estado e secundária, o Agente Público a cuja ordem o acusado opôs-se, que não facilitou a prática criminosa e a situação financeira do réu, de menor sorte.

Assim, fixo pena definitiva em 02 (dois) meses de detenção.

Fixo o regime inicial aberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “c” do Código Penal.

Pelo exposto,
CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO,
para redimensionar a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, 02 (dois) meses de detenção e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (artigo 44, do Código Penal) a serem definidas pelo Juízo da Execução.

É como voto.