Tribunal: TJES
Processo: 5000241-15.2020.8.08.0057
Classe: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA
Relator(a): CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão julgador: CARLOS MAGNO MOULIN LIMA
Órgão colegiado: 4ª Câmara Cível
Assuntos: Exclusão - ICMS
Data de julgamento: 2025-05-12

Ementa:
EMENTA.

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EXIGIBILIDADE CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LC 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.
Mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário de Estado da Receita, com o objetivo de afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) pelo Estado do Espírito Santo, antes da observância da anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022.

2.
Sentença concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência do tributo até 05/04/2022, bem como reconheceu o direito da impetrante à compensação ou restituição do indébito tributário, desde que observado o prazo prescricional e o procedimento administrativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes da observância da anterioridade nonagesimal da LC 190/2022; e (ii) a viabilidade da restituição do indébito tributário por meio de compensação administrativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O STF, no Tema 1093 de Repercussão Geral, fixou que a exigência do DIFAL pressupõe a edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais. A LC 190/2022 atendeu a esse requisito, mas sua eficácia ficou condicionada ao princípio da anterioridade nonagesimal.
5. O termo inicial para exigência do DIFAL no Espírito Santo foi 90 dias após a publicação da LC 190/2022, ou seja, em 05/04/2022.
6. Quanto à restituição do indébito, o STF, no Tema 1262 de Repercussão Geral, firmou entendimento de que a repetição de valores tributários pagos indevidamente só pode ocorrer mediante precatório, sendo inviável a restituição administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, reconhecendo a inexigibilidade do DIFAL até 90 dias após a publicação da LC 190/2022. Reexame necessário prejudicado.

Tese de julgamento
:

"1. O ICMS-DIFAL somente pode ser exigido a partir do término do prazo de anterioridade nonagesimal contado da publicação da LC 190/2022.
2. A restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente é inviável, devendo observar o regime constitucional de precatórios."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 100; CF/1988, art. 150, III, "c"; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 1287019 (Tema 1093).

STF, ADIs 7.066, 7.078 e 7.070.

STF, RE 1169289 (Tema 1262).

TJES, Apelação Cível nº 5006445-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24.07.2024.

TJES, Apelação Cível nº 5010690-63.2022.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, j. 17.05.2024.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 5000241-15.2020.8.08.0057

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728)

APELANTE: PAUTA DISTRIBUICAO E LOGISTICA S.A. e outros (4)

APELADO: ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA.

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EXIGIBILIDADE CONDICIONADA À EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR. LC 190/2022. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO POR VIA ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. REEXAME NECESSÁRIO PREJUDICADO.

I. CASO EM EXAME

1.
Mandado de segurança impetrado contra ato do Subsecretário de Estado da Receita, com o objetivo de afastar a exigência do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) pelo Estado do Espírito Santo, antes da observância da anterioridade nonagesimal prevista na LC 190/2022.

2.
Sentença concedeu parcialmente a segurança para afastar a exigência do tributo até 05/04/2022, bem como reconheceu o direito da impetrante à compensação ou restituição do indébito tributário, desde que observado o prazo prescricional e o procedimento administrativo.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Há duas questões em discussão: (i) a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL antes da observância da anterioridade nonagesimal da LC 190/2022; e (ii) a viabilidade da restituição do indébito tributário por meio de compensação administrativa.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. O STF, no Tema 1093 de Repercussão Geral, fixou que a exigência do DIFAL pressupõe a edição de lei complementar dispondo sobre normas gerais. A LC 190/2022 atendeu a esse requisito, mas sua eficácia ficou condicionada ao princípio da anterioridade nonagesimal.
5. O termo inicial para exigência do DIFAL no Espírito Santo foi 90 dias após a publicação da LC 190/2022, ou seja, em 05/04/2022.
6. Quanto à restituição do indébito, o STF, no Tema 1262 de Repercussão Geral, firmou entendimento de que a repetição de valores tributários pagos indevidamente só pode ocorrer mediante precatório, sendo inviável a restituição administrativa.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso parcialmente provido para reformar a sentença e conceder parcialmente a segurança, reconhecendo a inexigibilidade do DIFAL até 90 dias após a publicação da LC 190/2022. Reexame necessário prejudicado.

Tese de julgamento
:

"1. O ICMS-DIFAL somente pode ser exigido a partir do término do prazo de anterioridade nonagesimal contado da publicação da LC 190/2022.
2. A restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente é inviável, devendo observar o regime constitucional de precatórios."

Dispositivo(s) relevante(s) citado(s)
: CF/1988, art. 100; CF/1988, art. 150, III, "c"; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
:

STF, RE 1287019 (Tema 1093).

STF, ADIs 7.066, 7.078 e 7.070.

STF, RE 1169289 (Tema 1262).

TJES, Apelação Cível nº 5006445-09.2022.8.08.0024, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, j. 24.07.2024.

TJES, Apelação Cível nº 5010690-63.2022.8.08.0024, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, j. 17.05.2024.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 007 - Gabinete Des. DAIR JOSÉ BREGUNCE DE OLIVEIRA - CARLOS MAGNO MOULIN LIMA - Relator / 009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - Vogal / 016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA - Vogal
VOTOS VOGAIS
009 - Gabinete Desª. ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA - ELIANA JUNQUEIRA MUNHOS FERREIRA (Vogal)
Acompanhar
016 - Gabinete Des. ARTHUR JOSÉ NEIVA DE ALMEIDA - ARTHUR JOSE NEIVA DE ALMEIDA (Vogal)
Acompanhar

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RELATÓRIO

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NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

REEXAME NECESSÁRIO E
APELAÇÃO CÍVEL N. 5000241-15.2020.8.08.0057.

APELANTE:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO.

APELADA: PAUTA
DISTRIBUIÇÃO
E
LOGÍSTICA
S.A.

RELATOR: DES. SUBSTITUTO CARLOS MAGNO MOULIN LIMA.

VOTO

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO

inter
pôs
recurso de apelação em face da respeitável sentença id 11797920,
integrada pela decisão de embargos de declaração ids 11797929 e 11797934
, proferida pelo ilustre Juiz de Direito da
Segunda
Vara da Fazenda Pública Estadual, Municipal, Registros Públicos, Meio Ambiente e Saúde de Vitória - Comarca da Capital nos autos do mandado de segurança
impetrado contra ato coator atribuído ao
SUBSECRETÁRIO DE ESTADO DA RECEITA
, que concedeu em parte a segurança para “desobrigar a impetrante do recolhimento do Diferencial de Alíquota de ICMS ao Estado do Espírito Santo (‘DIFAL’) em favor do Estado do Espírito Santo até 5.4.2022, nos termos da LC 190 de 2022”, sendo ainda, após o julgamento de embargos de declaração, reconhecido “o direito da

impetrante à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição, sendo que, em ambos os casos, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus”.

Nas razões do recurso (id 11797936
) alegou a apelante, em síntese, que: 1) deve ser reconhecida a “Devida Regulamentação do ICMS-DIFAL por meio de Lei Complementar”, tendo ocorrido “Estrita observância aos artigos 146; 150, III, 'b' e 'c'; 155, §2°, XII, todos da Constituição Federal”; 2) há “impossibilidade de repetição do indébito. Inadequação do mandado de segurança para pleitear efeitos financeiros pretéritos”; 3) deve ser reconhecida a “impossibilidade de repetição do indébito”; e 4) há “impossibilidade de restituição e compensação dos valores supostamente recolhidos”.

Requereu “seja dado provimento ao recurso para reformar integralmente a sentença recorrida, denegando-se a segurança pleiteada no mandado de segurança”.

O recurso deve ser parcialmente provido.

N
o julgamento do RE 1287019, que teve reconhecida a repercussão geral, foi fixada a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.” (Tema 1093). No referido julgamento também restou decidido que “são válidas as leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015 que preveem o ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, exceto no que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, não produzindo efeitos enquanto não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.”

Em 04-01-2022 foi editada a Lei complementar n. 190, que alterou a Lei n. 87, de 13 de setembro de 1996, para regulamentar a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do tributo, tornando possível a cobrança do Difal.

Sobre a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 o artigo 3º estabeleceu que “esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.” Ou seja, só seria possível a cobrança do Difal noventa dias após a publicação da lei, sendo este o entendimento sedimentado pelo excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADI’s 7.066, 7.078 e 7.070.

Dito isso, conclui-se que o termo inicial para exigência do

Difal no Estado do Espírito Santo é 90 (noventa) dias a partir de 05-01-2022 uma vez que: (1) a cobrança do Difal só é possível após a edição da Lei complementar n. 190/2022; (2) a lei estadual que estabeleceu a cobrança do Difal em momento anterior à Lei complementar n. 190/2022 está condicionada à edição desta; e (3) a eficácia da Lei complementar n. 190/2022 deu-se 90 (noventa) dias a partir da publicação dela. Neste sentido decide esta egrégia Corte conforme se extrai dos seguintes venerandos acórdãos:

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. TEMA 1.093 DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF. LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL INAPLICÁVEL. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL APLICÁVEL. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o tema n. 1.093 da repercussão geral, sedimento que “a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, restou decidido que as leis locais que previam a cobrança do ICMS-Difal teriam sua eficácia suspensa até a superveniência da lei complementar federal, destinada à disciplina de normais gerais, o que, na prática, deu azo à edição da Lei Complementar Federal n. 190/2022. 2. No que se refere à discussão alusiva à incidência dos princípios da anterioridade de exercício e anterioridade nonagesimal, o Pretório Excelso, quando do julgamento das ADI 7066, 7078 e 7070, sedimentou por completo a discussão travada, decidindo que a previsão contida no art. 3º da Lei Complementar Federal n. 190/2022 é constitucional e impõe a observância da anterioridade nonagesimal. 3. Na mesma ocasião, rechaçou a Suprema Corte a aplicação do princípio da anterioridade anual para a cobrança do ICMS-Difal, uma vez que “a LC 190/2022 não criou tributo, mas apenas estabeleceu regra de repartição de arrecadação tributária”, consoante voto que prevaleceu, proferido pelo Ministro Relator Alexandre de Moraes. 4. Recurso de apelação conhecido e provido em parte. (Apelação cível n. 5006445-09.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Segunda Câmara Cível; Rel. Des. Raphael Americano Câmara, data do julgamento: 24-07-2024).

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS-DIFAL – POSSIBILIDADE DE COBRANÇA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1 – Em razão da controvérsia acerca da necessidade de edição de Lei Complementar visando à cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS-DIFAL, a matéria foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema nº 1.093), na qual restou fixada a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 2 - Na ocasião, assentou a Suprema Corte que "são válidas as leis estaduais ou distritais editadas após a EC 81/2015, que preveem a cobrança do DIFAL nas operações e prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto. No entanto, não produzem efeitos enquanto não editada lei complementar dispondo sobre o assunto". 3 – Constatada a necessidade de Lei Complementar para amparar a cobrança, foi editada a LC n° 190/2022 que, alterando a Lei Complementar n° 87/96, regulamentou a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 4 - Embora a Lei Estadual que passou a exigir o diferencial de alíquotas seja anterior à lei complementar tributária nacional, com ela se tornou eficaz, não havendo falar em necessidade de edição de novas leis estaduais para fins de exação do ICMS-DIFAL. 5 - Deve ser observada, todavia, a anterioridade nonagesimal, porquanto referida legislação, de forma expressa, determinou que a produção de efeitos estaria condicionada à observância ao disposto no artigo 150, III, alínea “c” da Constituição Federal (noventena). 6 – Recurso parcialmente provido. Agravo interno prejudicado. (Apelação Cível n. 5010690-63.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Quarta Câmara Cível, Rel. Des. Fábio Brasil Nery, data do julgamento: 17-05-2024).

REMESSA NECESSÁRIA – APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DO ICMS-DIFAL NO EXERCÍCIO DE 2022 – INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL E APLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL – PREVISÃO EXPRESSA NA LC 190/2022 – OPÇÃO DO LEGISLADOR – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA PREJUDICADA. 1. Reconhecida a validade das leis dos estados e do Distrito Federal editadas após a EC 87/2015, que preveem o DIFAL-ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, o STF decidiu que estas passariam a produzir efeitos a partir da edição da competente Lei Complementar. 2. Instituída a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações e prestações interestaduais desta espécie no Estado do Espírito Santo em lei posterior à EC 87/2015, reputa-se válida a Lei Estadual n.º 10.446/2015, cuja produção de efeitos fica condicionada à vigência da LC 190/2022. 3. A produção de tais efeitos não deve se sujeitar ao princípio da anterioridade anual, uma vez que não houve a instituição ou majoração de tributo, e sim a mera continuidade da cobrança tributária do ICMS-DIFAL, devendo ser considerada regular no ano de 2022. 4. Lado outro, a cobrança do tributo deve respeitar a anterioridade nonagesimal, pois o artigo 3º da Lei Complementar nº 190/2022 faz referência expressa quanto à observância da alínea “c” do inciso III do artigo 150 da Constituição Federal. 5. Recurso conhecido e parcialmente provido. Remessa necessária prejudicada. (Apelação cível n. 5037857-55.2022.8.08.0024, Órgão julgador: Primeira Câmara Cível; Rel. Des. Júlio César Costa de Oliveira, data do julgamento: 16-11-2023).

Lado outro,

não se afigura possível
restituição tributária administrativa uma vez que o excelso Supremo Tribunal Federal em julgamento que teve reconhecida a repercussão geral
assentou
o entendimento de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal” (Tema 1262).

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso
e

reformo a respeitável sentença para conceder
parcialmente a segurança no sentido de reconhecer não ser devido pelas impetrantes o Difal ao Estado do Espírito Santo, até 90 (noventa) dias a partir da publicação da Lei Complementar n. 190/2022,
devendo eventual restituição ser feita com observância do regime constitucional de precatórios.

Julgo
prejudicado
o reexame necessário.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)