Tribunal: TJES
Processo: 0000373-79.2023.8.08.0049
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão julgador: WALACE PANDOLPHO KIFFER
Órgão colegiado: 2ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-07-24

Ementa:
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Apelação Criminal nº 0000373-79.2023.8.08.0049
Juízo de origem: Vara Única da Comarca de Viana
Recorrente: Cláudia Juliana Zinger da Silva
Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO NO SEMIABERTO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por Cláudia Juliana Zinger da Silva contra sentença que a condenou à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, pelo crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003. A conduta de tráfico de drogas imputada na denúncia foi desclassificada. A defesa buscou a alteração do regime inicial para o aberto e, subsidiariamente, a aplicação da detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
(i) Saber se a imposição do regime semiaberto à ré, reconhecidamente reincidente, configura bis in idem, em razão da compensação da agravante com a atenuante na dosimetria da pena.
(ii) Verificar a possibilidade de aplicação da detração penal em sede recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A reincidência pode ser utilizada tanto na segunda fase da dosimetria, como agravante, quanto para fixação do regime inicial de pena, conforme art. 33, §2º, “b”, do CP, não configurando bis in idem.

A jurisprudência do STJ confirma a independência entre os critérios de dosimetria da pena e de fixação do regime inicial.

A detração penal deve ser analisada pelo juízo da execução, nos termos do art. 66, III, "c", da LEP, não sendo possível sua apreciação na fase recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
4. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A reincidência pode ser considerada para agravar a pena e para fixar o regime mais gravoso, sem configuração de bis in idem.

A detração penal deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 66, III, “c”, da LEP.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 33, §2º, "b"; LEP, art. 66, III, “c”; CPP, art. 387, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 463.769/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 04/09/2018, DJe 13/09/2018.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, ACORDAM os Desembargadores que integram a colenda Segunda Câmara Criminal do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, em conformidade com a ata do julgamento e as notas taquigráficas, à unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000373-79.2023.8.08.0049

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: CLAUDIA JULIANA ZINGER DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
Apelação Criminal nº 0000373-79.2023.8.08.0049
Juízo de origem: Vara Única da Comarca de Viana
Recorrente: Cláudia Juliana Zinger da Silva
Recorrido: Ministério Público do Estado do Espírito Santo

Relator: Desembargador Walace Pandolpho Kiffer

Ementa
: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA. FIXAÇÃO NO SEMIABERTO. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. DETRAÇÃO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta por Cláudia Juliana Zinger da Silva contra sentença que a condenou à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 10 dias-multa, pelo crime previsto no art. 16 da Lei nº 10.826/2003. A conduta de tráfico de drogas imputada na denúncia foi desclassificada. A defesa buscou a alteração do regime inicial para o aberto e, subsidiariamente, a aplicação da detração penal.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
(i) Saber se a imposição do regime semiaberto à ré, reconhecidamente reincidente, configura bis in idem, em razão da compensação da agravante com a atenuante na dosimetria da pena.
(ii) Verificar a possibilidade de aplicação da detração penal em sede recursal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A reincidência pode ser utilizada tanto na segunda fase da dosimetria, como agravante, quanto para fixação do regime inicial de pena, conforme art. 33, §2º, “b”, do CP, não configurando bis in idem.

A jurisprudência do STJ confirma a independência entre os critérios de dosimetria da pena e de fixação do regime inicial.

A detração penal deve ser analisada pelo juízo da execução, nos termos do art. 66, III, "c", da LEP, não sendo possível sua apreciação na fase recursal.

IV. DISPOSITIVO E TESE
4. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

A reincidência pode ser considerada para agravar a pena e para fixar o regime mais gravoso, sem configuração de bis in idem.

A detração penal deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais, nos termos do art. 66, III, “c”, da LEP.

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CP, art. 33, §2º, "b"; LEP, art. 66, III, “c”; CPP, art. 387, §2º.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, HC n. 463.769/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 04/09/2018, DJe 13/09/2018.

ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER

Composição de julgamento: Gabinete Des. WALACE PANDOLPHO KIFFER - WALACE PANDOLPHO KIFFER - Relator / Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO - Revisor / Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. HELIMAR PINTO - HELIMAR PINTO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO - UBIRATAN ALMEIDA AZEVEDO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

VOTO VENCEDOR

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0000373-79.2023.8.08.0049

APELANTE:
CLÁUDIA JULIANA ZINGER DA SILVA

APELADO:
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

RELATOR:
DESEMBARGADOR WALACE PANDOLPHO KIFFER

VOTO

Cuidam os autos de recurso de apelação interposto por CLAUDIA JULIANA ZINGER DA SILVA, irresignada com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de Viana, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva deduzida na denúncia, condenando a apelante à pena de 03 (três) anos de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 16 da Lei 10.826/2003, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.

A Apelante foi denunciada pelo Ministério Público Estadual como incursa nas sanções dos artigos 33 da Lei 11.343/2006 e 16 da Lei nº 10.826/2003, tendo em vista que, na data de 28 de julho de 2023, por volta das 20h50min, na rodoviária localizada na Av. Evandi Américo Comarela, nº 112, Centro, nesta cidade, foi flagrada trazendo consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 02 (duas) buchas de maconha e 01 (uma) bucha de haxixe, além de manter sob sua guarda, também de forma irregular, 01 (um) revólver calibre .38 Special de uso restrito, marca TAURUS, n.º de série 1295989.

Na presente apelação, a ré não busca a absolvição quanto ao delito de porte de arma de fogo. Ao contrário, desde o início reconheceu sua responsabilidade penal, tendo confessado espontaneamente a prática delituosa, inclusive em sede judicial, corroborando os relatos dos policiais militares que efetuaram a abordagem. Quanto ao crime de tráfico de drogas, a conduta foi desclassificada, não tendo resultado em condenação.

No mérito do recurso, a irresignação centra-se na fixação do regime inicial de cumprimento da pena. Alega a defesa que, embora reconhecida a reincidência, a compensação com a atenuante da confissão espontânea levou à fixação da pena-base no mínimo legal. Dessa forma, sustenta ser desproporcional a imposição do regime semiaberto, requerendo a fixação do regime
aberto
. Subsidiariamente, pleiteia a
detração penal
, em razão do período em que a ré permaneceu em custódia provisória, o que, segundo alega, alteraria o regime a ser observado no cumprimento da pena.

O Ministério Público, por sua vez, apresentou contrarrazões pelo não provimento do recurso, conforme manifestação constante no evento de número 13540295, sustentando que, não obstante a pena aplicada ser inferior a 04 (quatro) anos, a reincidência reconhecida nos autos justifica a manutenção do regime semiaberto, nos moldes do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Por fim, a Procuradoria de Justiça, no parecer inserido no evento de número 13598442, acompanhou o entendimento do Parquet de primeiro grau, opinando igualmente pelo
desprovimento do recurso
.

Pois bem.

Inicialmente, é necessário afastar o argumento de que a utilização da reincidência para a definição do regime inicial de cumprimento de pena configura
bis in idem
, pelo fato de já ter sido considerada na dosimetria da pena.

Como é cediço, as fases de fixação da pena e do regime prisional possuem fundamentos legais e finalidades distintas. A valoração da reincidência como agravante na segunda fase da dosimetria encontra respaldo no art. 61, inciso I, do Código Penal, ao passo que sua incidência como critério para fixação do regime está prevista no art. 33, §2º, “b”, do mesmo diploma.

Trata-se, pois, de fundamentos normativos diversos: enquanto a agravante influencia o quantum da pena, o regime inicial de cumprimento está relacionado à execução penal e aos requisitos objetivos do réu, como sua primariedade ou reincidência, além da quantidade de pena fixada.

Sobre o ponto, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido reiteradamente que:

“A fixação do regime prisional segue as regras do artigo 33 do Código Penal. A dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal. Assim, inexiste bis in idem quando a reincidência é utilizada para agravar a pena, na segunda fase da dosimetria, e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso. - Habeas corpus não conhecido. (HC n. 463.769/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018, DJe de 13/9/2018.)

Assim, diante da reincidência da apelante, a fixação do regime
semiaberto
está em estrita conformidade com o art. 33, §2º, “b”, do Código Penal, não havendo ilegalidade a ser sanada.

Quanto à detração, razão não assiste à defesa. Nos termos do art. 66, inciso III, alínea “c”, da Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal), compete ao Juízo das Execuções Penais decidir sobre a
detração da pena
. Portanto, não é possível sua aplicação na presente fase recursal, sob pena de usurpação de competência legalmente atribuída ao juízo da execução, já que, em razão da reincidência, não haverá alteração no regime inicialmente fixado, ainda que analisada a temática pertinente ao artigo 387 do CPP.

Diante de tais considerações,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO
, mantendo integralmente a sentença proferida, inclusive quanto à fixação do regime
semiaberto
, por estrita legalidade e adequação aos elementos constantes dos autos.

É como voto.

03

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Acompanho o Eminente Relator.

É como voto.