Tribunal: TJES
Processo: 0023598-82.2018.8.08.0024
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): JANETE VARGAS SIMOES
Órgão julgador: JANETE VARGAS SIMOES
Órgão colegiado: 1ª Câmara Cível
Assuntos: Lançamento
Data de julgamento: 2025-02-17

Ementa:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - NULIDADE PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO - POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - PRECEDENTES DO STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PROVEITO ECONÔMICO - RECURSO PRINCIPAL PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO ADESIVO - PREJUDICADO.

1 - No caso, a
prova técnica ainda constatou a existência de excesso com relação à base de cálculo do ICMS devido pelas operações não registradas, concluindo que em vez do valor de R$ 507.905,07 (quinhentos e sete mil, novecentos e cinco reais e sete centavos), a quantia devida apurada se deu no importe de
R$ 146.589,49 (cento e quarenta e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos).

2 - Posta assim a questão, bem de se ver que não houve uma nova capitulação jurídica ou valoração jurídica da hipótese de incidência, tão somente o decote de excesso do valor da base de cálculo do auto de infração, sendo possível o aproveitamento do lançamento tributário.

3 - A propósito, já decidiu o STJ no sentido de que “[...]
3. A possibilidade de o lançamento ser alterado judicialmente está expressamente prevista no art. 145, I, do CTN, ao definir que a impugnação do sujeito passivo (administrativa ou judicial) é apta a alterar o lançamento. Foi o que ocorreu nos autos. A impugnação feita pelo contribuinte via ação anulatória reduziu o valor do crédito tributário por si devido após apuração feita via prova pericial apresentada em juízo no bojo da ação anulatória. A exigência de uma nova feitura de lançamento por parte da Administração Tributária deve ser compreendida sempre como a ultima ratio, pois labora contra o princípio constitucional da eficiência da administração pública. O particular não pode se beneficiar de sua própria torpeza ao apresentar declarações com deduções indevidas nos tributos que apura. Precedente: REsp. n. 949.007/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.04.2009. 4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.969.897/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

4 - Nesse contexto, acolhe-se a insurgência recursal do Estado do Espírito Santo pela nulidade parcial do auto de infração, a fim de reconhecer a possibilidade de que o lançamento tributário seja retificado conforme a base de cálculo apurada pela perícia judicial no valor original de
R$ 146.589,49 (cento e quarenta e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos).

5 -
Levando em consideração que a parte autora obteve a redução da base de cálculo do lançamento tributário realizado (de R$ 507.905,07 para
R$ 146.589,49), à luz do pleno normativo inserido nos dispositivos do §2º e §3º, art. 85, do CPC, cada parte deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios conforme o proveito econômico obtido.

6 - Recurso principal parcialmente provido.

7 - Recurso adesivo prejudicado.

Vitória, ______ de ________________ de ________.

RELATORA

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0023598-82.2018.8.08.0024

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: ESTADO DO ESPIRITO SANTO e outros

APELADO: LOUIS DREYFUS COMPANY BRASIL S.A. e outros

RELATOR(A):
JANETE VARGAS SIMOES

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - NULIDADE PARCIAL DO AUTO DE INFRAÇÃO - POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - PRECEDENTES DO STJ - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PROVEITO ECONÔMICO - RECURSO PRINCIPAL PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO ADESIVO - PREJUDICADO.

1 - No caso, a
prova técnica ainda constatou a existência de excesso com relação à base de cálculo do ICMS devido pelas operações não registradas, concluindo que em vez do valor de R$ 507.905,07 (quinhentos e sete mil, novecentos e cinco reais e sete centavos), a quantia devida apurada se deu no importe de
R$ 146.589,49 (cento e quarenta e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos).

2 - Posta assim a questão, bem de se ver que não houve uma nova capitulação jurídica ou valoração jurídica da hipótese de incidência, tão somente o decote de excesso do valor da base de cálculo do auto de infração, sendo possível o aproveitamento do lançamento tributário.

3 - A propósito, já decidiu o STJ no sentido de que “[...]
3. A possibilidade de o lançamento ser alterado judicialmente está expressamente prevista no art. 145, I, do CTN, ao definir que a impugnação do sujeito passivo (administrativa ou judicial) é apta a alterar o lançamento. Foi o que ocorreu nos autos. A impugnação feita pelo contribuinte via ação anulatória reduziu o valor do crédito tributário por si devido após apuração feita via prova pericial apresentada em juízo no bojo da ação anulatória. A exigência de uma nova feitura de lançamento por parte da Administração Tributária deve ser compreendida sempre como a ultima ratio, pois labora contra o princípio constitucional da eficiência da administração pública. O particular não pode se beneficiar de sua própria torpeza ao apresentar declarações com deduções indevidas nos tributos que apura. Precedente: REsp. n. 949.007/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.04.2009. 4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.969.897/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

4 - Nesse contexto, acolhe-se a insurgência recursal do Estado do Espírito Santo pela nulidade parcial do auto de infração, a fim de reconhecer a possibilidade de que o lançamento tributário seja retificado conforme a base de cálculo apurada pela perícia judicial no valor original de
R$ 146.589,49 (cento e quarenta e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos).

5 -
Levando em consideração que a parte autora obteve a redução da base de cálculo do lançamento tributário realizado (de R$ 507.905,07 para
R$ 146.589,49), à luz do pleno normativo inserido nos dispositivos do §2º e §3º, art. 85, do CPC, cada parte deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios conforme o proveito econômico obtido.

6 - Recurso principal parcialmente provido.

7 - Recurso adesivo prejudicado.

Vitória, 27 de janeiro de 2025.

RELATORA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso principal e, por igual votação, julgar prejudicado o recurso adesivo, nos termos do voto da Relatora.

Órgão julgador vencedor
: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES

Composição de julgamento: 010 - Gabinete Desª. JANETE VARGAS SIMÕES - JANETE VARGAS SIMOES - Relator / 018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - Vogal / 023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS - Vogal
VOTOS VOGAIS
018 - Gabinete Des. JÚLIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA - JULIO CESAR COSTA DE OLIVEIRA (Vogal)
Acompanhar
023 - Gabinete Desª. MARIANNE JUDICE DE MATTOS - MARIANNE JUDICE DE MATTOS (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Apelação Principal e Adesiva nº 0023598-82.2018.8.08.0024

Apelante/Apelado: Estado do Espírito Santo

Apelada/Apelante: Louis Dreyfus Company Brasil S/A

Relatora:

Desembargadora Janete Vargas Simões

RELATÓRIO

Trata-se de recursos de apelação principal e adesiva interpostos contra sentença proferida pela Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, por meio da qual, em sede de ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para
“
DECLARAR NULO o Auto de Infração nº 2.078.339-0, devendo o réu promover nova autuação com a base de cálculo de R$ 146.589,49 (cento e quarenta e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos).
”

Em seu apelo principal, o Estado do Espírito Santo pretende a reforma da sentença para
“
para, ao invés de desconstituir a autuação, com base nos motivos delineados acima, ser determinada, tão somente, a retificação do auto de infração, para que se observe a revisão do lançamento tributário para expurgo do excesso cometido é medida que juridicamente se impõe.
”
Acrescenta que
“
não há qualquer alteração na capitulação da infração tributária, mas apenas adequação de base de cálculo”.
Além disso, pugna pela readequação dos honorários advocatícios, a fim de que sejam arbitrados conforme o critério da equidade, nos termos do §8º, do art. 85, do CPC,

Louis Dreyfus Company Brasil S/A, por sua vez, interpôs o recurso adesivo que impugna exclusivamente a sua condenação a título de honorários advocatícios, advogando que houve a anulação integral do auto de infração, de modo que, à luz do princípio da causalidade, apenas o apelado deveria suportar tal ônus.

Ambas as partes apresentaram contrarrazões ao recurso adverso.

É o relatório. Inclua-se em pauta de julgamento.

Vitória, 09 de dezembro de 2024.

Desembargadora Janete Vargas Simões

Relatora

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

VOTO

Tal como relatado, ambas as partes se voltam contra a sentença proferida pela Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória, por meio da qual, em sede de ação anulatória de débito fiscal, julgou parcialmente procedente a pretensão autoral para
“
DECLARAR NULO o Auto de Infração nº 2.078.339-0, devendo o réu promover nova autuação com a base de cálculo de R$ 146.589,49 (cento e quarenta e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos).
”

O Estado do Espírito Santo pretende a reforma da sentença para
“
para, ao invés de desconstituir a autuação, com base nos motivos delineados acima, ser determinada, tão somente, a retificação do auto de infração, para que se observe a revisão do lançamento tributário para expurgo do excesso cometido é medida que juridicamente se impõe.
”
Acrescenta que
“
não há qualquer alteração na capitulação da infração tributária, mas apenas adequação de base de cálculo”.
Além disso, pugna pela readequação dos honorários advocatícios, a fim de que sejam arbitrados conforme o critério da equidade, nos termos do §8º, do art. 85, do CPC,

Louis Dreyfus Company Brasil S/A, por sua vez, interpôs o recurso adesivo que impugna exclusivamente a sua condenação a título de honorários advocatícios, advogando que houve a anulação integral do auto de infração, de modo que, à luz do princípio da causalidade, apenas o apelado deveria suportar tal ônus.

Pois bem. Observo que a sentença impugnada foi proferida nestes termos:

“Pretende a parte autora a anulação do Auto de Infração nº2.078.339-0 lavrado por ocorrência de omissão de receitas constatadas pela diferença apurada no ano de 2008 por saídas de mercadorias sem emissão de documento fiscal, ao fundamento de inexistir dita omissão, vez que encerrou suas atividades na filial localizada em vitória e transferiu todo seu estoque para outra filial localizada na cidade de Nova Venécia, sendo, portanto, mera transferência entre estabelecimentos de mesma titularidade.

Entende a autora, portanto, que o Auto de Infração é eivado de insubsistências.

Pois bem. Da análise de toda prova produzida, em especial o laudo pericial apresentado nos autos, tenho que o caso é de procedência do pedido de anulação do Auto de Infração.

Embora os autos de infração, enquanto atos administrativos, gozem da presunção de legitimidade e de veracidade, tal presunção não é absoluta e para se desconstituir o ato é necessário prova capaz de afastar tal presunção legal, como ocorreu no presente caso.

Embora tenha sido autuada por de fato não emitir ou registrar nota fiscal nas operações realizadas no ano de 2008, o perito apontou que houve apontamento de base de cálculo deveras discrepante entre o devido e o apontado.

Tal conclusão é apresentada pelo laudo pericial contábil, que atesta que
“(... ) no exercício de 2.008 a Requerente realizou operações sem emissão e/ou registro de Nota Fiscal, quais sejam, a entrada de 540 sacas de café e de 23.222 unidades de sacarias novas e usadas, fato que conforme o Art. 76 do RICMS-ES com redação vigente até 31/08/2017, presume “operação tributável não registrada". Contudo, essa Perícia também concluiu que a base de cálculo do ICMS devido pelas operações não registradas totalizam, em valor original, R$ 146. 589,49 (cento e quarenta e seis mi 1, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos), (...), e não o valor de R$ 507.905,07 (quinhentos e sete mil, novecentos e cinco reais e sete centavos) encontrado pela auditoria fiscal no "Demonstrativo da Conta Mercadoria Exercício 2.008", a qual desconsiderou o quantitativo das mercadorias movimentadas naquele exercício."

Assim, resta claro que descabida a aplicação da infração da forma pretendida pelo Fisco Estadual, ante o apontamento errôneo da base de cálculo, devendo ser anulado o auto de infração nº 2.078.339-0 para que o Fisco promova a autuação nos termos exatos da base de cálculo devida.

Isto posto, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido inicial para DECLARAR NULO o Auto de Infração nº 2.078.339-0, devendo o réu promover nova autuação com a base de cálculo de R$ 146.589,49 (cento e quarenta e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos).”

Como se vê, restou comprovado nos autos, mediante perícia judicial contábil, que a empresa Louis Dreyfus Company Brasil S/A realmente realizou operações sem emissão e/ou registro de nota fiscal (café em grãos e sacaria nova e usada), cujo fato se subsume ao art. 76, da Lei 7.000 de 27/12/2001, o qual presume operação tributável não registrada.

A prova técnica ainda constatou a existência de excesso com relação à base de cálculo do ICMS devido pelas operações não registradas, concluindo que em vez do valor de R$ 507.905,07 (quinhentos e sete mil, novecentos e cinco reais e sete centavos), a quantia devida apurada se deu no importe de
R$ 146.589,49 (cento e quarenta e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos).

Posta assim a questão, bem de se ver que não houve uma nova capitulação jurídica ou valoração jurídica da hipótese de incidência, tão somente o decote de excesso do valor da base de cálculo do auto de infração, sendo possível o aproveitamento do lançamento tributário.

A propósito, com as devidas adequações, já decidiu o STJ no sentido de que “[...]
3. A possibilidade de o lançamento ser alterado judicialmente está expressamente prevista no art. 145, I, do CTN, ao definir que a impugnação do sujeito passivo (administrativa ou judicial) é apta a alterar o lançamento. Foi o que ocorreu nos autos.
A impugnação feita pelo contribuinte via ação anulatória reduziu o valor do crédito tributário por si devido após apuração feita via prova pericial apresentada em juízo no bojo da ação anulatória
.
A exigência de uma nova feitura de lançamento por parte da Administração Tributária deve ser compreendida sempre como a ultima ratio, pois labora contra o princípio constitucional da eficiência da administração pública
. O particular não pode se beneficiar de sua própria torpeza ao apresentar declarações com deduções indevidas nos tributos que apura. Precedente: REsp. n. 949.007/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.04.2009. 4. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp n. 1.969.897/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 10/10/2022, DJe de 17/10/2022.)

No mesmo sentido:

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RETIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO FISCAL DETERMINADA POR DECISÃO JUDICIAL. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 149, DO CTN, INEXISTÊNCIA. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO, NA VIA ESPECIAL. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. Na origem, trata-se de Agravo mediante o qual se impugna decisão que inadmitiu o Recurso Especial, este proposto em face de acórdão que entendeu possível, no bojo de ação anulatória, a retificação do lançamento tributário, após restar constatado, em perícia judicial, que o enquadramento da obra, para fins de cálculo por aferição indireta, realizada por fiscal da Receita Federal do Brasil, estava equivocado, resultando na minoração do montante efetivamente devido.

2. O entendimento firmado pelo Tribunal a quo, no sentido de que "identificado na perícia o equívoco e sendo passível de correção, bastando simples adequação da NFLD aos termos do julgado, com o recálculo da dívida, não se mostra necessário ou mesmo razoável a anulação do lançamento", não pode ser revisto, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial, por exigir o reexame da matéria fático-probatória dos autos. Precedentes do STJ.

3. A jurisprudência desta Corte reconhece que a sentença de mérito possui eficácia declaratória suficiente à constituição do crédito tributário, sendo desnecessário condicionar a validade da exigência fiscal ao procedimento administrativo de lançamento, ainda que se trate de alteração do ato administrativo no bojo do processo judicial. Precedentes.

4. "A retificação decorrente de decisão judicial não se confunde com a revisão administrativa do lançamento, razão pela qual é incogitável a violação dos arts. 142, 149 e 173 do CTN." (STJ, REsp 1.174.270/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/3/2010). 5. Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 890.158/PR, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 24/4/2023.)

Nesse contexto, quanto ao ponto, tenho que vinga a insurgência recursal do Estado do Espírito Santo pela nulidade parcial do auto de infração, a fim de reconhecer a possibilidade de que o lançamento tributário seja retificado conforme a base de cálculo apurada pela perícia judicial no valor original de
R$ 146.589,49 (cento e quarenta e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos).

Posta assim a questão, cumpre acentuar que ambas as partes contribuíram para que, à luz do princípio da causalidade, a demanda fosse proposta, quer seja pelo erro da base de cálculo inserida pelo ente estadual no auto de infração, quer seja pela comprovada omissão do contribuinte quanto ao registro e/ou emissão de nota fiscal de operações ocorridas no ano de 2008.

Aliás, a despeito da diminuta readequação da parte dispositiva da sentença, certo é que o desfecho pela procedência parcial da pretensão autoral ainda persiste, o que, a teor do art. 86 do CPC, atrai a aplicação da sistemática da sucumbência recíproca, com a distribuição proporcional dos ônus sucumbenciais.

Vale acentuar que o STJ, em sede de julgamento de recurso repetitivo, sobre a temática dos honorários advocatícios, assim decidiu:

“24. Teses jurídicas firmadas: i
) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
.
É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor
: (a) da condenação; ou
(b) do proveito econômico obtido;
ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 25. Recurso especial conhecido e provido, devolvendo-se o processo ao Tribunal de origem, a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3°, 4°, 5° e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação. 26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ.” (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)

Portanto, levando em consideração que a parte autora obteve a redução da base de cálculo do lançamento tributário realizado (de R$ 507.905,07 para
R$ 146.589,49), à luz do pleno normativo inserido nos dispositivos do §2º e §3º, art. 85, do CPC, cada parte deverá arcar com o pagamento dos honorários advocatícios conforme o proveito econômico obtido.

Assim, a empresa (Louis Dreyfus) arcará com os honorários advocatícios em favor do Estado do Espírito Santo que incidirá sobre o proveito econômico obtido pelo ente estatal no importe correspondente ao débito fiscal retificado conforme a base de cálculo do tributo reduzida (R$ 146.589,49), a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do inciso II, do §4º, do art. 85, do CPC.

Já o Estado do Espírito Santo arcará com os honorários advocatícios em favor dos advogados da parte autora que incidirá sobre o proveito econômico obtido pela empresa (Louis Dreyfus) no montante correspondente ao débito fiscal calculado sobre a diferença apurada com a redução da base de cálculo (
R$ 507.905,07 -
R$ 146.589,49 =
R$361.315,58
), tudo a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do inciso II, do §4º, do art. 85, do CPC.

Com base em tais razões,
dou parcial provimento

ao recurso do Estado do Espírito Santo para (i) reconhecer a nulidade parcial do auto de infração 2.078.339-0 e, assim, a possibilidade de que o lançamento tributário seja retificado conforme a base de cálculo apurada pela perícia judicial no valor original de
R$ 146.589,49 (cento e quarenta e seis mil, quinhentos e oitenta e nove reais e quarenta e nove centavos), (ii) readequar os honorários advocatícios para que ambas as partes sejam condenadas ao pagamento em favor da parte contrária, conforme o proveito econômico obtido, a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos da fundamentação supra. Por fim,
julgo prejudicado
o recurso adesivo, diante do desfecho atribuído ao recurso principal.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

Gabinete Desembargador Júlio César Costa de Oliveira

Sessão Virtual 27.01.2025 a 31.01.2025

Acompanho o respeitável voto de Relatoria.

Desembargadora Marianne Júdice de Mattos - sessão virtual de julgamento - 27/01/2025 a 31/01/2025

Acompanho a E. Relatora.