Tribunal: TJES
Processo: 5009352-58.2024.8.08.0000
Classe: AGRAVO DE INSTRUMENTO
Relator(a): LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão julgador: LUIZ GUILHERME RISSO
Órgão colegiado: 2ª Câmara Cível
Assuntos: Entrada e Permanência de Menores
Data de julgamento: 2025-04-03

Ementa:
ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009352-58.2024.8.08.0000

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

AGRAVAD
A
:
MAITÊ

FAGUNDES DOS SANTOS, menor representada por sua genitora LUCIANE VITOR FAGUNDES

RELATOR:
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRETENSÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE - DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO – DEVER DOS ENTES PÚBLICOS DE PROPICIAR ACESSO PLENO AO SISTEMA EDUCACIONAL – TESE FIXADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL – TEMA Nº 548 - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Decorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV), assim como o acesso à escola pública gratuita próxima de sua residência (Lei nº 8.069/90, art. 53, V).

2. O direito à educação se qualifica como direito social fundamental, que impõe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de propiciar aos titulares desse direito o acesso pleno ao sistema
educacional.

3. O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.008.166/
SC
, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 548, fixou as seguintes teses
com efeito vinculante
:

“(1) A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata; (2)
A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo;
e (3) O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”.

4.
O
Estatuto da Criança e do Adolescente
garante
, em seu art. 53,
V,
o direito à educação da criança e do
adolescente, visando
seu
pleno desenvolvimento, assegurando-lhes,
ainda
,
o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

5.
Comprovada a recursa do agravante em providenciar

a
matrícula
da agravada
em creche
pública municipal
próxima à sua residência, não há o que justifique a reforma da decisão que
deferiu
tutela de urgência pleiteada
.

6.
A
pretensão deduzida na inicial não
exige
a formação do

litisconsórcio

necessário
,
eis que não há previsão legal expressa nesse sentido e o
exercício do direito
vindicado
pel
a
agrava
da
não exclui ou impede
a concretização

do
direito d
as
outras

crianças
que foram
incluídas
na
fila de espera por vagas nas creches
e pré-escolas
municipais
, cabendo ao
Município de Vila Velha

adotar
medidas que garantam o atendimento de tod
as as crianças
.

7.
Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE
DE VOTOS
,
NEGAR
PROVIMENTO
RECURSO
,
nos termos do voto
proferido pelo
Eminente Relator.

V
itória,
ES, 24
de março
de 20
25
.

RELATOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
2ª CÂMARA CÍVEL

PROCESSO Nº 5009352-58.2024.8.08.0000

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

AGRAVANTE: MUNICIPIO DE VILA VELHA

AGRAVADO: LUCIANE VITOR FAGUNDES e outros

RELATOR(A):
FABIO CLEM DE OLIVEIRA

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ACÓRDÃO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009352-58.2024.8.08.0000

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

AGRAVAD
A
:
MAITÊ

FAGUNDES DOS SANTOS, menor representada por sua genitora LUCIANE VITOR FAGUNDES

RELATOR:
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – OBRIGAÇÃO DE FAZER – PRETENSÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE - DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO – DEVER DOS ENTES PÚBLICOS DE PROPICIAR ACESSO PLENO AO SISTEMA EDUCACIONAL – TESE FIXADA PELO STF EM REPERCUSSÃO GERAL – TEMA Nº 548 - RECURSO DESPROVIDO.

1.
Decorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV), assim como o acesso à escola pública gratuita próxima de sua residência (Lei nº 8.069/90, art. 53, V).

2. O direito à educação se qualifica como direito social fundamental, que impõe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de propiciar aos titulares desse direito o acesso pleno ao sistema
educacional.

3. O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.008.166/
SC
, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 548, fixou as seguintes teses
com efeito vinculante
:

“(1) A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata; (2)
A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo;
e (3) O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”.

4.
O
Estatuto da Criança e do Adolescente
garante
, em seu art. 53,
V,
o direito à educação da criança e do
adolescente, visando
seu
pleno desenvolvimento, assegurando-lhes,
ainda
,
o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência.

5.
Comprovada a recursa do agravante em providenciar

a
matrícula
da agravada
em creche
pública municipal
próxima à sua residência, não há o que justifique a reforma da decisão que
deferiu
tutela de urgência pleiteada
.

6.
A
pretensão deduzida na inicial não
exige
a formação do

litisconsórcio

necessário
,
eis que não há previsão legal expressa nesse sentido e o
exercício do direito
vindicado
pel
a
agrava
da
não exclui ou impede
a concretização

do
direito d
as
outras

crianças
que foram
incluídas
na
fila de espera por vagas nas creches
e pré-escolas
municipais
, cabendo ao
Município de Vila Velha

adotar
medidas que garantam o atendimento de tod
as as crianças
.

7.
Recurso desprovido.

VISTOS
, relatados e discutidos estes autos,
ACORDAM
os Desembargadores que integram a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, na conformidade da ata e notas taquigráficas,
À UNANIMIDADE
DE VOTOS
,
NEGAR
PROVIMENTO
RECURSO
,
nos termos do voto
proferido pelo
Eminente Relator.

Vitória/ES, 24 de março de
20
2
5
.

RELATOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA

Composição de julgamento: 002 - Gabinete Des. FABIO CLEM DE OLIVEIRA - LUIZ GUILHERME RISSO - Relator / 017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - Vogal / 022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA - Vogal
VOTOS VOGAIS
017 - Gabinete Des. JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS - JORGE HENRIQUE VALLE DOS SANTOS (Vogal)
Acompanhar
022 - Gabinete Des. RAPHAEL AMERICANO CÂMARA - RAPHAEL AMERICANO CAMARA (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5009352-58.2024.8.08.0000

AGRAVANTE
:
MUNICÍPIO DE VILA VELHA

AGRAVAD
A
:
MAITÊ

FAGUNDES DOS SANTOS, menor representada por sua genitora LUCIANE VITOR FAGUNDES

RELATOR:
DES. SUBST. LUIZ GUILHERME RISSO

VOTO

Senhor Presidente.

Decorre de imposição constitucional expressa a garantia de educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até cinco anos de idade (CF, art. 208, IV), assim como o acesso à escola pública gratuita próxima de sua residência (Lei nº 8.069/90, art. 53, V).

O direito à educação se qualifica como direito social fundamental, que impõe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o dever de propiciar aos titulares desse direito o acesso pleno ao sistema educacional.

E ao assegurar o acesso à educação infantil a todas as crianças de até cinco anos de idade, a Constituição determina
“um nítido programa a ser implementado mediante adoção de políticas públicas consequentes e responsáveis”
que, caso não se concretize, traduzir-se-á em
“censurável situação de inconstitucionalidade por omissão imputável ao Poder Público”
(STF, RE nº 410.715-AgR, Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ de 03/02/2006).

Assim, “
a educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discri
ci
onárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental
” (STF, RE nº 436.966-6/SP, Ministro Celso de Mello, DJ 07/11/2005).

Portanto, embora não se inclua na esfera de atribuições do Poder Judiciário formular e implementar políticas públicas, a omissão do Poder Executivo permite que o Judiciário imponha o cumprimento da norma constitucional.

Averbe-se que nem mesmo a cláusula da reserva do possível pode legitimar o não atendimento àqueles direitos sociais que compõem o mínimo existencial. Ou seja,
“a cláusula da reserva do possível encontrará, sempre, insuperável limitação na exigência constitucional de preservação do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana”
(STF, ARE nº 639.337 AgR, Ministro Celso de Mello, DJe 14/09/2011).

Com
essa compreensão
,
o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 1.008.166/SC, sob a sistemática da repercussão geral, tema nº 548, fixou as seguintes teses com efeito vinculante:
“(1) A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata; (2)
A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo;
e (3) O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”.

Eis a ementa do precedente a que me
reporto
:

“
Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada:

1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica
”.

(RE nº 1.008.166, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO - REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe – divulgado em 19/04/2023 e publicado em 20/04/2023)

O
caráter fundamental da garantia de acesso à educação infantil também já foi reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal nos seguintes precedentes:

“
EMENTA
: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO À EDUCAÇÃO. ESCOLA PÚBLICA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA AUTORA. MATRÍCULA EM CRECHE. ISONOMIA. O ART. 227 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL IMPÕE À FAMÍLIA, À SOCIEDADE E AO ESTADO ASSEGURAR À CRIANÇA, COM ABSOLUTA PRIORIDADE, O ACESSO À CRECHE E À ESCOLA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA.

I – O administrador público não possui discricionariedade para deliberar sobre a conveniência da implementação da ordem constitucional.

II – O tratamento isonômico a ser buscado pelo Estado é aquele no qual todas as crianças e adolescentes estejam estudando em escolas próximas a suas residências, ampliando a oferta de vagas nas instituições de ensino públicas. Precedentes.

II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa”.

(RE nº 1.468.548 AgR, Relator Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 27/05/2024, PROCESSO ELETRÔNICO – Dje-s/n, DIVULGADO EM 03/06/2024 E PUBLICADO EM 04/06/2024)

“
EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATRÍCULA EM ESCOLA PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DA CRIANÇA. DIREITO FUNDAMENTAL À EDUCAÇÃO. INDEVIDA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM MATÉRIA RESERVADA À ADMINISTRAÇÃO. VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DOS PODERES. INEXISTÊNCIA.

1. O acórdão do Tribunal de origem revela-se em dissonância com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que tem dado máxima efetividade ao disposto no art. 208 da Constituição Federal, assegurando à criança vaga em creche ou pré-escola próxima à sua residência.

2. Agravo interno a que se nega provimento”.

(ARE N º1.337.654 AgR, Relator Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 04/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO – Dje-223, DIVULGADO EM 10/11/2021 E PUBLICADO EM 11/11/2021)

“CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - SENTENÇA QUE OBRIGA O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO A MATRICULAR CRIANÇAS EM UNIDADES DE ENSINO INFANTIL PRÓXIMAS DE SUA RESIDÊNCIA OU DO ENDEREÇO DE TRABALHO DE SEUS RESPONSÁVEIS LEGAIS, SOB PENA DE MULTA DIÁRIA POR CRIANÇA NÃO ATENDIDA - LEGITIMIDADE JURÍDICA DA UTILIZAÇÃO DAS ASTREINTES CONTRA O PODER PÚBLICO - DOUTRINA - JURISPRUDÊNCIA - OBRIGAÇÃO ESTATAL DE RESPEITAR OS DIREITOS DAS CRIANÇAS - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º) - LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM CASO DE OMISSÃO ESTATAL NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO - INOCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÃO AO POSTULADO DA SEPARAÇÃO DE PODERES - PROTEÇÃO JUDICIAL DE DIREITOS SOCIAIS, ESCASSEZ DE RECURSOS E A QUESTÃO DAS ESCOLHAS TRÁGICAS - RESERVA DO POSSÍVEL, MÍNIMO EXISTENCIAL, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E VEDAÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL - PRETENDIDA EXONERAÇÃO DO ENCARGO CONSTITUCIONAL POR EFEITO DE SUPERVENIÊNCIA DE NOVA REALIDADE FÁTICA - QUESTÃO QUE SEQUER FOI SUSCITADA NAS RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIO
JURA NOVIT CURIA
- INVOCAÇÃO EM SEDE DE APELO EXTREMO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.

POLÍTICAS PÚBLICAS, OMISSÃO ESTATALeducação crec INJUSTIFICÁVEL E INTERVENÇÃO CONCRETIZADORA DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE EDUCAÇÃO INFANTIL: POSSIBILIDADE CONSTITUCIONAL.

- A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV).

- Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal.

- A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental.

- Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social.

- Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional.

DESCUMPRIMENTO DE POLÍTICAS PÚBLICAS DEFINIDAS EM SEDE CONSTITUCIONAL: HIPÓTESE LEGITIMADORA DE INTERVENÇÃO JURISDICIONAL.

- O Poder Público - quando se abstém de cumprir, total ou parcialmente, o dever de implementar políticas públicas definidas no próprio texto constitucional - transgride, com esse comportamento negativo, a própria integridade da Lei Fundamental, estimulando, no âmbito do Estado, o preocupante fenômeno da erosão da consciência constitucional. Precedentes: ADI 1.484/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g..

- A inércia estatal em adimplir as imposições constitucionais traduz inaceitável gesto de desprezo pela autoridade da Constituição e configura, por isso mesmo, comportamento que deve ser evitado. É que nada se revela mais nocivo, perigoso e ilegítimo do que elaborar uma Constituição, sem a vontade de fazê-la cumprir integralmente, ou, então, de apenas executá-la com o propósito subalterno de torná-la aplicável somente nos pontos que se mostrarem ajustados à conveniência e aos desígnios dos governantes, em detrimento dos interesses maiores dos cidadãos.

- A intervenção do Poder Judiciário, em tema de implementação de políticas governamentais previstas e determinadas no texto constitucional, notadamente na área da educação infantil (RTJ 199/1219-1220), objetiva neutralizar os efeitos lesivos e perversos, que, provocados pela omissão estatal, nada mais traduzem senão inaceitável insulto a direitos básicos que a própria Constituição da República assegura à generalidade das pessoas. Precedentes.

A CONTROVÉRSIA PERTINENTE À “RESERVA DO POSSÍVEL” E A INTANGIBILIDADE DO MÍNIMO EXISTENCIAL: A QUESTÃO DAS “ESCOLHAS TRÁGICAS”.

- A destinação de recursos públicos, sempre tão dramaticamente escassos, faz instaurar situações de conflito, quer com a execução de políticas públicas definidas no texto constitucional, quer, também, com a própria implementação de direitos sociais assegurados pela Constituição da República, daí resultando contextos de antagonismo que impõem, ao Estado, o encargo de superá-los mediante opções por determinados valores, em detrimento de outros igualmente relevantes, compelindo, o Poder Público, em face dessa relação dilemática, causada pela insuficiência de disponibilidade financeira e orçamentária, a proceder a verdadeiras “escolhas trágicas”, em decisão governamental cujo parâmetro, fundado na dignidade da pessoa humana, deverá ter em perspectiva a intangibilidade do mínimo existencial, em ordem a conferir real efetividade às normas programáticas positivadas na própria Lei Fundamental. Magistério da doutrina.

- A cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. Doutrina. Precedentes.

- A noção de “mínimo existencial”, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança. Declaração Universal dos Direitos da Pessoa Humana, de 1948 (Artigo XXV).

A PROIBIÇÃO DO RETROCESSO SOCIAL COMO OBSTÁCULO CONSTITUCIONAL À FRUSTRAÇÃO E AO INADIMPLEMENTO, PELO PODER PÚBLICO, DE DIREITOS PRESTACIONAIS.

- O princípio da proibição do retrocesso impede, em tema de direitos fundamentais de caráter social, que sejam desconstituídas as conquistas já alcançadas pelo cidadão ou pela formação social em que ele vive.

- A cláusula que veda o retrocesso em matéria de direitos a prestações positivas do Estado (como o direito à educação, o direito à saúde ou o direito à segurança pública, v.g.) traduz, no processo de efetivação desses direitos fundamentais individuais ou coletivos, obstáculo a que os níveis de concretização de tais prerrogativas, uma vez atingidos, venham a ser ulteriormente reduzidos ou suprimidos pelo Estado. Doutrina.

Em conseqüência desse princípio, o Estado, após haver reconhecido os direitos prestacionais, assume o dever não só de torná-los efetivos, mas, também, se obriga, sob pena de transgressão ao texto constitucional, a preservá-los, abstendo-se de frustrar - mediante supressão total ou parcial - os direitos sociais já concretizados.

[...]”.

(ARE 639.337 AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DIVULGADO EM 14/09/2011 E PUBLICADO EM 15/09/2011)

Tal
entendimento tem sido replicado na jurisprudência local, do qual são exemplos os seguintes precedentes deste
Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo:

“
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – FORNECIMENTO DE VAGA EM CRECHE PRÓXIMA À RESIDÊNCIA DO MENOR EM PERÍODO INTEGRAL – DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – MELHOR INTERESSE DO MENOR – RECURSO PROVIDO.

1. Dispõe o art. 205, da Constituição Federal que “a educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho”. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional (nº 9.394/96) e o Estatuto da Criança e do Adolescente, conferem, ainda, a garantia de acesso regular ao ensino em escola pública e gratuita próxima da residência do aluno.

2. Acerca da questão, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.008.166/SC, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese para o Tema nº 548: “1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica”.

3. Especificamente quanto ao pleito de matrícula no período integral, o entendimento do Pretório Excelso e dos Tribunais Pátrios também vem se firmando pela sua concessão. Com efeito, ainda que a legislação pertinente não tenha vinculado o fornecimento de vaga em creche e pré-escola por período integral, é certo que o período parcial não atenderia ao melhor interesse do menor, já que as crianças em idade de creche e pré-escola demandam cuidados diuturnos, devendo a educação nesta faixa etária ser compreendida tanto na sua função pedagógica, quanto na sua função social.

4. Recurso provido”.

(TJES – AP nº 5002727-24.2023.8.08.0006, Relator Desembargador Júlio César Costa de Oliveira, 1ª Câmara Cível, publicado em 02/05/2024)

“
EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C TUTELA ANTECIPADA. CRECHE MUNICIPAL. DISPONIBILIDADE DE VAGA E MATRÍCULA. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL. DEVER DO ESTADO. TEMA 548, STF. SENTENÇA INCÓLUME. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.

1. A criança é compreendida enquanto sujeito de direitos. Entretanto, recai aos pais, parentes, sociedade e ao próprio Estado o dever de fornecer os meios adequados a promover o cumprimento dos direitos e garantias infantojuvenil.

2. O Estado tem o dever constitucional de promover e incentivar a educação infantil, ofertando a educação infantil, inclusive em creches e pré-escolas.

3. Consoante o Tema 548, do STF, é dever estatal assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade.

4. Da omissão do Município em atender a seu dever constitucional, correta a intervenção judicial para que se observe o cumprimento do direito fundamental. Sentença incólume.

5. Remessa necessária desprovida”.

(TJES – RN nº 0003935-10.2020.8.08.0047, Relator Desembargador Raimundo Siqueira Ribeiro, 2ª Câmara Cível, publicado em 28/10/2023)

AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À CRECHE. DIREITO INDIVIDUAL INDISPONÍVEL. GARANTIA CONSTITUCIONAL. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1) O direito à educação infantil constitui direito fundamental social, alcançando vários objetivos, como a proteção à criança e consequente disponibilização dos pais para o trabalho, devendo ser assegurado pelo ente público municipal mediante atendimento em creche ou pré-escola às crianças de 0 (zero) a 5 (cinco) anos de idade, com absoluta prioridade e de forma ininterrupta, nos termos dos artigos 205 e 208, IV, da Constituição Federal.

2) Por sua vez, o §2º do art. 211 da Constituição Federal determina, quanto ao sistema de ensino, que aos sistemas municipais compete os cuidados necessários para a institucionalização da educação infantil em seus respectivos territórios, de modo a assegurar à criança o antedimento em creche e pré-escola.

3) Importa dizer que a pretensão autoral da ora recorrida encontra amparo na legislação que rege o tema, pois “a Lei de Diretrizes e Bases da Educação, em seu art. 11, V, bem como o ECA, em seu art. 54, IV, atribui ao Ente Público o dever de assegurar o atendimento de crianças de zero a seis anos de idade em creches e pré-escolas”.

4) Recurso conhecido e desprovido”.

(TJES – AI nº 5009381-79.2022.8.08.0000, Relatora Desembargadora Eliana Junqueira Munhos Ferreira, 4ª Câmara Cível, publicado em 10/07/2023)

“APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DISPONIBILIZAÇÃO DE VAGA EM CRECHE MUNICIPAL. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO. POLÍTICAS PÚBLICAS. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL. DEVER DO ESTADO. RESERVA DO POSSÍVEL.

1. - O Ministério Público tem legitimidade para propor ação visando tutelar o direito de criança de até cinco anos de idade à educação infantil em creches e pré-escolas.

2. - A Constituição Federal contempla a educação como um direito fundamental (art. 6º) e estabelece que o dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de educação infantil, em creches e pré-escolas, às crianças até 5 (cinco) anos de idade (art. 208, IV) e o excelso Supremo Tribunal Federal já assentou que 'sendo a educação um direito fundamental assegurado em várias normas constitucionais e ordinárias, a sua não-observância pela administração pública enseja sua proteção pelo Poder Judiciário' (RE 463210 AgR, Relator Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 06-12-2005, DJ 03-02-2006 PP-00079 EMENT VOL-02219-11 PP-02181 RT v. 95, n. 849, 2006, p. 199-202 RMP n. 31, 2009, p. 187-191).

3. - O conteúdo do princípio da reserva do possível deve ser balizado no sistema jurídico em harmonia com os demais princípios, não se podendo deixar de preservar o núcleo intangível de outros postulados, como o da dignidade da pessoa humana, o do direito à educação e o da ampla proteção do menor.

4. - Recurso desprovido.”

(TJES –
AP nº
0004900-49.2014.8.08.0030, Relator
Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira
,
3ª Câmara Cível, publicado em
07/07/2017).

Em sentido similar,
o Estatuto da Criança e do Adolescente
garante
, em seu art. 53,
V,
o direito à educação da criança e do
adolescente, visando
seu
pleno desenvolvimento, assegurando-lhes,
ainda
,
o acesso à escola pública e gratuita próxima de sua residência
1
.

Na hipótese,
as provas reunidas comprovam que a genitora da agravada tentou
realizar a matrícula da menor em creche pública municipal, porém não obteve êxito, tenso sido colocada em fila de espera, conforme reconheceu o agravante nas razões recursais, circunstância que impõe a manutenção da decisão que deferiu tutela de urgência pleiteada.

Noutra parte, “
O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”
(CPC, art. 114)
.

Destarte, a pretensão deduzida na inicial não
exige
a formação do

litisconsórcio

necessário
,
eis que não há previsão legal expressa nesse sentido e o
exercício do direito
vindicado
pel
a
agrava
da
não exclui ou impede
a concretização

do
direito d
as
outras

crianças
que foram
incluídas
na
fila de espera por vagas nas creches
e pré-escolas
municipais
, cabendo ao
Município de Vila Velha

adotar
medidas que garantam o atendimento de tod
as as crianças
.

Por essas razões, nego provimento ao recurso.

É como voto.

Des. Substituto Luiz Guilherme Risso

Relator

1
-
Lei nº 8.069/1990:

Art. 53. A criança e o adolescente têm direito à educação, visando ao pleno desenvolvimento de sua pessoa, preparo para o exercício da cidadania e qualificação para o trabalho, assegurando-se-lhes:

[...]

V - acesso à escola pública e gratuita, próxima de sua residência, garantindo-se vagas no mesmo estabelecimento a irmãos que frequentem a mesma etapa ou ciclo de ensino da educação básica.

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VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)