Tribunal: TJES
Processo: 0000734-05.2023.8.08.0047
Classe: APELAÇÃO CRIMINAL
Relator(a): EDER PONTES DA SILVA
Órgão julgador: EDER PONTES DA SILVA
Órgão colegiado: 1ª Câmara Criminal
Assuntos: Tráfico de Drogas e Condutas Afins; Crimes do Sistema Nacional de Armas
Data de julgamento: 2025-05-26

Ementa:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000734-05.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAMUEL DA SILVA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE DA DETRAÇÃO PENAL PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente, nos termos do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime semiaberto. A defesa requer o direito de recorrer em liberdade, a aplicação da detração penal, a concessão da justiça gratuita e a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (
i
) verificar a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade; (
ii
) estabelecer se a detração penal pode alterar o regime inicial de cumprimento da pena; (
iii
) determinar a viabilidade da concessão da gratuidade da justiça na fase recursal; (
iv
) fixar honorários ao defensor dativo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A manutenção da prisão preventiva se justifica pela permanência dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, em razão da gravidade concreta da conduta, da periculosidade social do réu e da existência de outro processo criminal em andamento por tráfico de drogas, o que indica risco de reiteração delitiva.
O tempo de prisão provisória do apelante, de aproximadamente dois anos, não é suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento da pena, fixado em semiaberto, não sendo aplicável a detração penal nesta fase processual.
O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado pelo juízo da execução penal, pois é nesse momento que se verifica a real condição financeira do condenado, podendo a exigibilidade das custas ser suspensa caso constatada sua hipossuficiência.
O defensor dativo atuou na interposição do recurso de apelação, sendo devido o pagamento de honorários advocatícios pelo Estado, fixados conforme os critérios do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido, além da fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 312 e 387, § 2º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
; Lei nº 10.826/2003, art. 14.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg-HC 771.822, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.12.2022;
STJ, AgRg-HC 785.447, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 15.09.2023;
TJES, APCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima, j. 05.05.2021.

Vitória, 4 de abril de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

Inteiro teor:
ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO

PROCESSO Nº 0000734-05.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAMUEL DA SILVA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR(A):

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

EMENTA

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº
0000734-05.2023.8.08.0047

APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAMUEL DA SILVA DE JESUS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

A
CÓRDÃO

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE DA DETRAÇÃO PENAL PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. ANÁLISE NA EXECUÇÃO PENAL. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS AO DEFENSOR DATIVO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente, nos termos do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006, e do artigo 14, da Lei nº 10.826/2003, na forma do artigo 69, do Código Penal, à pena de 07 (sete) anos de reclusão e ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa, em regime semiaberto. A defesa requer o direito de recorrer em liberdade, a aplicação da detração penal, a concessão da justiça gratuita e a fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há quatro questões em discussão: (
i
) verificar a possibilidade de concessão do direito de recorrer em liberdade; (
ii
) estabelecer se a detração penal pode alterar o regime inicial de cumprimento da pena; (
iii
) determinar a viabilidade da concessão da gratuidade da justiça na fase recursal; (
iv
) fixar honorários ao defensor dativo.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A manutenção da prisão preventiva se justifica pela permanência dos requisitos do artigo 312, do Código de Processo Penal, em razão da gravidade concreta da conduta, da periculosidade social do réu e da existência de outro processo criminal em andamento por tráfico de drogas, o que indica risco de reiteração delitiva.
O tempo de prisão provisória do apelante, de aproximadamente dois anos, não é suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento da pena, fixado em semiaberto, não sendo aplicável a detração penal nesta fase processual.
O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado pelo juízo da execução penal, pois é nesse momento que se verifica a real condição financeira do condenado, podendo a exigibilidade das custas ser suspensa caso constatada sua hipossuficiência.
O defensor dativo atuou na interposição do recurso de apelação, sendo devido o pagamento de honorários advocatícios pelo Estado, fixados conforme os critérios do artigo 85, §§ 2º e 8º, do Código de Processo Civil.
IV. DISPOSITIVO
Recurso desprovido, além da fixação de honorários advocatícios ao defensor dativo.
Dispositivos relevantes citados
: CPP, arts. 312 e 387, § 2º; CPC, art. 85, §§ 2º e 8º; Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
; Lei nº 10.826/2003, art. 14.
Jurisprudência relevante citada
:
STJ, AgRg-HC 771.822, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 13.12.2022;
STJ, AgRg-HC 785.447, Rel. Min. Jesuíno Rissato, j. 15.09.2023;
TJES, APCr 0000299-74.2018.8.08.0057, Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima, j. 05.05.2021.

Vitória, 4 de abril de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

______________________________________________________________________________________________________________________________________________
ACÓRDÃO

Decisão
: À unanimidade, conhecer e negar provimento ao recurso, além de fixar honorários ao advogado dativo, nos termos do voto do Relator.

Órgão julgador vencedor
: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA

Composição de julgamento: 021 - Gabinete Des. EDER PONTES DA SILVA - EDER PONTES DA SILVA - Relator / 001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA - Revisor / 015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO - Vogal
VOTO REVISOR
001 - Gabinete Des. PEDRO VALLS FEU ROSA - PEDRO VALLS FEU ROSA (Revisor)
Acompanhar
VOTOS VOGAIS
015 - Gabinete Des. FERNANDO ZARDINI ANTONIO - FERNANDO ZARDINI ANTONIO (Vogal)
Acompanhar

______________________________________________________________________________________________________________________________________________

RELATÓRIO

_______________________________________________________________________________________________________________________________________________

NOTAS TAQUIGRÁFICAS

________________________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTO VENCEDOR

ESTADO DO ESPÍRITO SANTO
PODER JUDICIÁRIO
1ª Câmara Criminal

PROCESSO Nº 0000734-05.2023.8.08.0047
APELAÇÃO CRIMINAL (417)

APELANTE: SAMUEL DA SILVA DE JESUS

Advogado(s) do reclamante: JADSON DE OLIVEIRA BARBOSA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO ESPIRITO SANTO

RELATOR: DESEMBARGADOR EDER PONTES DA SILVA

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação criminal interposto por
Samuel da Silva de Jesus
,

inconformado com a sentença prolatada pel
o MM.
Juiz da
1ª Vara Criminal da Comarca de São Mateus (id. 12294680),
que julgou procedente a pretensão punitiva estatal e condenou o apelante nas sanções dispostas no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006,
e
artigo 1
4
, da Lei n° 10.826/2003
, na forma do
artigo 69, do Código Penal
, à pena de
0
7
(
sete
) anos de reclusão
,
e ao pagamento de

510 (quinhentos e dez)
dias-multa
, valorados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos, em regime
semiaberto

para início de cumprimento de pena
.

Ao apresentar
razões
,
no id. 12294748
, a defesa do recorrente
requer
,
inicialmente, a concessão

d
o direito de recorrer em liberdade.
Por sua vez, postula
a aplicação do instituto da detração penal e a concessão dos benefícios da justiça gratuita. Por derradeiro, requer a fixação de honorários ao advogado dativo atuante perante esta Segunda Instância.

Pois bem.
Demonstrados resumidamente todos os fatos e as teses jurídicas suscitadas nos presentes autos,
passo a exarar a devida fundamentação
quanto ao
mérito
da causa.

Inicialmente, passo à análise do pleito do apelante de recorrer em liberdade.

Nesse ponto, em sentença, o magistrado sentenciante manteve a prisão preventiva do acusado nos seguintes termos:

Conforme preceitua o art. 387, § 1º, do Estatuto Processual Penal, considerando a inalteração do quadro fático e jurídico que fundamentou a prisão preventiva do réu, somado ao fato de ter permanecido custodiado durante toda a instrução e ao risco de reiteração delitiva, considerando a prática concomitante de outro delito com o tráfico de drogas, NEGO ao réu o direito de recorrer em liberdade.

Nesse contexto, entendo que não deve ser deferido o pleito de recorrer em liberdade.
Isso porque, verifico que os requisitos constantes no artigo 312, do Código de Processo Penal, continuam presentes no caso em análise
.

Compulsando os autos, tem-se que a prisão preventiva do apelante foi decretada para garantia da ordem pública, diante da gravidade concreta de sua conduta

e da periculosidade social, que responde a outro processo pelo crime de tráfico de drogas (0001161-70.2021.8.08.0047).

Nessa linha, d
estaca-se
que “[...]
a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo
ações penais em curso
, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade"
[...]” (STJ; AgRg-HC 771.822; Proc. 2022/0295586-9; SC; Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca; Julg. 13/12/2022; DJE 19/12/2022).

Ademais, como sabido, tendo o acusado permanecido preso durante toda a instrução criminal e não havendo alteração fática em sua custódia cautelar, não lhe deve ser concedido o direito a apelar em liberdade, especialmente após prolação de sentença condenatória, que comprovou a materialidade e a autoria delitiva por parte do réu.

Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. REITERAÇÃO DELITIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO CRIMINAL. FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA INALTERADOS. [...] “
Tendo o agravante permanecido preso durante todo o processo, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada a soltura dele depois da condenação em primeiro grau”

(AGRG no HC n. 742.659/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022.) 5. Agravo regimental desprovido. (STJ; AgRg-HC 785.447; Proc. 2022/0368105-5; MG; Sexta Turma; Rel. Min. Jesuíno Rissato; DJE 15/09/2023).

Q
uanto à alegação acerca da
presença das condições pessoais favoráveis
, tais como possuir endereço fixo e trabalho lícito,
nossos Tribunais Superiores, bem como
este Tribunal de Justiça Estadual, têm decidido, majoritariamente, que
a referida alegação, por si só, não obsta a decretação ou manutenção da prisão quando presentes seus requisitos legais
, como ocorreu
in casu
.

Quanto à
tese
defensiva de ocorrência de cerceamento de defesa, em razão da custódia preventiva se prolongar
mesmo que o
regime fixado na sentença tenha sido o semiaberto,
saliento que, em consulta ao Sistema
Eletrônico de Execução Unificado (SEEU), verifico que
o réu já se encontra em

regime semiaberto,
de modo que não há que se falar em qualquer incompatibilidade entre o regime fixado em sentença e
a custódia preventiva.

Logo, mantenho a
prisão cautelar
do acusado.

Prosseguindo,
a defesa
postula a aplicação da detração penal para fins de abrandamento do regime prisional.

Quanto ao tema, cumpre esclarecer que a Lei nº 12.736/2012, a qual entrou em vigência a partir de 03 de dezembro de 2012, alterou a redação do artigo 387, do Código de Processo Penal, tendo acrescentado ao referido dispositivo legal o § 2º, que assim dispõe:

§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade.

Desse modo, com a inclusão do mencionado dispositivo legal, passou a existir a possibilidade de o juiz da condenação, após a fixação da pena do acusado, descontar o tempo de sua prisão cautelar para fins, exclusivamente, de fixação do regime inicial de cumprimento de pena.

Para elucidar como tal
instituto
é implementado na prática, o doutrinador Renato Brasileiro de Lima formulou o seguinte raciocínio:

[...] suponha-se que um acusado primário, que permaneceu preso preventivamente durante 4 (quatro) anos, tenha sido condenado irrecorrivelmente à pena de 12 (doze) anos de reclusão pela prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º). Nesse caso, ante o disposto no art. 387, § 2º, do CPP, caberá ao próprio juiz do processo de conhecimento reconhecer que o acusado ficara preso cautelarmente por 4 (quatro) anos, conferindo-lhe, então, a detração desse período, de modo que o restante da pena a ser cumprido passe a ser de 8 (oito) anos, com a consequente fixação do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Assim sendo, a alteração legislativa, visando à racionalização do processo de execução penal e a tornar mais célere os mecanismos de obtenção e eficácia de direitos, permitiu ao juiz do conhecimento que realize o desconto do tempo pelo qual o acusado ficou preso cautelarmente para fins de fixação de regime.

Todavia, caso o desconto não conduza à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, não haverá necessidade de ser implementada tal providência, que será realizada de forma mais segura pelo juízo da execução.

No caso em análise, verifico que o tempo em que
o réu
permaneceu recluso não é suficiente para
que seja realizada, nesta fase processual,
a detração penal, a fim de alterar seu regime inicial de cumprimento de pena,
eis que, fixada a pena de 07 (sete) anos de reclusão, o tempo de prisão provisória de aproximadamente 02 (dois) anos não é suficiente para ensejar a alteração do regime inicial de cumprimento de pena, eis que ainda cabível, nesse caso, o regime semiaberto.

Por
sua vez
, entendo ser
inviável
, de igual modo, a procedência do pleito acerca da
concessão dos benefícios da gratuidade da Justiça.

Isso porque, apesar de a sentença de primeiro grau ter condenado o apelante ao pagamento das custas processuais, a recomendação é que o exame do pedido de assistência judiciária gratuita seja feito na fase de execução do julgado, já que existe a possibilidade de alteração das condições econômicas do apenado após a data da condenação.

Nesse sentido:

[...] Reitera-se o entendimento jurisprudencial predominante deste egrégio tribunal de justiça quanto à competência do juízo da execução penal para a cobrança das despesas processuais e, por conseguinte, apreciação da condição de hipossuficiência financeira do condenado para fins de isenção de custas processuais. Apesar de o apelante ser assistido pela defensoria pública estadual/defensor dativo nomeado, faz-se necessária nova análise da capacidade financeira do acusado em fase de execução penal, momento em que se oportunizará a comprovação de sua hipossuficiência e, posteriormente, será concedido o direito à isenção ou suspensão das custas processuais. 4. Recurso conhecido e desprovido. (TJES; APCr 0000299-74.2018.8.08.0057; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Subst. Rachel Durão Correia Lima; Julg. 05/05/2021; DJES 21/05/2021).

Desse modo, caso o magistrado responsável pela execução da pena entenda pela hipossuficiência do condenado, deve ficar suspensa a exigibilidade do pagamento das custas processuais, enquanto perdurar o estado de miserabilidade, pelo prazo de até 05 (cinco) anos, após o qual ficará prescrita a obrigação, a teor do artigo 98, § 3º, do CPC, posto que é na fase de execução do julgado que se tem condições de aferir a real situação financeira do apelante, sem que isso implique em qualquer afronta ao artigo 98,
caput
e § 1º, do CPC.

Por fim, a defesa técnica
do recorrente
pleitei
a
a fixação de
honorários advocatícios
por sua atuação na esfera recursal.
A esse respeito,
passo a tecer as considerações
.

É
sabido
que se não existir Defensoria Pública que milita na vara criminal onde tramita a ação penal ou essa for insuficiente, o advogado que atuar como dativo, ou seja, assistente judiciário de pessoa necessitada, terá direito aos honorários advocatícios, que devem ser fixados pelo juiz e pagos pelo Estado.

Sendo assim, consta dos autos que fora nomeado pelo
j
uiz de 1º grau
o
Dr.
Jadson de Oliveira Barbosa, OAB n° 33.526, para atuar na defesa do réu.

Na esteira do entendimento
deste Tribunal de Justiça
, com
relação aos honorários advocatícios na seara criminal, diante da omissão do Código de Processo
Penal,
aplica-se,

por analogia, o Código de Processo Civil, no artigo 85, §§ 2º e 8º,

segundo o qual os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do juiz, observando-se o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

A
tendendo a esses parâmetros, os honorários advocatícios fixados
devem englobar todos os atos praticados em benefício do réu, em procedimento
ordinário até o trânsito em julgado da ação penal, incluindo a interposição de recursos,
habeas corpus,
mandado de segurança, etc.

Dessa feita, analiso equitativamente a atuação d
o

Dr. Jadson de Oliveira Barbosa
, que, após a prolação da sentença, apresent
ou recurso de apelação e
razões recursais
em favor d
o
acusado.

Apreciando a hipótese
concreta
, vislumbro tratar-se de uma causa de
simples
complexidade, sendo imputados
ao apelante
os crimes previstos no artigo
33, da Lei nº 11.343/2006, e no artigo 14, da Lei nº 10.826/03
.
N
ão
obstante, verifico que a fixação de honorários se refere a
um único ato praticado –
interposição
do recurso de apelação criminal.

Nesse contexto,
considerando que o
Dr.
Jadson de Oliveira Barbosa

exerce
u
com esmero o
múnus
público que lhe fora conferido, fixo-lhe os honorários advocatícios no valor de
R$
7
00,00 (
setecentos
reais),
concernente à sua atuação em âmbito recursal.

À luz de todo o exposto,
CONHEÇO

do recurso interposto e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo-se incólumes os fundamentos da r. sentença de primeiro grau, bem como fixo honorários ao advogado dativo atuante nesta esfera recursal.

É como voto.

Vitória, 4 de abril de 2025

EDER PONTES DA SILVA

DESEMBARGADOR

_________________________________________________________________________________________________________________________________
VOTOS ESCRITOS

(EXCETO VOTO VENCEDOR)