Tribunal: TJES
Processo: 0000070-13.2024.8.08.0055
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins
Data de julgamento: 2025-08-21

Ementa:
EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTO DE POLICIAIS CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL AFASTADA. DOSIMETRIA. PENA REDIMENSIONADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA.
REGIME INICIAL MANTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face da sentença que condenou o recorrente à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006).
A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória, ou a desclassificação da conduta para o art. 28, da mesma lei, e, subsidiariamente, a redução da pena. Ao final, requer também a fixação de honorários à defensora dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (
i
) definir se há provas suficientes para a manutenção da condenação por tráfico de drogas, bem como para desclassificação para o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; (ii) verificar se a pena-base foi fixada de forma adequada; (
iii
) analisar a possibilidade de reconhecer o tráfico privilegiado; (iv) alterar o regime inicial de cumprimento de pena; (
v
) examinar o cabimento da fixação de honorários à defensora dativa atuante na fase recursal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade e autoria do crime de tráfico estão devidamente demonstradas por diversos elementos de prova, entre eles boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo químico e depoimentos uníssonos dos policiais militares, que relataram a apreensão de 56 pedras de
crack
, dinheiro em espécie e caderno com anotações de tráfico, corroborando a narrativa acusatória.
A versão defensiva de que o réu seria apenas usuário não encontra respaldo nos autos, sendo afastada pela quantidade de droga, circunstâncias da apreensão, confissão parcial e demais provas. A conduta se enquadra no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, que não exige a efetiva venda da substância para configuração do crime.
A tese de absolvição por se basear em depoimentos exclusivamente policiais não prospera, pois os relatos dos agentes públicos foram consistentes, detalhados e amparados por outros elementos objetivos nos autos.
A tentativa de desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006, também não se sustenta, diante da reincidência do réu, da apreensão de expressiva quantidade de crack fracionado, dinheiro em espécie e da existência de elementos de contabilidade do tráfico.
A pena-base foi indevidamente majorada com fundamento em argumentos genéricos e elementares do tipo penal, especialmente quanto à culpabilidade e aos motivos do crime, exigindo a readequação da sanção, que foi redimensionada para 6 anos e 3 meses de reclusão, mantidos os 500 dias-multa, a fim de evitar
reformatio in pejus.
A causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao caso, pois o réu é reincidente e possui maus antecedentes, conforme reconhecido na sentença, não preenchendo os requisitos cumulativos exigidos pela norma.
Mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal, tendo em vista a reincidência e o
quantum
da pena.
A fixação de honorários advocatícios à defensora dativa se mostra devida, diante da ausência de atuação da Defensoria Pública na causa e da efetiva prestação jurisdicional pela advogada nomeada, com fixação conforme critérios do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33,
caput
e § 4º; CP, arts. 33, § 2º, ‘b’, e 59; CPC, arts. 85, §§ 2º e 8º, e 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 659.400/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 14/09/2021; STJ, AgRg no HC 695.249/SP, j. 26/10/2021; TJES, ApCrim 0010973-11.2021.8.08.0024, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 11/04/2024; STJ, AgRg-REsp 1.830.161/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 15/10/2019; STJ, AREsp 2.184.882/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 04/02/2025; STJ, AgRg no HC 826.802/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 11/12/2023.

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000070-13.2024.8.08.0055

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: JOAO PAULO CORREIA DE SOUZA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DEPOIMENTO DE POLICIAIS CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL AFASTADA. DOSIMETRIA. PENA REDIMENSIONADA.
TRÁFICO PRIVILEGIADO. REINCIDÊNCIA.
REGIME INICIAL MANTIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta em face da sentença que condenou o recorrente à pena de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/2006).
A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência probatória, ou a desclassificação da conduta para o art. 28, da mesma lei, e, subsidiariamente, a redução da pena. Ao final, requer também a fixação de honorários à defensora dativa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (
i
) definir se há provas suficientes para a manutenção da condenação por tráfico de drogas, bem como para desclassificação para o artigo 28, da Lei nº 11.343/2006; (ii) verificar se a pena-base foi fixada de forma adequada; (
iii
) analisar a possibilidade de reconhecer o tráfico privilegiado; (iv) alterar o regime inicial de cumprimento de pena; (
v
) examinar o cabimento da fixação de honorários à defensora dativa atuante na fase recursal.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A materialidade e autoria do crime de tráfico estão devidamente demonstradas por diversos elementos de prova, entre eles boletim de ocorrência, auto de apreensão, laudo químico e depoimentos uníssonos dos policiais militares, que relataram a apreensão de 56 pedras de
crack
, dinheiro em espécie e caderno com anotações de tráfico, corroborando a narrativa acusatória.
A versão defensiva de que o réu seria apenas usuário não encontra respaldo nos autos, sendo afastada pela quantidade de droga, circunstâncias da apreensão, confissão parcial e demais provas. A conduta se enquadra no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, que não exige a efetiva venda da substância para configuração do crime.
A tese de absolvição por se basear em depoimentos exclusivamente policiais não prospera, pois os relatos dos agentes públicos foram consistentes, detalhados e amparados por outros elementos objetivos nos autos.
A tentativa de desclassificação para o art. 28, da Lei nº 11.343/2006, também não se sustenta, diante da reincidência do réu, da apreensão de expressiva quantidade de crack fracionado, dinheiro em espécie e da existência de elementos de contabilidade do tráfico.
A pena-base foi indevidamente majorada com fundamento em argumentos genéricos e elementares do tipo penal, especialmente quanto à culpabilidade e aos motivos do crime, exigindo a readequação da sanção, que foi redimensionada para 6 anos e 3 meses de reclusão, mantidos os 500 dias-multa, a fim de evitar
reformatio in pejus.
A causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, não se aplica ao caso, pois o réu é reincidente e possui maus antecedentes, conforme reconhecido na sentença, não preenchendo os requisitos cumulativos exigidos pela norma.
Mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal, tendo em vista a reincidência e o
quantum
da pena.
A fixação de honorários advocatícios à defensora dativa se mostra devida, diante da ausência de atuação da Defensoria Pública na causa e da efetiva prestação jurisdicional pela advogada nomeada, com fixação conforme critérios do art. 85, §§ 2º e 8º, do CPC.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso parcialmente provido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, § 2º, e 33,
caput
e § 4º; CP, arts. 33, § 2º, ‘b’, e 59; CPC, arts. 85, §§ 2º e 8º, e 98, § 3º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg-HC 659.400/MG, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 14/09/2021; STJ, AgRg no HC 695.249/SP, j. 26/10/2021; TJES, ApCrim 0010973-11.2021.8.08.0024, Rel. Des. Helimar Pinto, j. 11/04/2024; STJ, AgRg-REsp 1.830.161/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 15/10/2019; STJ, AREsp 2.184.882/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, j. 04/02/2025; STJ, AgRg no HC 826.802/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 11/12/2023.

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ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

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VOTO VENCEDOR

VOTO

Cuida
-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOÃO PAULO CORREIA DE SOUZA
, inconformado com a r. sentença proferida pelo MM. Juiz da Vara Única da Comarca de Marechal Floriano (ID 14355791).

A denúncia, constante no ID 14355690, narrou que:

“
No dia 09 de julho de 2024, por volta das 22h34min, na Rua Clara Endlichi, nesta urbe, o denunciado João Paulo Correia de Souza vendeu e expôs a venda, substâncias entorpecentes consistentes em 56 (cinquenta e seis) pedras de substância análoga a crack, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme BU de fls.0710, auto de apreensão n° 2090.3.33885/2024 (fl. 17) e auto de constatação de substância entorpecente, fl. 19 e formulário de cadeia de custódia, fls.24/31 do Id. 46482772.

Segundo consta, no dia acima mencionado, durante o patrulhamento, a RP 5279 recebeu a informação de populares de que na Rua Clara Endlichi, próximo ao chaveiro numa casa azul ao lado de um depósito de gás, havia um indivíduo trajando camisa do Flamengo e bermuda bege comercializando entorpecentes.

Em razão disso, prontamente a guarnição se deslocou até o local informado, a fim de averiguar a procedência das informações recebidas.

Ao chegar ao local os policiais avistaram o indivíduo com as mesmas características repassadas, que, ao perceber a aproximação dos agentes de segurança dispensou um invólucro e empreendeu fuga, vindo a ser alcançado já dentro de uma residência.

Quando abordado, o indivíduo foi devidamente identificado como sendo João Paulo Correia de Souza e, na ocasião, durante a busca foi encontrado consigo 03 (três) pedras de substância análoga a crack, além da quantia de R$ 403,00 (quatrocentos e três) reais em espécie. No invólucro dispensando por ele no momento da fuga foram localizadas 53 (cinquenta e três) pedras de substância análoga a crack.

Convém salientar ainda que no interior da residência foi encontrado um caderno que continha anotações referentes ao comércio de entorpecentes no município de Marechal Floriano, bem como o denunciado afirmou que estaria realizando a traficância na região e que naquele momento iria levar drogas para usuários
”
.

Diante do exposto e em decorrência da conduta delitiva acima descrita, foi julgada procedente a pretensão punitiva estatal, sendo o apelante
condenado
pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n° 11.343/2006, à pena de 10 (dez) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Pois bem. Inicialmente, a defesa pleiteia a absolvição do apelante ante a insuficiência probatória.

Para tanto, alega que
“
a
condenação do apelante baseou-se majoritariamente em provas produzidas por policiais militares
”
, de modo que
“a negativa parcial do réu em seu interrogatório, somada à ausência de testemunhas civis ou elementos probatórios independentes, deveria atrair o princípio in dubio pro reo”
.

Ocorre que, diversamente do que pontua a defesa, certo é que a materialidade do crime de tráfico de drogas restou cabalmente demonstrada através do Boletim Unificado nº 55081353, Auto de Apreensão nº 2090.3.33885/2024, Auto de Constatação Provisório de Natureza e Quantidade de Drogas de fls. 19, todos dispostos em conteúdo virtualizado no ID 14355688, e do Laudo de Química Forense nº 5.560/2024 (ID 14355695).

Especificamente acerca da autoria, destaco que o apelante, ao ser ouvido em juízo (mídia acostada no ID 14355714), relatou ser usuário e confessou estar em posse das 03 (três) pedras de
crack
encontradas em seu bolso, as quais seriam destinadas para uso. Contudo, negou ser o proprietário das outras 53 (cinquenta e três) pedras de
crack
encontradas na sacola, em tese dispensada na rua.

Todavia, constata-se que a versão apresentada pelo acusado encontra-se desassociada dos demais elementos probatórios constantes nos autos. Isso porque, ao analisar os materiais apreendidos e os depoimentos prestados pelos policiais militares, é possível constatar que os fatos ocorreram em conformidade com o narrado na exordial acusatória.

Nesse particular, extrai-se das declarações prestadas na fase inquisitiva (fls. 11/14 do inquérito policial – conteúdo digitalizado no ID 14355688), que os policiais militares Alan dos Santos Martins e Gabriel Endlich informaram ter recebido notícias de populares de que um indivíduo com as características do apelante estaria comercializando entorpecentes na Rua Clara Endlich, em Marechal Floriano.

Diligenciando até o local indicado, os policiais visualizaram o recorrente que, ao perceber a aproximação da guarnição, lançou uma sacola ao solo e empreendeu fuga, adentrando em uma residência.

Em seu encalço, os agentes lograram êxito em abordá-lo, ocasião em que encontraram, no interior da sacola dispensada, 53 (cinquenta e três) pedras de substância análoga ao
crack
. Durante a revista pessoal, localizaram, em seu bolso, outras 03 (três) pedras da mesma substância, bem como a quantia de R$ 403,00 (quatrocentos e três reais) em espécie. Na residência em que ocorreu a abordagem, também foi apreendido um caderno com anotações relacionadas à comercialização de entorpecentes.

Nessa perspectiva, após serem ouvidos na esfera judicial (
link
s
no ID 14355714 e no ID 14355728), os policiais, de forma uníssona, confirmaram os fatos narrados na esfera policial, relatando, com riqueza de detalhes, a dinâmica da ocorrência. Confira-se:

“que estava em patrulhamento, quando o pessoal indicou que tinha um indivíduo comercializando entorpecente em uma casa azul, em frente ao chaveiro, na Clara Endlich; que foram repassadas as características dos indivíduos; que, quando foram fazer uma averiguação, se aproximaram da residência e viram que o João Paulo estava saindo; que,
quando
o acusado
visualizou a viatura e percebeu que
os policiais militares
estava
m
se aproximando,
ele empreendeu fuga; que, como era o carona, conseguiu visualizar quando o acusado dispensou um saquinho; que os policiais correram atrás dele e ele entrou na casa; que, quando o acusado foi abordado, conseguiram encontrar em posse dele, se não se engana, três pedras de crack; que, no saquinho que ele dispensou, havia droga, cinquenta e três pinos de crack
; [...] que se lembra de que foi apreendido um caderno de anotações com dívidas e também anotações referentes à venda, às dívidas de pessoas que compravam com ele, à quantidade; que era bem explícito a questão de quantidade e do valor que ele repassava para os demais.” (Depoimento judicial do PMES Alan dos Santos Martins, em id. 14355714).

“que confirma os termos do boletim de ocorrência e a declaração prestada em sede policial; que era o motorista da viatura na ocorrência; que, quando estavam realizando o patrulhamento, avistaram o acusado pelas características apontadas em denúncias; que percebeu que ele dispersou uma sacola e os militares desembarcaram da viatura;
que os policiais já verificaram o que teria na sacola dispersada e ele correu para dentro da casa; que, nesse tempo, os policiais foram em direção ao acusado; que foi o tempo de parar a viatura e depois acompanhar o apoio dos militares já dentro da casa; que, na casa,
fez
o acompanhamento
da ocorrência
; que,
além da droga,
foi encontrado
um
livro com algumas anotações que mostravam que ele realmente estava vendendo drogas para outras pessoas
; (...) que chegou a visualizar o acusado jogando o invólucro, até mesmo porque era o motorista da viatura; que viu o acusado fazendo o movimento onde ele dispensou a sacola e correu em direção à casa.” (Depoimento judicial do PMES Gabriel Endlich, em id. 14355728)

Destarte, impende rememorar que o depoimento dos policiais merece especial relevância probatória, especialmente quando corroborados pelos demais elementos presentes nos autos, haja vista que são agentes públicos no exercício de sua função e dotados de boa-fé.

Quanto ao tema, colaciono o entendimento sufragado no âmbito do colendo Superior Tribunal de Justiça em recente julgado. Confira-se:

II - No caso concreto, como decido anteriormente,
não se vislumbrou qualquer ilegalidade na condenação do agravante, na medida que os depoimentos policiais merecem credibilidade, tendo em vista a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, e pelo fato de terem sido corroborados pelos demais elementos de prova nos autos, bem como pela inexistência indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado
. III - Assente nesta eg. Corte Superior que
não existe qualquer ‘impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade’
(AGRG nos EDCL no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019). [...] (STJ; AgRg-HC 659.400; Proc. 2021/0108988-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; Julg. 14/09/2021; DJE 22/09/2021).

No ponto, destaco que o recebimento com reservas das declarações dos policiais somente seria possível caso demonstrada e comprovada nos autos a existência ao menos de indícios de parcialidade, vingança, perseguição e/ou dúvidas capazes de torná-las imprestáveis, o que não ocorreu no caso
sub examine
.

Sendo assim, ainda que o acusado não tenha sido flagrado comercializando as substâncias entorpecentes encontradas, tal fato não elide a caracterização do tráfico, pois é cediço que o crime não se configura exclusivamente com a prática de atos de mercância, mas também por meio de uma série de outras condutas, conforme previsto no artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, dentre elas a de transportar e trazer consigo a droga.

E não é só. Mesmo que o apelante fosse um mero usuário, assim como alega, de acordo com o entendimento jurisprudencial pátrio, não há impedimento de coexistir na figura de uma mesma pessoa o usuário e o traficante de entorpecentes, pois esse, em muitos casos, utiliza o proveito advindo da comercialização de drogas para sustentar o seu próprio vício.

Nesse sentido, colaciono precedente deste egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06). DESCLASSIFICAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. RECURSO DESPROVIDO 1. Deve ser conferida credibilidade à palavra dos policiais militares, por tratar-se de agentes públicos e sem interesse direto na causa, principalmente quando são firmes e sem contradições, porém desde que em harmonia com os elementos constantes dos autos, o que é justamente o presente caso (STJ, AGRG no HC 695.249/SP, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021; TJES, Apelação Criminal, 038200014892, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 13/10/2021).2. A Lei nº 11.343/06 não exige que o agente seja flagrado no ato da venda ou fornecimento do entorpecente. Assim, como o delito de tráfico de drogas é entendido como crime permanente, para a sua consumação, basta que o agente seja flagrado realizando algum dos verbos descritos no tipo penal.
3. A figura do traficante de drogas e a do usuário de entorpecentes podem coexistir na mesma pessoa, motivo pelo qual a sua confissão no uso de entorpecentes não é capaz de, por si só, afastar a condenação pelo art. 33, da Lei nº 11.343/06.4. Recurso a que se nega provimento.
(TJES; APCr 0010973-11.2021.8.08.0024; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Helimar Pinto; Publ. 11/04/2024).

Portanto, analisando os elementos probatórios presentes nos autos, entendo que restou cabalmente comprovado que o apelante praticava a traficância de entorpecentes, estando sob posse de 56 (cinquenta e seis) pedras de crack, R$ 403,00 (quatrocentos e três reais) e 01 (um) caderno de anotações relacionado à venda de entorpecentes.

Assim, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n° 11.343/2006, a quantidade de entorpecente e as circunstâncias da apreensão não deixam margem para que se entenda de forma diversa, restando inequívoco que a substância tinha como fim o comércio, razão pela qual,
assim como o pleito absolutório, o pedido de
desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006,

n
ão
merece prosper
ar.

Prosseguindo, passo ao exame do pleito defensivo referente à
dosimetria da pena
, considerando que a defesa do recorrente postula o redimensionamento da pena-base ao mínimo legal.

No que se refere à aplicação da lei penal, importante mencionar que a ponderação das circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, que deve sempre se pautar em motivação idônea.

In casu
, ao analisar as circunstâncias judiciai
s
descritas no artigo 59, do Código Penal, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em
10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa,
mediante a seguinte fundamentação:

“A
culpabilidade
encontra-se presente visto que o Réu de forma livre e consciente infringiu as leis penais
.
Os
antecedentes
do Réu são maculados
. Não há nos autos elementos que indiquem que a
conduta social e a personalidade
do Réu possam lhe ser consideradas.
No tocante aos
motivos do crime
, não sendo os mesmos expostos, o tomo como desfavoráveis
. Tenho que as
circunstâncias
, bem como as
consequências
do crime lhes são favoráveis. As
vítimas
em nada contribuiu para os fatos.
Comportamento da vítima:
tratando-se de tráfico de drogas, é impossível avaliar, já que se trata de crime vago.

Na
primeira fase da dosimetria da pena
, observando as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59, do Código Penal, e
analisando a folha de antecedentes, observo que o réu é reincidente
. Desta forma, aplico a pena em
10 (dez) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
”.

Inicialmente, em relação às circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal, verifica-se que a pena-base foi exasperada em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas à culpabilidade, aos antecedentes e aos motivos.

Contudo, as fundamentações utilizadas para negativar os vetores relativos à culpabilidade e aos motivos do são inidôneas, não atentando-se a fatos do crime, e mencionando elementares e situações inerentes ao tipo penal.

Nesse sentido, sabe-se que “
elementares do tipo penal ou fundamentos genéricos e inidôneos não podem ser considerados como circunstância judicial desfavorável para majorar a pena-base
” (STJ; AgRg-REsp 1.830.161; Proc. 2019/0230073-0; MG; Quinta Turma; Rel. Min. Joel Ilan Paciornik; Julg. 15/10/2019; DJE 18/10/2019).

No caso em apreço, observa-se que o magistrado de primeiro grau atribuiu valoração negativa à circunstância judicial da culpabilidade com base em fundamentação genérica, ao afirmar que o acusado infringiu, de forma livre e consciente, as leis penais. Tal conduta, no entanto, constitui elemento inerente à própria tipicidade penal e, portanto, não pode ser utilizada para exasperar a pena-base.

Nesse sentido:

[...] 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a culpabilidade, para fins de dosimetria da pena, deve ser compreendida como o grau de reprovabilidade da conduta, não se tratando de verificação dos elementos constitutivos do crime. 5.
A valoração negativa da culpabilidade, sem motivação concreta e específica, constitui ilegalidade, devendo ser afastada da dosimetria da pena
. No caso concreto,
as instâncias ordinárias limitaram-se a declarar o réu culpável, porque imputável e dotado de potencial consciência da ilicitude, sendo-lhe exigível uma conduta diversa, mas não cuidaram de avaliar a extensão da imputabilidade, o nível da consciência da ilicitude e a medida de exigibilidade de conduta diversa
. 6. A redução proporcional da pena é necessária quando uma circunstância judicial negativa é afastada, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. IV. Dispositivo e tese 7. Recurso especial provido para decotar a valoração negativa da culpabilidade na dosimetria da pena do recorrente, redimensionando a pena para 06 anos, 07 meses e 10 dias de reclusão e 16 dias-multa. Habeas corpus concedido de ofício em favor do corréu que não interpôs recurso. (AREsp n. 2.184.882/MG, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 4/2/2025, DJEN de 14/2/2025).

Quanto aos motivos do crime, a r. sentença combatida entendeu que, por não terem sido expressamente justificados, deveriam ser valorados negativamente. Tal entendimento, todavia, não se sustenta. A jurisprudência pátria é pacífica no sentido de que os motivos do crime apenas podem justificar o aumento da pena-base quando restarem demonstrados elementos concretos que extrapolem aqueles já ínsitos ao tipo penal, devendo, na ausência desses elementos, serem considerados neutros.

Dessa forma, afastando-se a valoração negativa da culpabilidade e dos motivos do crime, bem como permanecendo o desvalor dos antecedentes, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão, a partir da utilização da fração de 1/8 (um oitavo), a partir do intervalo entre as penas máxima e mínima, mantida, ainda, a fixação de 500 (quinhentos) dias-multa, para não incorrer em
reformatio in pejus.

Na
segunda fase
da dosimetria, por expressa vedação da Súmula 241, do Superior Tribunal de Justiça, bem como por inexistir atenuantes, mantenho a pena intermediária no patamar basilar.

Na
terceira fase
, a defesa requer a aplicação da benesse contida no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006.

Acerca da matéria, destaco que a regra excepcional do aludido parágrafo tem como destinatário o pequeno traficante, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas vezes até para viabilizar seu próprio consumo, não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida.

Registro, ainda, que os requisitos acima previstos são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e nem participar de organização criminosa.

Analisando a sentença objurgada, observo que a minorante do tráfico privilegiado não foi reconhecida
“
pois o réu é reincidente e possui maus antecedentes”
.

Sobre o tema, embora não haja nenhuma controvérsia jurídica em razão da expressa previsão legal, saliento o seguinte precedente:

[...]
Constatada pela instância ordinária a existência de maus antecedentes e/ou de reincidência, afasta-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, que exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
[...].
(STJ. AgRg no HC n. 826.802/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 15/12/2023).

Assim, ainda que sob a forma de maus antecedentes do acusado, a reincidência do acusado encontra-se devidamente demonstrada, motivo pelo qual
m
antenho o não reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado ao apelante
.

Destarte, inexistindo outras causas de diminuição e/ou aumento de pena, fixo a pena definitiva de
João Paulo Correia de Souza
em
6
(
seis
) anos e
3
(
três
)
meses

de reclusão

e
5
0
0 (quinhentos) dias-multa
, valorados a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época dos fatos.

Considerando o
quantum
da pena aplicada e a reincidência do apelante, mantenho o regime inicial
fechado
, nos termos do artigo 33, § 2°, alínea “b”, do Código Penal.

Por fim, incabível a procedência do pleito defensivo de isenção das custas processuais.

Isso porque, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3°, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira da apelante, sem que isto implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso e a ele
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
, tão somente para redimensionar a pena de João Paulo Correia de Souza, fixando-a em
6
(
seis
) anos e
3
(
três
)
meses

de reclusão,
em regime inicial fechado

e
ao pagamento de
5
0
0 (quinhentos) dias-multa
, valorados a 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo da época dos fatos, mantendo-se os demais termos da r. sentença.

Finalmente, quanto à fixação de honorários advocatícios, passo a tecer as considerações quanto à atuação nesta esfera recursal da advogada dativa, Dra. Roziani Costa de Araújo – OAB/ES nº 22.840.

Sob esse enfoque, é sabido que se não existir Defensoria Pública que atue nas varas criminais ou se tal presença for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado. Por sua vez, o Código de Processo Penal é silente quanto ao valor arbitrado para fins de honorários advocatícios.

Bem por isso, o órgão julgador, em regra, deve se orientar, atualmente, por analogia, pelo Código de Processo Civil, mais precisamente em seu artigo 85, §§ 2º e 8º, que estabelece que os honorários advocatícios deverão ser fixados consoante apreciação equitativa do juiz, pelo grau de zelo do profissional, pelo lugar de prestação do serviço, pela natureza e importância da causa e, ainda, pelo trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

Assim, apreciando a hipótese concreta, vislumbro que a causa se revelou de média complexidade, limitando-se o trabalho da patrona, nesta seara recursal, à apresentação de razões recursais em favor do apelante.

Desse modo, considerando que a defensora dativa,
Dr
a
.
Roziani Costa

de Araújo
– OAB/ES nº
22.840
, bem exerceu o
munus
público que lhe fora conferido, com apresentação das razões recursais bem fundamentadas em favor do recorrente,
fixo os honorários advocatícios no
quantum
de R$
8
00,00 (
oito
centos reais)
, concernente à atuação nesta seara recursal, por entendê-los adequados e proporcionais ao trabalho realizado, a serem custeados pelo Estado do Espírito Santo.

É como voto.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)