Tribunal: TJES
Processo: 0004100-79.2018.8.08.0030
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão julgador: PEDRO VALLS FEU ROSA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins; Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-12-12

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004100-79.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PRICILA GOMES DA CONCEICAO, LUCIMARA DOS SANTOS DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/2006). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, LEI 11.343/2006). CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, III, LEI 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. DEPOIMENTO POLICIAL. VALOR PROBANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33). INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35. CAUSA DE AUMENTO. MANUTENÇÃO. COMÉRCIO NAS IMEDIAÇÕES DE CRECHE. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Apelação Criminal interposta por LUCIMARA DOS SANTOS DIAS e PRISCILA GOMES DA CONCEIÇÃO contra sentença que as condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 (imediações de estabelecimento de ensino). A defesa pugnou pela absolvição por insuficiência probatória, pela aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, e pelo afastamento da causa de aumento de pena. O recurso foi desprovido, mantendo-se incólume a respeitável sentença condenatória.

II. Questões em discussão

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se é cabível a absolvição por insuficiência probatória, alegada pela defesa; (ii) analisar o pleito de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006); e (iii) verificar se deve ser afastada a causa de aumento de pena do artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico nas imediações de estabelecimento de ensino).

III. Razões de decidir

3. Não merece prosperar a tese de absolvição por insuficiência probatória. A autoria e materialidade delitivas restaram comprovadas por laudos, autos de apreensão e, principalmente, pelos depoimentos colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonos em afirmar o envolvimento das rés com o tráfico de entorpecentes. A jurisprudência pátria consolida o valor probante dos depoimentos dos agentes da lei, mormente quando coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.

4. O pleito de aplicação do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) também não assiste razão à defesa, por ser o benefício incompatível com a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas). O tráfico privilegiado visa beneficiar o traficante eventual, e a condenação por associação afasta um dos requisitos cumulativos para a aplicação da minorante, qual seja, o réu não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

5. Quanto ao afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, as provas produzidas demonstram, de forma clara e suficiente, que a atividade de comercialização de entorpecentes era exercida pelas apelantes nas proximidades da Creche Municipal "Pastor Antônio Feliz", com o flagrante ocorrendo na rua em frente ao local, o que justifica a manutenção da majorante.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso DESPROVIDO. Manutenção integral da sentença que condenou as apelantes pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c art. 40, III, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0004100-79.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PRICILA GOMES DA CONCEICAO e outros

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):
PEDRO VALLS FEU ROSA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004100-79.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PRICILA GOMES DA CONCEICAO, LUCIMARA DOS SANTOS DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

ACÓRDÃO

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, LEI 11.343/2006). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, LEI 11.343/2006). CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, III, LEI 11.343/2006). ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. DEPOIMENTO POLICIAL. VALOR PROBANTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33). INCOMPATIBILIDADE. CONDENAÇÃO PELO ART. 35. CAUSA DE AUMENTO. MANUTENÇÃO. COMÉRCIO NAS IMEDIAÇÕES DE CRECHE. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Apelação Criminal interposta por LUCIMARA DOS SANTOS DIAS e PRISCILA GOMES DA CONCEIÇÃO contra sentença que as condenou pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, com a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 (imediações de estabelecimento de ensino). A defesa pugnou pela absolvição por insuficiência probatória, pela aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo, e pelo afastamento da causa de aumento de pena. O recurso foi desprovido, mantendo-se incólume a respeitável sentença condenatória.

II. Questões em discussão

2. A questão em discussão consiste em: (i) saber se é cabível a absolvição por insuficiência probatória, alegada pela defesa; (ii) analisar o pleito de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006); e (iii) verificar se deve ser afastada a causa de aumento de pena do artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico nas imediações de estabelecimento de ensino).

III. Razões de decidir

3. Não merece prosperar a tese de absolvição por insuficiência probatória. A autoria e materialidade delitivas restaram comprovadas por laudos, autos de apreensão e, principalmente, pelos depoimentos colhidos em juízo, que se mostraram firmes e uníssonos em afirmar o envolvimento das rés com o tráfico de entorpecentes. A jurisprudência pátria consolida o valor probante dos depoimentos dos agentes da lei, mormente quando coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos.

4. O pleito de aplicação do tráfico privilegiado (§4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) também não assiste razão à defesa, por ser o benefício incompatível com a condenação pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas). O tráfico privilegiado visa beneficiar o traficante eventual, e a condenação por associação afasta um dos requisitos cumulativos para a aplicação da minorante, qual seja, o réu não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.

5. Quanto ao afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006, as provas produzidas demonstram, de forma clara e suficiente, que a atividade de comercialização de entorpecentes era exercida pelas apelantes nas proximidades da Creche Municipal "Pastor Antônio Feliz", com o flagrante ocorrendo na rua em frente ao local, o que justifica a manutenção da majorante.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso DESPROVIDO. Manutenção integral da sentença que condenou as apelantes pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c art. 40, III, todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA

Composição de julgamento: Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Relator / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Revisor / Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Desª. RACHEL DURÃO CORREIA LIMA - RACHEL DURAO CORREIA LIMA (Vogal)
Proferir voto escrito para acompanhar

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RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Criminal interposta por
LUCIMARA DOS SANTOS DIAS e PRISCILA GOMES DA CONCEIÇÃO
, inconformadas com a r. sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, condenando-as pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c art. 40, III (imediações da Creche Municipal “Pastor Antônio Feliz”), todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal.

A defesa pugna, em síntese, pela absolvição por insuficiência probatória, aplicação do tráfico privilegiado, em seu patamar máximo, e que seja afastada a causa de aumento de pena previsto no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006.

Contrarrazões pelo improvimento do apelo.

Parecer ministerial (id. 16817545), por intermédio do Procurador Fábio Vello Corrêa, pelo improvimento do recurso.

É o relatório.

À revisão.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

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VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
Gabinete do Desembargador Pedro Valls Feu Rosa

PROCESSO Nº
0004100-79.2018.8.08.0030

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: PRICILA GOMES DA CONCEICAO, LUCIMARA DOS SANTOS DIAS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

VOTO

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

Inicialmente, descreve a denúncia
(fl. 02)
:

[...]

Consta dos autos em epígrafe, que serve de base para o oferecimento da presente denúncia que no dia 1º de Maio de 2018, por volta das 02h34min, policiais militares receberam denúncias de que pessoa conhecida como 'MARA" estaria realizando o comércio de drogas ilícitas na Rua Emir Alves da Silva, nº. 162, conjunto Dalvo Loureiro, em Sooretama, próximo a Creche Municipal "Pastor Antônio Feliz', ocasião em que se deslocaram até o referido local e lograram êxito em encontrar e apreender as denunciadas LUCIMARA e PRICILA em flagrante delito, eis que possuíam em sua residência 1 (uma) porção de "maconha" picada e pronta para ser embalada para venda, juntamente de sacolinhas de chup-chup — material típico para embalo de entorpecentes ilícitos —. tudo em desacordo com determinação legal/regulamentar.

Restou apurado pelos policiais militares que dias antes da abordagem a acusada "MARA" havia chegado ao bairro Dalvo Loureiro com 1 kg (um quilo) de maconha" para racionar, embalar e vender.

Deflui-se do Relatório de Investigação confeccionado pela Polícia Civil (fls. 61/62) que as denunciadas já estavam sendo investigadas anteriormente por seus envolvimentos com o comércio de drogas ilegais, tendo a Polícia Militar logrado êxito em flagrá-las de posse dos materiais ilícitos.

Constatou-se também que as denunciadas haviam se associado de maneira estável e permanente, com o fim de praticarem tráfico de drogas.

[...]

Em razão do quadro fático, acima delimitado,
foram as
apelantes
condenadas pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 e 35, c/c art. 40, III (imediações da Creche Municipal “Pastor Antônio Feliz”), todos da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 69 do Código Penal.

A defesa pugna, em síntese, pela absolvição por insuficiência probatória, aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo e que seja afastada a causa de aumento de pena previsto no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006.

Registra-se que a autoria e
a
materialidade delitivas restaram cabalmente demonstradas, pelo Boletim Unificado (fls. 07/10), Termo de Declaração que Presta (fls. 11/14), Auto de Apreensão (fls. 30/31), Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas (fls. 33/34), Relatório Final de Inquérito Policial (fls. 67/71), Exame Químico (fls. 127)
,
bem como os depoimentos prestados em sede policial e em juízo.

Para melhor compreensão dos fatos, colaciono trecho da r. sentença (fl. 173 - D):

[...]

A autoria, por sua vez, encontra-se igualmente delineada e provada nas pessoas das acusadas.

As denunciadas, em seus interrogatórios, negaram a imputação criminal, alegando serem apenas usuárias de drogas.

Em Juízo, sob o crivo do contraditório e ampla defesa, a acusada PRICILA disse "[...] (...) a interrogada diz que é usuária de "maconha"; (...); que conhece LUCIMARA há pouco tempo; que era comum consumirem drogas em sua residência; que é usuária desde os quinze anos; (...) [...]".

Já a denunciada LUCIMARA disse "[...] (...) que era usuária na época dos fatos; que encontraram na casa "uma dola de maconha", que já estava picada e pronta para usar acompanhada de PRICILA"; (...); que tinha costume de ir para casa de PRICILA consumir drogas; (...); que usavam "maconha" com muita frequência (...) [...].

Foi ouvido em sede judicial a testemunha PC RÔMULO PEREIRA MASCARENHAS NETO, onde disse que "[...] (...) o depoente diz que conhecia a denunciada PRICILA, que era casada com indivíduo chamado Júlio César, preso por tráfico de drogas; (...); que conhece PRICILA do tráfico de drogas; que o esposo da denunciada já foi preso algumas vezes por tráfico de entorpecentes; que a última vez que o esposo de PRICILA foi preso, foi pelos mesmos policiais que prenderam as denunciadas em flagrante; diz que PRICILA mexe com tráfico de drogas; (...); depoente confirma relatório confeccionado pelo mesmo, às fls. 65/66 (...) [...]"

Em relatório, ratificado em juízo pela testemunha retro, destaca-se trecho que diz:

"[...] (...) Diferente de PRISCILA LUCIMARA E JACKSON FERREIRA DA SILVA "Dl MENOR", que são traficantes e á eram investigados por tal crime. (...) Sobre Priscila e Lucimara Mara confirma-se a denúncia de tráfico de drogas. Ambas estavam vendendo drogas no bairro. Já estávamos preparando um relatório de investigação para ser solicitado junto ao Judiciário mandado de busca e apreensão para a casa de Lucimara, mas a polícia militar realizou a prisão antes do pedido. Portanto confirma-se a participação no crime de tráfico de drogas de LUCIMARA DOS SANTOS DIAS "MARA" E PRISCILA GOMES DA CONCEI AO, os demais não temos plena convicção. [...]"

Ademais, foi ouvido em sede judicial a testemunha PMES JULIANO CYPRIANO DOS SANTOS, onde disse "[...] o depoente diz que conhece as denunciadas; que efetuou algumas ocorrências tendo as mesmas como envolvidas; o depoente diz que conhece as denunciadas do tráfico, que ambas tem envolvimento constante no tráfico de entorpecentes; que já abordou e prendeu ambas denunciadas; (...); o depoente confirma todo histórico presente em boletim às fls. 07/20; o depoente confirma informações dadas pela denunciada PRICILA durante a abordagem; diz que PRICILA é viciada e, utiliza o tráfico de drogas para também subsistir seu consumo de entorpecentes; diz que o tráfico de PRICILA é constante, porém de pequena intensidade (...) [...]"

Em histórico de Boletim Unificado, ratificado em juízo pela testemunha retro, destaca-se trecho que diz:

"[...] (...) Ao indagarmos Priscila sobre a presença de Lucimara em sua casa, já que ela se identificou proprietária do imóvel, ela nos informou que seu esposo encontra-se preso e que Lucimara vulgo Mara teria Ihe oferecido apoio financeiro e drogas para uso pessoal para usar sua casa como ponto de apoio na venda e comercialização de drogas. Priscila nos informou que Mara vende drogas juntamente com pessoa identificada como Rafaela a aproximadamente um mês que inclusive presenciou a menos de vinte dias quando Mara chegou no bairro que moram com um quilo de maconha para fracionar embalar e vender. Mara na data de ontem, 30 de abril, pela manhã efetuou um depósito no valor de 2 mil reais para seu fornecedor de drogas situado no bairro Santa Cruz em Linhares. (...) [...]"

[...]

As denunciadas, em juízo sob o crivo do contraditório, negaram a imputação criminal, alegando serem apenas usuárias de drogas.

Entretanto, foi ouvido em sede judicial a testemunha PC RÔMULO PEREIRA MASCARENHAS NETO, onde disse que "[...] (...) o depoente diz que conhecia a denunciada PRICILA, que era casada com indivíduo chamado Júlio César, preso por tráfico de drogas; (...); que conhece PRICILA do tráfico de drogas; que o esposo da denunciada já foi preso algumas vezes por tráfico de entorpecentes; que a última vez que o esposo de PRICILA foi preso, foi pelos mesmos policiais que prenderam as denunciadas em flagrante; diz que PRICILA mexe com tráfico de drogas; (...); depoente confirma relatório confeccionado pelo mesmo, às fls. 65/66 [...]"

Em relatório, ratificado em juízo pela testemunha retro, destaca-se trecho que diz:

"[...] (...) Diferente de PRISCILA LUCIMARA E JACKSON FERREIRA DA SILVA "DI MENOR", que são traficantes e á eram investigados por tal crime. (...) Sobre Priscila e Lucimara Mara confirma-se a denúncia de tráfico de drogas. Ambas estavam vendendo drogas no bairro. Já estávamos preparando um relatório de investigação para ser solicitado junto ao Judiciário mandado de busca e apreensão para a casa de Lucimara, mas a polícia militar realizou a prisão antes do pedido. Portanto confirma-se a participação no crime de tráfico de drogas de LUCIMARA DOS SANTOS DIAS "MARA" E PRISCILA GOMES DA CONCEIÇÃO, os demais não temos plena convicção. [...]"

Ademais, foi ouvido em sede judicial a testemunha PMES JULIANO CYPRIANO DOS SANTOS, onde disse "[...] o depoente diz que conhece as denunciadas; que efetuou algumas ocorrências tendo as mesmas como envolvidas; o depoente diz que conhece as denunciadas do tráfico, que ambas têm envolvimento constante no tráfico de entorpecentes; que já abordou e prendeu ambas denunciadas; (...); o depoente confirma todo histórico presente em boletim as fls. 07/10; o depoente confirma informações dadas pela denunciada PRICILA durante a abordagem; diz que PRICILA é viciada e, utiliza o tráfico de drogas para também subsistir seu consumo de entorpecentes; diz que o tráfico de PRICILA é constante, porém de pequena intensidade (...) [...]"

Em histórico de Boletim Unificado, ratificado em juízo pela testemunha retro, destaca-se trecho que diz:

"[...] (...) Ao indagarmos Priscila-sobre a presença de Lucimara em sua casa, já que ela se identificou proprietária do imóvel, ela nos informou que seu esposo encontra-se preso e que Lucimara vulgo Mara teria Ihe oferecido apoio financeiro e drogas para uso pessoal para usar sua casa como ponto de apoio na venda e comercialização de drogas (...) [...]"

[...]

Neste sentido, em que pese a defesa alegar necessidade de
absolvição por insuficiência probatória
, tal tese não merece prosperar.

Isso, pois, os depoimentos colhidos são firmes e uníssonos em afirmar que as rés têm envolvimento com o tráfico de entorpecentes, bem como na data dos fatos se encontravam com uma porção de maconha cortada e pronta para venda, além de sacolinhas tipo chup-chup, comumente utilizadas para embalagem de entorpecentes.

Vale ressaltar que os depoimentos dos agentes da lei é meio idôneo de prova, já sendo consolidado pela jurisprudência pátria sua legitimidade, a teor do precedente firmado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, veja-se:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. [...] 6. À míngua de alegação ou evidência de que a confissão do local de armazenamento da droga foi obtida mediante coação ou qualquer meio ilícito, também não há como se vislumbrar ilegalidade na confissão informal feita pelo Paciente aos Policiais Militares, indicando a localização da droga em terreno baldio, longe de sua residência.
7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AGRG no HC 606.384/SC, Rel. Ministro Felix Fischer, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AGRG no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; RESP n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016.
8. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 9. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 10. No caso concreto, a Corte local afastou a aplicação do redutor com base na existência de ação penal em curso contra o réu, pelo mesmo delito, assim como na quantidade e variedade da droga encontrada no local por ele indicado: 35g (trinta e cinco gramas) de maconha, distribuídos em 113 (cento e treze) unidades e 65,5g (sessenta e cinco gramas e cinco decigramas) de cocaína, acondicionados em 75 (setenta e cinco) “pinos”. 11. Habeas corpus não conhecido. (STJ; HC 608.558; Proc. 2020/0217527-1; RJ; Quinta Turma; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 01/12/2020; DJE 07/12/2020).

Outrossim, o artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é um tipo penal plurinuclear, também conhecido como de ação múltipla e permanente, que se consuma com a prática de qualquer um dos verbos nele descritos, não sendo necessária a comprovação da finalidade de comercialização. Assim, resta-se comprovado a prática do delito de tráfico de drogas por parte das apelantes.

Não obstante, cumpre destacar ainda que, para a caracterização do crime do artigo 35 da referida lei, basta a presença de, pelo menos, duas pessoas envolvidas na prática do tráfico de drogas, não sendo necessário que a associação ocorra diversas vezes, de modo reiterado, haja vista que o próprio artigo prevê a prática reiterada ou não, ou seja, eventual, necessário apenas que seja de forma estável e permanente.

Ultrapassado este ponto, passo a analisar o pleito defensivo de
aplicação do tráfico privilegiado em seu patamar máximo
.

Contudo, novamente não assiste razão à defesa, uma vez que a causa de diminuição prevista no §4º, do artigo 33, da lei de drogas, foi criada para beneficiar os chamados de traficantes eventuais, que praticam o comércio ilícito de forma isolada, e pressupõe a existência de quatro requisitos cumulativos, quais sejam: a) primariedade do réu; b) bons antecedentes; c) que o réu não se dedique a atividades criminosas e d) que não integre organização criminosa.

No caso em apreço, o douto Juiz primevo, acertadamente, decidiu pela não aplicação da referida benesse, tendo em vista que a condenação por associação para o tráfico de drogas já afasta sua aplicação:

EMENTA: APELAÇAO CRIMINAL - ART. 34 E 35, CAPUT, DA LEI 11.343/06 - PRELIMINAR - DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - REJEIÇÃO- MÉRITO - ABSOLVIÇAO - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - CONDENAÇAO MANTIDA - INCIDÊNCIA DA MINORANTE INSERTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 - INCOMPATIBILIDADE COM O DELITO DE ASSOCIAÇAO PARA O TRÁFICO.
Não há falar-se em direito de recorrer em liberdade se o decreto preventivo lançado na sentença penal condenatória recorrível encontra-se legalmente fundamentado na necessidade de assegurar a aplicação da Lei Penal, sendo crível que a segregação cautelar dos agentes é o meio de evitar que se evadam da responsabilidade criminal reconhecida quando da prolação do r. decisum. Restando devidamente positivado nos autos pela prova testemunhal, bem como pela confissão do inculpado que em ambas fases processuais assumiu que guardava em sua residência instrumentos (pinos plásticos) destinados â preparação (acondicionamento) de cocaína, a mantença da condenação nas iras do art. 34 da Lei 11.343/06 é medida de rigor. Evidenciado nos autos que os apelantes se associaram de forma estável, permanente e habitual para a comercialização de entorpecentes, inadmissível se torna o acolhimento do pleito absolutório manejado pelas defesas.
A condenação pelo crime de associação para o tráfico afasta a incidência da redutora constante do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 por incompatibilidade e ausência de previsão legal.
(TJ-MG - APR: 10024160820411001 MG, Relator: Paulo Cézar Dias, Data de Julgamento: 27/11/2018, Data de Publicação: 19/12/2018).

Por fim, quanto ao pedido de
afastamento da causa de aumento de pena previsto no artigo 40, III, da Lei nº 11.343/2006
, não
s
e mostra possível no presente caso.

Isso, pois, as provas produzidas nos autos demonstram, de forma clara e suficiente, que a atividade de comercialização de entorpecentes era exercida pel
a
s apelantes, nas proximidades da Creche Municipal "Pastor Antônio Feliz". Isto se comprova, ainda, pelo fato das rés terem sido apreendidas na Rua Emir Alves da Silva, que se localiza em frente à referida creche.

Mediante os fundamentos acima expostos, verifica-se não ser possível acolher a pretensão defensiva, razão pela qual
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, devendo a respeitável sentença proferida pelo douto magistrado
a quo
ser mantida incólume.

Vitória/ES, data da assinatura eletrônica

PEDRO VALLS FEU ROSA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)

DESEMBARGADORA RACHEL DURÃO CORREIA LIMA:

Acompanho o voto proferido pelo eminente Relator, no sentido de
CONHECER
do recurso e a ele
NEGAR PROVIMENTO
.